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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (a) de Direito da 1ª Vara Cível do Foro da Comarca de Porto Alegre/RS.
Processo n.º 000/00000000-0
 Hospital Azul, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu procurador signatário, apresentar
CONTESTAÇÃO
nos autos da Ação de Reparação de Danos Materiais e Imateriais que lhe é movida por Schayene Souza de Souza, igualmente já qualificada, pelas razões que seguem:
I – Dos Fatos (não é obrigatório, mas gosto de colocar)
Conforme narrativa constante na petição inicial, a autora realizou cirurgia plástica no nosocômio réu, e aduz ter sido acometida de infecção hospitalar. Alega a autora que reotrnou ao hospital, em virtude da insatisfação com o resultado do procedimento, à procura do médico Dr. Juvenal. No entanto, apresentava febre. Foi medicada e retornou à sua casa.
Posteriormente, retornando ao nosocômio, a autora foi internada com o diagnóstico de ter contraído infecção hospitalar.
Tais alegações, no entanto, não comportam acolhimento, pelas razões que a seguir serão expostas.
II – Preliminarmente 
A) Da Ilegitimidade Passiva do Hospital em responder por suposto erro médico
Considerando que o demandante alega exclusivamente a existência de erro médico, e tendo em vista o entendimento amplamente consolidado, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, de que a entidade hospitalar não responde pelos danos decorrentes de erro médico praticado por profissional com quem não mantém vínculo de emprego ou preposição, resta flagrante a ilegitimidade do nosocômio demandado para figurar no polo passivo da demanda.
Pela leitura da exordial, percebe-se que a autora imputa falha à conduta do médico, que teria obrado em conduta imperita. Já com relação à ora contestante, a autora justifica sua inclusão no polo passivo da presente ação por ter sido acometida por uma suposta infecção hospitalar.
Considerando, por um lado, que o nexo causal, segundo relato da própria autora, teria sido estabelecido com a conduta do médico (codemandado) e tendo em vista, por outro lado, que nenhuma relação de subordinação há entre os réus, resta patente a ilegitimidade do Hospital Azul para figurar no polo passivo da demanda.
Nesse sentido:
Se o médico tem vínculo empregatício com o hospital, integrando a sua equipe médica, responde objetivamente a casa de saúde, como prestadora de serviços, nos termos do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. No entanto, se o profissional apenas utiliza o hospital para internar os seus pacientes particulares, responde com exclusividade pelos seus erros, afastada a responsabilidade do estabelecimento.
 (Grifou-se).
Da análise dos julgados recentemente proferidos por algumas das Câmaras componentes do Tribunal de Justiça do RS, nota-se ser justamente esse o entendimento vigente. Senão, vejamos:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ERRO MÉDICO. FALHA DE DIAGNÓSTICO. TESTE ERGOMÉTRICO. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. Tendo sido comprovado nos autos que a médica demandada não possui vínculo de subordinação com o hospital codemandado, tendo apenas utilizado a estrutura locada para a realização do exame, é de ser acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do nosocômio. Precedentes jurisprudenciais. CERCEAMENTO DE DEFESA. [...]. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL ACOLHIDA. AGRAVO RETIDO DA RÉ DESPROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA EM PARTE E, NESTA PARTE, DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70060138351, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 23/10/2014). (Grifou-se).
Em sentido idêntico:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO NOSOCÔMIO. DISPOSIÇÃO DE OFÍCIO. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. MÉRITO. INEXISTÊNCIA DE ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE CULPA. 1. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO NOSOCÔMIO RÉU. O hospital só é parte legítima para responder pelos danos sofridos por paciente que se submeteu a intervenção cirúrgica em suas dependências, em razão de erro médico, se o profissional mantiver vínculo de preposição ou integrar a estrutura hospitalar. [...]. DECLARARAM A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ ASSOCIAÇÃO, DE OFÍCIO. REJEITARAM A PRELIMINAR. DESPROVERAM AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70051370161, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 10/04/2013). (Grifou-se).
Para melhor ilustrar tal entendimento, transcreve-se trecho do voto proferido pela Des. Marilene Bonzanini Bernardi, da 9ª Câmara Cível do TJ/RS, relatora no julgamento da Apelação Cível 70034759696
, que assim dispõe:
 [...] a inconformidade da autora diz com o suposto erro médico perpetrado pelo anestesista, o qual não possui qualquer vínculo com o Hospital, tendo atendido a autora a pedido de um dos médicos que realizou a cirurgia na demandante. Assim, é de se verificar que o hospital apenas cedeu suas dependências para a realização do ato cirúrgico, sendo certo que se obrigou à prestação de serviços hospitalares e não prestação de serviços médicos. Embora se saiba que a responsabilidade civil dos hospitais é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, na hipótese de o dano ser decorrente de estrita falha técnica do profissional médico, que não é seu empregado ou seu preposto, é de se reconhecer a ilegitimidade do estabelecimento hospitalar. (Grifou-se).
