A2 - JURISDIÇÃO E PROCESSO CONSTITUCIONAL - Bruna Bambini da Silva

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O ATIVISMO JUDICIAL E A JUDICIALIZAÇÃO PELO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Bruna Bambini da Silva
RESUMO
O ativismo judicial é muito criticado nos dias modernos e se relaciona com as decisões proferidas no controle de constitucionalidade. O presente trabalho tem o condão de abordar a diferença entre ativismo judicial e judicialização, visto que muitos confundem seus conceitos e, também, apresentar alguns pontos sobre ambos por meio do controle de constitucionalidade praticado principalmente pelo Supremo Tribunal Federal. Salienta-se que não há a pretensão de esgotar o assunto, tendo em vista sua extensão e seu aprofundamento.
Palavras-chave: Estado Constitucional de Direito. Ativismo judicial. Judicialização. Controle de Constitucionalidade. Constituição Federal.
INTRODUÇÃO
O Direito Constitucional vem sofrendo alterações ao longo dos anos assim como outros ramos do Direito. A Carta Magna de 1988 trouxe diversos princípios e garantias fundamentais para a nova realidade do Direito Democrático Social. Com isso, foi preciso introduzir um verdadeiro processo no âmbito constitucional denominando-se, assim, Direito Constitucional Processual.
Junto com o novo Direito Constitucional houve a introdução de instrumentos para a operacionalidade deste como a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Não obstante a tantas novidades, o papel do Poder Judiciário foi para outro patamar, atingindo um nível de importância igual ou até mesmo mais elevado do que se comparado aos Poderes Executivo e Legislativo. Exemplo disso são as inúmeras ações propostas originariamente no Supremo Tribunal Federal por meio do controle concentrado de constitucionalidade para tratar de questões pertinentes ao dia a dia da sociedade.
As ações apresentadas à Corte Suprema dizem respeito à igualdade de gênero, descriminalização de droga para fins medicinais, descriminalização do aborto, criminalização do ato de homofobia, entre outras. Em outras palavras, pode-se dizer que o STF vem atuando e tomando lugar do legislador.
O intuito aqui é debater, em breves linhas, a questão do ativismo judicial junto ao controle de constitucionalidade e a judicialização de diversas matérias submetidas ao Poder Judiciário pelo próprio ordenamento jurídico brasileiro.
O tipo de pesquisa usado para este trabalho foi o de pesquisa descritiva de modo qualitativo e se baseou em fontes secundárias, como livros e artigos de estudiosos sobre o tema disponibilizados na internet.
FUNDAMENTAÇÃO
 Breve histórico
Quando uma lei não está em conformidade com a Carta Magna deve haver um controle para que aquela não traga obrigações e direitos contrários ao que o ordenamento jurídico pátrio determina. Nessa esteira, em 1803, nos Estados Unidos, nasceu o controle de constitucionalidade difuso, no emblemático caso Marbury v. Madison, quando um juiz de primeiro grau reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei naquele caso concreto. Foi assim que pela primeira vez foi imposto pelo Poder Judiciário ao Poder Legislativo um limite baseado na supremacia e superioridade dos preceitos inseridos na Constituição.
Tempos mais tarde, apareceu na Áustria o controle concentrado de constitucionalidade inspirado nas ideias de Hans Kelsen. Aqui, apenas o órgão supremo do Poder Judiciário do país é quem pode dizer se a norma é ou não inconstitucional; dando eficácia erga omnes e efeito vinculante à decisão. Com isso, mesmo que num caso concreto um tribunal se depare com uma norma aparentemente inconstitucional, o processo deve ser suspenso e a questão ser entregue à Corte Suprema para que se decida sobre a inconstitucionalidade ou não daquela norma. Após a decisão, o processo deve ser retomado, devendo o tribunal decidir o caso com base no que ficou decidido sobre a inconstitucionalidade.
No Brasil, o controle de constitucionalidade surgiu com a Constituição de 1891, quando adotou-se o modelo americano. Posteriormente, com a Constituição de 1946, adotou-se também o modelo europeu.
Com o passar dos anos o controle judicial de constitucionalidade foi ganhando mais força com a implementação e modificação dos institutos como a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 
Atualmente, as decisões proferidas nessas ações têm caráter vinculante e efeito contra todos.
Ativismo judicial e judicialização
Inicialmente se percebe com a evolução histórica o crescente protagonismo do Poder Judiciário em nosso país.
Essa crescente atuação do Judiciário não passa despercebida nem fica imune às críticas tanto da sociedade quanto da comunidade jurídica, contudo não se pode confundir judicialização com ativismo judicial.
Com a Constituição Federal de 1988 surgiu o Estado Constitucional de Direito, a qual trouxe maiores responsabilidades, por assim dizer, ao Judiciário, elevando-o a outro patamar. Além disso, a nova Carta Magna trouxe inúmeras garantias, princípios fundamentais e normas abertas, cuja função de interpretá-las é dos magistrados.
