Dissertação Hermenêutica: Discricionariedade do juiz.

Prévia do material em texto

CENTRO UNIVERSITÁRIO FG 
DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DISSERTAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Guanambi-BA 
03/06/2020 
MARCO ANTÔNIO FERNANDES NUNES 
 
 
 
 
 
DISSERTAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dissertação, apresentada ao curso de Direito do 
Centro Universitário FG, como um dos pré-
requisitos para avaliação institucional. 9° 
DIRAN. 
Docente: Guilherme Alcântara 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Guanambi-BA 
03/06/2020 
DISSERTAÇÃO 
A DISCRICIONARIEDADE SEGUNDO O PÓS-POSITIVISMO. 
 
Marco Antônio Fernandes Nunes 
 
No comunicado do dia 20 de maio de 2020, o professor Guilherme Alcântara estabeleceu uma 
pergunta para serem respondidas pelos alunos, sobre “A discricionariedade jurídica a luz do 
pós-positivismo.”. Portanto afim de responder à seguinte indagação jurídica, promovida pelo 
professor utilizaremos três autores do pós-positivismo. 
Primeiramente para que se situem no presente trabalho devemos expor o conceito de 
Discricionariedade: que é a opção, a escolha entre duas ou mais alternativas válidas perante o 
direito (e não somente perante a lei), entre várias hipóteses legais e constitucionalmente 
possíveis ao caso concreto. Essa escolha se faz segundo critérios próprios como oportunidade, 
conveniência, justiça, equidade, razoabilidade, interesse público, sintetizados no chamado 
mérito do ato administrativo1. Para a resolução do indagamento empregamos o pensamento de 
três jurisfilósofos; o primeiro Ronald Dworkin (1931-2013) a escolha deste primeiro foi por 
meio da afinidade de seus inscritos na qual os juízes interpretam a lei em termos de princípios 
morais consistentes. O segundo Robert Alexy (1945, idade 74 anos) este autor foi escolhido por 
influência acadêmica, além de ser um dos principais nomes dos pós-positivismo jurídico 
reconhecido mundialmente. Já o ultimo mais não menos importante Lenio Streck (1955, idade 
64 anos) este foi escolhido por ser conhecido principalmente por seus trabalhos voltados à 
filosofia do direito e à hermenêutica jurídica, além de um dos grandes nomes no âmbito jurídico 
brasileiro, que ao meu ver parece um ótimo referência para o desenvolvimento deste trabalho. 
Desse modo Dworkin admite a existência de casos fáceis e difíceis. Mesmo existindo os hard 
cases, a discricionariedade deve ser regulada, essa regulação, se dá, por meio da leitura 
histórico-social, em suma o juiz deve retroceder na leitura ou seja tornasse erudito de escritos 
de outros jurista (que o antecederam, “doutrina”) analisando o passado, aplicando no presente 
e trazendo a reconstrução de princípios e não a construção de novos2. Para Dworkin, nestas 
hipóteses, os princípios necessitam ser utilizados como critérios para interpretar e decidir um 
 
1 SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. Saraiva Educação SA, 2010. p.150 
2 SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. Saraiva Educação SA, 2010. p.84-
88. 
enigma jurídico. Este autor critica o positivismo exatamente no fato de que este considera o 
direito como um sistema formado apenas por regras. Concebendo assim normas jurídicas como 
regras, tornando o Direito estático e vago3. 
Já Roberty Alexy nos diz que, podemos conceber o direito como teoria do discurso embasados 
somente na racionalidade do ser humano ou seja na escolha, mais que os princípios a serem 
adotados deverão ser permitidos na constituição ou na lei, destarte sendo assim poderíamos 
dizem que o autor seria a favor da discricionariedade somente se houve-se lacunas na lei aonde 
a mesma permitiria, mas para tanto existem outros processos de integração do Direito, como a 
analogia, os costumes e os princípios4. Portanto o autor analisa expõem ter três tipos de 
discricionariedade: a) discricionariedade para definir objetivos, b) a discricionariedade para 
escolher meios e c) discricionariedade para ponderar, não é a intenção do presente trabalho 
entra no mérito dessa divisão a mera citação serve somente para exemplificação5. 
Ademais STRECK em seus escritos também faz críticas ao positivismo seguindo a certo modo 
o pensamento dos demais autores, na medida em que o processo de formação dos operadores 
jurídicos visa somente o objetivismo jurídico, buscando a afirmação para posturas resultantes 
positivismos6. Este autor se prostra contra a discricionariedade, já que em sua ótica no 
momento em que se alcançou esse alto patamar de democracia no Direito, não poder-se-ia 
abdicar desse direito e outorgar aos juízes a discricionariedade nos denominados “hard cases”, 
levando o direito a um escopo subjetivista. Mais defende o uso da chamada hermenêutica 
filosófica para a resolução dos “hard case” e que somente dessa forma haverá a possibilidade 
de respostas corretas, destarte pois esta funciona com empecilho de múltiplas respostas trazidas 
pelos diversos positivismo7. 
Deste modo, podemos deduzir a partir dos contributos de DWORKIN, ALEXY, STRECK 
que todos esses autores defendem a discricionariedade, peculiarmente cada uma a sua forma, 
mais em suma os três corroboram no ponto de que essas discricionariedade deve seguir alguns 
parâmetros: a) não ser objeto subjetivista, b) deve ser expressamente permitida pela 
 
3 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio; tradução BORGES, Luís Carlos. São Paulo: Martins Fontes, 
2000. p.194. 
4 Nader, Paulo. Filosofia do direito. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p.251 
5ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. 
p.585-623 
6STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito. Revista de Estudos 
Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 1, n. 1, p. 65-77, 2009. p.68-69 
7STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito. Revista de Estudos 
Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 1, n. 1, p. 65-77, 2009. p.69 
Constituição, c) não a ver a dicotomia voluntas legis e voluntas legislatoris. Portanto os novos 
padrões, pós-positivista, da modernidade, ofereceu um instrumental metodológico mais 
ajustado com o funcionamento das camadas jurídicas atuais, sobretudo, no sentido de viabilizar 
uma interpretação e aplicação do direito, preocupada com a concretização dos valores 
enunciados pelos princípios. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
REFERENCIAS 
 
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: 
Malheiros, 2008. 
ALEXY, Robert; TRIVISONNO, AlexandreTravessoni Gomes. Teoria discursiva do direito. 
Grupo Gen-Editora Forense, 2000. 
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio; tradução BORGES, Luís Carlos. São Paulo: 
Martins Fontes, 2000.p.194. 
DWORKIN, Ronald. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Ronald_Dworkin> acesso 
em: 28 de maio de 2020. 
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 25. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2018 
SOARES, Ricardo Maurício Freire. Hermenêutica e interpretação jurídica. Saraiva 
Educação SA, 2010. 
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito. Revista de 
Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, v. 1, n. 1, p. 65-77, 2009.