CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

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CONCEITO DE OBRIGAÇÃO E RESPONSABILIDADE
Obrigação é vinculo jurídico que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma relação de natureza pessoal, de crédito e débito, tendo caráter transitório, cujo objetivo consiste numa prestação economicamente viável. É o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações. Constitui ele a garantia do adimplemento com que pode contar o credor.
A obrigação nasce de diversas formas, quando tal não ocorre, sobrevém o inadimplemento, surgindo a responsabilidade.
Importante observar a diferença de obrigação e responsabilidade. Esta só surge se o devedor não cumpre espontaneamente a primeira. A responsabilidade é a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Sendo assim, uma pode existir sem a outra.
Um exemplo de responsabilidade sem obrigação é o caso do fiador, que é responsável pelo pagamento do débito somente na hipótese de inadimplemento da obrigação por parte do afiançado, este sim originalmente obrigado ao pagamento dos alugueis.
CLASSIFICAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
1. Obrigações Alternativas: nesta, há uma multiplicidade de prestações possíveis e o cumprimento de apenas uma delas, já satisfaz o credor, concretizando a obrigação.
Levando-se em conta que, a princípio, há uma multiplicidade de prestações, configura-se coisa incerta e cabe ao devedor, em regra, escolher uma das prestações possíveis para obrigar-se a cumprir de forma integral. Porém, pode ser convencionado, expressamente, no contrato, que a concentração seja feita pelo credor, por uma pluralidade de optantes ou por um terceiro escolhido pelas partes.
No caso de pluralidade de optantes, a concentração deve ocorrer de forma unânime, se não houver unanimidade, a questão deve ser solucionada pelo Poder Judiciário e o juiz solicitará que os optantes convergem na decisão e em último caso, decidirá qual prestação deverá ser cumprida.
2. Obrigações Cumulativas: nesta, há uma multiplicidade de prestações e o devedor se obriga a cumprir todas. Ocorre em prestação que requerer uma série de atividade para poder concretizar a obrigação principal.
O devedor tem que cumprir todas as atividades do acordado para ter cumprido enfim a obrigação. Em caso de inadimplemento, caberá ação de execução da obrigação cumulativa de fazer. Se impossível com culpa: perdas e danos.
3. Obrigações Facultativas: nesta, apenas o devedor poderá optar por cumprir o contrato ou entregar prestação diversa, não podendo o credor reclamar.
Estas foram breves disposições sobre as obrigações alternativas, cumulativas e facultativas.
Elementos Constitutivos da Obrigação
A relação jurídica obrigacional é composta por três elementos essenciais, que são: o subjetivo, o objetivo e o espiritual.
O subjetivo ou pessoal, que diz respeito aos sujeitos da relação jurídica, ou seja, o sujeito ativo (credor) e o sujeito passivo (devedor). O sujeito pode ser pessoa jurídica ou física, admitindo-se em algumas situações um sujeito determinável.
O objetivo ou material, que diz respeito ao objeto da relação jurídica, também conhecido como prestação. A prestação pode ser positiva (dar e fazer) ou negativa (não fazer).
O espiritual ou imaterial (abstrato) representa o vínculo jurídico, que garante o fiel cumprimento da obrigação, seja espontaneamente ou coercitivamente.
Subjetivo
O elemento subjetivo consiste nos sujeitos da relação obrigacional.
O sujeito ativo (credor) é aquele cujo devedor prometeu determinada prestação e, como titular da obrigação, o credor tem o direito de exigir o seu cumprimento.
Os sujeitos da obrigação podem ser tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas, porém devem ser determinados ou, pelo menos, determináveis. Quando o sujeito não é logo determinado, a fonte da obrigação deve fornecer os elementos necessários para que seja determinado.
O autor Carlos Roberto Gonçalves esclarece: “Qualquer pessoa, maior ou menor, capaz ou incapaz, casada ou solteira, tem qualidade para figurar no polo ativo da relação obrigacional, inexistindo, de um modo geral, restrição a esse respeito. Se não for capaz, será representada ou assistida por seu representante legal, dependendo ainda, em alguns casos, de autorização judicial. Também as pessoas jurídicas, de qualquer natureza, como dito inicialmente, de direito público ou privado, de fins econômicos ou não, de existência legal ou de fato (CPC, art. 12, VII), podem legitimamente figurar como sujeito ativo de um direito obrigacional.”
O sujeito ativo pode ser coletivo ou individual, dependendo da obrigação ser solidária e conjunta ou simples.
Objetivo
O elemento objetivo consiste no objeto da obrigação, que é sempre uma conduta ou ato humano. Tais condutas são divididas em dar, fazer ou não fazer.
Tal objeto denomina-se prestação, que pode ser positiva (dar e fazer) ou negativa (não fazer). A obrigação de dar divide-se em: a) dar coisa certa, que está prevista nos arts. 233 e ss. Do Código Civil; e b) dar coisa incerta, prevista no art. 243 do Código Civil.
A obrigação de fazer pode ser fungível ou infungível e de emitir declaração de vontade. Já a obrigação de não fazer está prevista no CC, arts. 250 e ss.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “a prestação ou objeto imediato deve obedecer a certos requisitos, para que a obrigação se constitua validamente. Assim, deve ser lícito, possível, determinado ou determinável. Deve ser, também, economicamente apreciável. Como se verifica, tais requisitos não diferem dos exigidos para o objeto da relação jurídica em geral (CC, art. 104, II).”
O objeto deve ser lícito, que é aquele que não atenta contra a lei, a moral ou os bons costumes.
Deve ser possível, também, pois quando impossível o negócio é nulo. A impossibilidade divide-se em dois tipos:
a) impossibilidade jurídica, que ocorre quando o ordenamento jurídico proíbe negócios a respeito de determinado bem; e
b) impossibilidade física, que emana de leis naturais, ou seja, deve alcançar a todos.
O objeto deve ser, também, determinado ou determinável, admitindo-se, assim, a venda de coisa incerta, desde que indicada pelo gênero e pela quantidade. E, por último, o objeto deve ser economicamente apreciável.