Dessa maneira, questões que antes eram decididas pelo Parlamento ou pelo Executivo passaram a ser objeto de tutela jurisdicional. A isso se dá o nome de judicialização.
 Por outro lado, o ativismo judicial ficará caracterizado ou não de acordo com o modo em que as competências dadas ao Judiciário são exercidas.
Alguns doutrinadores entendem que ao se anular um ato que está coberto pela incerteza de sua inconstitucionalidade a Corte está praticando ativismo judicial. Tal pensamento não está totalmente incorreto, porém deve-se ter cuidado, pois nem sempre isso será verdade. 
O Poder Judiciário deve tomar todas as cautelas possíveis ao analisar uma questão que lhe é trazida, sob pena de ultrapassar seus limites de atuação e expandir interpretações e aplicações de leis que lhe são competentes. Isto é, sob pena de praticar ativismo judicial.
Nesse contexto, Luis Roberto Barroso assinala que a judicialização constitui um fato inelutável, uma circunstância decorrente do desenho institucional vigente, e não uma opção política do Judiciário. Juízes e tribunais, uma vez provocados pela via processual adequada, não têm a alternativa de se pronunciarem ou não sobre a questão. Todavia, o modo como venham a exercer essa competência é que vai determinar a existência ou não de ativismo judicial.
 Ações constitucionais
Com a adoção do controle concentrado no ordenamento brasileiro o Supremo Tribunal Federal começou a ganhar maior importância no cenário nacional.
Diversas normas consideradas contrárias à Constituição ou duvidosamente constitucionais são objeto de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Nesse panorama, vê-se o Supremo ditando as regras, dizendo o que deve ser seguido e o que não deve; e nas incertezas e na desconfiança das instituições políticas as demandas à Suprema Corte vão ganhando contornos cada vez mais amplos. Dá-se o exemplo recente da ADI 5708 sobre a descriminalização da Cannabis Sativa (maconha) para fins medicinais.
Vale mencionar, que os próprios políticos que devem legislar estão fazendo uso do controle judicial de constitucionalidade corriqueiramente para que o órgão do Judiciário diga se tal conduta é ou não é crime. Ou seja, há uma inversão de papéis proporcionada pelo próprio Poder que é competente para tal. 
Nessa esteira, alguns juristas entendem que o rol de legitimados a propor medidas de controle constitucional deve ser mais rígido. Outros vão além e defendem o fim de determinados institutos, como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o habeas data e a arguição de descumprimento de preceito fundamental.
Ora, não se deve concordar de pleno com esse pensamento, uma vez que os institutos mencionados são necessários para a busca da democracia e respeito aos preceitos básicos e fundamentais trazidos pela Constituição. O problema não está na existênciadesses instrumentos, mas na má utilização e na utilização em excesso, além da ineficiência parlamentar nacional.
É certo que vez ou outra o STF ultrapassa o limite de sua competência e acaba legislando, como por exemplo, ao permitir a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória ou ao considerar que o aborto ocorrido até o terceiro mês de gestação não é crime. 
No entanto, não se deve culpar o sistema do controle de constitucionalidade e da atuação de nosso Judiciário. Pelo contrário, há de se aplaudir inúmeras decisões que deveriam ter sido vindas de nossos legisladores, mas que coube aos magistrados corrigirem a discrepância legislativa, como no caso de se igualar a união estável ao casamento, e de correções de leis que feriam os preceitos da Carta Maior, quando do julgado que considerou inconstitucional o art. 2º, §1º, da Lei 8072/90, que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena dos crimes hediondos. 
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como visto no presente trabalho, que não teve o condão de esgotar o tema, muito pelo contrário, a atuação do Judiciário cresceu devida à judicialização de inúmeras matérias por meio da Constituição Federal e que há sim decisões que extrapolam o campo de competência de nossos magistrados, principalmente pelo STF, caracterizando o ativismo judicial, mas que por outro lado são consequências de omissões dos parlamentares que correm a passos lentos na busca da atualização das leis com as necessidades sociais contemporâneas e de tantas normas com conceitos abertos obrigando o Judiciário a interpretá-las.
Portanto, não se deve crucificar o sistema de controle de constitucionalidade e suas ações e remédios constitucionais, contudo devem-se aprimorar os ditos institutos e se buscar a sintonia dos três Poderes com atuações condizentes com a realidade da sociedade.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo. Disponível em: < http://www.luisrobertobarroso.com.br 
/wp-content/uploads/2017/09/constituicao_democracia e_supremacia_judicial.pdf> Acesso em: 31/5/2020.
RODAS, Sérgio. Fortalecimento do controle de constitucionalidade estimulou ativismo. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2018-out-05/fortalecimento-controle-constitucionalidade-estimulou-ativismo > Acesso em: 29/5/2020.
SALOMÃO, Rodrigo Cunha Mello. A relevante diferença entre judicialização e ativismo judicial. Disponível em: < https://www.editorajc.com.br/a-relevante-diferenca-entre-judicializacao-e-ativismo-judicial/> Acesso em 29/5/2020. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: <http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=
349147> Acesso em: 31/5/2020.