Dir. Administrativo - Curso pra concurso

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Direito Administrativo
Fernanda Marinela
DIREITO
ADMINISTRATIVO
2009 – 318 PÁGINAS
AULA 01. DIREITO ADMINISTRATIVO.
Data: 30.01.2009
I. Noções introdutórias de Direito Administrativo 
1. Direito
Direito é o conjunto de normas (regras e princípios) impostas coativamente pelo Estado, que disciplinam a coexistência pacífica dos indivíduos em sociedade.
1.1 Direito posto, por sua vez, é o direito (conjunto de regras e princípios) vigente em um dado momento histórico. O Direito se divide em ramo público e privado.
1.2 Direito Público
O Direito Público é o que se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público (mas é possível que o Estado pratique, também, atos privados).
1.3 Direito Privado
O Direito Privado é o ramo jurídico que se preocupa com o interesse privado, regulando as relações particulares. Vejamos algumas questões importantes:
· “Dever de fazer concurso, de licitar” – essa norma de direito público é também regra de ordem pública? – resposta: SIM, pois o administrador tem esse dever e dele não pode figur, nem modificar (tal também ocorre com as normas de direito penal, direito tributário – todas elas além de serem normas de direito público, são, igualmente, regras de ordem pública). 
· Toda regra de direito público também é de ordem pública? – resposta: SIM, porque o direito público disciplina tanto o Estado, como o interesse público, de sorte que elas não podem ser modificadas pela vontade das partes. 
· Toda regra de ordem pública é também de direito público? resposta: NÃO, já que o conceito de ordem pública é muito mais amplo do que o conceito de direito público: exemplo disso é no direito civil, que é ramo do direito privado, mas que tem também normas que são imodificáveis, a exemplo de normas sobre capacidade, impedimento para casamento etc – assim, no direito privado também existem regras de ordem pública.
Grave: direito público não se confunde com ordem pública. Isso porque:
· Regras de ordem pública são aquelas inafastáveis pela vontade das partes (cogentes). Tais regras estão presentes tanto no Direito Público como no Direito Privado. Ex.: regras quanto à capacidade civil.
· Toda regra de Direito Público é também de ordem pública, mas regras de ordem pública existem também no Direito Privado.
Diógenes Gasparini ensina: “O Direito Público regula as relações jurídicas em que predomina o interesse do Estado, enquanto o Direito Privado disciplina as relações jurídicas em que prevalece o interesse dos particulares. É o critério do interesse que aparta, no caso, esses ramos do Direito”. 
“O Direito Administrativo, quanto a ser ou não parte do Direito Público, não oferece nenhuma preocupação ou dúvida. É porção desse ramo sob qualquer dos dois principais critérios acolhidos pela doutrina para distinguir os esgalhos em que se fraciona o Direito, ou seja, o do interesse público e o do sujeito da relação jurídica com prerrogativas de autoridade. [...] O interesse público está presente em toda e qualquer de suas regras ou relação jurídica por ele presidida, a exemplo da expropriação. [...] Com efeito, pelo menos em um dos pólos da relação jurídica disciplinada por ele está a Administração Pública.” (2008, P. 1/2)
1.4 Direito Interno
Direito interno é aquele que se preocupa com as relações jurídicas dentro do território nacional, com as relações internas (o direito administrativo é o ramo do direito interno).
1.5 Direito internacional
É aquele que se preocupa com relações externas (estados estrangeiros e empresas de estados estrangeiros). 
2. Conceito de Direito Administrativo
A doutrina diverge bastante quanto ao conceito do Direito Administrativo, sobretudo em razão da dificuldade que há em se individualizar o seu objeto.
“Direito Administrativo é expressão que comporta, ao menos, duas acepções. De fato, pode indicar um conjunto de regras jurídicas ou uma disciplina científica autônoma. Esses sentidos levam ao conceito de Direito Administrativo certa dose de imprecisão e, em algum caso, de arbitrariedade. Tais motivos, aliados à precocidade da disciplina e a outros fatores, tornam o trabalho de definir o Direito Administrativo, em termos mais universais, uma das tarefas mais importantes que se têm empenhado, nos últimos anos, seus estudiosos, e, sem dúvida, a mais difícil”. (GASPARINI, 2008. P. 3)
Vejamos algumas teorias:
2.1 TEORIA EXEGÉTICA/LEGALISTA
Num primeiro momento, surgiu a chamada corrente exegética, também chamada de legalista. Para essa teoria, o Direito Administrativo se preocuparia, tão-só, com o estudo e aplicação das leis (“lei seca”). 
