Defesa Previa - Multa

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ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUPERINTENDENTE DO DER/SP
AUTUAÇÃO Nº 935744
GLEIDSON MATEUS CRISPIM, brasileiro, casado, analista de sistemas, portador da cédula de RG nº 32655565-1 e inscrito no CPF nº304491148-64, Carteira Nacional de Habilitação nº 02310167680, residente e domiciliado na Avenida Caramuru, nº 2450, apartamento 25, torre 2, Ribeirão Preto/SP, CEP 14025-710, vem, respeitosamente a presença de Vossa Senhoria, nos termos do artigo 285, do Código de Trânsito Brasileiro, opor:
DEFESA PRÉVIA
Em desfavor ao auto de infração promovido pelo órgão nº 126200, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
DOS FATOS
O condutor, na data de 14/07/2017, por volta das 02h35min, dirigia seu veículo FORD FIESTA, placa ENB7162, pela Rodovia Atílio Balbo, nº 328, quando foi abordado pela autoridade/agente PM RE nº 1610767.
Quando da abordagem a autoridade requereu que o condutor fizesse teste de etilômetro, contudo, o condutor preferiu preservar seu direito constitucional de recusar-se a fazê-lo.
Informa que ao ser indagado sobre a recusa, o agente de trânsito requereu a apresentação dos documentos do condutor e do veículo. No momento apresentou a documentação requerida, bem como colaborou com a fiscalização e que em nenhum momento apresentou qualquer resistência ao que lhe era solicitado, com exceção do referido teste.
Imediatamente, a autoridade lavrou o auto de infração, ora objeto da presente impugnação, enquadrando o condutor a infração de trânsito 165-A do Código de Trânsito Brasileiro, descrito como “Recusa de submeter-se a qualquer procedimento previsto no artigo 277 do CBT”, promovendo em seguida, após 2 horas de espera por procedimentos administrativos, a apreensão da CNH por um período de 24h. O automóvel foi liberado na mesma data à esposa do condutor, VANESSA CARLA DA SILVA CRISPIM, CNH 02774071301.
Desta forma, não satisfeito, o condutor apresenta defesa prévia contra o referido Auto de infração que visa apurar a suposta infração cometida bem como a cobrança de multa pecuniária emitida pelo referido órgão.
DO DIREITO
O condutor é cidadão de bem, pois está inserido na sociedade, possui residência fixa e trabalho, além do que é conhecedor de seus direitos e obrigações enquanto cidadão e não apresenta qualquer óbice quanto aos procedimentos adotados por quaisquer órgãos da Administração Pública, desde que venham melhorar a qualidade de vida e segurança da população
Afirma a autoridade que o condutor se recusou a submeter-se a qualquer procedimento previsto no artigo 277 do CTB, combinado com a resolução nº 432/13 do CONTRAN, tendo como base legal o art. 165-A do CTB.
Vejamos:
Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)
Infração – gravíssima; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)
Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; (Incluído pela Lei nº 13.281, de 2016) (Vigência)
Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Não obstante o art. 277 dispõe da seguinte forma:
Art. 277 – O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
No entanto, em momento algum fora detectado que o condutor autuado apresentou sinais de embriaguez ou qualquer outro sinal que poderia ser detectada por outras ou diversas formas. Insta observar que o agente de trânsito em nenhum momento identificou sinais de embriaguez no condutor, se assim fosse, teria autuado com referência no art. 165 do CTB e descrito o estado de embriaguez do condutor no auto, fatos que não ocorreram.
Ademais, não é aceitável afirmar que a nova infração se aperfeiçoa com a simples recusa do condutor em submeter-se ao procedimento de fiscalização, pois, essa conduta – de desobedecer às ordens da autoridade de trânsito ou de seus agentes – foi considerado pelo legislador como sendo uma infração grave (art. 195, CTB).