A magistrada, para dar suporte à sua convicção, colaciona, ainda, precedente do STJ (REsp 764001/PR, DJe 15/03/2010), cuja ementa segue abaixo transcrita:
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL.
I. Restando inequívoco o fato de que o médico a quem se imputa o erro profissional não possuía vínculo com o hospital onde realizado o procedimento cirúrgico, não se pode atribuir a este a legitimidade para responder à demanda indenizatória. (Precedente: 2ª Seção, REsp 908359/SC, Rel. p/ acórdão Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 17/12/2008). 
II. Recurso especial não conhecido. (STJ, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 04/02/2010, T4 - QUARTA TURMA). (Grifou-se).
De fato, trata-se realmente de entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Senão, vejamos:
PROCESSO CIVIL E CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. ERRO MÉDICO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 131 E 458 DO CPC. INEXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL AFASTADA. COMPROVAÇÃO DO DANO. SÚMULA N. 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. BASES FÁTICAS DISTINTAS. 1. Não há por que falar em violação dos arts. 131 e 458 do CPC quando o acórdão recorrido dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com a clínica - seja de emprego, seja de mera preposição -, não cabe atribuir ao hospital a obrigação de indenizar. 3. É inviável, em sede de recurso especial, revisar a orientação perfilhada pelas instâncias ordinárias quando alicerçado o convencimento do julgador em elementos fático-probatórios presentes nos autos - interpretação da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido. (STJ - REsp: 1019404 RN 2007/0309531-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 22/03/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2011). (Grifou-se).
Mostra-se oportuno esclarecer que o serviço prestado pelo hospital concerne na disponibilização de um complexo construtivo composto de instalações apropriadas ao atendimento médico, servida de equipamentos e instrumentos necessários à prática cirúrgica.
Já a atividade médica é prerrogativa exclusiva daqueles profissionais legalmente graduadose habilitados para o desempenho dessa função; ou seja, o hospital, enquanto instituição, administração ou funcionários, não pode prescrever procedimentos de competência exclusiva e pessoal dos médicos, tais como o acompanhamento pré e pós operatório e a realização de procedimntos cirúrgicos, como ocorrido no caso dos autos.
Há de se reiterar, de igual forma, que o codemandado, Dr. Juvenal, não possuía e não possui qualquer vínculo de emprego ou preposição com a demandada, ou seja, não há elo de subordinação entre as condutas adotadas pelo médico e o hospital réu.
Não pode o hospital ser compelido a indenizar por suposta falha de profissional que não é seu empregado, ainda mais no caso de serviços médicos, pois, como se viu, se trata de área estritamente técnica e cuja obrigação assumida, em regra, é de meio, sendo que o hospital não interfere na atuação do profissional, apenas lhe cede o espaço.
Notória é a ilegitimidade passiva do nosocômio réu – Hospital Azul, devendo a presente ação ser julgada extinta em relação à mesma, não se resolvendo o mérito, com fundamento no artigos 485, inciso VI, c/c 337, inciso XI, ambos do Código de Processo Civil.
III – Do Mérito
No entendimento da ré, a preliminar acima arguida mostra-se insuperável, consistindo no verdeiro cerne da defesa apresentada. Diante, contudo, da necessária observância ao princípio da eventualidade (artigo 336, CPC/2015
), passa a ré também a expor sua defesa eventual.
Assim, caso Vossa Excelência entenda que a demandada é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente demanda, respondendo pelos danos causados por médicos que apenas compõem o corpo clínico aberto, sem qualquer vínculo de subordinação, tem-se que impositiva, então, a necessidade de comprovação de culpa do médico assistente, em razão do disposto no artigo 14, § 4°, do CDC
. 
Para que o hospital privado seja responsabilizado pelo erro praticado por médico, é necessária a aferição do agir culposo do profissional, ainda que a responsabilidade do hospital seja objetiva
.
A aferição de culpa por parte do médico para que o hospital seja compelido a indenizar não afasta a responsabilidade objetiva da entidade hospitalar, mas lhe permite provar que não houve falha na prestação do serviço médico, pois, em sentido contrário, se mostraria totalmente descabida a condenação de hospital privado a reparar os danos que não decorreram da atuação culposa do médico.
 
Caso Vossa Excelência venha a entender pela configuração do erro médico no caso dos autos, o que se admite apenas para fins de argumentação, ao hospital, reitera-se, seria autorizado suscitar a excludente de responsabilidade civil com base na alegação de fato de terceiro, uma vez que a suposta falha teria decorrido de ato praticado por médico que não é seu preposto ou empregado.
Impõe-se, dessa forma, a total improcedência dos pedidos deduzidos na presente demanda.
