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Administração Direta e Indireta Matéria: Direito Administrativo Professor: Jonatas Albino do Nascimento Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 2 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Sumário 1 – Organização da Administração Pública .......................................... 3 1.1 – Características Gerais da Administração Pública .............................................................. 3 1.2 – Manifestação do Estado por meio dos agentes públicos .................................................. 6 1.3 – Órgãos Públicos ................................................................................................................. 8 1.3.1 – Classificação dos Órgãos Públicos ................................................................................ 10 1.3.1.1 – De acordo com a Posição Estatal............................................................................... 10 1.3.1.2 – De acordo com a Estrutura ........................................................................................ 11 1.3.1.3 – De acordo com a Atuação Funcional ......................................................................... 12 1.3.1.4 – Quanto à composição dos órgãos ............................................................................. 12 1.3.2 - Criação de Órgãos Públicos e Organização da APU ...................................................... 15 1.4 – Descentralização x Desconcentração .............................................................................. 17 2 – Administração Pública Direta ....................................................... 20 3 – Administração Pública Indireta (API) .......................................... 20 3.1 – Características Gerais ...................................................................................................... 20 3.2 – Autarquias ....................................................................................................................... 21 3.3 – Fundações Públicas ......................................................................................................... 25 3.4 – Empresas Públicas ........................................................................................................... 29 3.5 – Sociedade de Economia Mista ........................................................................................ 32 3.6 – Consórcio Público de Direito Público .............................................................................. 35 4 – Questões Comentadas ................................................................. 37 4.1 – CESPE ................................................................................................................................... 37 4.2 – FUNDATEC ........................................................................................................................... 71 4.3 – ESAF ..................................................................................................................................... 77 5 – Lista de exercícios ....................................................................... 95 5.1 – CESPE ................................................................................................................................... 95 5.2 – FUNDATEC ......................................................................................................................... 110 5.3 – ESAF ................................................................................................................................... 113 6 – Gabarito ..................................................................................... 124 7 – Referencial Bibliográfico ............................................................ 128 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 3 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Vejamos alguns conceitos relevantes aplicáveis à Administração Pública (APU): Responsabilidade Civil Objetiva, Imunidade Tributária Recíproca, Contrato de Gestão e Precatórios. Responsabilidade Civil Objetiva Grande parte da APU está submetida à responsabilidade civil objetiva do Estado, de acordo com a CF/88 (Constituição Federal de 1988): Art. 37 (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Por esse princípio, todos os entes de direito público (inclusive os da Administração Pública Indireta, a partir de agora também chamada de API) respondem pelos danos que seus agentes causarem. Este conceito de responsabilidade objetiva está associado ao fato de ser independente de dolo (no mínimo assumir o risco de causar o dano) e culpa (negligência, imprudência e imperícia). Caso dependesse de dolo/culpa estaríamo diante responsabilidade subjetiva, que predomina no direito privado. O termo objetivo nos remete a resultado, ignorando, a intenção do agente responsabilizado. Notem que: Esse princípio se aplica também às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Aqui estão incluídos os particulares delegatários e entidades da administração indireta de direito privado. É utilizado o conceito de “agente”. Este é um conceito amplo que, conforme explicado anteriormente, engloba todos aqueles que desempenham função pública. A palavra “causarem” também é relevante, pois tal tipo de responsabilidade somente se aplica aos prejuízos oriundos de ações e não de omissões dos agentes públicos. 1 – Organização da Administração Pública 1.1 – Características Gerais da Administração Pública Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 4 de 128 www.exponencialconcursos.com.br No artigo emprega-se o termo “nessa qualidade” ao se referir aos agentes. Isso significa que só há responsabilidade do Estado quando o agente está atuando no exercício da função pública. (PJ = pessoa jurídica) Imunidade Tributária Recíproca Segundo a CF/88, temos a seguinte vedação: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...) Este princípio é restrito aos impostos sobre o patrimônio, renda e serviços e tem como um de seus principais objetivos assegurar o pacto federativo. Isso ocorre para impedir a influência da alteração da carga de tributária de um ente no patrimônio ou finanças de outro, o que poderia representar uma PJ de direito público ou PJ direito privado prestadora de serviços públicos Ações dos agentes Responsabilidade civil objetiva do Estado Agente Público => Podemos definir agentes públicos como sendo aqueles que exercem uma função pública, seja de forma remunerada ou gratuita, permanente ou temporária. Notem que se trata de um conceito amplo, segundo o qual até particulares em colaboração com o Estado estão contidos. Agentes públicos são o gênero e os servidores públicos são uma das espécies. Veremos as demais classes na aula referente aos servidores públicos. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento5 de 128 www.exponencialconcursos.com.br grande ameaça ao pacto federativo, segundo o qual os entes são autônomos, não podendo um interferir de forma relevante no funcionamento do outro. Para que os entes políticos (União, Estados, Municípios e DF) gozem de verdadeira autonomia é necessário que tenham capacidade financeira para implementar seus projetos e arcar com suas despesas. Logo, um ente não pode indiscriminadamente impactar a situação financeira do outro por meio da cobrança de impostos.1 Contrato de Gestão O contrato de gestão ou acordo programa tem previsão constitucional (CF, 37, §8º) como vemos abaixo: Art. 37 (...) § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e Responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. Como se percebe, os órgão e entidades da APU estão contemplados com a possibilidade de celebração do contrato de gestão. A ideia é dar maior autonomia aos órgão e entidades da APU e, em troca, obter ganhos de produtividade e eficiência por parte do setor público. A celebração de contratos de gestão com o setor privado também é possível, com as entidades chamadas de organizações sociais (que serão abordadas futuramente). Por ora, devemos saber que nesse caso o que ocorre é a restrição de autonomia dessas entidades. (ESAF - SEFAZ CE/2007) A autonomia gerencial, financeira e orçamentária dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante: 1A abordagem da Imunidade Tributária adotada no nosso curso é focada no Direito Administrativo. O aprofundamento de tal questão é matéria do Direito Tributário e foge do objetivo do nosso curso. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 6 de 128 www.exponencialconcursos.com.br a) termo de parceria. b) protocolo de intenções. c) contrato de gestão. d) convênio. e) consórcio. Comentários. Questão simples para fixar o conceito do parágrafo anterior. Gabarito: C. Precatórios Neste momento, nos basta saber que o pagamento das dívidas do Governo está previsto na CF/88 (art. 100). A redação do caput é a seguinte: Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. O que você precisa saber é que são englobadas, por esse instituto, todas as pessoas jurídicas de direito público da Administração Pública. Estudamos na aula passada que a Administração Pública é responsável por implementar (executar) as políticas públicas definidas pelo Estado. Ocorre que tal tarefa é realizada por meio dos agentes públicos (servidores, particulares delegatários, empregados públicos e outros). Assim, alguns questionamentos surgiram: ✓ A vontade desses agentes se confunde com a vontade do próprio Estado? ✓ Qual seria a relação entre os agentes públicos e o Estado? ✓ Como justificar juridicamente que um agente, ao executar uma determinada atividade, estará agindo apenas buscando exercer a vontade do Estado? ✓ No caso da verificação de alguma irregularidade, quem deverá ser responsabilizado? O agente ou o Estado? Para responder esses e outros questionamentos, foram desenvolvidas as teorias abaixo: 1.2 – Manifestação do Estado por meio dos agentes públicos Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 7 de 128 www.exponencialconcursos.com.br ➢ Teoria do Mandato: o agente público representará o Estado por meio de um mandato. O mandato é um instituto do Direito Civil no qual o mandante (que no nosso caso seria o próprio Estado), por meio de uma procuração, outorgaria poderes a outros (agentes públicos) para a realização de determinados atos, de acordo com suas competências. Esta teoria não é mais aceita, pois não seria possível a responsabilização do Estado pelos atos cometidos pelos seus agentes (a responsabilidade recairia sobre o mandatário – agente público – que atuou além das suas atribuições, por exemplo). Além disso, não é explicado como o Estado (que não tem vontade própria) poderia outorgador poderes aos agentes públicos. ➢ Teoria da representação: o Estado seria equiparado a um incapaz, logo não teria condições de atuar diretamente sem a participação de terceiros. Estes terceiros seriam os agentes públicos. Tal teoria também não é aceita, pois o Estado como incapaz não poderia outorgar poderes aos agentes públicos. Assim, como a Teoria do Mandato, não seria possível responsabilizar o Estado pelas condutas de seus agentes por ausência de capacidade daquele (Estado). ➢ Teoria do Órgão: É a teoria aceita atualmente. O Estado se manifesta por meio dos órgãos que compõem a Administração Pública. Os órgãos, por sua vez, exercem suas atribuições por meio do agente público, cuja atuação é tida como sendo do próprio órgão. Assim, os atos praticados pelos agentes públicos seriam imputados ao próprio órgão (imputação volitiva). No caso da ocorrência de irregularidades por parte dos agentes, tal conduta é atribuída ao próprio órgão e, por conseguinte, ao Estado, que responderá por eventuais danos causados. Esta responsabilidade é na modalidade do risco objetivo. Cabe ao Estado ação regressiva contra o agente que der causa ao dano, se este tiver agido com dolo ou culpa. Teoria do Órgão Responsabilidade objetiva Imputação Volitiva Atualmente aceita Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 8 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Para realizar sua finalidade, a Administração Pública precisa praticar diversos tipos de atos, como a concessão de uma licença, uma fiscalização na sede de uma empresa, a nomeação de servidores públicos, a realização de uma licitação e muitos outros atos. Devido a grande variedade de ações realizadas pela Administração Pública, esta procura definir setores que cuidarão de áreas específicas de atuação. Esta separação funcional (especialização) é realizada geralmente através da criação de órgãos, o que é chamado de desconcentração administrativa. Segundo a definição do mestre Hely Lopes Meirelles, órgãos são: “centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertente.” Percebe-se que a definição acima emprega a Teoria do Órgão, explicada anteriormente. Funcionário de Fato X Usurpador de Função Funcionário de fato é o agente público irregularmente investido (mas ainda assim investido) em uma função pública. Situação em que poderá ser responsabilizada a Administração, pois há vínculo entre o indivíduo e o ente estatal em questão. Não é aceito pela doutrina a imputação ao Estado de atos praticados pelos chamados usurpadores de função, pessoas sem nenhum vínculo com a Administração que venham a prejudicar os cidadãos. Exemplo: Um Analista do Banco Central que tenha sido nomeadosem o ensino superior, em que pese a exigência para o cargo, é um funcionário de fato (irregularmente investido) e por isso seus atos serão imputados à União. Já uma pessoa que se apresenta em uma empresa como servidor, mas que na verdade não tem nenhum vínculo com a Administração, não irá gerar nenhum ônus para o Estado. 1.3 – Órgãos Públicos Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 9 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Órgãos são, portanto, “compartimentos” dentro da própria Administração Pública com funções específicas definidas. É importante entendermos que o órgão é parte integrante da entidade que o criou, NÃO tendo personalidade jurídica. Essa entidade que cria tais centros de competência pode ser tanto um ente político (União, Estados, DF e Municípios) quanto uma entidade da Administração Pública Indireta. Quando, por exemplo, um contribuinte discorda de algum ato da Receita Federal, ele pode questioná-la no Judiciário. Caso o faça, o pólo passivo será ocupado pela União, entidade política com personalidade jurídica, e não a Receita Federal, órgão do Ministério da Fazenda. A Receita Federal e o próprio Ministério da Fazenda não têm personalidade jurídica para responder por tais atos. Outra consequência da ausência de personalidade jurídica dos órgãos é que os bens efetivamente empregados no desempenho de suas atividades continuam pertencendo ao ente ao qual pertente o órgão. Deve-se salientar que é reconhecido no direito pátrio a prerrogativa de certos órgãos atuarem no Judiciário na defesa de suas competências. Esta característica é restrita aos órgãos de estatura constitucional que, obviamente, têm maior independência. Um órgão pode ter sua atuação restrita tanto em termos funcionais (que papel irá desempenhar) quanto em termos geográficos (onde irá atuar). Os órgãos que atuam em todo o território nacional são chamados de órgãos centrais enquanto que aqueles que exercem suas atribuições apenas em parte do território nacional são chamados de órgãos locais. Cabe salientar a possibilidade descrita no tópico anterior dos órgãos públicos terem maior autonomia por meio da celebração de contratos de gestão. Sofre severas críticas da doutrina tal possibilidade, uma vez que o órgão não tem personalidade jurídica, logo não teria (a princípio) capacidade para celebrar contrato com a própria Administração Pública (da qual faz parte). De qualquer forma, por expressa previsão constitucional, devemos entender que hoje isso é possível. Podemos citar como exemplos de órgãos públicos a Secretaria da Receita Federal e a Polícia Federal. (ESAF - Ag Exec (CVM) /2010) São características dos órgãos públicos, exceto: a) integrarem a estrutura de uma entidade política, ou administrativa. b) serem desprovidos de personalidade jurídica. c) poderem firmar contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da Constituição Federal. d) resultarem da descentralização. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 10 de 128 www.exponencialconcursos.com.br e) não possuírem patrimônio próprio. Comentários: A criação de órgão é feita por meio do instituto da desconcentração e não da descentralização (que será explicada nos próximos tópicos). Todos os demais itens foram explicados e fazem parte das características dos órgãos públicos. Gabarito: D. Os órgãos podem ser classificados de diversas formas. Estudaremos as principais. ✓ Órgão Independentes ou Primários Esses órgãos têm sua competência originada da própria CF (Constituição Federal da República Federativa do Brasil). Não estão subordinados a nenhum outro órgão. Isso não quer dizer que estejam livres de controle. Toda a Administração Pública está submetida ao controle realizados pelos órgãos de controle, como o Ministério Público, Controladoria Geral do União e Tribunal de Contas da União. Como exemplos, podemos citar o Supremo Tribunal Federal, o Senado Federal, a Presidência da República e as Governadorias dos Estados. ✓ Órgãos Autônomos Estes órgãos estão situados logo abaixo dos órgãos independentes, sendo submetidos ao controle hierárquico por parte desses últimos. Possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. Geralmente têm funções diretivas. Exemplos: Ministérios e Secretárias de Fazenda dos Estados. ✓ Órgãos Superiores Atuam principalmente nas áreas de direção, controle e decisão, não tendo, entretanto, autonomia administrativa e financeira. Estão sujeitos ao controle realizado pelos níveis acima especificados. Como exemplos podemos citar as Inspetorias e Delegacias da Receita Federal. ✓ Órgãos Subalternos Têm baixo nível de autonomia, sem poder decisório e com funções de mera execução. Como exemplos, podemos citar as seções de material. 1.3.1 – Classificação dos Órgãos Públicos 1.3.1.1 – De acordo com a Posição Estatal Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 11 de 128 www.exponencialconcursos.com.br (ESAF - DNIT/2013) Quanto à sua posição estatal, o órgão que possui atribuições de direção, controle e decisão, mas que sempre está sujeito ao controle hierárquico de uma chefia mais alta, não tem autonomia administrativa nem financeira, denomina-se: a) órgão subalterno. b) órgão autônomo. c) órgão singular. d) órgão independente. e) órgão superior. Comentários. Questão simples, mas que pode pegar o candidato no detalhe. A resposta é a letra E, mas vamos quebrar o texto para tirar o máxino de revisão: “Quanto à sua posição estatal” Estamos falando da classificação entre independente, autônomo, superior e subalterno. Letra C descartada. “Possui atribuições de direção controle e decisão” Obviamente não são os órgãos subalternos. Letra A descartada. “sempre está sujeito ao controle hierárquico de uma chefia mais alta” Como verificamos os órgãos independentes estão no topo da pirâmide e não se submetem ao controle de nenhum outro órgão. Letra D descartada. “não tem autonomia administrativa nem financeira” Os órgãos autônomos, apesar de estarem abaixo dos independentes, continuam tendo autonomia administrativa e financeira. Letra B descartada. Gabarito: E. ✓ Órgãos Simples ou Unitários São formados por um único centro de competência, não sendo subdivididos em outros órgãos. ÓRGÃOS INDEPENDENTES ÓRGÃOS AUTÔNOMOS ÓRGÃOS SUPERIORES ÓRGÃOS SUBALTERNOS 1.3.1.2 – De acordo com a Estrutura Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 12 de 128 www.exponencialconcursos.com.br ✓ Órgãos Compostos Internamente são divididos em outros órgãos. Notem que um órgão composto é formado por outros órgãos compostos e simples. Os últimos órgãos da cadeia são sempre simples. Prestem atenção no desenho abaixo. ✓ Órgãos Singulares ou Unipessoais São aqueles que têm apenas um agente público responsável pela tomada de decisões. Notem que tal órgão pode ter diversos agentes, mas somente um define o que deverá ocorrer. Como exemplo podemos citar a Presidência da República. ✓ Órgãos Colegiados ou Pluripessoais As decisões são tomadas por um conjunto de servidores, sendo a decisão tomada por meioria. Um exemplo é o Tribunal de Contas da União. ✓ Singulares Composto por um único agente público. Como exemplo podemos citar a Presidência da República. ✓ Colegiados ÓRGÃO COMPOSTO ÓRGÃO COMPOSTOÓRGÃO SIMPLES ÓRGÃO SIMPLES ÓRGÃO SIMPLES 1.3.1.3 – De acordo com a Atuação Funcional 1.3.1.4 – Quanto à composição dos órgãos Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 13 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Composto por vários agentes. Por exemplo a Delegacia da Receita Federal de Manaus. Em resumo, temos: Classificação dos órgãos Posição Estatal Independentes Competência originada da própria CF; Não estão subordinados a nenhum outro órgão. Autônomos Situados logo abaixo dos órgãos independentes, sendo submetidos ao controle hierárquico por parte desses últimos; Possuem autonomia administrativa, financeira e técnica. Superiores Principalmente nas áreas de direção, controle e decisão, não tendo entretanto autonomia administrativa e financeira. Subalternos Têm baixo nível de autonomia, sem poder decisório e com funções de mera execução Estrutura Simples ou Unitários Um único centro de competência, não sendo subdivido em outros órgãos Compostos Internamente são divididos em outros órgãos (são formados por outros órgãos compostos e simples) Atuação Funcional Singulares ou Unipessoais Apenas um agente público responsável pela tomada de decisões Colegiados ou Pluripessoais Decisões são tomadas por um conjunto de servidores Composição Estatal Singulares Um único agente público Colegiados Vários agentes (ESAF - Ag Exec - CVM/2010) Ao final de cada uma das alternativas da coluna I insira o número constante da coluna II que contemple a correspondência mais adequada. Após, assinale a opção que apresenta a sequência correta para a coluna I. Coluna I Coluna II ( ) São órgãos constituídos (1) Órgãos simples por um só centro de (2) Órgãos compostos Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 14 de 128 www.exponencialconcursos.com.br competência. Não (3) Órgãos singulares são subdivididos em (4) Órgãos colegiados sua estrutura interna, integrando-se em órgãos maiores. ( ) São também denominados unipessoais, são órgãos em que a atuação ou as decisões são atribuições de um único agente. ( ) Reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa. ( ) São caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigatória manifestação conjunta de seus membros. a) 1, 2, 3, 4 b) 1, 3, 2, 4 c) 3, 2, 1, 4 d) 3, 1, 4, 2 e) 4, 3, 2, 1 Comentários. Excelente questão de revisão. Vamos comentar a parte relevante de cada item, em ordem: ( )”... um só centro de competência (...). Não são subdivididos em sua estrutura interna ...” Descrição clara de órgão simples. 1 ( ) “...unipessoais, ...atuação ou as decisões são atribuições de um único agente” Só faltou saber que o sinônimo de unipessoais é singular. 3. Notem que só ai já dá pra dizer que é letra B... numa situação de prova o candidato tem que ficar de olho nisso... Mas vamos comentar os demais itens. ( ) “Reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da desconcentração administrativa.” Na mesma estrutura diversos órgãos - > composto. 2 ( ) “São caracterizados por atuarem e decidirem mediante obrigtória manifestação conjunta de seus membros. “ Órgão colegiado. 4. Gabarito: B. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 15 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Vejamos mais uma questão. (CESPE/2013/TRT – 17ª Região (ES)/Analista Judiciário – Oficial de Justiça Avaliador) Considere que a União, mediante decreto, crie uma secretaria vinculada ao Ministério dos Esportes, com prazo de extinção definido e com competência para atuar nos grandes eventos esportivos que ocorrerão no Brasil nos próximos anos. Com base nessa situação hipotética, julgue os itens subsequentes. A referida secretaria será considerada um órgão simples, em razão de seu caráter transitório. Comentários. Os órgãos podem ser classificados de diversas formas, quanto à posição estatal, estrutura, atuação funcional ou composição estatal. Quanto à Estrutura a classificação é a seguinte: Simples ou Unitários Um único centro de competência, não sendo subdivido em outros órgãos. Compostos Internamente são divididos em outros órgãos (são formados por outros órgãos compostos e simples) Não há nenhuma classificação quanto ao prazo de existência do órgão! Gabarito: Errado. A criação e extinção de Ministérios (que também é um órgão) e órgãos públicos é de competência do Congresso Nacional (CF, 48, XI)2 e depende de lei cuja iniciativa é de competência privativa do Presidente (CF, 61, §1º, II,” e”). Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida está para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...) XI – criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública; (...). 2 Onde se está (CF, 48, XI) devemos ler: Constituição Federal, artigo 48, inciso XI. 1.3.2 - Criação de Órgãos Públicos e Organização da APU Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 16 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Essa regra de iniciativa, obviamente, só se aplica aos órgãos do Poder Executivo. Não seria pertinente, por exemplo, o chefe do executivo iniciar o processo de criação de um órgão do Judiciário. Segundo jurisprudência do STF (ADI 3.254, rel. min. Ellen Gracie, j. 16-11-2005, P, DJ de 2-12-2005), por simetria o mesmo vale para os demais entes da federação. Assim, a criação/extinção de órgãos estaduais depende de lei de iniciativa dos governadores, chefes do Poder Executivo estadual. O chefe do executivo pode, alternativamente, organizar o funcionamento da Administração Pública por meio de decretos autônomos. Nesse caso, tal alteração não pode contemplar a criação/extinção de órgãos públicos nem o aumento de despesas (CF, 84, VI, “a”). (ESAF - AFC – CGU /2006) Assinale, entre as hipóteses abaixo, aquela que corresponde à competência legislativa do Congresso Nacional, prevista na Constituição Federal, sobre a organização administrativa do Poder Executivo. a) Criação, extinção e atribuições de órgãos da Administração Pública. b) Criação e extinção de Ministérios e órgãos da Administração Pública. c) Criação e extinção de órgãos da Administração Direta. d) Criação, extinção e atribuições de Ministérios, órgãos e entidades da Administração Pública. e) Criação e extinção de órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta. Criação de Órgãos e entidades da APU (Poder Executivo) Competência do Congresso Nacional Lei de iniciativa do chefe do Executivo Decretos Autônomos. Esse tipo de decreto está previsto no artigo 84, inciso VI da CF. Por tal instituto, o chefe do executivo pode dispor sem necessidade de lei sobre os seguintes assuntos: • Organização da APU (desde que sem a criação/extinção de órgãos públicos nem aumento de despesas) • Extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadasProfessor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 17 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Comentários. Vamos comentar cada item: (a) Errado. Prever as atribuições dos órgãos da APU não é competência do Congresso. (b) Correto. Descrição literal do art. 48, XI da CF. (c) Errado. Não é o que está previsto na CF. Aqui é colocado uma competência mais restrita (Administração Direta), o que torna o item errado. (d) Errado. Novamente definição de atribuições não é competência do Congresso, nem engloba as entidades (que têm personalidade jurídica) da Administração Pública. (e) Errado. Não é competência do Congresso a criação/extinção de entidades da Administração Pública Indireta. Gabarito: B. Como vimos, a Administração Pública estabelece (cria) centros de competências despersonalizados chamados de órgãos, com atribuições próprias para realizar determinadas funções. Este processo de criação de órgão dentro de uma pessoa jurídica chama-se desconcentração administrativa. Caso uma pessoa jurídica opte por não criar nenhum órgão e realizar todas atividades diretamente, estaremos diante da concentração administrativa. Percebam que nos dois casos a pessoa jurídica responsável continua sendo a mesma, ocorrendo apenas à divisão de tarefas (especialização) com intuito de alcançar maior eficiência na gestão da coisa pública. Os órgãos ficam subordinados ao órgão superior que os controla, configurando o chamado controle hierárquico. Há casos, entretanto, em que é importante que esses centros de competências tenham maior autonomia, podendo inclusive responder por danos eventualmente causados por seus agentes. Para que isso ocorra, tais entidades precisam ter personalidade jurídica. É por meio da descentralização que a Administração Pública transfere parte de suas atribuições a outras entidades. Quando a Administração Pública cria entidades personalizadas (com capacidade processual) para executar determinadas atividades com maior autonomia, estamos diante da descentralização por outorga (ou por serviço). Essas entidades continuam integrando a APU, mas fazem parte da Administração Pública Indireta (API). Para isso, é necessária a edição de 1.4 – Descentralização x Desconcentração Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 18 de 128 www.exponencialconcursos.com.br uma lei. Nessa modalidade, a Administração Pública transfere a titularidade e execução da atividade. Alternativamente, a Administração pode transferir certas atribuições para o setor privado. Nesse caso, estamos diante da descentralização por delegação (ou por colaboração). Esta delegação é realizada por um contrato (no caso de concessão ou permissão de serviço público) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos). Aqui há a transferência apenas da execução da atividade. Temos também a descentralização territorial ou geográfica, na qual é criado um território federal que, conforme jurisprudência tem natureza de autarquia territorial. Quando a Administração Pública desempenha suas atribuições sem a criação de outras pessoas jurídicas, dizemos que ocorre a centralização administrativa. Notem que uma entidade da Administração Indireta pode também criar órgão dentro de sua estrutura, realizando a chamada desconcentração Descentralização Administrativa Outorga Criação de Entidades da API Descentralização Geográfica Criação de Território Federal Delegação Atribuição à empresa privada Entes Políticos Descentralização Criação de Entidades da Adm Pub Indireta novos entes têm porsonalidade jurídica e autonomia administrativa Desconcentração Criação de órgão Não têm personalidade jurídica nem autonomia Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 19 de 128 www.exponencialconcursos.com.br administrativa. Além disso, pode realizar todas as atividades sem a criação de órgão, quando estará executando suas atribuições de forma concentrada. O Decreto-Lei nº 200, de 25 de Fevereiro de 1967 (que estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa) detalha como é a estrutura básica da Administração Pública em âmbito federal. Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. Esta estrutura foi mantida para os demais entes federativos. Devemos salientar que também ocorre descentralização quando a Administração Pública delega atividades aos particulares. Administração Pública Administração Indireta Autarquias Fundações Públicas Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista Administração Direta Orgãos das pessoas políticas (U, E, DF, M) Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 20 de 128 www.exponencialconcursos.com.br (CESPE/2014/TJ-CE/Técnico Judiciário – Área Administrativa/ADAPTADA) Acerca da administração pública direta e indireta, centralizada e descentralizada, julgue o item a seguir. Em virtude do princípio da separação dos poderes, a administração pública direta é exercida exclusivamente pelo Poder Executivo, o qual é incumbido da atividade administrativa em geral. Comentários. O Decreto-Lei nº 200/67 dispõe sobre a organização do Poder Executivo Federal. Como sabemos, todos os entes federados e os poderes têm órgãos administrativos e, em consequência disso, exercem atividades administrativas. Gabarito: Errado. A Administração Pública Direta corresponde a todos os órgão e agentes que compõem as pessoas políticas (entes federados) do nosso país: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Administração Pública Indireta tem como papel desempenhar funções que a Administração Pública Direta teria mais dificuldade para realizar, por requerer certa autonomia da entidade. O conceito de descentralização está diretamente ligado à reforma do Estado e à ideia de uma Administração Pública menos burocrática e mais eficiente - Administração Gerencial. As entidades da API (Administração Pública Indireta) gozam de autonomia administrativa. Tais entidades continuam fazendo parte do ministério que as criou, sem estarem subordinadas a esse. Dizemos que o controle realizado pelos Ministérios sobre a API é um controle finalístico (de desempenho), ou seja, se os objetivos definidos para aquela entidade estão sendo devidamente alcançados. Há vinculação, para fins finalísticos, sem presença de relação hierárquica. Notem que todas as entidades da API possuem personalidade jurídica (diferentemente dos órgãos) sendo, portanto, sujeitos de direitos e 2 – Administração Pública Direta 3 – Administração Pública Indireta (API) 3.1 – Características Gerais Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 21 de 128 www.exponencialconcursos.com.br obrigações. Esta personalidade pode tanto ser de direito público (autarquias e fundações) quantoprivado (empresas públicas, sociedade de economia mista e fundações). As entidades da API não possuem autonomia política, pois não têm capacidade legislativa plena, ou seja, não podem definir leis (em sentido estrito). A ideia é: A Administração Pública cria uma entidade da API para executar certas atividades com maior autonomia. Essa entidade, apesar de não estar subordinada ao ministério que a criou, está vinculada ao objetivo para o qual foi criada, não podendo por vontade própria (por meio de leis) alterar seus objetivos. Por isso, dizemos que tais entidades possuem autonomia administrativa, mas não política. São chamadas de entidades administrativas. A criação de tais entidades tem previsão constitucional, como é mostrado abaixo. Art. 37. (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; As autarquias são pessoas jurídicas administrativas de direito público pertencentes a Administração Pública Indireta. Seu objetivo é executar com maior autonomia atividades típicas de Estado, como a fiscalização de setores da economia. Não é permitido que essas entidades atuem diretamente no setor econômico como agente empresarial. Como dito anteriormente, estão submetidas ao controle finalístico realizado pelo Ministério que lhes deu origem. Lei Específica Criação Autarquias Autorização de criação Fundações Públicas Empresas Públicas Sociedades de Economia Mista 3.2 – Autarquias Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 22 de 128 www.exponencialconcursos.com.br É interessante observar o que dispõe o Decreto-Lei nº 200/1967 (que estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa) sobre as autarquias: Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Possuem patrimônio próprio para realizar suas atividades e seus bens são bens públicos para todos os efeitos legais. A CF/88 detalha mais o item acima definindo que a sua criação depende de lei específica (CF, 37, XIX). É pacífico na doutrina que a personalidade jurídica das autarquias tem início com a vigência da lei que a instituiu, não sendo necessário nenhum outro ato, como a inscrição na junta comercial. Devido ao princípio da simetria das formas, a extinção das autarquias deve ser realizada também por meio de lei específica. Tais leis (tanto de criação quanto de extinção) são de iniciativa privativa do chefe do executivo (CF/88, 61, §1º, II, “e”): “Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: (...) II - disponham sobre: (...) e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;” Observem que a CF/88 fala em “Presidente” (e não chefe do executivo) e em “Ministérios e órgãos” (e não entidades da API). Ocorre que já é pacífico na doutrina que esses dispositivos se aplicam a todos os Chefes do Poder Executivo (no caso de quem cria) e às entidades da API (no caso dos entes a serem criados). Como exemplos de autarquias podemos citar o BACEN, INSS, SUSEP, CADE e CVM. Por atuar predominantemente em atividade típicas do Estado, as autarquias possuem prerrogativas do Estado como: Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 23 de 128 www.exponencialconcursos.com.br ➢ Submetem-se ao regime jurídico de direito público, no qual a Autarquia se encontra em posição superior à do particular (relação verticalizada). ➢ Seus atos, via de regram atuam com o uso do poder de império. ➢ Seus bens são bens públicos e por isso gozam de certas prerrogativas como a impenhorabilidade (não podem ser penhorados), imprescritibilidade (não se sujeitam ao instituto da usucapião) e inalienabilidade (não podem ser alienados). ➢ O pagamento de suas dívidas obedece ao regime de precatórios previsto no artigo 100 da CF. ➢ Possui prerrogativas típicas de Estado como a possibilide de usar cláusulas exorbitantes nos seus contratos administrativos. ➢ Seus servidores devem ser contratados por concurso público. ➢ Estão sujeitas ao regime de licitação. ➢ Seus agentes são servidores públicos submetidos ao regime estatutário. ➢ Seus litígios são julgados na Justiça Federal (no caso de autarquias federais). Há, entretanto, situações específicas que essa regra pode ser excepcionada, como no caso de um litígio envolvendo acidentes de trabalho de um funcionário regido pela CLT que, de acordo com a própria CF/88, deve ser julgado na Justiça do Trabalho. ➢ Privilégios processuais – também aplicados aos entes políticos, que são: - prazo em dobro para todas as manifestações processuais; - desnecessidade de depósito prévio das despesas processuais; - prescrição quinquenal para seus direitos e ações contra elas; e - duplo grau de jurisdição obrigatório (remessa obrigatória) quando a primeira sentença for contra a Administração. A remessa obrigatória está prevista no novo CPC no artigo 496, onde constam limites e exceções nos quais vale apena dar uma olhada: “Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (...) § 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 24 de 128 www.exponencialconcursos.com.br II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. § 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: I - súmula de tribunal superior; II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.” ➢ Estão sujeitas à responsabilidade civil objetiva. ➢ De acordo com o §2º do artigo 150 da CF/88 a imunidade tributária recíproca é extensiva às autarquias, porém restrita às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. ➢ Por aplicarem recursos públicos, estão sujeitos ao controle dos órgãos com essa finalidade, como o realizado pelo TCU (Tribunal de Contas da União), na esferafederal, pelos TCEs (Tribunais de Contas Estaduais) na esfera estadual e pelo Poder Legislativo. As autarquias podem ter maior autonomia administrativa, financeira e gerencial, atuando em regimes especias. São as Agências Executivas e Agências Reguladoras, que serão estudadas na nossa próxima aula. As Autarquias que não têm tal tratamento atuam sob regime ordinário ou comum. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 25 de 128 www.exponencialconcursos.com.br (CESPE/2014/TJ-DF/Titular de Serviços de Notas e de Registros /ADAPTADA) Acerca da administração pública, julgue o item subsequente. Embora as autarquias sejam pessoas jurídicas de direito público, elas sujeitam- se à falência e não gozam de privilégios tributários. Comentários. Por ser uma pessoa jurídica de direito público ela não se sujeita à falência. Além disso, por atuar predominantemente em atividades típicas do Estado, as autarquias possuem prerrogativas do Estado como a imunidade tributária recíproca (§2º do artigo 150 da CF), restrita às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. Gabarito: Errado. As fundações públicas têm por objetivo realizar, de forma descentralizada, atividades de interesse público de cunho social. Não têm finalidade lucrativa, sendo um conceito originado no direito civil, onde são conhecidas também como sendo um patrimônio personalizado. Elementos: • Criação inicial por meio de doação patrimonial do instituidor. • Tem como objeto o exercício de atividades de interesse social. • Ausência de finalidade lucrativa. Autarquias Federais Servidores Estatutários Concurso Público Personalidade de direito público Patrimônio próprio - bens públicos Sujeita ao regime de pagamento por precatórios Justiça Federal Responsabilidade Civil Objetiva (regra) Criadas por Lei Específica 3.3 – Fundações Públicas Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 26 de 128 www.exponencialconcursos.com.br A função do Ministério Público de zelar pelas fundações, prevista no Código Civil, não se aplica às fundações públicas da API. Um bom exemplo de fundação pública é o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística). Podem ser criadas de duas formas: Por lei específica. Nesse caso caso as fundação públicas são espécies de autarquias (“fundação autárquica”) e, portanto, gozam das mesmas características descritas no tópico anterior, salvo por terem uma atividade direcionada para o interesse social. Nesse caso, têm personalidade de direito público e passam a existir a partir da vigência da lei instituidora. Por escritura pública. Nessa situação, a criação da fundação pública é autorizada por lei específica e sua existência tem início no momento em que sua escritura de constituição é registrada no Cartório de Registro de Civil de Pessoas Jurídicas. Possui personalidade jurídica de direito privado. Vejamos o que diz o decreto-lei da reforma gerencial federal: Art. 5º (...) IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Sei o que vocês estão pensando: “Mas você acabou de falar que as fundações podem ter personalidade jurídica tanto de direito público quanto de direito privado?”. Esse é o entendimento doutrinário e jurisprudencial (STF). Temos que saber que o Decreto-Lei tem essa redação e então uma afirmativa do tipo “segundo o Decreto-Lei nº 200/67, as fundações públicas têm personalidade jurídica de direito privado...” deve ser considerada correta. Temos que estar preparados para o caso de o examinador cobrar o entendimento literal do Decreto-Lei, mas também é possível que a cobrança seja mais abrangente. As fundações públicas devem ter sua área de atuação definida em lei complementar (CF, 37, XIX). Se tiver personalidade jurídica de direito privado teremos as seguintes características: Criação/Extinção ocorre com a inscrição dos atos constitutivos. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 27 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Sua criação é autorizada por lei específica. Em regra, pratica atos de direito privado sem poder de império. Se submetem ao regime de licitação (Lei nº 8.666/90). Seus bens não gozam das prerrogativas dos bens públicos – são tidos como bens privados. Como todos os entes da API, fazem parte do ente político que as criou e se submetem ao controle finalístico (vinculação). Seus agentes são celetistas (regidos pela CLT). Foro para litígios judiciais: Essa questão não é consensual na doutrina e jurisprudência, existindo autores de renome que advogam em ambos os sentidos. Recomendo que caso surja uma questão sobre esse item seja adotado o posicionamento de que as fundações públicas de direito privado federal tem foro na Justiça Federal, salvo os casos sujeitos à Justiça especializada. De acordo com o §2º do artigo 150 da CF/88, a imunidade tributária recíproca é extensiva às fundações públicas, independentemente do regime, restrita às suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes Por aplicarem recursos públicos, estão sujeitos ao controle realizado pelo TCU (Tribunal de Contas da União) na esfera federal, pelos TCEs (Tribunais de Contas Estaduais) na esfera estadual e pelo Poder Legislativo. Importante ainda algumas inovações trazidas pelo Novo CPC: Prazos em dobro para manifestações processuais, conforme artigo 183 do NCPC; Duplo grau de jurisdição obrigatório, em obediência ao artigo 496, também do NCPC; e Ausência de obrigatoriedade de adiantamento de custas processuais por manifestações realizadas pelo MP, Defensoria ou Fazenda Pública (artigo 91 do NCPC). Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 28 de 128 www.exponencialconcursos.com.br (CESPE/2015/FUB/Administrador) A respeito da administração direta e indireta, julgue o item a seguir. As fundações públicas, tanto as de direito público quanto as de direito privado, são necessariamente criadas por lei, devendo estar o patrimônio delas vinculado a um fim específico. Comentários. Segundo o inciso XIX do artigo 37 da CF/88: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada à instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; O CESPE alterou o gabarito da questão de Certo (preliminar) para Errado (definitivo) com a seguinte justificativa: "Há possibilidade de fundações serem criadas por decreto". Assim, as fundações podem ser criadas de duas formas: • Por lei específica. Nesse caso as fundações públicas são espécies de autarquias (“fundação autárquica”) e, portanto, gozam das mesmas características destas, salvo por terem uma atividade direcionada para o interesse social. Nesse caso têm personalidade de direito público e passam a existir a partir da vigência da lei instituidora. • Por escritura pública. Já nessa situação a criação da fundação pública é autorizada porlei específica e sua existência tem início no momento em que sua escritura de constituição é registrada no Cartório de Registro de Civil de Pessoas Jurídicas. Possui personalidade jurídica de direito privado. Para o CESPE, também podem ser criadas Fundações Públicas de Direito Público Criadas por lei específica Espécie de autarquias de Direito Privado Criação autorizada por Lei específica Adquire personalidade jurídica com inscrição dos atos constitutivos Área de atuação definida em Lei Complementar Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 29 de 128 www.exponencialconcursos.com.br por decreto, após autorização por lei específica, e passam a existir a partir da vigência do decreto. Gabarito: Errado. As Empresas Públicas são entidades da API que podem atuar tanto na prestação de serviços públicos quanto na exploração de atividades econômicas. Têm invariavelmente personalidade jurídica de direito privado e capital 100% público. Apesar disso, nada impede que mais de um ente Federado participe da constituição de uma empresa pública. Quando dizemos que uma entidade está sujeita ao regime jurídico de direito privado, significa que, em que pese fazer parte da Administração, não atuará com verticalidade em relação ao particular (estará em “pé de igualdade”). No entanto, ainda assim estará sujeita aos controles atinentes à Administração. Outro ponto importante é que essas entidades (assim como as Sociedades de Economia Mista) são regidas predominantemente pelas regras de direito privado, havendo situações nas quais deve ser aplicado o direito público. Por isso, também é dito que são regidas por um regime híbrido (predomina o direito privado, mas também é aplicado o direito público). Além disso, os princípios que regem a APU (que estudaremos em aulas futuras) são também aplicáveis às estatais, uma vez que essas compõem a Administração Pública. Podem adotar qualquer tipo societário (Sociedade Anônima, Limitada, etc.). Segundo a Constituição Federal, temos os seguintes dispositivos de maior relevância: Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) Perceba que a CF/88 deixou à iniciativa privada a condução da atividade empresarial no país de forma geral. Apenas em setores estratégicos, como o setor de energia, ainda vemos uma participação relevante do Estado. Art. 173 (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica 3.4 – Empresas Públicas Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 30 de 128 www.exponencialconcursos.com.br de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários; V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos Administradores. O estatuto acima citado é a Lei nº 13.303/2016, Lei das Estatais, que foge ao objetivo da presente aula. Art. 173 (...)