Racismo no Brasil

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ANÁLISE DE COMO O BRASIL CONVIVEU COM O RACISMO DESDE A
ABOLIÇÃO ATÉ OS DIAS ATUAIS, PASSANDO PELO CASO FLOYD E AS
ÚLTIMAS DECISÕES DO STF SOBRE O ASSUNTO
O tema racismo voltou à tona nos últimos dias quando Darnella Frazier,
que passava pela rua, sacou seu celular enquanto assistia horrorizada à cena em
que Floyd, no chão de uma rua, algemado e desarmado, fica inconsciente sob a
pressão do joelho de um dos policiais brancos que o haviam detido. 
Ao que parece, pouco antes, Floyd, que trabalhava como segurança em
um restaurante, tentou fazer uma compra com uma cédula falsa de US$ 20.
No vídeo de 10 minutos, Derek Chauvin, policial branco de 44 anos que
imobiliza Floyd, ignora as reclamações tanto do detido quanto das testemunhas
sobre sua violência extrema. 
Seu colega de patrulha observa a cena impassível e trata de obstruir a 
visão das pessoas que transitam pela rua.
Depois de implorar por sua vida várias vezes e dizer "não consigo
respirar", Floyd perdeu os sentidos; poucos depois de ser levado por uma
ambulância, ele foi declarado morto. 
Darnella Frazier decidiu publicar seu vídeo nas redes sociais e as ruas
de Minneapolis viraram palco de uma onda de protestos que se espalhou pelos
Estados Unidos. O flagrante dela foi visto mais de 1 milhão de vezes. 
As palavras "Eu não consigo respirar", que Floyd repetia ao policial que o
mantinha imobilizado no chão, se multiplicaram em cartazes e camisetas de
manifestantes em protestos em Minneapolis como um lema contra a violência
policial no tratamento a negros nos EUA. 
No resgate histórico brasileiro, podemos encontrar na literatura uma série
de adjetivos sobre o Brasil e os brasileiros: um povo ‘cordial’, ‘hospitaleiro’, ‘país do
carnaval e do futebol’, país ‘multirracial’, fruto da miscigenação e, portanto, uma
‘democracia racial’, dentre outros. 
Tais conceitos, criados e alimentados no imaginário popular, sobretudo a
partir das primeiras décadas do século XX, construíram de forma distorcida uma
imagem de convivência harmônica entre as pessoas, sem conflitos raciais,
culminando assim, na ideia da inexistência do racismo nas relações sociais em
nossa sociedade. 
Esse conceito, analisado numa perspectiva histórica e dialética, foi
amplamente criticado, a ponto de se concluir que não passava de um mito,
portanto, ‘mito da democracia racial’, que servira apenas como um instrumento de
camuflagem da história do Brasil. 
Assim, ao se negar a democracia racial, estabelecendo-a apenas como
um mito, permite-se a afirmação da existência do racismo e de conflitos raciais e
dessa forma, convida- nos a perceber a história do Brasil em sua totalidade. 
Nesse mesmo sentido, o legislador, ao positivar no texto constitucional
que um dos princípios que regem a República Brasileira é o ‘repúdio ao racismo’
(art. 4º, VIII) e considerar que ‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’ (art. 5º, XLII),
apresenta elementos para se pensar e combater o racismo como um problema
inerente à sociedade brasileira. 
Tomando como referência essa perspectiva, e considerando que
‘racismo’ refere-se a um conceito que expressa uma realidade bem ampla,
orientamo-nos por tratar do racismo referente à cor, que constitui uma forma de
discriminação e preconceito conforme implicitamente expressa a Carta Magna em
seu artigo 3º, inciso IV que visa ‘promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação’. 
Face ao exposto, propõe-se encontrar elementos que suportassem o
desenvolvimento do tema numa perspectiva interdisciplinar, considerando os
direitos e garantias fundamentais, a filosofia do direito e a história. 
Primeiramente, traça-se um panorama da história da escravidão,
analisando o processo de exploração da força de trabalho e de dominação social
nos modos de produção feudal, capitalista e em especial no escravagismo. 
Nessa dimensão, propõe-se analisar, numa perspectiva crítica, a
existência no Brasil da escravidão, àquela época dominado por nações de
orientação capitalista e liberal e como que o processo abolicionista aconteceu
fundamentado por um viés de ordem econômica e bem como que a segregação
social em virtude da escravidão perpetuou no Brasil pós-abolicionista. 
Será abordado o conceito de ‘democracia racial brasileira’ que, após
críticas, ficará demonstrado que não passa de um mito, utilizado como um
instrumento ideológico para manipulação de consciências, negando as
contradições histórico- sociais pertinentes ao período da escravidão e das atitudes
racistas, mesmo que veladas e bem como suas sequelas futuras. Para
desmistificar esse mito, faz-se referência a fatos históricos e a institutos da
legislação adotada pelo Brasil ao longo de sua história. 
02 – A ESCRAVIDÃO 
Na Antiguidade, quando no modo de produção escravagista havia a
escravidão de prisioneiros de Guerra, escravidão por dívidas, etc., e durante
centenas de anos a escravidão foi aceita pela grande maioria daquela sociedade. 
Mesmo na Grécia, chamada de ‘berço da democracia’ a escravidão
imperou ceifando milhares de vidas e da mesma forma, o Império Romano
dominou e escravizou os povos por eles vencidos durante milhares de anos. 
Neste contexto acima citado, a dominação ocorre não pelo direito, mas
pela força, pela posse de terras e riquezas, que impunha a legitimidade desse
processo de dominação social. 
Com o fim do Império Romano, surgiu principalmente na Europa o modo
de produção feudal, onde o trabalhador braçal, o agricultor e o pastor eram os
servos. 
A vida dos servos não era nada fácil, pois se trabalhava duro da mesma
forma que o escravo, porém com uma diferença básica; o servo era considerado
‘livre’, porém estava preso à terra, não recebia salário e não tinha como ascender
na pirâmide social. 
Portanto, tanto no Modo de Produção Escravagista, como no
Feudalismo, a desigualdade social foi gritante e a exploração do homem pelo
homem uma prática corriqueira. Exploração esta baseada no fato de alguns se
considerarem em condições de superioridade. 
Por fim chegamos à Modernidade, ao desenvolvimento do comércio e do
modo de produção capitalista, situação que altera todas as relações de produção,
porém garantindo sempre as condições de exploração do homem pelo homem. 