VINCULO JURÍDICO
O elemento abstrato consiste no vínculo jurídico da relação obrigacional que, segundo Carlos Roberto Gonçalves, “é o liame existente entre o sujeito ativo e o sujeito passivo e que confere ao primeiro o direito de exigir do segundo o cumprimento da prestação.”
O vínculo jurídico divide-se em dois elementos:
a) débito ou vínculo espiritual, que une o devedor ao credor exigindo que aquele cumpra a obrigação; e
b) responsabilidade ou vínculo material, que confere ao credor o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação.
TIPOS DAS OBRIGAÇÕES
2. OBRIGACOES DE MEIO
Nas obrigações de meio, é esperado que o devedor se utilize de prudência e todo cuidado possível para que o resultado esperado contratado seja alcançado.
Podemos exemplificar como uma obrigação de meio aquela em um cidadão contrata os serviços de um advogado para lhe representar em uma contenda judicial. É esperado que o advogado, neste caso devedor, realize os procedimentos
necessários para que seja alcançado o resultado, a vitoria no julgamento da ação. 
Esta não sendo conquistada, o advogado, devedor, apenas responderá se este houver agido de forma que tenha colaborado de alguma de forma para o insucesso do resultado, ou seja, tenha agido de forma dolosa.
Conforme Caio Mário da Silva Pereira “... nas [obrigações] de meio, a inexecução caracteriza-se pelo desvio de certa conduta ou omissão de certas precauções a que alguém se comprometeu, sem se cogitar do resultado final”. [grifo
nosso] (PEREIRA, 1993, p. 214).
Outro exemplo é o caso do medico que se obriga a utilizar seus melhores esforços e usar de todos os meios disponíveis para a cura do paciente que o contratou, mas sem jamais garantir o resultado, ou seja, a própria cura. Tal como no exemplo do advogado, este repondera pelo resultado se na execução dos meios tenha colaboradode alguma forma para o insucesso do resultado. Em ambos os casos, verificando-se a responsabilidade na realização dos meios, este respondera também pelo resultado final.
Nesta mesma linha de pensamento nos conta Silvio de Saulo Venosa que nas “… obrigações de meio deve ser aferido se o devedor empregou boa diligencia no cumprimento da obrigação”. E, ainda: “A simples assunção do risco pelo devedor
da garantia representa, por si só, o adimplemento da prestação”. (VENOSA, 2006, p. 154).
Entende-se que o devedor fica obrigado a desempenhar da melhor forma possível os procedimentos necessários que estejam ao seu alcance ate que se atinja o resultado, independente este se positivo ou não.
3. OBRIGACAO DE RESULTADO
A obrigação de resultado tem como objetivo a realização de uma atividade que visa obter um resultado claro e definido.
Como exemplo de obrigação de resultado podemos citar a contratação de um empreiteiro para a realização e entrega de obra certa e finalizada. Neste tipo de obrigação se espera que o empreiteiro, devedor, cumpra os meios necessários da
melhor forma possível para garantir a entrega do objeto contratado, a obra finalizada.
A doutrina de Caio Mário da Silva Pereira aponta que “Nas obrigações de resultado a execução considera-se atingida quando o devedor cumpre objetivo final;”. (PEREIRA, 1993, p. 214).
Mantendo a mesma linha de PEREIRA, Silvio de Saulo Venosa, comenta: “Na primeira modalidade, obrigações de resultado, o que importa é a aferição se o resultado colimado foi alcançado. Só assim a obrigação será tida como cumprida.” (VENOSA, 2006, p. 154).
OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA E INCERTA
A coisa certa pode ser observada através da sua individualização por gênero, espécie, qualidade e quantidade. O objeto prestacional é considerado intangível, pelo fato de não caber ao devedor poder cumprir a obrigação com uma coisa diferente da prevista, desta forma, o credor não é obrigado a aceitar outro objeto ainda que mais valioso (art. 313, CC).
Por outro lado, a coisa incerta poderá ser analisada apenas por gênero e quantidade (art. 243, CC). Por este motivo, a coisa incerta, ao contrário da certa, é indeterminada, fungível e até mesmo é considerada como obrigação genérica.
OBRIGAÇÕES FACULTATIVAS E ALTERNATIVAS
As obrigações alternativas ou disjuntivas são aquelas que têm como objeto duas ou mais prestações (objeto múltiplo), e o devedor exonera-se cumprindo apenas uma delas. A palavra-chave desta obrigação é a conjunção ou, e, como regra geral, a escolha da obrigação cabe ao devedor.
Já nas obrigações facultativas há um único objeto, e o devedor tem a faculdade de substituir a prestação devida por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente. Segundo Orlando Gomes, na obrigação facultativa o credor não pode exigir o cumprimento da prestação subsidiária, e, na mesma linha, caso haja impossibilidade de cumprimento da prestação devida, a obrigação é extinta, resolvendo-se em perdas e danos.
OBRIGAÇÕES DIVISÍVEIS, INDIVISÍVEIS E SOLIDÁRIAS
Em linhas gerais, são obrigações divisíveis aquelas suscetíveis de cumprimento fracionado, ou seja, em partes, e indivisíveis as que somente podem cumprir-se na sua totalidade, não admitindo seu fracionamento.
A divisibilidade e a indivisibilidade repousam não no objeto/coisa da obrigação, mas sim na sua prestação.
Conforme o Art. 257., “ Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”. (grifo nosso)
Havendo quatro devedores subordinados a um credor, sendo que aqueles se obrigaram a entregar quarenta sacas de laranja a este, sendo aplicada a divisão igualitária obrigacional, cada devedor é obrigado a pagar dez sacas de laranja.
Quanto as obrigações indivisíveis, dispõe o Art. 258 do Código Civil que “quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico”. (grifo nosso)
A inovação do legislador no novel diploma, em dar a definição da obrigação indivisível, considerada perigosa pela maioria dos doutrinadores, está em perfeita sintonia com o princípio da operabilidade do Código Civil, o qual facilita a aplicabilidade e instrumentalização da norma. Interpretando o supracitado artigo, é possível reter que a indivisibilidade, como define Flávio Tartuce, pode ser “natural (decorrente da natureza da prestação), legal (decorrente de imposição de norma jurídica) ou convencional (pela vontade das partes da relação obrigacional)”. P334
Preceitua o Art. 260 do Código Civil que quando há pluralidade de credores na relação obrigacional indivisível, estes poderão exigir a obrigação por inteiro, sendo que o devedor ou devedores se desoneram pagando a todos ou a um dos credores.