Com o passar do tempo, percebeu-se que o direito administrativo não poderia se restringir ao simples estudo legal. Hodiernamente, não há dúvidas: mais do que mero estudo/aplicação de leis, o Direito Administrativo também tem por objeto de estudo os princípios. Surgiu, pois, a necessidade do estudo de princípios, sendo superada a corrente legalista. Por óbvio, as doutrinas que seguiram não excluíram do objeto do direito administrativo o estudo das leis; apenas acresceram o estudo dos princípios.
Explica Gasparini (2008, P.3): 
· “A corrente legalista, defendida por De Gérando e Macarel, entre outros, define o Direito Administrativo como o conjunto de leis administrativas. O conceito não afirma outra coisa senão que o Direito Administrativo de um país é a legislação administrativa (leis, decretos, regulamentos) dele vigente num dado momento”.
· “O conceito não satisfaz. Não se pode reduzir o Direito Administrativo a mero amontoado de textos jurídicos, quando se sabe que ele é muito mais do que isso, pois engloba os princípios jurídicos”.
Partindo dessa nova idéia, que passa a se preocupar com os princípios, novas teorias surgiram:
2.2. ESCOLA DO SERVIÇO PÚBLICO
Para esse momento, o Direito Administrativo seria encarregado de estudar o serviço público, que representaria toda atividade do Estado.
Os defensores dessa teoria conceituavam toda atividade do Estado como serviço público. Ignoravam, portanto, o Direito Civil para o Estado, deixando de lado, p. ex., a intervenção da Administração na economia.
Questão: essa teoria é aceita até hoje? – resposta: NÃO - para ela, serviço público era toda a atividade do Estado, ou seja, o conceito de serviço público era amplo, pois incluía toda a atuação do Estado. Mas hoje tal não pode mais prosperar, porque nem toda a atividade do Estado se limita ao serviço público, e nem ‘toda a atuação do Estado é direito administrativo’.
Explica Gasparini (2008, P. 4): “O referencial serviço público [...] para definir o Direito Administrativo como sendo a disciplina que regula a instituição, a organização e o funcionamento dos serviços públicos e o seu oferecimento aos administrados também é insatisfatório. O conceito, calcado nesse critério, acaba sendo impreciso, dado a equivocidade da expressão “serviço público” tomada como base”. A expressão é vaga e de difícil entendimento.
2.3 CRITÉRIO DO PODER EXECUTIVO
Segundo esse critério, o Direito Administrativo tem como objeto de estudo tão-só os atos do Poder Executivo. Ocorre que também os poderes Legislativo e Judiciário se valem de regras do Direito Administrativo, desde que estejam administrando. Por conta disso, tal critério também não foi aceito pela doutrina brasileira.
Este critério não foi aceito no Brasil (critério restrito demais) – exemplo: concurso da magistratura para ingresso nos seus quadros – esse concurso é direito administrativo, mas não partiu da atuação do Executivo. O direito administrativo se preocupa com o “ADMINISTRAR”; assim, o administrar pode decorrer tanto de atuação do Executivo, Legislativo, Judiciário, MP, Defensoria etc.
Explica Gasparini (2008, P. 3):
· “Para os que acolhem, a exemplo de Meucci, o critério do Poder Executivo, o Direito Administrativo é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam os atos do Poder Executivo. O conceito, por levar em conta apenas os atos desse Poder, é inaceitável. Atos administrativos também são praticados por órgãos com funções administrativas que integramo Judiciário e o Legislativo e até por particulares – os concessionários e permissionários de serviço público por exemplo, são particulares que podem editar atos administrativos em algumas circunstâncias.”.