Nesse contexto, Portugal, nação pioneira nas navegações chega ao
Brasil em 1500 com aquele olhar ganancioso: “o que posso levar daqui?”. E
encontraram várias riquezas como o pau-brasil, a cana-de-açúcar, o ouro e os
diamantes, o algodão, o cacau, o café, etc., e para explorar essas riquezas
adotaram a escravidão dos primitivos (até então ‘os donos da terra’), e dos negros
africanos. 
Negros estes que eram capturados, jogados nos navios chamados
tumbeiros, negociados como animais ou como mercadorias em feiras,
escravizados, torturados, humilhados e até mortos. 
Nesse processo, os brancos europeus “cristãos”, dominaram, impuseram
sua cultura, idioma, religião, festas, maneira de vestir, etc. 
Com a dinâmica de exploração da força de trabalho, observa-se como
índios e negros contribuíram de forma expressiva para a cultura brasileira e, nesse
sentido, alguns antropólogos criaram a teoria da ‘democracia racial’ brasileira,
afirmando que das relações amistosas entre as três raças, branco, negro e índio
surgiu a cultura brasileira, ou seja, via um processo de ‘miscigenação cultural’. 
É preciso ressaltar que a cultura brasileira surgiu sim da mistura de
vários povos, porém toda a contribuição indígena e negra foi forjada e não
simplesmente resultado de relações amistosasentre ambas. 
Aliás, é bom que fique bem claro que não poderia mesmo a cultura
brasileira ser resultado de relações amistosas entre as três raças, simplesmente
porque atualmente, e considerando o ponto de vista biológico, elas não existem. 
Só existe uma raça, que é a raça humana, isto ficou evidente após o
Projeto Genoma que desvendou os genes humanos comprovando que as
diferenças existentes entre os seres humanos são definidos por uma quantidade
mínima de genes. 
Assim, não há o que se falar em raças, muito menos em raças
superiores, como acreditava Adolf Hitler com o seu Nazismo. Porém, há que se
tomar cuidado no sentido de que não se adote tal teoria biológica de que somente
existe a raça humana para se justificar a negação do racismo, que existiu e existe
na história mundial e brasileira, e que o conceito de raça, mesmo quando
justificado por fatores biológicos, sempre esteve associado a fatores culturais. 
Então, raça é um conceito que não corresponde a nenhuma realidade
natural. Trata-se ao contrário, de um conceito que denota tão somente uma forma
de classificação social, baseada numa atitude negativa frente a certos grupos
sociais, e informada por uma noção específica de natureza.
“A divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de
conteúdo meramente político-social.” (Min. Maurílio Correia no HC 82424, julgado
pelo STF em 17/09/2003). 
Assim, por exemplo, os judeus são uma raça, mesmo que os indivíduos
que componham essa coletividade possuam características genéticas distintas
entre si.
Nesse contexto: 
Cor
É a cor que a pessoa possui. É tonalidade, a pigmentação da pele.
Etnia
São os grupos humanos que apresentam aspectos comuns, tais como língua,
religião e maneiras de agir. Trata-se do “conceito mais adotado e recomendado
pela sociologia hodiernamente para designar o que antes era entendido por ‘raça’”.
(LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 507).Exemplos: índios, árabes, judeus,
quilombolas.
Religião
“Religião pode ser conceituada como conjunto de crenças relacionadas ao divino e
sagrado, permeada por uma série de rituais e códigos morais derivados de tais
convicções. Não se inclui o ateísmo (ausência de crença religiosa), prevalecendo o
entendimento de que este é justamente a negação da crença na existência de uma
divindade superior, motivo pelo qual não poderia ser equiparado à religião,
constituindo-se em espécie de doutrina filosófica. A discriminação por ateísmo
seria, assim, fato atípico.” (LAURIA, Mariano Paganini. ob. cit., p. 508).
Procedência nacional
É o lugar de onde a pessoa veio, ou seja, o lugar onde ela nasceu ou morava.
Interessante ressaltar que, segundo a doutrina, este conceito abrange tanto os
estrangeiros (ex: venezuelanos, haitianos) como também os nacionais que se
deslocam dentro do país (exs: nortistas, nordestinos, sulistas etc.). 
Feitas as conceituações, ressalta-se que o racismo procura justificar a
dominação social e a exploração da força de trabalho, tentando tornar isso
legítimo. Sempre existiu e ainda existem pessoas que se sentem superiores a
outras, simplesmente porque sua pele é mais clara, sua cultura é diferente, etc., e
quem se sente superior ao outro cedo ou tarde pode praticar ato de racismo,
passível de punição de acordo com a legislação vigente no Brasil. 
Do início do século XVI até o fim do século XIX, a escravidão fez parte do
dia a dia nas relações sociais e de trabalho. Presente em todas as situações
cotidianas. Naquele tempo, não havia nada que impedisse tal situação mas, ao
contrário, existiam institutos jurídicos que a legitimava. 
Internamente, Castro Alves, José do Patrocínio, Luís Gama e outros se
destacaram na luta pela abolição e por condições dignas de vida para a população
negra. 
O tráfico negreiro foi abolido em 1850, possibilitando, paulatinamente, a
introdução do trabalho assalariado dos imigrantes. Leis abolicionistas foram
criadas, como a Lei do Ventre Livre, Lei dos sexagenários.
 Finalmente a Lei Áurea em 1888, cujo principal interessado à época era
a Inglaterra, país com o qual o Brasil mantinha relações comerciais e dependência
financeira e, como este era um país capitalista e industrializado, carente de
mercado consumidor, exigia a libertação dos escravos de modo a torná-los
trabalhadores livres, assalariados e consumidores. 
Observe-se que o processo abolicionista, muito mais do que buscar dar
dignidade à pessoa humana e uma luta por direitos, sempre esteve motivado por
fatores estritamente econômicos, relacionados ao modo de produção. Por isso
mesmo, a abolição foi um processo lento, para não causar forte impacto
econômico na nação.
 Porém, uma coisa é certa, após a libertação dos negros, não houve
investimentos em educação, reforma agrária ou qualquer outra medida afirmativa
que pudesse contribuir para reverter a situação de expropriação e exclusão da
população negra brasileira, que somente começa a acontecer a partir do século XX
com as ‘ações afirmativas’, a exemplo da ‘sistema de cotas reservadas para a
população negra’ quando do acesso às universidades. 
03 – BRASIL SEM RACISMO: MITO OU REALIDADE?