A remissão da dívida por parte de um dos credores, a qualquer um dos devedores, não extinguirá a obrigação frente aos outros, sendo que só se poderá exigir o cumprimento da prestação descontada a parte remitida. (art. 262 CC/02)
Feita a análise do Caput do Art. 263, cabe ressaltar também, quanto ao inadimplemento da obrigação indivisível, que perde esta qualidade aquelas que se resolverem em perdas e danos.
2) OBRIGAÇÕES SOLIDÁRIAS
Dispõe o Art. 264 do código Civil que há solidariedade, quando na mesma obrigação concorrer mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou obrigado a dívida toda. Extrai-se deste conceito que a obrigação solidária pode ser passiva, quando pagamento poderá ser feito por qualquer um dos devedores, e ativa, quando que qualquer dos credores poderá exigir o seu cumprimento.
A solidariedade não se presume, resulta sempre da lei ou da vontade das partes contratantes. Cabe ressaltar aqui o exemplo trazido pelo diploma civil, em seu artigo 942, parágrafo único, que considera solidariamente responsáveis, v. G., aqueles elencados nos incisos do artigo 932 - os pais, pelos filhos menores; o empregador, pelos seus empregados no exercício de suas funções, entre outros.
2.1 Solidariedade Passiva
Como indica o professor CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, p.99, “a solidariedade passiva, ao contrário da solidariedade ativa, é muito frequente”. Seu preceito fundamental é que cada um dos devedores está obrigado ao pagamento da dívida em sua totalidade, como se houvesse sozinho, contraído a dívida inteira. Este tipo de obrigação constitui segundo alguns autores, a maior garantia que um credor pode ter de ver seu crédito satisfeito, pois o encargo da prestação pode ser cobrado de qualquer um dos que se encontram no polo passivo da relação obrigacional, sendo que aquele que satisfez a dívida por inteiro sub-roga-se no direito do credor de ter aquilo que foi pago restituído pelos outros devedores, descontada a parte que lhe cabia, como preceitua o Art. 283 do Código Civil.
Na solidariedade passiva, é facultado ao credor remitir a dívida quanto a um devedor, aproveitando os outros credores o benefício do quinhão que fora perdoado, abatido no total da dívida que estes ainda estão obrigados.
Dispõe ainda o Art. 285, parágrafo único, que intentada a ação de cobrança contra qualquer um dos devedores, esta não importa em renúncia do crédito perante os outros codevedores, podendo ser cobrados a qualquer momento por aquele.
2.2) Solidariedade Ativa
Pouco usual, a solidariedade ativa se dá quando existem vários credores, podendo qualquer um deles receber o pagamento integral da obrigação, sendo que o devedor se desobriga pagando a qualquer um dos que se encontram no polo ativo da relação. O professor Caio cita como exemplos, “o contrato de conta bancária conjunta, que permite que qualquer um dos correntistas saque todo dinheiro depositado, ou movimentar os valores, atuando sozinhos” e a Lei das Locações, nº 8.245/1991, em seu Art. 2º, que estabeleceu “Havendo mais de um locador ou mais de um locatário, entende-se que são solidários se o contrário não se estipulou”.
Em complemento, enquanto os credores solidários não exigirem do devedoro cumprimento da obrigação, este pode poderá pagar a qualquer um daqueles. (art. 268 do CC/02)
Como ocorre na solidariedade passiva, só que de maneira inversa, aquele credor que recebe todo pagamento tem a obrigação de entregar aos outros o seu respectivo quinhão, não sendo divisível o objeto da obrigação, deverá ser restituído o valor pecuniário da coisa que corresponder a cada um.
Se qualquer um dos credores solidários vier a falecer deixando herdeiros, cada um destes só terá direito à receber a soma correspondente ao que lhe cabe no quinhão hereditário.
Uma das principais distinções da obrigação solidária e da divisível, reside no disposto no Art. 271 “Convertendo-se a prestação em perdas e danos, subsiste, para todos os efeitos, a solidariedade”, o contrário do que é disposto no Art. 263, que diz que perde a sua qualidade de indivisível da obrigação que se resolver em perdas e danos.
CESSÃO DE CRÉDITO
Prevista nos artigos 286 a 298 do Código Civil, a cessão de crédito é o negócio jurídico pelo qual o credor de uma obrigação, chamado cedente, transfere a um terceiro, chamado cessionário, sua posição ativa na relação obrigacional, independentemente da autorização do devedor, que se chama cedido. É uma forma de transmissão das obrigações, e a transferência pode ser onerosa ou gratuita.
A cessão de crédito pode ser pro soluto ou pro solvendo . Na cessão pro soluto o cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde pela solvência do devedor; já na cessão pro solvendo , responde também pela solvência do devedor.
Interpretando sistematicamente os artigos 295 a 297, a regra geral é a de que o cedente garante apenas a existência do crédito cedido; todavia, se, por norma expressa, além de garantir a existência do crédito, também garantir a solvência do devedor, a cessão é pro soluto . Quando a cessão é onerosa, o cedente sempre responde pro soluto . E o mesmo ocorre se a cessão foi gratuita e o cedente agiu de má-fé.
Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.
Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.
Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.
ASSUNÇÃO DE DÍVIDA (299 – 330 CC)
Obrigações
Assunção de dívida é uma das formas de transmissão de obrigações. Enquanto a cessão de crédito parte de uma manifestação de vontade no pólo ativo, dos credores, a assunção de dívida gira em torno do pólo passivo, dos devedores.
Com a assunção de dívida, muda o devedor, não o credor. O efeito básico é haver novo devedor. A dívida é a mesma, o devedor é diferente. A extensão da obrigação do novo devedor é a mesma, com as mesmas contingências. Distingue-se em tudo isto a assunção de dívida da novação, que cria nova dívida — como veremos adiante.