Assim, adotando-se uma interpretação sistemática, principalmente tendo como base que o art. 165-A sujeita o infrator às mesmas sanções e medidas administrativas combinadas ao art. 165 do CTB, ou seja, daquele que está dirigindo sob o efeito do álcool, observa-se que para a nova infração o que sujeita o condutor a penalidade não é sua simples obstinação em não participar da fiscalização, mas essa recusa associada, no mínimo, à suspeita de que se encontre dirigindo sob a influência de álcool ou outra substancia.
Art. 165 - Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)
Com isso tem-se que, para justificar a autuação pelo art. 165-A, é necessário que haja motivos capazes de indicar que o condutor do veículo se encontrava sob influência de álcool. Nenhum procedimento de fiscalização (art. 277 do CTB) poderá ser iniciado sem que exista suspeita de que o condutor esteja sob efeito de bebidas alcoólicas.
Portanto, a suspeita é condição indispensável para que o agente de trânsito determine a submissão do condutor ao procedimento de fiscalização.
Tendo o condutor se negado a realizar o exame etilômetro, caberia a autoridade constatar eventuais sinais que denotassem possível estado de embriaguez do motorista, conforme determina do parágrafo 2º, do artigo 277, do Código de Trânsito Brasileiro:
§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Ademais, o Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN), através da Resolução nº 432/13, dispôs sobre os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes na fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, para aplicação do disposto nos artigos 165, 276, 277 e 306 do CTB.
Na resolução restou fixado no art. 3º o seguinte:
Art. 3º A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos, um dos seguintes procedimentos a serem realizados no condutor de veículo automotor: 
I – exame de sangue; 
II – exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de consumo de outras substâncias psicoativas que determinem dependência; 
III – teste em aparelho destinado à medição do teor alcoólico no ar alveolar (etilômetro); 
IV – verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor. 
§ 1º Além do disposto nos incisos deste artigo, também poderão ser utilizados prova testemunhal, imagem, vídeo ou qualquer outro meio de prova em direito admitido.
Entretanto, tais medidas não foram adotadas pela autoridade como denota o auto de infração, em especial o campo observações, por não descrever nomeadamente os sinais de embriaguez do autor quando parado na blitz rodoviária.
O auto de infração lavrado em virtude da conduta do art. 165 do CTB só é válido se apresentar alguma das provas ali presentes, motivados ainda pelo que consta no art. 8º da mesma resolução:
Art. 8º Além das exigências estabelecidas em regulamentação específica, o auto de infração lavrado em decorrência da infração prevista no art. 165 do CTB deverá conter: 
I – no caso de encaminhamento do condutor paraexame de sangue, exame clínico ou exame em laboratório especializado, a referência a esse procedimento; 
II – no caso do art. 5º, os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o Anexo II ou a referência ao preenchimento do termo específico de que trata o § 2º do art. 5º; 
III – no caso de teste de etilômetro, a marca, modelo e nº de série do aparelho, nº do teste, a medição realizada, o valor considerado e o limite regulamentado em mg/L; 
IV – conforme o caso, a identificação da (s) testemunha (s), se houve fotos, vídeos ou outro meio de prova complementar, se houve recusa do condutor, entre outras informações disponíveis. 
§ 1º Os documentos gerados e o resultado dos exames de que trata o inciso I deverão ser anexados ao auto de infração.
VIOLAÇÕES CONSTITUCIONAIS DO ART. 165-A, CTB
Conforme averbou Celso Antônio Bandeira de Mello:
“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.
(…) Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”. (2000, pp. 747 e 748).
Ademais, o posicionamento da Procuradoria Geral da República acerca da recusa do motorista em concordar com a aferição de alcoolemia, o parecer da PGR na ADI 4103 afirma que, “com fundamento no direito geral de liberdade, na garantia do processo legal e das próprias regras democráticas do sistema acusatório de processo penal, não se permite ao Estado compelir os cidadãos a contribuírem para a produção de provas que os prejudiquem”. Trata-se do chamado direito a não incriminação, que possui previsão normativa no direito internacional, no direito comparado e no direito constitucional. No Direito Constitucional brasileiro, a vedação à autoincriminação é identificada como princípio constitucional processual implícito, relacionada à cláusula do devido processo legal e ao princípio da presunção de inocência. Para a PGR, a previsão contida na Lei Seca viola direito a não incriminação e não é admitida pela normatividade constitucional e infraconstitucional, nem pela jurisprudência do STF e pela doutrina especializada.