Durante a escravidão, o negro era declaradamente considerado ‘coisa’,
‘mercadoria’, percepção essa justificada como algo natural, portanto, próprio da
natureza humana alguns serem considerados inferiores e outros superiores. 
Nesse contexto escravocrata, onde a dominação social era um direito
natural, e eram considerados cidadãos apenas os homens livres, proprietários e
nacionais. As relações sociais eram de mando direto, fundamentado na força. 
Ainda não se falava de racismo de cor, visto que o negro é considerado
um ser inferior, uma ‘mercadoria’ e não um sujeito de direitos. Naquele momento,
apesar de todos os fatos sociais que envolvessem os escravos afrontarem a
dignidade da pessoa humana e de atitudes, aos olhos de hoje, racistas,
preconceituosas e discriminatórias, assim não era considerado pela sociedade
daquela época. 
No Brasil, somente com a abolição da escravidão, com a pressão
internacional inspirada nos princípios da Declaração Universal dos Direitos
Humanos e dos movimentos sociais, é que se começa, de forma pontual, a tratar
dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos.
Assim sendo, com a abolição da escravidão a partir de 1888 se, por um
lado, é dada a liberdade aos negros, por outro, legitima-se o preconceito e a
discriminação racial contra eles, visto que, agora, na condição de trabalhadores
livres, concorreriam com os imigrantes europeus, que foram preferidos em relação
aos negros e mestiços. 
Numa perspectiva história, verifica-se que a justificativa para práticas de
racismo no Brasil se dá, primeiramente, pela força dos senhores de escravos,
depois, pela inferioridade biológica e cultural e, por último, pelo fator pobreza. 
Aqui no Brasil tivemos a convivência, lado a lado, de uma ideologia
liberal inspirada nos ideais iluministas de se garantir as liberdades e os direitos
individuais, porém com a escravidão. 
Tal situação realça a ideia de que as normas e leis são instituídas com
fins de se garantir a exploração da força de trabalho, a dominação social e de se
sustentar o modo de produção, a exemplo do modo de produção capitalista, cuja
dominação é intermediada pelo direito positivado, que neutraliza as relações de
dominação social. 
Vale ressaltar que, se por um lado identifica-se uma incoerência entre a
convivência lado a lado da escravidão com um estado brasileiro de inspiração
liberal, por outro, a doutrina liberal serviu também para justificar que os pobres
eram pobres porque eram seres inferiores, legitimando assim, a exclusão social e
política dos negros e mestiços.A doutrina liberal do século XIX servira de inspiração para a positivação
do direito brasileiro, sobretudo, na questão das liberdades, dos direitos e garantias
fundamentais. Nesse sentido, por forte influência das Revoluções Americana
(1776) e Francesa (1789), configurando a ideia do constitucionalismo liberal, a
constituição de 1824, continha importante rol de direitos civis e políticos. Sem
dúvida influenciou as declarações de direitos e garantias das constituições que se
seguiram. 
Não podemos, contudo, deixar de execrar a triste manutenção da
escravidão, por força do regime que se baseava na ‘monocultura latifundiária e
escravocrata’ como mancha do regime até 13 de maio de 1888, data de sua
abolição, quando da assinatura da Lei Áurea pela Princesa Isabel. (LENZA, 2011.
p. 99). 
A Constituição de 1824 aboliu ‘os açoites, a tortura, a marca de ferro
quente e de todas as penas mais cruéis’ (Art. 179, XIX), estabelecendo que as
prisões fossem ‘limpas e arejadas’ (Art. 179, XXI), com o que se preservaria a
dignidade dos presos. 
De igual forma o Código Criminal de 1830 supostamente procurava
amenizar as penas impostas aos escravos. Mas, apesar dessa aparente evolução
normativa, tal realidade não se manifesta tal e qual no cotidiano das pessoas. 
Nesse contexto, a visão negativa e estereotipada da sociedade em
relação aos negros e mestiços pode ser percebida, por exemplo, que com a
Abolição e a Proclamação da República, o Código Penal de 1890 criou as
instituições delituosas da ‘vadiagem’ e da ‘capoeiragem’. Para exemplificar, quem
fosse surpreendido na rua e não conseguisse comprovar sua atividade produtiva e
ter domicílio certo, teria o prazo de quinze dias para fazê-lo, sob pena de prisão.
Da mesma forma, a prática da capoeira que era uma atividade comum entre os
negros, era tipificada como um ilícito penal (CÓDIGO PENAL DE 1890 – Decreto
nº 847. Disponível
em:<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>.)
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049
O que se quer demonstrar é que, nesse código penal, promulgado
apenas dois anos após a Abolição da Escravatura, ficava claro a quem esses
dispositivos repressores destinavam-se, ou seja, aos pobres em geral e aos negros
em particular. 
Nesse sentido, pode-se discernir duas imagens bem distintas que
caracterizam o período pós- escravista: de um lado o imigrante, significante de
riqueza, de trabalho livre, de vida; de outro, o liberto, aquele que não tem nenhuma
renda e que pode significar vagabundagem e, portanto, necessidade de trabalho
sob coação. Em suma, o imigrante significa a ordem, o progresso e o negro
poderia vir a ser a desordem, o retrocesso. (AZEVEDO, 2004. p. 131).
Ainda há que se observar a contradição inerente ao próprio processo
abolicionista, visto que o escravo é posto em liberdade e a ele não é
disponibilizada nenhuma estrutura, quer seja de moradia ou trabalho. Seria essa, a
grosso modo, uma forma de proteger a propriedade privada e preservar a ordem
social; a criação de institutos jurídicos que legitimem a ação do Estado e por outro
lado, tipifiquem na legislação, novos crimes, desses novos cidadãos .
Contraditoriamente, a história da nação brasileira, de início,
fundamentada na exploração da força de trabalho do negro, através da escravidão,
é marcada mais tarde, dentre outras, pela teoria da ‘democracia racial’, expressão
atribuída ao sociólogo pernambucano, Gilberto Freyre, que sugere que,
diferentemente de outros países, tais como dos Estados Unidos e da África do Sul,
no Brasil, não há conflito racial e imagina-se que no Brasil a mobilidade com
ascensão social do negro, após a abolição da escravatura, nunca esteve
bloqueada por princípios legais, tal como o Apartheid. 
Face ao exposto e sobre este conceito, manifestam-se vários
pensadores, criticando-o sob o argumento de que isso não passa de um mito,
portanto, ‘mito da democracia racial’, que foi eficaz para esconder as contradições
históricas e assim negar a existência de conflitos entre negros e brancos,
impedindo que pessoas comprometidas com essa causa, partissem para a ação
política transformadora. 