· Além disso, “o Poder Executivo pratica atos que não se submetem ao Direito Administrativo, a exemplo dos regidos pelo Direito Privado, como são a compra e venda e a locação, ou que não se submetem a qualquer dos ramos do Direito, como são os atos materiais (dirigir caminhão, varrer a rua etc.).”.
2.4 CRITÉRIO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS
Segundo esse critério, o Direito Administrativo se preocupava com todas as relações jurídicas do Estado.
Por ele o Direito Administrativo se preocupa (objeto de estudo) com todas as relações jurídicas do Estado – mas isso não se aplica, também, no Brasil, pois esse conceito é amplo demais. Aqui não se estudam todas as relações jurídicas do Estado, mas apenas algumas.
Explica Gasparini: “Pelo critério das relações jurídicas, [...] o Direito Administrativo é o conjunto de regras jurídicas que disciplinam o relacionamento da Administração Pública com os administrados. Não é conceito de grande valia. De fato, idênticas relações existem no Direito Constitucional e no Direito Processual. Pouco circunscreve ou explica”.
2.5 CRITÉRIO TELEOLÓGICO
Segundo esse critério, o Direito Administrativo nada mais é do que um conjunto harmônico de princípios. No Brasil, este critério foi acolhido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. 
Questão: foi acolhido ou não no Brasil? SIM, foi acolhido no Brasil, mas foi sendo complementado pela doutrina de acordo com as novas teorias (porque o direito administrativo tem outros elementos que devem ser acrescentados em seu conceito). De fato, inobstante seja o Direito Administrativo, efetivamente, um conjunto de regras e princípios, tal conceito é muito limitado, insuficiente.
Segundo Gasparini, o critério teleológico ou finalístico conceitua o DA como o sistema de princípios que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins, o que é criticável, por oferecer expressões não definidas, e por trazer à baila a discussão dos fins do Estado.
2.6 CRITÉRIO RESIDUAL/NEGATIVO
Segundo o critério residual (ou negativo), o Direito Administrativo é definido por exclusão (“ramo do Direito que regula toda a atividade estatal que não seja legislativa e jurisdicional”). A atividade administrativa é muito difícil de ser definida, o que deverá ser feito por exclusão.
Assim, função administrativa é aquela atuação do Estado, excluída a função legislativa, jurisdicional, encontrando-se, assim, o ‘administrar’, que é, pois, o Direito Administrativo. 
Questão: foi acolhido ou não no BRASIL? SIM, mas tal critério é, igualmente, INSUFICIENTE, precisando ser complementado. Para Gasparini, tal critério não satisfaz, e as definições devem afirmar o que uma coisa é, e não o que não é.
2.7 CRITÉRIO DE DISTINÇÃO DA ATIVIDADE JURÍDICA COM A ATIVIDADE SOCIAL DO ESTADO
Por ele haveria de se distinguir ambas as atividades, porque, por tal critério, o Direito Administrativo só se preocupa com “todas as atividades jurídicas do Estado” e não os aspectos sociais, que interessam à sociologia.
Questão: foi acolhido ou não no BRASIL? SIM, mas deve ser aprimorado, pois, apesar de o Direito Administrativo só estudar a atividade jurídica, não são todas as atividades jurídicas por ele estudadas.
2.8 CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (HELY LOPES MEIRELES)
Tal critério, criado por Hely Lopes, é adotado por muitos doutrinadores, a exemplo de Diógenes Gasparini. Para Hely Lopes Meireles, o Direito Administrativo é uma soma de vários critérios anteriores, de sorte que o Direito Administrativo:
· É um conjunto harmônico de regras e princípios (critério teleológico);
· Que regem os órgãos, agentes e a atividade administrativa (critério residual);
· Realizando, de forma direta, concreta e imediata, os fins desejados pelo Estado (critérios residual ou negativo E critério de distinção da atividade jurídica com a atividade social).
Obs.: quem define os fins desejados é a Constituição Federal. Ao Direito Administrativo cabe realizá-los de maneira concreta, direta e imediata.
Este conjunto harmônico de princípios e regras compõe o regime jurídico-administrativo.