Consulta-se…
…o credor? Sim. O credor deve manifestar concordância expressa. Mudar o devedor afeta as chances de que o pagamento se realize; o novo devedor pode ganhar menos ou ter menos bens. A fim de satisfazer o interesse do credor em quitar a dívida, exige-se sua concordância.
Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.
A exceção a esta exigência de assentimento do credor é a da dívida imobiliária, no art. 303. Por questão de política legislativa, a fim de facilitar a compra do imóvel, presume-se seu consentimento. Não é nem um comportamento tácito, é ficto; basta a passagem do tempo.
Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.
Há uma exceção a esta exceção. Na lei 8.004/90, exige-se aquiescência expressa do agente financeiro do SFH (Sistema Financeiro da Habitação) a fim de verificar se o assuntor, novo devedor, se adequa.
Lei 8.004/90. Art. 3º. A critério da instituição financiadora, as transferências poderão ser efetuadas mediante assunção, pelo novo mutuário, do saldo devedor (…)
O conflito destas leis se resolve pela especialidade. A L8004 é especial em relação ao art. 303 do CC, que é especial em relação ao 299.
Consulta-se… o devedor antigo? Não. O objetivo é satisfazer o interesse do credor. Cumprindo-se a obrigação, está tudo em ordem. Não há necessidade de consultar o devedor antigo ou de formar acordo — basta a manifestação de vontade do novo devedor. É possível, no entanto, que este acordo exista, na delegação.
Expromissão e delegação
Tanto a expromissão quanto a delegação são formas de assunção de dívida. No primeiro caso, o expromitente, novo devedor, assume a dívida diretamente com o credor, sem acordo com o devedor primitivo. Já a delegação, como o nome indica, ocorre quando o antigo devedor delega sua dívida.
A delegação pode ocorrer devido a uma relação entre os devedores ou a um negócio jurídico que justifique assunção; por exemplo, a cláusula de um contrato de compra e venda que exige, como parte do pagamento, que o comprador assuma tal dívida.
Liberatória e simples
Também a liberatória e a simples são formas de assunção.
Liberatória é a assunção de dívida por excelência. O efeito fundamental da assunção é de liberar o antigo devedor. Tanto que o regramento da assunção, dos arts. 299 a 303, presumem que esta seja liberatória. Sob esta forma, que também é chamada privativa, o novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao antigo devedor (art. 302) e as garantias especiais se extinguem, a menos que o antigo devedor disponha expressamente em contrário (art. 300).
Já a forma simples não libera o antigo devedor — apenas acrescenta o novo. Criam-se co-devedores. É mais um reforço de garantia do que assunção de dívida, por assim dizer.
Não se presume que a assunção de dívida é simples. Isto precisa ser expresso. O Código Civil sequer dispõe a respeito. Também é necessário manifestação expressa caso a assunção simples seja solidária.
Como o antigo devedor não deixa o vínculo, as garantias especiais se mantém; e como o novo devedor “pega o bonde andando”, pode opor ao credor exceções pessoais que competem ao antigo devedor — agora codevedor.
DO PAGAMENTO EM CONSIGNAÇÃO
1- Conceito e definições:
O pagamento em consignação consiste no depósito, feito pelo devedor, da coisa devida, com o objetivo de liberar-se da obrigação. Nas palavras de Serpa Lopes, "o processo por meio do qual o devedor pode libertar-se, efetuando o depósito judicial, da prestação devida, quando recusar-se o credor a recebê-la ou se para esse recebimento houver qualquer motivo impeditivo".
Com efeito, trata-se de meio indireto de pagamento, pois não se efetua em mãos do credor, mas sim em juízo, como, em sua essência, é pagamento, libera o devedor do liame obrigacional.
Pagar não é apenas um dever, mas também um direito do devedor. Se não for possível realizar o pagamento diretamente ao credor, em razão de recusa injustificada deste em receber, ou de alguma outra circunstância, poderá valer-se da consignação em pagamento, para não sofrer as conseqüências da mora.
Se por um lado o devedor é obrigado a pagar no tempo e na forma devidos, por outro tem o direito de efetuar o pagamento em tais condições, para que não pese sobre seus ombros, nem remotamente, a sombra da impontualidade. Assim, evitando diligentemente a pecha de moroso, ilide a responsabilidade pelos riscos da perda ou deterioração da coisa, bem como pelos juros da mora.
Portanto, a ação de consignação em pagamento representa um remédio que a lei confere ao devedor paracumprir sua obrigação, quer o credor a recuse, quer uma outra circunstancia dificulte o pagamento ou torne duvidosa sua legitimidade. Por seu intermédio e sem a cooperação do credor, extingue-se o laço obrigatório e libera-se o devedor. É o que deflui do artigo 334 do Novo Código Civil, assim disposto:
Requisitos de validade:
Para que a consignação tenha força de pagamento, preceitua o artigo 336 o seguinte:
Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento.
Os Requisitos necessários para a validade da consignação estão previstos neste código nos arts.304 a307 (quem deve pagar),308 a312 (quem deve receber o pagamento),319 a326 (objeto do pagamento) e331 a333 ( tempo do pagamento).
Quanto as pessoas a ação deve ser proposta contra o credor, ou seu representante, por quem tenha qualidade para efetuar o pagamento, isto é, o próprio devedor ou a terceiro.
Quanto ao objeto, é mister que a prestação oferecida seja íntegra, isto é, consista na entrega da coisa avençada e na quantidade devida.
Quanto ao tempo, é mister que a consginacao se efetue na época aprazada ou venha acompanhada dos encargos da mora, quandoem atraso. Aliás, pode ser enjeitada se o retardamento tornou inútil a prestação para o credor, pois aí se caracteriza o inadimplemento absoluto.
Da Regulamentação:
O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente, conforme artigo 337 CC abaixo:
Art 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cesssando , tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos salvo se for julgado improcedente.
Sendo quesível a dívida, o pagamento efetua-se no domícilio do devedor: sendo portável, no do credor, podendo haver, ainda, foro de eleiçao.
Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo, que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada, conforme artigo 341 CC. Em se tratando de coisa indeterminada, (incerta), faltando a escolha da qualidade e se esta competir ao credor, o devedor não será obrigado a permanecer aguardando indefinidamente que ela se realize, podendo citá-lo para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha por este, "proceder-se-á como no artigo 342 CC.