Conforme os críticos dessa teoria, atualmente no Brasil, o conflito racial
existe de forma sutil, velado, não declarado, não sendo, portanto, explícito,
declarado. Isso não quer dizer que se no Brasil o conflito fosse declarado, a
situação dos negros seria diferente ou seria resolvida. 
No entanto, é justamente essa ausência de conflito racial aberto que
diferencia a relação entre negros e brancos no Brasil e as relações interétnicas na
África do Sul e nos Estados Unidos. No entanto, a sutileza das manifestações de
preconceito e de discriminação raciais, no Brasil, torna quase invisível a violência
que se exerce sobre a população negra.
 Assim sendo, o mito afasta a sociedade de encarar a verdadeira
realidade. Em suma, sendo o mito uma ‘fala’, uma ‘ideologia’, um ‘discurso’, ele
busca amenizar a tensão entre o real e o imaginário e dessa forma, o ‘mito da
democracia racial’ tem como fins, esconder os conflitos raciais e bem como toda a
estrutura de dominação existentes, passando uma imagem melhor para a
sociedade. Dessa forma, o mito dificulta ações organizadas contra o racismo. 
A ideologia da ‘democracia racial’ adotada pela elite brasileira apoiava-se
e ainda apoia na generalização de casos de ascensão social do mulato e na ideia
de miscigenação, e fortaleceu a discriminação racial tendo consequências: 
a) O desenvolvimento da crença de que no Brasil não existem raças e que seria
uma nação decorrente do processo de miscigenação;
b) Ao não de falar em raças, sugere-se que exista no Brasil uma classificação
baseada na cor e que essa, não tem implicações político-econômico-sociais;
c) Mascara a estrutura social e bem como suas formas de dominação e
exploração da força de trabalho.
4 – LEGISLAÇÃO BRASILEIRA COIBINDO O RACISMO 
A história da legislação antirracista brasileira sempre esteve atrelada à
pressão de organismos internacionais, bem como, internamente, ao movimento
negro e de organizações e impressa a ele associados. 
De um modo geral, o marco legislativo antirracista se dá com a lei nº
1390/51, também conhecida como “Lei Afonso Arinos” que ‘inclui entre as
contravenções penais as práticas de atos resultantes de preconceitos de raça ou
de cor’ e assim, tipificando como contravenção penal condutas humanas que
recusem ou neguem o atendimento ou acesso de pessoas em estabelecimentos
públicos ou privados, motivados por preconceito de raça ou cor. 
Também em 1968 o Brasil ratifica a ‘Convenção sobre a eliminação de
todas as formas de discriminação racial’, consistindo num sistema especial de
proteção aos direitos humanos, por tratar não mais apenas um sujeito de direito
geral e abstrato, mas um sujeito concreto, historicamente situado, com suas
especificidades de raça, etnia, gênero,... já adotada pela ONU desde 1965. 
A promulgação da Constituição de 1988 foi outro fato legislativo, decisivo
e marcante, no combate ao racismo e à promoção da igualdade racial, uma, vez
que criminaliza a prática do racismo em seu artigo 5º, inciso XLII, considerando
que ‘a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei’. 
Dessa forma, o constituinte, ao inserir questões referentes à igualdade
racial no rol dos direitos e garantias fundamentais do ser humano, reconhece a
prática do racismo como um problema nacional. Dentre outros institutos, e fazendo
uma hermenêutica sistêmica da Carta Magna Brasileira, deparamos com todo um
sistema de proteção antirracista.Assim, no artigo 3º, incisos I, III e IV, temos como
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação. (Artigo 3º, I, III e IV, CF/88)
Nesse mesmo sentido, a Constituição Federal determina em seu
preâmbulo a instituição de um Estado Democrático destinado a assegurar o
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das
controvérsias... (Preâmbulo, CF/88) 
 Ademais, estabelece como fundamento da constituição de um Estado
Democrático de Direito, dentre outros, a ‘dignidade da pessoa humana’ (art. 1º, III)
e que em suas relações internacionais serão regidas dentre outros princípios, pelo
‘repúdio ao terrorismo e ao racismo’ (art. 4º, VII) e, no título II, ‘dos direitos e
garantias fundamentais’, o caput do artigo 5º, estabelece que ‘todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade’.Especifica que ‘ninguém será submetido
à tortura nem a tratamento desumano ou degradante’ (art. 5º, III), e que são
‘invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas...’ (art.
5º, X) estabelecendo ainda que ‘a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos
direitos e liberdades fundamentais’ (art. 5º, XLI) e bem como instituindo que ‘a
prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de
reclusão’ (art. 5º XLII). 
Por último, mas certos de não se está esgotando toda a contribuição que
o texto constitucional trouxe no sentido de se combater o racismo, cita-se ainda
que o Brasil se rege, além de suas normas constitucionais e infraconstitucionais,
pelos tratados de que faça parte. 
§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta
Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa
do Congresso Nacional, em dois turnos, por três
quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais(Artigo 5º,
LXXVIII, §§ 2º e 3º, CF/88) .
Após a promulgação da Constituição Federal de 88, o legislador
ocupou-se em regulamentar o racismo como crime, estabelecendo novos tipos
penais e fixando penas mais elevadas. 
Nesse sentido merece destaque a alteração da lei nº 7716/89, pela lei
nº 8081/90, que tipifica a ‘prática, incitação ou indução de atos discriminatórios ou
de preconceito de raça, cor, religião, etnia ou procedência nacional pelos meios
de comunicação ou por publicação’. 
Posteriormente, a lei 9459/97 alterou os artigos 1º e 20 da lei 7716/89
definindo como crimes as ações humanas resultantes de preconceito de raça ou
de cor e acrescentou também o § 3º ao artigo 140 do Código Penal, que trata da
injúria racial. 
Assim, com os novos valores sociais positivados, tendo como marco
referencial a nossa Carta Magna e tomando como referência a tipificação dos
crimes de ‘injúria racial’ e ‘racismo’, passamos a pensar então no Ius Puniendi, ou
seja, no legítimo direito subjetivo de punir a favor do Estado. 
Notadamente o limite formal do Ius Puniendi será realizado pelo
princípio da legalidade preceituada através de sua fórmula máxima ‘nullum
crimen, nulla poena sine lege’, admitindo-se o crime apenas se há lei certa e
determinada e fundamentada ainda no princípio da anterioridade da lei.
5 - RACISMO OU INJÚRIA RACIAL. 