Entende-se por:
· FINS DESEJADOS PELO ESTADO ( Aqueles escolhidos e definidos pelo Direito Constitucional, mas que serão implementados e realizados pelo DA. Ou seja, o DA. não define os fins desejados pelo Estado, mas somente os realiza (exemplo: direito à educação – está definido pela CF, e o DA vai ser o responsável pela sua realização);
· FUNÇÃO DIRETA ( É aquela realização que não depende de provocação (de forma indireta exige-se a provocação de alguém). Assim, o administrador pode licitar, desapropriar diretamente, sem provocação de nenhuma parte, ao contrário da função jurisdicional que depende de provocação – o Judiciário é inerte. 
Ou seja, por ela se exclui a função jurisidicional do Estado (é o exemplo do ‘critério residual ou negativo’ – conceito por exclusão);
· FORMA CONCRETA ( É a atuação que tem destinatário certo (exemplo: desapropriar o imóvel de José; nomear Maria). É o oposto da atuação abstrata do Estado, que não tem destinatário certo, a exemplo da função de legislar do Estado. Ou seja, por ela se exclui a função legislativa do Estado (é o exemplo do ‘critério residual ou negativo’ – conceito por exclusão);
· FORMA IMEDIATA ( É a atuação/função jurídica do Estado, já que a função social do Estado é realizada de forma mediata. Ou seja, por ela se exclui a atividade social do Estado (é o exemplo do ‘critério de distinção’).
Esse conjunto harmônico de princípios e regras aludido por Hely Lopes forma o chamado Regime Jurídico Administrativo. Este tema é muito cobrado em questões de concursos da CESPE.
CESPE. De forma sintética, o critério da administração pública pode ser assim conceituado: conjunto harmônico de princípios que regem a Administração Pública. CERTO.
Adotando tal critério, Gasparini acrescenta: “excluem-se, portanto, os atos materiais e os regidos pelo Direito Privado. Ademais, o Direito Administrativo não se preordena a reger as atividades abstratas (legislação), indiretas (jurisdição) e mediatas (ação social) do Estado".
3. Fontes do Direito Administrativo
Fonte é o que leva o surgimento de uma regra jurídica (fontes do Direito são as formas que o revelam, ensina Oswaldo Aranha Bandeira. É a exteriorização do Direito ou a sua formalização). As fontes do Direito Administativo são, pois, as responsáveis pelo surgimento de uma regra de direito administrativo (modos pelos quais esse ramo é formalizado).
Atualmente, a principal fonte desse ramo jurídico é a jurisprudência. A doutrina do DA não é pacífica sobre esse tema. Há quem diga que a sua única fonte é a Lei. Pergunta-se: quais são as fontes aceitas para o Direito Administrativo? Elas são:
i. Lei em sentido amplo;
ii. Doutrina;
iii. Jurisprudência;
iv. Costumes;
v. Princípios gerais do direito.
3.1 Lei em sentido amplo 
No sentido amplo, entende-se por Lei qualquer espécie normativa (lei ordinária, complementar, delegada, decretos, regulamentos, instrução, MP, tratados, regra de direito constitucional etc). 
É fonte do DA qualquer lei que venha a reger os órgãos, agentes e atividades públicas (relações que interessam ao DA). As leis estrangeiras, embora possam servir de inspiração, não são fontes do DA brasileiro. A lei civil também pode conter disposições que consistam em fontes do DA.
Pelo STF, o nosso ordenamento jurídico é escalonado, hierarquizado: as normas inferiores, que estão na base do ordenamento jurídico, devem ser compatíveis com as superiores, e todas elas com a CF – a ela deu o Supremo o nome de “estrutura escalonada”, em que há uma “relação de compatibilidade vertical”.
3.2 Doutrina
É o resultado do trabalho dos estudiosos do Direito Administrativo. Em DA., a doutrina é bastante divergente, sobretudo em razão da falta de codificação.
3.3 Jurisprudência
É o conjunto de julgamentos reiterados, sempreno mesmo sentido. Assim, ela não se confunde com Acórdão, que é uma decisão isolada de um ou outro Tribunal. Também não se confunde com as decisões meramente administrativas, que não fazem coisa julgada.
A jurisprudência no Brasil tem o papel de orientação dos julgadores, de modo que, em regra, não vinculam. Uma vez consolidada uma jurisprudência, ela pode se cristalizar através de uma súmula, que também tem o efeito de orientação, ressalvadas as súmulas vinculantes. 
