IBET- Módulo I - Seminário III

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Curso de Especialização em Direito Tributário - IBET
Seminário I – Módulo I – Tributo e Segurança Jurídica
João André Lange Zanetti
Questão 1 - Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina-o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito.
Resposta: Segundo Professor Paulo de Barros Carvalho, podemos entender como fontes do direito tributário os focos ejetores de regras jurídicas, ou seja, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades.[footnoteRef:1] [1: CARVALHO, Paulo de Barros. CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO, 2010] 
Diante disso, podemos entender como fontes do “direito” como sendo os fatos jurídicos que resultam normas.
Segundo a Professora Aurora Tomazini de Carvalho[footnoteRef:2], as fontes formais do direito podem ser vistas por dois pontos, o primeiro considera como fonte formal do direito as regras de produção, ou seja, as normas que fundamentam juridicamente a existência de outras normas; e o segundo ponto considera como fonte do direito, a forma como as normas são inseridas e se apresentam no ordenamento. [2: CARVALHO , Aurora Tomazini de. Teoria Geral do Direito: o constructivismo lógico semântico. Tese de
doutorado defendida e apresentada à Pontífica Universidade Católica de São Paulo PUC SP, 2009.] 
Levando em consideração o primeiro ponto de vista as fontes formais não são fontes do direito, haja vista que estas são normas que fundamentam a existência de outras normas, uma vez que a fonte formal é considerada como sendo o próprio direito, não sendo as fontes formais criadoras de normas.
No entanto, entendo que a Constituição, a Emenda, a Lei Complementar, a Lei Ordinária, etc., são consideradas fontes formais do direito, pois a fonte formal pode ser entendida como sendo a forma como as normas se materializam no sistema, concluindo-se que deste modo surge o conteúdo normativo.
Miguel Reali adota a ideia de fonte como ideia de fonte formal, ou seja, processo legislativo de produção de normas jurídicas.
A utilidade do estudo das fontes do direito tributário é de extrema importância para entendermos a origem do direito tributário propriamente dito.
Por fim, no que concerne ao conceito de direito podemos dizer que dentre os vários objetivos da norma, o primordial é conciliar o interesse individual, egoísta por excelência, com o interesse coletivo. Direito é ordem normativa, é um sistema de normas harmônicas entre si.
Nessa toada, analisando o conceito de direito à luz das fontes do direito, podemos dizer que uma é consequente da outra, sem que houvesse um direito nascido de determinada fonte competente, não haveria que se falar em direito propriamente existente.
Questão 2	Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”
Resposta: 02 – Primeiramente temos que o costume, segundo a Professora Aurora Tomazzini de Carvalho, são tomados como práticas sociais reiteradas, e que segundo o Professor Paulo de Barros Carvalho são de natureza iminentemente factual, só geram efeitos jurídicos quando integrantes de hipótese normativas. Nenhuma prática reiterada de atos torna-se jurídica sem a existência de uma atividade enunciativa que a constitua como enunciado prescritivo, entendo que podem ser consideradas fontes.
Ainda segundo os ensinamentos da Professora Aurora, a doutrina jurídica são os ensinamentos e descrições explicativas do direito positivo, elaboradas pelos juristas, não configurando fonte de direito, uma vez que não o modifica, mas apenas ajuda a compreendê-lo.
Já a jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais uniformes, emanadas por um tribunal. A jurisprudência é resultado da atividade jurisdicional.
Ademais, analisando as indicações jurisprudenciais entendo que as indicações jurisprudenciais e doutrinárias nele contidas não podem ser consideradas como fontes do direito, haja vista que conforme preceitua a Professora Aurora do qual acompanho seu entendimento, a função da doutrina é informar sobre o direito e não modificá-lo, por esse motivo é que não pode ser considerada como fonte do direito. A doutrina o descreve, não o cria.