Uma das questões intensamente debatidas no meio jurídico é a
distinção entre injúria racial e racismo. Afinal, onde uma começa e termina a
outra? A esse respeito, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais manifestou que:
“ o crime de preconceito racial não se confunde com o
crime de injúria, na medida em que este protege a
honra subjetiva da pessoa, que é o sentimento próprio
sobre os atributos físicos, morais e intelectuais de
cada pessoa, e aquele é manifestação de um
sentimento em relação a uma raça. (TJMG – Apelação
Criminal nº 133.955/5, 2ª Vara Criminal)”.
Assim sendo, há a injúria racial quando as ofensas de conteúdo
discriminatório são direcionadas a pessoa ou pessoas determinadas. Ex.: negro
fedorento, baiano vagabundo, etc. De outra forma, o crime de racismo constante
do artigo 20 da Lei nº 7.716/89 somente será aplicado quando as ofensas não
tenham uma pessoa ou pessoas determinadas, e sim venham a menosprezar
determinada raça, cor, etnia, religião ou origem, agredindo um número
indeterminado de pessoas. Ex.: negar emprego a negros numa determinada
empresa.
5.1 - INJÚRIA RACIAL.
O crime de Injúria Racial – preconceito de cor, etnia, religião, origem ou
condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência – sendo estas duas últimas
situações, acrescidas pelo art. 110 da Lei 10741/2003, está alocado no artigo
140, §3º.
Também, a legislação infra- constitucional nº 7.716, de 5 de janeiro de
1989, define que serão punidos os crimes resultantes de discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.
5.2 - TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE RACISMO (ART. 20 DA LEI
7716/89).
Conforme o art. 2º, item 2, da Declaração sobre a Raça e os
Preconceitos Raciais, aprovada e proclamada pela Conferência Geral da
Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura –
UNESCO – em 27 de novembro de 1978: 
“o racismo engloba as ideologias racistas, as atitudes
fundadas nos preconceitos raciais, os
comportamentos discriminatórios, as disposições
estruturais e as práticas institucionalizadas que
provocam a desigualdade racial, assim como a falsa
ideia de que as relações discriminatórias entre grupos
são moral e cientificamente justificáveis; manifesta-se
por meio de disposições legislativas ou
regulamentárias e práticas discriminatórias, assim
como por meio de crenças e atos antissociais; cria
obstáculos ao desenvolvimento de suas vítimas,
perverte a quem o põe em prática, divide as nações
em seu próprio seio, constitui um obstáculo para a
cooperação internacional e cria tensões políticas entre
os povos; é contrário aos princípios fundamentais ao
direito internacional e, por conseguinte, perturba
gravemente a paz e a segurança internacionais
Disponível em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/UNESC
O-Organiza%C3%A7%C3%A3o-das-
NaC3%A7%C3%B5es-Unidas-para-a- Educa 
%C3%A7%C3%A3o-Ci%C3%AAncia-e-Cultura/
declaracao-sobre-a-raca-e-os-preconceitos-
raciais.html>.
Dessa forma, o racismo além de englobar as ideologias racistas e as
atitudes fundadas em preconceitos raciais, cria obstáculos para o
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/UNESCO-Organiza%C3%A7%C3%A3o-das-NaC3%A7%C3%B5es-Unidas-para-a-Educa%C3%A7%C3%A3o-Ci%C3%AAncia-e-Cultura/declaracao-sobre-a-raca-e-os-preconceitos-raciais.html
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/UNESCO-Organiza%C3%A7%C3%A3o-das-NaC3%A7%C3%B5es-Unidas-para-a-Educa%C3%A7%C3%A3o-Ci%C3%AAncia-e-Cultura/declaracao-sobre-a-raca-e-os-preconceitos-raciais.html
http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/UNESCO-Organiza%C3%A7%C3%A3o-das-NaC3%A7%C3%B5es-Unidas-para-a-Educa%C3%A7%C3%A3o-Ci%C3%AAncia-e-Cultura/declaracao-sobre-a-raca-e-os-preconceitos-raciais.htmldesenvolvimento de suas vítimas, perverte aqueles que o praticam e divide as
nações em seu próprio seio. Como consequência o racismo cria abismos sociais,
define os espaços a serem socialmente ocupados pelos indivíduos,
despersonaliza e cria esteriótipos, maculando um dos princípios básicos da Carga
Magna de 88 que é a dignidade da pessoa humana. 
6. O ASSUNTO CHEGOU AO STF. ATOS HOMOFÓBICOS E TRANSFÓBICOS
SÃO FORMAS CONTEMPORÂNEA DE RACISMO SOCIAL. ENTENDENDO A
DECISÃO DO STF.
Lei nº 7.716/89
A Lei nº 7.716/89 prevê os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.
O art. 20 da Lei nº 7.716/89, por exemplo, trata sobre o crime de racismo:
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência
nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa.
Além dele, existem outros delitos tipificados pela Lei nº 7.716/89, como, por
exemplo, os arts. 5º e 13: 
Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento
comercial, negando-se a servir, atender ou receber
cliente ou comprador.
Pena: reclusão de um a três anos.
Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao
serviço em qualquer ramo das Forças Armadas.
 Pena: reclusão de dois a quatro anos.
O grande ponto, contudo, da Lei nº 7.716/89 é que ela prevê que a punição para
essas condutas ocorre se o preconceito manifestado for em razão da raça ou da
cor da vítima. O art. 20 fala também em preconceito relacionado com a etnia,
religião e procedência nacional. 
A Lei nº 7.716/89 previu, expressamente, que os crimes nela tipificados
podem ser aplicados em caso de manifestações de preconceito relacionadas
com orientação sexual? A Lei nº 7.716/89 prevê, expressamente, punição
para condutas homofóbicas e transfóbicas?
NÃO. A Lei nº 7.716/89 não traz, expressamente, previsão para punição de
condutas homofóbicas e transfóbicas.
A doutrina e a jurisprudência, por sua vez, afirmava que o rol de elementos de
preconceito e discriminação do art. 20 era taxativo. Nesse sentido: STF. 1ª Turma.
Inq 3590/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 12/8/2014.
Projetos de lei
Tramitavam no Congresso Nacional alguns projetos de lei buscando incluir,
expressamente, na Lei nº 7.716/89, como crime as condutas homofóbicas e
tansfóbicas. Contudo, sempre se observou uma resistência muito grande de certos
setores da sociedade com a punição de tais condutas e, em razão disso, esses
projetos nunca foram aprovados.