A partir da EC nº 45/2004, o STF pode editar súmulas vinculantes, de acordo com o procedimento específico da Lei 11.417 (recomenda-se a sua leitura apenas na disciplina de Direito Constitucional). Infelizmente, as súmulas vinculantes estão sendo muito mal utilizadas, às vezes sem decisões reiteradas em matéria constitucional. A leitura de todas elas é obrigatória.
Obs.: a jurisprudência estrangeira, mesmo administrativa, não é fonte do DA brasileiro, mas pode ser vir de inspiração ao nosso Judiciário.
3.4. Costumes 
Consistem na prática habitual, acreditando ser ela a obrigatória (regra de conduta habitual e uniforme, com a consciência jurídica de ser obrigatória e juridicamente necessária). 
No Brasil, o costume nem cria, nem exime obrigação – é apenas fonte (apenas sinaliza nesse ou naquele sentido) tanto que o Brasil não acolheu o direito consuetudinário. Obs.:
· A praxe administrativa (simples rotina administrativa) não se confunde com o costume, não sendo, na opinião da maioria dos autores, fonte do DA;
· O costume, no DA, é fonte quer quando preenche as omissões da lei, quer quando serve à sua interpretação e incidência, mas não quando a revoga ou derroga.
3.5. Princípios gerais do direito 
São aquelas regras que não precisam estar escritas, são muitas vezes implícitas – mas que estão na base, no alicerce do ordenamento jurídico (são as vigas mestras).
Segundo Celso Antônio, a inobservância de um princípio é mais grave que o descumprimento de qualquer norma jurídica. Sua aplicação faz-se ante a lacuna da lei. Por eles não se derroga lei. O julgador só se ampara nos princípios gerais do direito quando a analogia, legal ou jurídica, não puder resolver as omissões ou falta do direito legislado ou costumeiro. Na sua grande maioria, são regras não escritas. Ex.:
· Vedação ao enriquecimento sem causa (ex.: improbidade administrativa e as punições decorrentes);
· “Aquele que causar dano a outrem terá o dever de indenizá-lo” (ex.: responsabilidade civil do Estado e regras decorrentes);
· Ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza etc.
4. Sistemas administrativos (mecanismos de controle)
É o mecanismo de controle: praticado um ato administrativo, quem pode rever esse ato? No direito comparado tem-se dois sistemas:
4.1 Contencioso administrativo (sistema francÊs)
Tal sistema surgiu na França, daí por ser chamado (inclusive pelo CESPE) de “sistema francês”. Quando um administrador pratica um ato administrativo, quem vai exercer o controle sobre este ato é a própria Administração. Pode-se dizer, pois, que, no sistema contencioso, os atos administrativos são controlados pela própria Administração. 
Excepcionalmente, o Poder Judiciário poderá controlá-los, a exemplo dos casos que envolverem as seguintes questões (rol exemplificativo):
a) O estado/capacidade das pessoas;
b) Atividades públicas de caráter privado ( É aquela atividade praticada pelo Poder Público, mas que se submete ao regime privado (exemplo no Brasil: contrato de locação pelo Estado – essa locação será e é regida pelo direito privado ou público? – Lei nº 8.666: por ela se diz que em regra será regido pelo direito público, mas excepcionalmente será regido pelo direito privado, porque é atividade pública de direito privado, tanto que não dispensa o dever de licitar);
c) Propriedade privada e repressão penal. 
4.2 Jurisdição única
É o sistema adotado no Brasil. Por ele, os atos praticados pela Administração serão revistos pela própria Administração, mas o trânsito em julgado (“a última palavra”, a coisa julgada) é do Poder Judiciário, que prevalece (o judiciário é a última instância). 
Ou seja, nada impede que haja o julgamento pela própria Administração, mas a coisa julgada será conseqüência, tão somente, do julgamento pelo Judiciário.
O Brasil sempre adotou o sistema da jurisdição única. Somente em um momento, com a EC 07/77, tentou-se criar, no Brasil, o sistema de contencioso administrativo. Apesar de escrita, a regra tornou-se inoperante, nunca saindo do papel.