§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. As estatais não podem ter acesso a benefícios estranhos ao setor privado. Isso se dá pelo claro desequilíbrio que seria causado no mercado. Imagine, por exemplo, a Caixa Econômica Federal, exemplo de empresa pública (cuja autorização para instituição foi concedida pelo Decreto-Lei 759/69), explorando a atividade bancária sem incidência de quaisquer tributos. Seria claro o desequilíbrio, pois os particulares que exploram essa atividade não teriam condições de competir com o preço oferecido pela empresa em questão. Segundo o Decreto-Lei, da reforma administrativa no âmbito federal: Decreto-Lei nº 200. Art. 5º (...) II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. O Governo faz uso dessa entidade quando o setor privado não tem interesse ou recursos para atuar numa dada área que é tida como estratégica para o Estado. A Caixa Econômica Federal, conforme já citado, é um excelente exemplo pois, além de atuar como banco privado, tem um papel importantíssimo no setor habitacional do país. Sua criação depende de lei específica autorizativa, mas só adquire personalidade jurídica no momento da inscrição de seus atos constitutivos Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 31 de 128 www.exponencialconcursos.com.br na junta comercial ou no cartório de pessoas jurídicas (como qualquer outra empresa do setor privado). A criação de subsidiárias e a participação em empresas privadas depende em cada caso de prévia autorização legislativa (CF/88, 37, XX). Ocorre que, segundo o STF, a própria lei que autorizou a criação da entidade pode prever antecipadamente a criação de subsidiárias. Vamos fazer uma passagem pelas características das empresas públicas. Personalidade jurídica de direito privado. Capital 100% Público. Agentes públicos são empregados regidos pela CLT e, portanto, não adquirem estabilidade no serviço público, ainda que atuem em empresa prestadora de serviço público. Não podem gozar de privilégios não extensíveis às empresas privadas (CF/88, 173, §2º ). Apesar de não estar previsto expressamente na CF/88, o STF entende que quando atuam na prestação de serviços públicos a imunidade tributária recíproca é também aplicável às empresas públicas. Sujeitas ao princípio da responsabilidade objetiva do Estado quando tiver como objeto a prestação se serviços públicos. Submetem-se ao controle de desempenho (finalístico). Seus funcionários são empregados públicos concursados (salvo os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração). Devem obsevar os ditames da Lei das Estatais. Foro competente da Justiça Federal (para as EPs federais), ressalvados os casos afeitos a áreas específicas (Justiça do Trabalho, Justiça Eleitorial, etc). Por aplicarem recursos públicos, estão sujeitas ao controle realizado pelo TCU (Tribunal de Contas da União) na esfera federal, pelos TCEs (Tribunais de Contas Estaduais) na esfera estadual e pelo Poder Legislativo. Seus bens não são bens públicos – são bens privados. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 32 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Com relação ao último item, são válidas algumas observações. Segundo a doutrina majoritária, somente os bens das pessoas jurídicas de direito público sãobens públicos. Um detalhe importante é que, quando os bens estão sendo empregados na prestação de serviços públicos (dizemos afetados), estes bens gozam de certas prerrogativas dos bens públicos, como a inalienabilidade. Estas características não alteram a natureza dos bens (que continuam sendo bens privados) e só duram enquanto tais bens permanecem afetados à prestação de serviços públicos. São bastante semelhantes às empresas públicas, de forma que, para facilitar o aprendizado, iremos explicar as diferenças. Sua forma societária é a de Sociedade Anônima (S/A), sendo formada tanto por capital público quanto privado. O detalhe importante é saber que a maior parte do capital votante deve obrigatoriamente pertencer ao setor público. Seu foro para julgamento de litígios é a Justiça Estadual (regra). Deve-se salientar que a Súmula 517 do STF determina que, quando a União intervier como assistente ou oponente, a competência será deslocada para a Justiça Federal. Vejamos como o Decreto-lei nº 200/1967 define as sociedades de economia mista: Decreto-Lei nº 200. Art. 5º (...) Empresas Públicas Agentes Celetistas Concurso Público Personalidade de direito privado Patrimônio próprio - Bens Privados Capital 100% Público Justiça Federal Responsabilidade Civil Objetiva quando presta serviço público Criação é autorizada por Lei Específica 3.5 – Sociedade de Economia Mista Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 33 de 128 www.exponencialconcursos.com.br III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Suas características Gerais são: Personalidade jurídica de direito privado. Sempre Sociedade Anônima. Capital público e privado. Criação autorizada por lei específica. Início da personalidade pela inscrição dos seus atos constitutivos. Não podem gozar de privilégios não extensíveis às empresas privadas (CF, 173, §2º ). Apesar de não estar previsto expressamente na CF/88, o STF entende que, quando atuam na prestação de serviços públicos, a imunidade tributária recíproca é também aplicável às sociedades de economia mista. Sujeitas ao princípio da responsabilidade objetiva do Estado quando tiverem como objeto a prestação de serviços públicos. Submetem-se ao controle de desempenho (finalístico). Seus funcionários são empregados públicos concursados (salvo os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração). Seus agentes públicos são empregados regidos pela CLT e, portanto, não adquirem estabilidade no serviço público, ainda que atuem em empresa prestadora de serviço público. Devem obsevar os ditames da Lei das Estatais. Foro competente é a Justiça Estadual, ressalvados os casos afeitos à áreas específicas (Justiça do Trabalho, Justiça Eleitorial, etc) e quando a União intervier como assistente ou oponente, já que a competência será deslocada para a Justiça Federal. Por aplicarem recursos públicos, estão sujeitos ao controle realizado pelo TCU (Tribunal de Contas da União) na esfera federal, pelos TCEs (Tribunais de Contas Estaduais) na esfera estadual e pelo Poder Legislativo. Seus bens não gozam das prerrogativas dos bens públicos (imprescritibilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade). Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 34 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Da mesma forma que nas empresas públicas, o regime jurídico aplicado é híbrido, havendo predomínio do direito privado. Mas continuam existindo situações nas quais deve ser adotado o regime jurídico de direito público, como no caso das licitações e concurso público obrigatório para os seus agentes. (CESPE/2014/TJ-CE/Técnico Judiciário – Área Administrativa/ADAPTADA) Acerca da administração pública direta e indireta, centralizada e descentralizada, julgue o item a seguir. A criação de empresa pública e de sociedade de economia mista depende de autorização legislativa, porém, o mesmo não ocorre às suas subsidiárias. Comentários. De acordo com o artigo 37 da Constituição Federal de 1988: Sociedades de Economia Mista Agentes Celetistas Concurso Público Personalidade de direito privado - Sempre S.A. Patrimônio próprio - bens Privados Capital votante é majoritariamente Público Justiça Estadual Responsabilidade Civil Objetiva quando presta serviço público Criação é autorizada por Lei Específica Empresa Pública Federal • Foro Justiça Federal • Capital Totalmente Público • Qualquer Tipo Societário Sociedade de Economia Mista Federal • Foro Justiça Estadual • Capital Votante Majoritariamente Público • Sempre S/A Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 35 de 128 www.exponencialconcursos.com.br XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; Gabarito: Errado. Temos uma figura recente entre os integrantes da administração indireta. Vejamos algumas informações importantes sobre o consórcio público de direito público. Essa entidade foi inserida no nosso ordenamento jurídico por meio da Lei nº 11.107 /05 (normas gerais). Ela tem por base o artigo 241 da Constituição Federal. Vejamos. Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Esses consórcios podem assumir personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, conforme consta do artigo 1º da lei. Veja. Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Do artigo acima reproduzido destaco duas informações: 1. Consórcios são para realização de objetivos comuns; 2. São sinônimos: consórcio público de direito público, associação pública e autarquia interfederativa ou multifederada. Sem susto, eu adicionei dois termos utilizados pela doutrina :D Veja que esses “apelidos” criados pela doutrina estão diretamente ligados ao próprio conceitos de consórcio público de direito público. Importante destacar que temos aqui espécie de autarquia, com todas aquelas características que estudamos lá em cima. 3.6 – Consórcio Público de Direito Público Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 36 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Ainda, você precisa saber que a Lei nº 11.017/05 alterou o artigo 41 , IV , do Código Civil, com o intuito defazer constar expressamente as associações públicas que estamos abordando. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Por fim, note que nos limitamos aos consórcios públicos de direito público com base na interpretação do dispositivo, que não citou os consórcios públicos de direito privado. Por hoje é isso, pessoal. Não se esqueçam de exercitarem fazem preferencialmente todos os exercícios abaixo listados. Apenas ler a teoria tem pouca eficiência para o aprendizado se não houver prática. Qualquer dúvida, faça o envio por meio do Forum. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 37 de 128 www.exponencialconcursos.com.br 4.1 – CESPE 1. (CESPE / Oficial de Inteligência / ABIN / 2018) No que se refere à gestão nas organizações da administração pública brasileira, julgue os próximos itens. Fundações públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público ligadas à administração indireta. Comentários. Afirmativa incorreta. As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito público ou direito privado. Gabarito 1. Errado. 2. (CESPE / Escrivão / Polícia Federal / 2018) Acerca da administração direta e indireta, julgue os itens que se seguem. Decorrem do princípio da reserva legal a exigência de que as entidades da administração indireta sejam criadas ou autorizadas por leis específicas e a de que, no caso das fundações, leis complementares definam suas áreas de atuação. Comentários. Afirmativa correta. As duas matérias tratadas no enunciado estão conforme preconiza a Constituição Federal. Os dois temas estão reservados à lei pela Magna Carta. Art. 37. (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Gabarito 2. Certo. 3. (CESPE / Escrivão / Polícia Federal / 2018) Acerca da administração direta e indireta, julgue os itens que se seguem. A administração direta é constituída de órgãos, ao passo que a administração indireta é composta por entidades dotadas de personalidade jurídica própria, como as autarquias, que são destinadas a executar serviços públicos de natureza social e atividades administrativas. Comentários. 4 – Questões Comentadas Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 38 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Afirmativa correta. A Administração Pública Direta corresponde a todos os órgãos e agentes que compõem as pessoas políticas (entes federados) do nosso país: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. A Administração Pública Indireta tem como papel desempenhar funções que a Administração Pública Direta teria mais dificuldade para realizar, por requerer certa autonomia da entidade. Gabarito 3. Certo. 4. (CESPE / Auditor do Estado / SEFAZ-RS / 2018) Assinale a opção que apresenta característica comum às sociedades de economia mista e às empresas públicas. a) Estão sujeitas ao regime de precatórios, como regra. b) Não gozam de privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado. c) Não precisam realizar procedimento licitatório, a fim de viabilizar a atuação no mercado competitivo. d) São criadas por lei. e) Não estão sujeitas à fiscalização dos tribunais de contas. Comentários. A alternativa correta é letra B, conforme consta do artigo 173 da Constituição Federal. Art. 173 (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. A alternativa A é incorreta. O entendimento do STF é de que as empresas públicas e sociedades de economia mista, por serem pessoas jurídicas de direito privado, não podem ter seus bens considerados públicos, portanto vedado pagamento por meio do sistema de precatórios do artigo 100 da CF/88. A alternativa C é incorreta, pois a licitação é vedada apenas para as transações naturais ao ramo econômico em que atuam, quando forem exploradoras de atividade econômica. A alternativa D é incorreta, pois a criação é autorizada por lei. Art. 37. (...) XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; A alternativa E está incorreta, pois estão sujeitas à fiscalização dos respectivos tribunais de contas. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 39 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Gabarito 4. B. 5. (CESPE / Oficial de Inteligência / ABIN / 2018) No que se refere à gestão nas organizações da administração pública brasileira, julgue os próximos itens. Fundações públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público ligadas à administração indireta. Comentários. Afirmativa incorreta. As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito público ou direito privado. Gabarito 5. Errado. 6. (CESPE/Agente de Polícia Substituto/PC-GO/2016) A administração direta da União inclui a) a Casa Civil. b) o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT). c) as agências executivas. d) o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA). e) a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). Comentários. A alternativa correta é a letra A. As demais alternativas trazem entes da administração indireta. A administração direta é formada pelos entes federativos e seus respectivos órgãos. Gabarito 6. A. 7. (CESPE/Auditor de Controle Externo - Área Planejamento - Administração/TCE-PA/2016) A respeito da administração direta, indireta e fundacional, julgue o item a seguir. As autarquias e as empresas públicas integram a administração indireta e assemelham-se quanto ao modo de criação e ao regime jurídico, pois a criação de ambas depende de autorização legislativa e ambas submetem-se tanto ao regime público como ao regime privado. Direito Administrativo - Teoria e Questões comentadas Professor Jonatas Albino do Nascimento Professor Jonatas Albino do Nascimento 40 de 128 www.exponencialconcursos.com.br Comentários Afirmativa incorreta. As autarquias são criadas por lei, enquanto as empresas públicas têm sua criação autorizada por lei. Ademais, as autarquias são submetidas a regime de direito público, enquanto para as empresas públicas o regime predominante é de direito privado. Gabarito 7. Errado. 8. (CESPE/Auditor de Controle Externo - Área Planejamento - Administração/TCE-PA/2016) A respeito da administração direta, indireta e fundacional, julgue o item a seguir. Agências reguladoras federais, como a Agência Nacional de Energia Elétrica, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária e a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, embora possuam características especiais conferidas pelas leis que as criaram, são consideradas autarquias. Comentários. Afirmativa correta. Agências reguladoras são autarquias em regime especial.