Mandado de injunção
Diante do cenário acima descrito, em 2012, a Associação Brasileira de Gays,
Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) impetrou mandado de injunção no STF no qual
pediu o reconhecimento de que a homofobia e a transfobia se enquadram no
conceito de racismo ou, subsidiariamente, que sejam entendidas como
discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais. 
Com fundamento nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição Federal, a
ABGLT sustentou que a demora do Congresso Nacional é inconstitucional, tendo
em vista o dever de editar legislação criminal sobre a matéria. 
O Min. Edson Fachin foi sorteado relator deste mandado de injunção.
ADO 
Cerca de um ano depois, em 2013, o Partido Popular Socialista (PPS) ajuizou ação
direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) na qual pediu que o STF
declarasse a omissão do Congresso Nacional por não ter votado projeto de lei que
criminaliza atos de homofobia.
A ação foi proposta a fim de que seja imposto ao Poder Legislativo o dever de
elaborar legislação criminal que puna a homofobia e a transfobia como espécies do
gênero “racismo”.
A criminalização específica, conforme o partido, decorre da ordem constitucional
de legislar relativa ao racismo - crime previsto no art. 5º, XLII da Constituição
Federal - ou, subsidiariamente, às discriminações atentatórias a direitos e
liberdades fundamentais (art. 5º, XLI) ou, ainda, também subsidiariamente, ao
princípio da proporcionalidade na acepção de proibição de proteção deficiente (art.
5º, LIV).
De acordo com o partido, o Congresso Nacional tem se recusado a votar o projeto
de lei que visa efetivar tal criminalização. 
O Min. Celso de Mello foi designado como relator da ADO. 
Síntese dos argumentos
As duas ações desenvolveram a seguinte linha de raciocínio: 
• a CF/88 possui mandados de criminalização, ou seja, “ordens” dadas pelo
legislador constituinte ao legislador infraconstitucional (Congresso Nacional) no
sentido de que ele deveria editar lei punindo criminalmente condutas que
configurem discriminação e racismo. Esses mandados de criminalização estão em
dois dispositivos constitucionais:
Art. 5º (...)
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos
direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei;
• o Congresso Nacional já puniu diversas condutas discriminatórias na Lei nº
7.716/89, mas continua sendo omisso que tange à homofobia e transfobia. Logo,
essa omissão precisa ser corrigida;
• a Lei nº 7.716/89 pune condutas racistas. Enquanto não se edita uma lei
específica para se punir as condutas homofóbicas e transfóbicas, deve-se aplicar
os crimes previstos na Lei nº 7.716/89 para tais condutas. Isso porque o conceito
de racismo é amplo, não ficando limitado a uma definição biológica.
Depois de muitas sessões de discussão, o que decidiu o STF? O STF
concordou com as ações propostas?
SIM.
Quanto ao MI:
O STF, por maioria, julgou procedente o mandado de injunção para: 
a) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; 
b) aplicar, com efeitos prospectivos, até que o Congresso Nacional venha a legislar
a respeito, a Lei nº 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes
resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou
procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de
gênero.
Quanto à ADO:
O STF, também por maioria, julgou a ADO procedente, com eficácia geral e efeito
vinculante, para: 
a) reconhecer o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional na
implementação da prestação legislativa destinada a cumprir o mandado de
incriminação a que se referem os incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, para
efeito de proteção penal aos integrantes do grupo LGBT;
b) declarar, em consequência, a existência de omissão normativa inconstitucional
do Poder Legislativo da União;
c) cientificar o Congresso Nacional, para os fins e efeitos a que se refere o art. 103,
§ 2º, da Constituição c/c o art. 12-H, caput, da Lei nº 9.868/99:
Art. 103 (...)
§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de
medida para tornar efetiva norma constitucional, será
dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão
administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por
Omissão 
Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por
omissão, com observância do disposto no art. 22, será
dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias.
d) dar interpretação conforme à Constituição, em face dos mandados
constitucionais de incriminação inscritos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Carta
Política, para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de
sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/89, até que
sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional por dois
motivos:
d.1) porque as práticas homotransfóbicas qualificam-se como espécies do gênero
racismo, na dimensão de racismo social consagrada pelo Supremo Tribunal
Federalno julgamento plenário do HC 82.424/RS (caso Ellwanger), na medida em
que tais condutas importam em atos de segregação que inferiorizam membros
integrantes do grupo LGBT, em razão de sua orientação sexual ou de sua
identidade de gênero;
d.2) porque tais comportamentos de homotransfobia ajustam-se ao conceito de
atos de discriminação e de ofensa a direitos e liberdades fundamentais daqueles
que compõem o grupo vulnerável em questão; 
e) declarar que os efeitos da interpretação conforme a que se refere a alínea “d”
somente se aplicarão a partir da data em que se concluir o presente julgamento. 
Min. Celso de Mello 
Ausência de proteção estatal condutas homofóbicas e transfóbicas 
“….essas pessoas são indivíduos destituídos de respeito e consideração,
degradados ao nível de quem não tem sequer direito a ter direitos, por lhes ser
negado, mediante discursos autoritários e excludentes, o reconhecimento da
legitimidade de sua própria existência”.
Existe um dever imposto pela CF/88 ao Congresso Nacional para que se crie
normas de punição das condutas discriminatórias 
Há descumprimento, por inércia estatal, de norma impositiva de
comportamento atribuído ao Parlamento 
ADO como instrumento de concretização das cláusulas constitucionais
frustradas 
Possibilidade diante do reconhecimento da omissão 
Mero apelo ao legislador não tem sido eficaz 
“em razão da indiferença do Poder Legislativo, que, em determinadas decisões
anteriormente emanadas do STF, tem persistido em permanecer em estado de
inadimplemento da prestação legislativa que lhe incumbe promover.”
Diante disso, o STF, ao longo dos últimos trinta anos, evoluiu no plano
jurisprudencial em busca da construção de soluções que pudessem fazer cessar
esse estado de inconstitucional omissão normativa. Isso se deu, por exemplo, no
caso do direito de greve por servidores públicos no qual o STF determinou que,
diante da ausência da lei prevista no art. 37, VII, da CF/88, os servidores públicos
podem fazer greve, devendo ser aplicadas as leis que regulamentam a greve para
os trabalhadores da iniciativa privada (Lei nº 7.701/88 e Lei nº 7.783/89): STF.
Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007.