Atenção: a doutrina não reconhece a existência de um sistema misto de controle. Não é possível a sua criação. Isso porque a mistura é natural e necessária aos dois sistemas. Ou seja: o que define o contencioso e a jurisdição única é a predominância: prevalece no contencioso administrativo o julgamento pela Administração; na jurisdição única, prevalece o julgamento pelo judiciário.
5. Diferenças entre Estado, Governo e Administração
UnB. A responsabilidade civil da Administração, no Brasil, segue, em regra, a responsabilidade objetiva. FALSO. A responsabilidade não é da administração, mas do ESTADO.
5.1 Estado
O Estado é uma Pessoa Jurídica de direito público capaz de contrair direitos e obrigações. É a pessoa jurídica; é aquele que tem personalidade jurídica (a aptidão para ser sujeito de diretos e obrigações). Obs.: tanto que a responsabilidade civil é do Estado, pois é ele quem tem a aptidão para tal.
No Brasil, o Estado é pessoa jurídica de Direito Público. Registre-se que somente com o Código Civil de 1916, consolidou-se a idéia segundo a qual o Estado é pessoa jurídica de direito público, afastando-se a antiga teoria da dupla personalidade. Dizia-se que, relativamente às atividades privadas, sua personalidade seria de direito privado.
A. Elementos do Estado
São elementos do Estado:
· Povo: as pessoas que compõem a pessoa jurídica Estado;
· Território: é o espaço físico onde esse povo está situado;
· Governo (soberano): é o comando, a direção do Estado.
Entende-se por governo o comando, a direção (não apenas o chefe do executivo, mas todos aqueles que estão no comando do país). Para que o Estado seja independente, esse governo precisa ter soberania. Um Estado soberano possui independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna, daí porque se diz que a soberania é o poder supremo e independente do Estado. O Estado de Direito é aquele politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis. 
B. Funções e poderes do Estado
Poderes do Estado não se confundem com poderes da Administração: 
· Os poderes do Estado constituem os seus elementos orgânicos (Executivo, Legislativo e Judiciário). Assim, compõe-se o Estado de poderes, segmentos estruturais em que se divide o poder geral e abstrato decorrente de sua soberania.
Os poderes do Estado, como estruturas internas destinadas à execução de certas funções, foram concebidos por Montesquieu, que afirmava que entre eles deveria haver necessário equilíbrio, de forma a ser evitada a supremacia de qualquer deles sobre o outro (freios e contra-pesos). Figuram de forma expressa em nossa Constituição: são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (art.2º).
· De outro lado, os poderes da Administração são outros: poder disciplinar, poder hierárquico, poder de polícia e poder regulamentar.
Pergunta-se: o que é função pública?
Quando pensamos em função, estamos falando em uma atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Função pública é, portanto, a atividade exercida em nome e no interesse do povo. Esta é exercida pelos administradores públicos.
Prevalece, na doutrina, a afirmação de que há uma trilogia de funções no Estado: a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional. O prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, contudo, afirma que determinados atos estatais parecem não se acomodar bem neste modelo, o que trataremos adiante.
A cada um dos Poderes de Estado foi atribuída determinada função. Assim, ao poder Legislativo foi cometida a função normativa(ou legislativa); ao Executivo, a função administrativa; e, ao Judiciário, a função jurisdicional. Entretanto, não há exclusividade no exercício das funções pelos Poderes. Há, sim, preponderância, de forma que cada poder possui funções típicas e atípicas:
· Função típica ( É a função principal, precípua – é a função para a qual o poder foi criado;
· Função atípica ( É a função secundária – quando o poder, inobstante outra seja a sua função típica, ele também a pratica atipicamente (ex.: julgamento pelo CN; realização de concurso para a magistratura; edição de MP pelo Presidente da República).
B.1 Critérios de distinção das funções do Estado (Celso Antônio Bandeira de Mello):
São dois os critérios utilizados para caracterizar as funções do Estado: orgânico (ou subjetivo) e material (objetivo). O primeiro procura identificar a função através de quem a produz. O segundo, por seu turno, toma em conta a atividade, ou seja, um dado objeto.