Por fim, sobre o fato jurídico tributário, este pode ser interpretado enquanto fonte do direito, pois é um fenômeno que ocorre no mundo da vida e que afeta a ordem jurídica, criando uma força de ligação entre tal fato e uma prescrição normativa, tendo como vetor resultante uma norma, por esse raciocínio, a fato jurídico tributário, pode ser compreendido como fonte do direito positivo, ou seja, constitui o efeito causador de uma norma e, portanto, origina direito.
Questão 3 - Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte?
Resposta: Sobre tal aspecto, apesar de não haver uniformidade da doutrina tradicional, pode-se destacar que fontes do direito são os valores, os padrões culturais as necessidades de intervenção de algum tipo de ordem para corrigir alguma forma de entropia social. As fontes reais do direito compreendem os paradigmas de convivência coletiva, como a moral a política, constituindo o aparato ideológico de sustentação do direito. Em relação as fontes materiais do direito, este tipo de fonte pode ser entendido como os fatos sociais afetos ao campo do direito que geram interferência ao sistema de normas postas. Por fim, as fontes formais do direito são os textos enunciativos dos modos de ler a realidade social sob a ótica jurídica, bem como os processos genealógicos de formação das normas. 
Em contrapartida, a teoria das fontes propostas por Paulo de Barros Carvalho preconiza um sistema de fontes mais consentâneas aos espectros filosóficos da linguagem e da hermenêutica jurídica, criando um arquétipo de fontes que dimensiona a origem do direito em atividade que produz a norma e a introjeta no sistema por meio do veículo que cria os textos, ou seja, para este autor, fonte do direito são “focos ejetores de normas jurídicas”. Posteriormente a existência dos textos, enquanto suporte físico das normas, esses ficam condicionados aos acontecimentos fáticos do mundo da vida que irão ser afetos ao direito e assim produzir normas. Para o autor, têm-se os seguintes conceitos sobre fontes do direito: (i) enunciação (atividade produtora de enunciados) e (ii) enunciado (resultado da atividade de enunciação). A teoria das fontes de Paulo de Barros Carvalho estabelece que fonte do direito positivo se distingue de fonte da Ciência do Direito, pois, enquanto fontes do direito positivo são os acontecimentos que ocorrem no plano do processo de enunciação, ou seja, para que tais eventos adquiram o predicado de fonte é necessário que encontrem qualificação em hipótese de normas válidas do sistema.
Questão 4	Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito?
Resposta: O Direito positivo é o complexo de normas jurídicas válidas num dado país. A ciência do direito cabe descrever esse enredo normativo, ordenando-o, declarando sua hierarquia, exibindo as formas lógicas que governam o entrelaçamento das várias unidades do sistema e oferecendo seus conteúdos de significação.
Este está vertido numa linguagem, que é seu modo de expressão. Essa camada de linguagem, como construção dohomem, se volta para a disciplina do comportamento humano, no quadro de suas relações de intersubjetividade.
A disciplina do comportamento humano, no convívio social, se estabelece numa fórmula linguística, e o direito positivo aparece como um plexo de proposições que se destinam a regular a conduta das pessoas, nas relações inter-humanas.
A Ciência do Direito é o estudo desse feixe de proposições, o contexto normativo que tem por escopo ordenar o procedimento dos seres humanos, na vida comunitária. Seu trabalho tem caráter descritivo, utilizando uma linguagem apta para transmitir conhecimentos, comunicar informações, demonstrando como são as normas, de que modo se relacionam, que tipo de estrutura constroem e como regulam a conduta intersubjetiva.
O direito positivo se apresenta como um estrato de linguagem, porém de cunho prescritivo. Reside aqui uma diferença substancial, o direito posto é uma linguagem prescritiva (prescreve comportamentos), enquanto a Ciência do Direito é um discurso descritivo (descreve normas jurídicas).
O termo Nascedouro do direito se dá em razão da relação da ciência do direito com a fonte, é dizer, por meio do estudo da ciência do direitos e seus conceitos axiológicos, auxilia-se na construção da norma que seja introduzida por meio da fonte do direito, trata-se de um relação de proximidade e complementação que resulta na positivação de um direito estudado pela ciência e estruturado pelas fontes do direito.