Já o disposto no artigo 338, autoriza o devedor a levantar o depósito, pagamento as respectivas despesas, enquanto o credor não declarar que o aceita, ou não o impugnar.
Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as consequencias direito.
Se ocorre o levantamento, a obrigação subsiste, com todas as suas consequencias.
Por sua vez, o artigo 339, trata da impossibilidade de levantamento do objeto depositado, depois de julgado procedente o depósito, mesmo havendo anuência do credor, quando existirem outros devedores e fiadores.
Legitimidade no pagamento em consignação:
O pagamento em consignação pode ser feito pelo devedor ou pelo terceiro interessado ou não. Entretanto, um dos credores poderá exigir a consignação, quando houver litígio sobre o objeto e neste caso o devedor é que será citado para efetuar o depósito.
"Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poder; a qualquer deles requerer a consignação" (art. 345 do CC).
Objeto do pagamento em consignação:
A consignação pode recair sobre qualquer objeto (Exemplos: Imóvel, dinheiro e animais). É relevante destacar que a consignação de pagamento só tem cabimento nas obrigações de dar, ou seja, não cabe nas obrigações de fazer e de não fazer. Entretanto, se estas obrigações envolverem uma obrigação de dar poderá ser feita à consignação.
"Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada" (art. 341 do CC).
"Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente" (art. 342 do CC).
Depósito judicial ou extrajudicial:
O interessado pode realizar o depósito extrajudicial (depósito em estabelecimento bancário oficial) ou o depósito judicial (ação de consignação em pagamento).
Depósito extrajudicial: Só tem cabimento quando a prestação for em dinheiro (obrigação de pagar).
O credor será notificado por carta com aviso de recebimento para se manifestar no prazo de 10 dias, a contar do recebimento da carta.
IMPUTAÇÃO AO PAGAMENTO
A imputação ao pagamento se dá no caso em que o devedor contrai várias dívidas, de mesma natureza, para com um mesmo credor e dispõe de quantia inferior para saldá-las. Neste sentido, Orlando Gomes ensina que:
Se, por vários títulos de dívida líquidos e certos, já vencidos, devo alguém cinquenta, cento e cinqüenta e duzentos reais, e ofereço em pagamento importância inferior à soma dos débitos, importa saber, no caso de o credor aceitá-la, em qual destes deve ser imputado o pagamento. Sendo de cinquenta reais a oferta, é preciso decidir se estão destinados a extinguir a dívida desse valor ou se constituem pagamento parcial de qualquer das outras.
A imputação ao pagamento pode se dar por acordo entre as partes ou por previsão legal. Se decorrente de contrato, as partes acordam livremente o que lhes convém. Não havendo acordo, cabe ao devedor indicar a dívida que será saldada, obedecendo a regra que em primeiro lugar, a imputação se dará nas dívidas líquidas e vencidas, e na mais onerosa, e por derradeiro na mais antiga. Ainda, a imputação ao pagamento se dará nos juros para depois passar-se ao pagamento do principal, assim a jurisprudência
"Tratando-se de obrigação em dinheiro, poderá o devedor ou terceiro optar pelo depósito da quantia devida, em estabelecimento bancário, oficial onde houver, situado no lugar do pagamento, em conta com correção monetária, cientificando-se o credor por carta com aviso de recepção, assinado o prazo de 10 (dez) dias para a manifestação de recusa" (art. 890, §1o do CPC).
Se o credor receber o depósito ou não se manifestar: Considera-se extinta a obrigação.
"Decorrido o prazo referido no parágrafo anterior, sem a manifestação de recusa, reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada" (art. 890, §2o do CPC).
Se o credor impugnar o depósito: O devedor deverá propor a ação de consignação em pagamento em 30 dias, com a prova do depósito e da recusa.
"Ocorrendo à recusa, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o devedor ou terceiro poderá propor, dentro de 30 (trinta) dias, a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito e da recusa" (art. 890, §3o do CPC).
Passado o prazo de 30 dias o depósito fica sem efeito, podendo o devedor ajuizar ação judicial, mas com um novo depósito. – "Não proposta a ação no prazo do parágrafo anterior, ficará sem efeito o depósito, podendo levantá-lo o depositante" (art. 890, §4o do CPC).
Vale também destacar que o depósito extrajudicial não cabe para dívidas fiscais.
Depósito judicial: O procedimento da ação de consignação esta previsto no artigo890 a 900 do Código de Processo Civil. § Levantamento do depósito:
Enquanto o credor não aceitar ou impugnar o depósito, o devedor poderá levantá-lo. O levantamento equivale à desistência da ação.
"Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito" (art. 338 do CC).
Depois da apresentação da contestaçãoou da aceitação do depósito, o devedor só poderá levantá-lo com a anuência do credor.
"O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído" (art. 340 do CC).
Depois da sentença de procedência, o devedor não poderá levantá-lo, nem com a anuência do credor, salvo se os demais devedores e fiadores concordarem.
"Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores" (art. 339 do CC).
"As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor" (art. 343 do CC).
Fica evidente que quem perde a demanda deve arcar com as despesas correspondentes.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ação de consignação, em regra, é privativa do devedor que pretende exonerar-se da obrigação. Podemos verificar que excepcionalmente, em caso de litígio de credores sobre o objeto da dívida, poderá a consignatória ser proposta por um dos credores litigantes, logo que se vencer a dívida, ficando de logo exonerado o devedor e permanecendo a coisa depositada até que se decida quem é o legítimo detentor do direito creditório.
Importante e vale ressaltar, que não está o devedor obrigado a consignar, nem mesmo exigir do devedor que não está em mora, juros moratórios e multa de mora.
Podemos perceber que o novo Código avança em relação ao próprio Código de Processo Civil, pois amplia a possibilidade do depósito bancário apenas as dívidasem dinheiro. Cabequalquer objeto cuja prestação seja passível de depósito bancário, como mencionado a exemplo de jóias, metais e papéis.