Esse exercício de interpretação não significa legislar (não se está usurpando
a competência do CN)
Para o Ministro, essa postura adotada no caso da greve – que não se limita a
cientificar o Congresso da mora, fornecendo, desde logo, uma solução jurídica
para o caso – é um procedimento hermenêutico realizado pelo Poder Judiciário
para extrair a necessária interpretação dos diversos diplomas legais.
Segundo o Ministro, isso não se confunde com o processo de elaboração
legislativa, ou seja, não se pode dizer que o STF esteja legislando. 
O processo de interpretação dos textos legais e da Constituição não importa em
usurpação das atribuições normativas dos demais poderes da República.
Conceito de “raça”
O conceito de “raça” que compõe a estrutura normativa dos tipos penais
incriminadores previstos na Lei nº 7.716/89 tem merecido múltiplas interpretações,
revestindo-se, por isso, de inegável conteúdo polissêmico (algo que tem muitos
significados).
Um exemplo disso foi o célebre julgamento do “caso Ellwanger” (HC 82424), em
setembro de 2003, quando o STF manteve a condenação imposta ao escritor
gaúcho Siegfried Ellwanger por crime de racismo contra os judeus. Naquela
ocasião, o STF afastou a alegação da defesa de que os “judeus” não seriam uma
“raça”. Pode-se dizer, portanto, que o STF adotou uma espécie de conceito “social”
de raça.
Racismo é um conceito aberto que abrange preconceitos contra pessoas em
razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero
Assim, a noção de racismo – para efeito de configuração típica dos delitos
previstos na Lei nº 7.716/89 – não se resume a um conceito de ordem estritamente
antropológica ou biológica. Projeta-se, ao contrário, numa dimensão abertamente
cultural e sociológica, a abranger até mesmo situações de agressão injusta
resultantes de discriminação ou de preconceito contra pessoas por sua orientação
sexual ou sua identidade de gênero.
Atos homofóbicos e transfóbicos são formas contemporâneas de racismo
A configuração de atos homofóbicos e transfóbicos como formas contemporâneas
do racismo objetiva preservar a incolumidade dos direitos da personalidade, como
a essencial dignidade da pessoa humana. 
Busca inibir, desse modo, comportamentos abusivos que possam, impulsionados
por motivações subalternas, disseminar criminosamente o ódio público contra
outras pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de
gênero.
Interpretação conforme
Vale ressaltar que a aplicação da Lei nº 7.716/89 para condutas homofóbicas e
transfóbicas resulta da aplicação do método da interpretação conforme.
Assim, fazendo-se uma intepretação conforme do conceito de “raça”, previsto na
Lei nº 7.716/89, chega-se à conclusão de que ele pode abranger também
orientação sexual e identidade de gênero.
Nas exatas palavras do Min. Celso de Mello:
“A constatação da existência de múltiplas expressões semiológicas propiciadas
pelo conteúdo normativo da ideia de “raça” permite reconhecer como plenamente
adequado o emprego, na presente hipótese, da técnica de decisão e de controle
de constitucionalidade fundada no método da interpretação conforme à
Constituição.”
Não se trata de analogia
Atenção. Para o Min. Celso de Mello, a construção que foi feita, ou seja, a
aplicação da Lei nº 7.716/89 às condutas homofóbica e transfóbicas, não é
aplicação analógica. Para ele, houve apenas interpretação conforme a
Constituição. Confira:
“A solução propugnada não sugere a aplicação
analógica das normas penais previstas na Lei
7.716/1989 nem implica a formulação de tipos criminais
ou cominação de sanções penais.
É certo que, considerado o princípio constitucional da
reserva absoluta de lei formal, o tema pertinente à
definição de tipo penal e à cominação de sanção penal
subsume-se ao âmbito das normas de direito material,
de natureza eminentemente penal, regendo-se, em
consequência, pelo postulado da reserva de
parlamento.
Assim, inviável, em controle abstrato de
constitucionalidade, colmatar, mediante decisão desta
Corte Suprema, a omissão denunciada pelo autor da
ação direta, procedendo-se à tipificação penal de
condutas atentatórias aos direitos e liberdades
fundamentais dos integrantes da comunidade LGBT.
Na verdade, a solução ora proposta limita-se à mera
subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos
preceitos primários de incriminação definidos em
legislação penal já existente (Lei 7.716/1989), pois os
atos de homofobia e de transfobia constituem concretas
manifestações de racismo, compreendido em sua
dimensão social, ou seja, o denominado racismo social.”
Não há ofensa à liberdade religiosa
É necessário destacar que a decisão, no presente caso, não implica a ocorrência
de qualquer ofensa ou dano potencial à liberdade religiosa, qualquer que seja a
dimensão em que aquela se projete.
A liberdade religiosa faz parte do regime democrático e não pode nem deve ser
impedida pelo poder público nem submetida a ilícitas interferências do Estado.
A adoção pelo Estado de meios destinados a impedir condutas homofóbicas e
transfóbicas em hipótese alguma poderá restringir ou suprimir a liberdade de
consciência e de crença, nem autorizar qualquer medida que interfira nas
celebrações litúrgicas ou que importe em cerceamento à liberdade de palavra, seja
como instrumento de pregação da mensagem religiosa, seja, ainda, como forma de
exercer o proselitismo em matéria confessional em espaços públicos ou privados.
Há que se preservar,portanto, a possibilidade de os líderes e membros das
religiões exporem suas narrativas, conselhos, lições ou orientações constantes de
seus livros sagrados, seja qual for a religião (como a Bíblia, a Torah, o Alcorão, a
Codificação Espírita, os Vedas hindus e o Dhammapada budista). 
Essas práticas não configuram delitos contra a honra, porque veiculados com o
intuito de divulgar o pensamento resultante do magistério teológico e da filosofia
espiritual que são próprios de cada uma dessas denominações confessionais. Tal
circunstância descaracteriza, por si só, o intuito doloso dos delitos contra a honra,
a tornar legítimos o discurso e a pregação como expressões dos postulados de fé
dessas religiões.
Em caso de insultos, ofensas ou estímulo à violência, poderá haver crime
Por outro lado, o direito de dissentir deixa de ser legítimo quando a sua
exteriorização ofender valores e bens jurídicos igualmente protegidos pela ordem
constitucional, como sucede com o direito de terceiros à incolumidade de seu
patrimônio moral.