Questão 5	Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V)
Resposta: Primeiramente temos que a Lei Complementar é produzida por meio de um processo legislativo de quorum qualificado, nos termos do art. 69 e seguintes da Constituição Federal e veicula normas sobre matérias especificamente previstas. A Lei Ordinária é produzida por meio de um processo legislativo de quorum simples, nos termos do art. 69 e seguintes da Constituição Federal. Podemos dizer que é o item mais comum do processo legislativo para inserir no sistema normas gerais e abstratas.
Ademais, podemos dizer que a lei complementar ocupa no sistema jurídico posição hierarquicamente superior à lei ordinária, pois esta lhe serve de fundamento jurídico, pois a lei complementar disciplina juridicamente a lei ordinária, ou seja, quando esta ao invés de fundamentar-se diretamente na Constituição Federal fundamenta-se na lei complementar.
No presente caso apenas seria possível a revogação com a criação de nova lei complementar revogadora.
Questão 6	O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII)
Resposta: Sobre tal questão, vale dizer que o preâmbulo da Constituição e a exposição de motivos integram o direito positivo, pois compõem o corpo do instrumento normativo e informam traços da atividade constituinte dos processos genealógicos de introjeção de normas ao sistema, possuindo, assim, elementos de enunciação da norma.
Neste exato sentido, o Professor Paulo de Barros Carvalho entende que o preambulo e a ementa remetem à enunciação-enunciada, porém mais inclinadas ao enunciado do que ao processo de enunciação, entendimento que acompanho.
Questão 7	A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificaras fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?
Resposta: (A)– Constituição Federal: É veículo introdutor de normas que decorre do Poder Constituinte Originário. O fundamento de validade da Constituição é a norma fundamental. As fontes materiais, por seu turno, são os fatos sociais inseridos no texto constitucional. 
Emenda n. 42/03: A Emenda Constitucional é veículo introdutor de normas constitucionais que decorre do Poder Constituinte Derivado. São fontes materiais da EC 42/03 todos os fatos sociais inseridos em seu corpo. Lei n. 10.865/04: A lei ordinária é veículo introdutor de normas. Portanto, é ela a fonte formal. As fontes materiais são os fatos contidos nas mensagens da lei.
(B) - sim, tendo em vista que este fato é previsto na hipótese normativa como capaz de gerar efeitos jurídicos. Desse modo, estando o fato social introjetado em linguagem prescritiva no texto lei, ele possui o condão de criar normas jurídicas.
(C) - o ato de formalização do crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuação do pagamento antecipado são deveres decorrentes da obrigação tributária, sendo, portanto, fones materiais do Direito.
Questão 8	A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS-importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificaras fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?
Resposta: 
(A) -(i) Enunciados-enunciados: São os artigos 1º e 2º da Lei pois se trata do conteúdo da mensagem positivada.
(ii) Enunciação-enunciada: decorre da análise do processo e do produto. Pode-se a partir do produto reconhecer o processo. Ou seja, a lei foi promulgada em 29 de dezembro de 2000, publicada no diário oficial de 30/12/00, decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República.
(iii) Instrumento introdutor de norma: a própria Lei nº 10.168/00.
(iv) Fonte material: fatos sociais, econômicos e políticos constantes na lei.
(v) Fonte formal: a própria lei ordinária criada.
(vi) Procedimento: procedimento constitucionalmente previsto para a criação de lei ordinária.
(vii) Sujeitos competentes: O ente político competente é a União. O órgão legiferante é o Congresso Nacional. O executivo sancionador é o Presidente da República.
(viii) Preceitos gerais e abstratos: artigo 1º da Lei 10.168/00
(ix) Norma geral e concreta: artigo 2º da Lei 10.168/00
(B) - Os enunciados inseridos na lei n. 10.168/00 pelas leis n. 11.452/07 e m. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168, em razão da organicidade, uniformidade e coerência do sistema e da norma. 
Todavia, em casos de revogação da Lei n. 10.168/00, a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 ficam prejudicados e também são revogados tacitamente.
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