SUB-ROGAÇÃO
O pagamento com sub-rogação, previsto nos artigos 346 a 351 do Código Civil, traduz o cumprimento da obrigação por terceiro, com a consequente substituição de credores. Ou seja, uma dívida é paga por um terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor. Há uma substituição de pessoas, porém, não há extinção da dívida e nem liberação do devedor, que passa a dever a esse terceiro. O pagamento com sub-rogação nunca será gratuito, sempre haverá um pagamento antes da substituição.
DAÇÃO EM PAGAMENTO
Ocorre quando o devedor, com a anuência do credor, solve sua obrigação mediante a entrega de outro bem que não seja dinheiro, em substituição da prestação originalmente acordada, extinguindo a obrigação. Após a apuração do preço da coisa a ser dada em pagamento, a relação entre credor e devedor será regulamentada pelas normas do contrato de compra e venda (Art. 356 a 359 do CC).
Da novação
Art. 360 e s. do CC.
Conceito – trata-se de extinção da obrigação pelo modo indireto, espécie de adimplemento, em que nova obrigação é criada com a modificação de objeto ou de sujeito da obrigação originária (elemento novo), enquanto esta se extingue com todos os seus acessórios.
A nova obrigação, criada por vontade das partes, substitui e extingue a anterior, com todos os seus acessórios.
Trata-se de economia e simplificação negocial – no lugar de extinguir uma obrigação e por novo instrumento criar-se outra, num único ato se extingue a obrigação e cria-se a nova.
Das espécies:
1. Objetiva –
Ocorre pela modificação do objeto e é muito comum. As partes podem renegociar dívida, convencionando no lugar da prestação originária entregar coisa diversa, ou proceder a parcelamento etc.
É possível, ainda como exemplo, que no lugar da prestação de fazer o credor aceite receber certo valor em dinheiro.
2. Subjetiva ativa –
Dá-se pela substituição do credor por terceiro e na prática é rara, pois perde espaço para a cessão de crédito.
A cessão de crédito permite a alteração do sujeito ativo sem a necessidade de anuência do devedor, obrigatória na novação, e com todos os acessórios repassados ao novo credor, o cessionário.
Na novação, a obrigação originária se extingue com todos os seus acessórios, e o novo credor não tem direto, por exemplo, às garantias, salvo nova convenção com fiadores.
Na evolução histórica dos institutos, observa-se que a novação precedeu a cessão de crédito, já que no Direito Romano os vínculos obrigacionais eram personalíssimos e não se admitia a substituição de devedor e nem de credor, este com poderes, à época, inclusive sobre a pessoa (não apenas sobre o patrimônio) do devedor.
Quando se permite a alteração, esta é tolerada no início apenas pela novação, com a anuência de todos os envolvidos. Com a evolução e a humanização do direito, o credor passa a ter direito apenas sobre o ativo patrimonial do devedor, de forma que é indiferente para o devedor se obrigar perante este ou aquele. Assim tem início a cessão de crédito, em que o credor transfere o crédito a terceiro com todos os seus acessórios (multa, juros, garantia) e sem a anuência do devedor (este é apenas notificado para opor exceções e pagar ao novo credor).
3. Subjetiva passiva –
O devedor com a anuência do credor se faz substituir por terceiro. Os acessórios da obrigação anterior se extinguem, liberando-se então o fiador. Este só garantirá a nova obrigação se der anuência.
A novação subjetiva passiva pode ocorrer:
3.1. Por delegação – o devedor indica terceiro para resgatar o seu débito, com o que concorda o credor.
3.2. Por expromissão – sem a ciência do devedor, o próprio credor aceita que terceiro assuma o débito do devedor principal. Art. 362 do CC.
Dos pressupostos da novação:
1. Existência de obrigação anterior.
A finalidade da novação é o adimplemento obrigacional pela criação de nova obrigação. Se a obrigação não existe, não há finalidade para a novação.
Por isso não se pode novar obrigação nula ou inexigível, como por exemplo dívidas de jogos (jogos lícitos, contratos).
Obs.1: A obrigação anulável pode ser novada, momento em que se ratifica.
O fundamento está no art. 367 do CC.
Obs.2: A obrigação natural pode ser novada se se tratar de dívida prescrita, posto que a novação é tomada como renúncia à prescrição. Vimos que a dívida de jogo ou de aposta (espécies contratuais) não pode ser objeto de novação, porque a novação tornaria exigível obrigação que a lei determina inexigível com o propósito de desestimular tais espécies contratuais.
2. Criação de nova obrigação.
A nova obrigação que substitui e extingue a anterior.
Sendo nula a nova obrigação, não há extinção da obrigação anterior com os seus acessórios. A anulação por conta de nulidade relativa também indica que sobreviveu a obrigação anterior, originária, com todos os seus acessórios.
3. Elemento novo.
O chamado aliquid novi incide sobre objeto, sujeito ativo ou sujeito passivo da obrigação anterior.
4. Animus novandi.
É a intenção das partes de criar nova obrigação para extinguir a anterior.
Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação simplesmente confirma a primeira (art. 361 do CC).
5. Capacidade e legitimação das partes.
O art. 104 do CC exige partes capazes para o negócio jurídico, e a novação é negócio jurídico.
Diante da incapacidade, não havendo representação ou assistência, a novação não vale e subsiste a obrigação anterior.
O mandatário só pode novar se houver legitimação, poder suficiente para tanto. É preciso ter poder para novar, sob pena de invalidade da novação.
Dos efeitos da novação:
Extinção da obrigação inovada, com todos os seus acessórios.
As garantias da obrigação anterior só persistem se houver concordância de garantidores – art. 364 e 366 do CC.
Conforme art. 365 do CC –
“Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores ficam por esse fato exonerados”.
Da compensação
Art. 368 e s. do CC.
Conceito – é a extinção da obrigação total ou parcial pelo adimplemento através do modo indireto, ocasionada pelo fato de haver reciprocidade entre as dívidas, sendo ao mesmo tempo credor e devedor os sujeitosenvolvidos.
Se X deve a Y e Y deve a X, prestações da mesma natureza, as duas dívidas se extinguem até o valor em que corresponderem.