Assim, pronunciamentos de índole religiosa que extravasem (extrapolem) os
limites da livre manifestação de ideias, constituindo-se em insultos, ofensas ou em
estímulo à intolerância e ao ódio público contra os integrantes da comunidade
LGBT, não merecem proteção constitucional e não podem ser considerados
liberdade de expressão. Em tais situações, haverá crime.
Função contramajoritária do STF
Para o Min. Celso de Mello, este julgamento reflete a função contramajoritária que
incumbe ao STF desempenhar, no âmbito do Estado Democrático de Direito, em
ordem a conferir efetiva proteção às minorias. 
É uma função exercida no plano da jurisdição das liberdades. 
Nesse sentido, o STF desempenha o papel de órgão investido do poder e da
responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos
da maioria ou contra omissões que se tornem lesivas, diante da inércia do Estado,
aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da
discriminação e da exclusão jurídica.
Assim, para que o regime democrático não se reduza a uma categoria político-
jurídica meramente conceitual ou simplesmente formal, torna-se necessário
assegurar às minorias a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo
efetivo, os direitos fundamentais assegurados a todos. Ninguém se sobrepõe, nem
mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela
Constituição da República.
Min. Edson Fachin
A CF/88 impõe um dever estatal de legislar (mandado de criminalização contra a
discriminação homofóbica e transfóbica) em seu art. 5º, XLI, da CF/88.
O trâmite de projetos de lei sobre a matéria no Congresso Nacional não obsta o
conhecimento do mandado de injunção, haja vista jurisprudência do STF no
sentido de que esse fato não serve para afastar o reconhecimento da omissão
inconstitucional.
Há um quadro de violações sistemáticas aos direitos da população LGBTI,
constatado também pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e pelo
Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas.
No mérito, o ministro consignou que o direito constante do art. 5º, XLI,
efetivamente contém mandado de criminalização contra a discriminação
homofóbica e transfóbica. 
Ante a mora do Congresso Nacional, essa ordem comporta, até que seja suprida, a
colmatação pelo STF por meio de interpretação conforme da legislação de
combate à discriminação.
A seu ver, conforme o inciso XLI, qualquer espécie de discriminação é atentatória
ao Estado Democrático de Direito, inclusive a que se fundamenta na orientação
sexual das pessoas ou na sua identidade de gênero. 
Vale ressaltar que, na ADI 4275, o STF consignou que o direito à igualdade sem
discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação
sexual. Ademais, no âmbito internacional, o posicionamento é na mesma direção.
O princípio da proporcionalidade, na modalidade de proibição de proteção
insuficiente, é o fundamento pelo qual o STF tem reconhecido que o Direito Penal
pode ser um instrumento adequado para a proteção dos bens jurídicos
expressamente indicados pelo texto constitucional. Os tratados internacionais de
que a República brasileira é parte também contêm mecanismos de proteção
proporcional. À luz desses tratados, dessume-se da leitura da CF/1988 um
mandado constitucional de criminalização no tocante a toda e qualquer
discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais, incluída a de
orientação sexual e de identidade de gênero.
O mandado de injunção é a garantia para a efetividade do direito protegido pelo
mandado de criminalização e que o STF compreendeu ser cabível ao Poder
Judiciário atuar nas hipóteses de inatividade ou omissão do Legislativo.
No caso, além da falta de norma que proteja o público LGBT, verifica-se também
uma situação de ofensa ao princípio da igualdade. Isso porque condutas
igualmente reprováveis recebem tratamento jurídico distinto. Ex: impedir ou obstar
acesso a órgão da Administração Pública, ou negar emprego em empresa privada,
por preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional são condutas
típicas nos termos da Lei nº 7.716/89. Se as mesmas condutas fossem praticadas
com preconceito a homossexual ou transgênero, não haveria crime. 
Dessa maneira, a omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação
sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar a
tolerância à violência dirigida a pessoa, como se não fosse digna de viver em
igualdade.
Toda pessoa deve ser protegida contra qualquer ato que atinja sua dignidade. É
preciso dar sentido e concretude ao princípio constitucional da dignidade da
pessoa humana, que se torna passível de aplicação direta à situação em análise,
por ter sido seu conteúdo nitidamente violado.
É certo que não pode o STF substituir o legislador, mas aqui há comando
constitucional para regulamentar situações concretas. Lei específica sobre o tema
deveria ter sido editada, porque o legislador constituinte originário, desde 1988,
vinculou o legislador derivado. A falta de norma inviabiliza o exercício de direitos, e
o texto constitucional não exclui o mandado de injunção de qualquer seara
específica de incidência.
O Min. Fachin também sustentou que o STF não está fazendo analogia in malam
partem ao aplicar a Lei nº 7.716/89 para manifestações homofóbicas ou
transfóbicas. A CF contém expresso comando de punição penal para a
discriminação homofóbica e a extensão prospectiva da lei de discriminação racial,
até a edição específica de norma pelo Poder Legislativo, não viola o princípio da
anterioridade da lei penal.
Teses fixadas pelo STF:
1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a
implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII
do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e
transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação
sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de
racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por
identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de
incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também,
na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por
configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); 
2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe
ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação
confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores,
rabinos, mulás ouclérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das
religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de
divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o
seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se
contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar
segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e
conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia,
independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual
ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio,
assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a
hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual
ou de sua identidade de gênero; 
3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se
para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta,
enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-
cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao
controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação
da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem
grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém
posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados
estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento
jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa
estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral
de proteção do direito.
STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello; MI 4733/DF, Rel. Min. Edson
Fachin, julgados em em 13/6/2019 (Info 944).
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NOTAS: 
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4187/Injuria-racial
http://www.revistajustitia.com.br/artigos/a35c5x.pdf
[1] A conceituação e argumentação dos elementos analisados referente ao crime 
de ‘injúria racial’ estão ancorados no artigo de Gilbran Queiroz de Vasconcelos em 
seu artigo “Injúria Racial’, disponibilizado no site mencionado nas referências 
[2] A conceituação e argumentação dos elementos analisados referente ao crime 
de ‘racismo’ estão ancorados no artigo de Gilbran Queiroz de Vasconcelos em seu 
artigo “Injúria Racial’, disponibilizado no site mencionado nas referências 
 
http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52286/uma-breve-reflexao-sobre-o-racismo-no-brasil-e-o-direito-no-ambito-da-sociedade-brasileira#_ftnref2
http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/52286/uma-breve-reflexao-sobre-o-racismo-no-brasil-e-o-direito-no-ambito-da-sociedade-brasileira#_ftnref1