Portanto, quando o condutor se recusou a fazer o exame etilômetro (bafômetro), o fez defendendo seu direito segundo o princípio constitucional que há muito já desobrigou qualquer cidadão de ser submetido a qualquer ato ou perícia contra sua vontade, tendo como base o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, bem como o princípio da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, inciso LV) e do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV). Este princípio consagrado no artigo 5º de nossa Carta Magna, tem sua previsão feita de forma expressa no Tratado Internacional denominado Pacto de São José da Costa Rica, também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu art. 8º, inciso 2, alínea ‘g’:
Art. 8º – Garantias judiciais: 
[...]
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...]
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada;
Este trato é uma norma internacional, que o Brasil é participante e assinou o tratado quando da sua publicação, portanto sendo vigentes suas disposições em todo território nacional.
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – ART. 5º, LXII
Este princípio está previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988 e refere-se a um tipo de garantia processual que se atribui ao acusado, oferecendo a ele a prerrogativa de não ser considerado culpado por qualquer ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado, garantindo ainda ao acusado um julgamento justo que respeite à dignidade da pessoa humana.
No mais, pode-se dizer que se trata de um princípio que se encontra manifestado de forma implícita em nosso ordenamento e é considerando um dos mais importantes e intrigantes institutos do ordenamento jurídico.
Ressalta-se ainda, que os princípios constitucionais são instrumentos limitadores do poder estatal e principalmente garantem a proteção da dignidade da pessoa humana.
Assim vejamos os entendimentos jurisprudenciais:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NÃO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOÓLICA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAÇÃO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VÁLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESÕES CORPORAIS E HOMICÍDIO CULPOSO NO TRÂNSITO. DESCRIÇÃO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. Não se pode presumir que a embriagues de quem não se submete a exame de dosagem alcoólica: a Constituição da República impede que se extraia qualquer conclusão desfavorável àquele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infração penal, exerce o direito de não produzir prova contra si mesmo: Precedentes. 2. Descrevendo a denúncia que o acusado estava “na condução de veículo automotor, dirigindo em alta velocidade” e “veio a colidir na traseira do veículo” das vítimas, sendo que quatro pessoas ficaram feridas e outra “faleceu em decorrência do acidente automobilístico”, e havendo, ainda, a indicação da data, do horário e do local dos fatos, há, indubitavelmente, a descrição de fatos que configuram, em tese, crimes. 3. Ordem aprovada. (HC 93916, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-117 DIVULG 26-06-2008 PUBLIC 27-06-2008 EMENT VOL-02325-04 PP-00760 RTJ VOL-00205-03 PP-01404).
Portanto, o condutor não poderá sofrer quaisquer sanções administrativas por causa da recusa em realizar testes e exames, tendo em vista que na ausência de prova da sua efetiva utilização de substância psicoativa, há de prevalecer também a presunção de inocente.
Ademais, além da nítida inconstitucionalidade do artigo 165-A, não se pode concluir que o condutor apresentava estado de embriaguez sem qualquer meio comprovatório apenas pela recusa do teste do etilômetro, sendo a autuação injusta.
Diante disso, não havendo nenhum indício de que o condutor esteja dirigindo sob efeito de bebidas alcoólicas ou outras substâncias, e diante da ausência de elementos que justifiquem a medida aplicada, requer a anulação do auto de infração.
DO PEDIDO
Diante do exposto, é a presente para que se digne Vossa Senhoria em acolher a presente defesa prévia, anulando o auto de infração nº 935744.
Termos em que pede deferimento.
Ribeirão Preto, 04 de agosto de 2017.
Gleidson Mateus Crispim
CPF 304491148-64
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