Art. 378 do CC – dívidas que são pagas em lugares diversos não podem ser compensadas sem dedução das despesas necessárias à operação.
Art. 379 do CC – sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis devem ser observadas as regras da imputação do pagamento (Ex.: se o devedor e o credor ficarem silentes, a lei considera extinta a dívida vencida em primeiro lugar).
Das espécies:
1. Legal – opera-se automaticamente, por força de lei, sine facto hominis; desde que presentes os requisitos que examinaremos.
2. Convencional – faltando requisito previsto em lei para a compensação legal, os quais serão examinados na sequência, tem cabimento a compensação convencional, desde que haja manifestação de vontade.
Dos efeitos da compensação:
Uma vez que a compensação legal se opera sem manifestação de vontade, bastando a reciprocidade entre as dívidas, temos os seguintes efeitos.
a) Não há necessidade de que as partes sejam capazes para que se opere a compensação.
b) A compensação retroage à data em que a situação de reciprocidade se configurou. Ainda que alegada tempos depois, operou-se no momento em que houve reciprocidade, elidindo juros e demais consequências da mora.
Da compensação como elemento de garantia:
Se as partes são reciprocamente credora e devedora entre si, trata-se de economia evitar-se o pagamento e a quitação de uma para outra.
Caso houvesse por parte de um dos sujeitos envolvidos o pagamento, este poderia jamais receber o seu crédito. É assim que a compensação ao considerar extintas as dívidas pelo menos até o ponto em que se equivalerem evita o pagamento por parte de quem pode jamais conseguir resgatar o seu crédito.
Trata-se de elemento de garantia, pois cada um assegura com o próprio débito o seu crédito.
Ex.: O credor de empresa falida se ao mesmo tempo é devedor com relação à mesma empresa, não paga, pois tem extinta a sua dívida até o ponto em que ocorrer equivalência. Garante assim que não irá pagar assumindo o risco de jamais receber o seu crédito. Garante com a própria dívida o seu crédito, ou ao menos parte desse.
Dos requisitos:
Para que se opere a compensação legal, sem necessidade de manifestação de vontade, devem estar presentes os requisitos seguintes.
1. Reciprocidade das obrigações.
Por causa da reciprocidade (duas pessoas são ao mesmo tempo devedora e credora uma da outra) é que “obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever” (art. 376 do CC).
Por conta da necessidade de reciprocidade é que na cessão de crédito o cedido (devedor) é notificado para que possa opor as suas exceções (como a compensação que extinguia a sua dívida perante o cedente) ao cessionário. Se não o fizer, no futuro não poderá opor compensação perante o cessionário, já que a compensação era oponível apenas em face do cedente, devendo ser comunicada de imediato, quando da notificação, ao cessionário, sob pena de caducidade desse direito.
A oposição ulterior de exceção de compensação só pode ser feita pelo cedido que não fora notificado. Conforme art. 377do CC. A não oposição de compensação perante o cessionário é vista como renúncia à compensação. O cedido terá que pagar ao cessionário e, se não receber o seu crédito, tem ação contra o cedente.
Obs.: o fiador pode compensar a sua dívida com o que o credor deve ao afiançado (devedor). Conforme art. 371 do CC.
2. As dívidas são reciprocamente fungíveis (art. 369, CC).
Obs.: não basta que as coisas sejam fungíveis. Elas devem ser suscetíveis de substituição uma pela outra, sem prejuízo ao credor.
Havendo diferença de qualidade entre as coisas envolvidas, a compensação só pode ocorrer pela via contratual (art. 370 do CC).
3. As dívidas devem ser líquidas.
Para que ocorra a compensação as obrigações devem ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao montante.
4. As dívidas devem ser vencidas.
Para a compensação, as dívidas devem ser exigíveis. Nenhuma das partes pode ser forçada a abrir mão do prazo para que ocorra a compensação.
Pode ocorrer de uma das partes conceder prazo de favor à outra, e este prazo não pode obstar a compensação. Conforme art. 372 do CC.
Da impossibilidade de compensação:
Art. 373, I, II e III do CC.
A diferença de causa geradora das dívidas não é empecilho para a compensação, salvo nas hipóteses abaixo, em que mesmo presentes os pressupostos, não pode operar a compensação:
I. Se uma das obrigações tem como causa o ilícito (esbulho, furto ou roubo).
II. Se uma das obrigações é decorrente de dívida de alimentos, ou de depósito ou comodato.
III. Se a dívida for de coisa não suscetível de penhora.
· Não e possível a compensação se as partes a excluíram por acordo ou se houve por parte de um dos sujeitos renúncia prévia. O fundamento está no art. 375 do CC.
· Não se admite a compensação em prejuízo de terceiro – não pode ocorrer a compensação convencional se uma das partes, credora e com prerrogativa de receber de imediato, aceita a compensação, abre mão do crédito e, com isso, prejudica os seus próprios credores. Conforme art. 380 do CC.
Caso ocorra penhora do crédito, por terceiro, e o devedor tenha, portanto, que depositar em juízo a sua prestação, não pode mais opor compensação, para elidir a dívida, se esse devedor (depois da penhora) se tornar também credor de seu credor. Consoante art. 380, segunda parte, do CC.
Da renúncia à compensação:
Renunciar à compensação é fazer ressurgir obrigação que já era por força de lei considerada extinta. Com a renúncia, não pode haver prejuízo a terceiro – garantidores se liberam e não podem voltar a se obrigar por conta da renúncia à compensação realizada por manifestação de vontade do devedor.
A renúncia à compensação não pode fraudar credores. Ex.: o renunciante impede a extinção da dívida e prejudica outros credores, já que é insolvente ou está na iminência da insolvência civil.
Deve ser prévia a renúncia à compensação, para que impeça no futuro a compensação legal ou convencional (art. 375 do CC).
REMISSÃO
É a exoneração do devedor do cumprimento da obrigação. Não se confunde com remição da dívida ou de bens, de natureza processual. Remissão é o perdão da dívida e se reveste de caráter convencional porque depende de aceitação. O remitido pode recusar o perdão e consignar o pagamento. É, portanto, negócio jurídico bilateral. Pode ser total ou parcial (artigo 388) e expressa ou tácita (artigo 386)
INADIMPLEMENTO E MORA
Diferença entre Inadimplemento e Mora. Você sabe?