No entanto, mesmo que entenda a contestante ser parte totalmente ilegítima para figurar na presente ação, bem como que de maneira alguma procedem os pedidos elencados na presente ação, apenas para fins de argumentação, é válido que se façam alguns comentários com relação aos pedidos indenizatórios do demandante, os quais improcedem, seja por ausência de prova ou mesmo por beirar ao absurdo. Desse modo, passam-se a impugnar os seguintes pedidos:
No que diz respeito aos alegados danos morais, a ré retoma, novamente, as razões anteriormente expostas, que demonstram de forma inarredável a inexistência de qualquer ato ilícito praticado, sendo que as circunstâncias pelas quais passou a autora trataram-se de consequências inerentes ao procedimento cirúrgico ao qual havia se submetido. 
Ainda assim, e mesmo que o contestante entenda ser parte manifestamente ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, bem como ser notória a ausência de qualquer falha na prestação do serviço médico e hospitalar dispensado à autora, cumpre-lhe enfrentar a questão atinente à fixação do quantum indenizatório de eventual condenação advinda do julgamento da presente demanda.
Dessa forma, a partir da leitura dos artigos 403 e 944 do Código Civil
, pode-se perceber claramente que o legislador brasileiro afastou, peremptoriamente, o caráter punitivo da indenização, subsistindo, apenas para efeitos privados, o seu caráter compensatório. 
Com efeito, conceder ao demandante mais do que o adequado, segundo critérios de moderação, é legitimar o enriquecimento sem causa, com o que o Judiciário não pode compactuar. A indenização não deve ser nem tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva.
Deve ser observada, também, a necessidade de se evitar diferenças exageradas em decisões que estimam valor da indenização, pois não se pode taxar a magistratura ora de egoísta, ora de generosa. Juízes pródigos, outros avaros. Ninguém do povo entenderá essa disparidade e tudo contribui para o descrédito da justiça.
Dessa forma, a fixação da indenização que objetive um justo ressarcimento à vítima, sem prejudicar desproporcionalmente o ofensor, deverá partir de um valor básico, colhido da prática jurisprudencial, para, depois, diante de situações agravantes e/ou atenuantes, se majore ou diminua este valor básico.
O Judiciário vem considerando, para fins de arbitramento do valor dos danos imateriais, as circunstâncias do fato e o grau de culpa do ofensor; culpa concorrente da vítima; gravidade e repercussão da ofensa; condição econômica do ofensor; posição familiar, cultural, social e econômico-financeira da vítima.
No tocante à ausência de previsão legal sobre os critérios a serem analisados para quantificação dos danos imateriais, convém fazer um breve parêntese, para trazer à baila o entendimento esboçado pela autora Daniela Courtes Lutzky, no sentido de que fazer essa exigência ao Legislador, salvo melhor juízo, não traria a justiça esperada, na medida em que cada caso é único, contendo suas próprias especificidades, não havendo melhor caminho senão deixar ao prudente e razoável arbítrio do juiz a decisão do valor a ser arbitrado a título de indenização, ainda que com base em dados bastante subjetivos, incumbindo aos descontentes, se for o caso, expressar sua irresignação em instância superior
.
Assim sendo, e em que pese o descabimento do pedido de indenização por danos morais, mostra-se imperioso destacar que eventual condenação advinda da presente demanda deve ser em caráter solidário aos demais demandados.
IV – ANTE O EXPOSTO, requer:
a) O acolhimento da preliminar arguida, declarando-se a ilegitimidade de parte da ré – Hospital Azul - em relação aos atos praticados pelo médico codemandado;
b) No mérito, sejam os pedidos apresentados pelo autor julgados totalmente improcedentes; e, sucessivamente, sejam os pedidos julgados improcedentes ao menos em relação à ré – Hospital Azul;
c) ainda sucessivamente, em caso de eventual juízo de procedência dos pedidos, que a condenação imposta ao Hospital Azul apure apenas a sua participação no evento enquanto entidade hospitalar, levando-se em consideração as ponderações apresentadas na presente peça para fixação dos danos extratrimoniais, para o fim de evitar condenação indevida ou em excesso;
d) a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a realização de perícia médica, a oitiva de testemunhas, a coleta do depoimento pessoal da autora e a juntada posterior de documentos;
e) Seja o autor condenado aos ônus sucumbenciais, a serem arbitrados por Vossa Excelência.
Nesses termos,
pede e espera deferimento.
Porto Alegre, 4 de setembro de 2017.
assinatura
__________________________________________
Nome do Advogado
OAB/…
� GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p.445-446.
� Apelação Cível Nº70034759696, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 20/10/2010).
� Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito comque impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
� Art. 14 O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
� GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 267;
� KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil dos hospitais: Código Civil e Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.107.
�Art. 944. “A indenização mede-se pela extensão do dano”.
� LUTZKY, Daniela Courtes. A Reparação de Danos Imateriais como Direito Fundamental. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 146-147.
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