Quando o devedor não cumpre a prestação, estamos diante do inadimplemento, que pode ser de duas espécies: absoluto ou relativo. O inadimplemento é absoluto quando a prestação não é cumprida e não é mais útil ao credor que o devedor a cumpra - por exemplo, contratação de cantor para cantar em um casamento que não comparece à cerimônia. O inadimplemento é relativo quando a prestação não é cumprida, contudo ainda é útil ao credor que o devedor a cumpra, por exemplo, não pagamento de uma dívida em dinheiro no dia do vencimento. O inadimplemento absoluto é chamado simplesmente de inadimplemento e o inadimplemento relativo é chamado de mora.
Perceba que a diferença entre inadimplemento e mora reside no critério de utilidade para o credor. Em ambos os casos, a prestação não é cumprida, sendo inadimplemento se a prestação não é mais útil ao credor e mora se a prestação ainda é útil ao credor.
Por que diferenciar mora e inadimplemento?
Se o caso é de inadimplemento, como a prestação não é mais útil ao credor, a única solução é o pagamento de indenização por perdas e danos (art. 389 do CC). Por outro lado, se o caso é de mora, cabe o que chamamos de purgação ou emenda da mora. O que é isso? É cumprir a obrigação, porque ainda útil para o credor, acrescido dos encargos moratórios. Purga-se a mora pagando-se com retardo, acrescido de: correção monetária, juros de mora, perdas e danos decorrentes da mora e eventual honorários de advogado(art. 395 do CC).
CLÁUSULA PENAL
A cláusula penal – em latim, stipulatio poenae (estipulação de pena) – é a fixação contratual facultativa e escrita de uma indenização imposta àquele que descumprir total ou parcialmente ou retarde o cumprimento de determinada obrigação assumida.
Conforme Maria Helena Diniz, a cláusula penal:
"Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou a abstenção de um fato, se não cumprir ou fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual"1.
QUAL A NATUREZA JURÍDICA DA CLÁUSULA PENAL?
A cláusula penal tem natureza de acessória à obrigação principal, conforme se apreende do artigo 412 do Código Civil. O valor da indenização não poderá, em nenhuma hipótese, ser maior do que o da própria obrigação principal.
É importante notar que, enquanto acessória, a cláusula penal segue a própria obrigação principal. Se nula for esta, nula será aquela. Contudo, o contrário não se aplica. Caso nula a cláusula penal, a obrigação principal não será afetada. A obrigação principal tem validade autônoma.
Para alguns autores, a cláusula penal tem também característica de reforço obrigacional. Assim, para Álvaro Villaça Azevedo:
"Como tal, ela impõe-se para garantir o cumprimento da obrigação assumida, assegurando à parte inocente, independentemente da prova de culpabilidade da outra, em caso de atraso ou de inadimplemento, o recebimento da multa, cujo conteúdo econômico reflete-se como verdadeiro e prévio estabelecimento de prejuízos"2.
A CLÁUSULA PENAL DEVERÁ SER SEMPRE ESCRITA?
Sim. A pena convencional não pode ser acertada verbalmente, mesmo que a obrigação principal assim o possa. Pode-se ainda aceitar a cláusula penal em um instrumento que se refira a uma obrigação convencionada verbalmente.
A COMPROVAÇÃO DA CULPABILIDADE É ESSENCIAL PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?
Não, basta o descumprimento ou mora obrigacional para que a pena convencional seja devida. O artigo. 416, autoriza o credor a exigir a indenização fixada no contrato, sem a necessidade de provar a culpabilidade do devedor.
O fato de não ter de se comprovar a culpabilidade da parte que descumpre ou retarda o cumprimento da obrigação objetiva facilitar a liquidação do débito, evitando a demorada e dificultosa apuração de danos.
QUAIS SÃO OS OUTROS REQUISITOS PARA A EXIGIBILIDADE DA CLÁUSULA PENAL?
Para que se possa exigir a indenização estipulada na cláusula penal, é necessário que se verifique os seguintes requisitos:
(i) existência de obrigação principal - deverá ser anterior ao fato que motivou a indenização;
(ii) inexecução total da obrigação - caso a cláusula seja compensatória, a obrigação deverá ser descumprida para que a indenização seja descumprida.
(iii) constituição em mora – caso a indenização seja demandada com base em mora da outra parte, deverá se verificar se houve prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação. Caso o prazo não tenha estabelecido, a parte que se julgar prejudicada deverá constituir a outra em mora através de interpelação judicial ou extrajudicial; e
(iv) imputabilidade do devedor – caso o inadimplemento tenha ocorrido por caso fortuito ou força maior, a obrigação principal se considerará extinta. Como a cláusula penal é obrigatória, extinguir-se-á de modo reflexo.
QUAIS SÃO OS EFEITOS DA CLÁUSULA PENAL?
Quando a cláusula penal for de tipo compensatória, o credor poderá optar por seguir um dos seguintes caminhos, considerando que a escolha de uma alternativa excluirá a outra:
(a) exigir a quantia da indenização compensatória;
(b) pleitear perdas e danos, sendo que terá o ônus de provar os prejuízos eventualmente sofridos;
(c) exigir o adimplemento da prestação contratada.
Contudo, caso a cláusula penal seja do tipo moratória, o credor terá o direito de demandar o adimplemento da indenização moratória, bem como o cumprimento da obrigação principal pactuada.
QUAIS SÃO AS VANTAGENS DA CLÁUSULA PENAL PARA O CREDOR?
Sem dúvidas, a maior vantagem para o credor é a de pré-fixar as perdas e danos eventualmente sofridas. Assim, em teoria, o credor estaria livre de recursos processuais, pois apresentaria ao juiz o valor exato pactuado com o devedor, dispensando deste modo o juiz de proceder aos cálculos do valor tratado no artigo 402 do Código Civil
Além da vantagem da cláusula penal acima mencionada, há também outra até mesmo um tanto psicológica de o devedor saber desde a contratação efetuada, acerca do valor da indenização que pagará caso não cumpra sua obrigação.