O critério objetivo subdivide-se em objetivo-material e objetivo-formal. O primeiro busca reconhecer a função a partir de elementos intrínsecos a ela. Já o critério objetivo-formal se apega essencialmente em características “de direito” (regime jurídico) da atividade.
Para Celso Antônio, o critério adequado para identificar as funções do Estado é o critério formal, chegando à seguinte conclusão: os três poderes são:
i. Poder Legislativo
Sua função principal é legislar – é a função legiferante (alguns doutrinadores acrescem a função típica de fiscalização, o que não é pacífico). Assim, vejamos as características desta função:
· Função direta – age sem provocação.
· Age de forma abstrata – não tem destinatário certo;
· Age de forma geral (erga omnes) – atinge a todos que estiveram na mesma situação;
· Tem o poder de inovar o ordenamento jurídico – somente a função legislativa tem esse poder - ex.: revoga uma lei vigente e edita nova norma.
ii. Poder Judiciário
Sua função principal é julgar – resolver conflitos, aplicando coativamente a lei. Assim, vejamos as características desta função:
· Função indireta – só age por provocação;
· Concreta – destinatários certos, salvo nos controles abstratos de constitucionalidade;
· Intangibilidade jurídica – é a impossibilidade de mudança: é a coisa julgada. Somente a função jurisdicional tem essa característica.
iii. Poder Executivo
Sua função principal é administrar – executar o ordenamento. Assim, vejamos as características desta função:
· Atuação direta – age sem provocação.
· Age de forma concreta – com destinatário certo;
· Age de forma geral (erga omnes) – atinge a todos que estiveram na mesma situação;
· Não tem o poder de inovar o ordenamento jurídico (ex.: a medida provisória inova, mas é função atípica do executivo).
· É revisível – não produz intangibilidade jurídica. É a possibilidade de mudança, inobstante haja a coisa julgada administrativa – ela é na verdade uma intangibilidade, mas tão somente na via administrativa, não sendo, pois, uma verdadeira coisa julgada, já que pode ser revista pelo Judiciário.
iv. Função de governo/função política (Celso Antonio Bandeira de Melo):
Essa função tem natureza política: são as decisões maiores do Administrador – não são as funções nem de legislar, nem de administrar, nem de julgar (ex.: declaração de guerra, de estado de sítio, sanção ou veto de lei etc).
Celso Antônio Bandeira de Melo: “quando um Presidente da República sanciona ou veta um projeto de Lei, que função ele está realizando?”. Tal atividade é mais do que administrar (administrar vincula-se às atividades do dia-a dia). 
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, alguns atos não se enquadram nas funções clássicas do Estado (de legislar, administrar ou julgar). Trata-se de uma quarta função do Estado, denominada função política ou função de governo. Ex.: veto administrativo, decretação de guerra, celebração de paz, estado de defesa e estado de sítio (fogem das atividades do dia-a-dia).
O autor destaca que tais atividades diferem da função executiva sob o ponto de vista material (pois fogem da gestão rotineira dos assuntos da sociedade), bem como sob o ponto de vista formal (por não estarem em pauta comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legitimidade).
Segundo Dirley da Cunha, as funções de governo são aquelas que se relacionam com a superior gestão da vida política do Estado e indispensáveis à sua própria existência
5.2 Governo 
Como já dito, é o comando, a direção do Estado. Para que o Estado seja independente, esse governo precisa ser soberano. O nosso governo brasileiro é soberano (mas que “tem um certo comprometimento”). A soberania, por sua vez, é a independência na ordem internacional, com supremacia na ordem interna.
5.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Temos, até então: 
· Estado ( Pessoa jurídica
· Governo ( Poder
O que significaria, então, ADMINISTRAÇÃO? A expressão “administração pública” é conceituada pela doutrina com dois enfoques distintos (ambos usados pela CF/88). Vejamos os critérios.
A. CRITÉRIO FORMAL/ORGÂNICO/SUBJETIVO
Através deste critério, a doutrina faz referência à estrutura, à máquina administrativa, sejam os ÓRGÃOS, AGENTES, OS BENS que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Em outras palavras, tudo que compõe a estrutura estatal.
A Administração, assim, confunde-se com a máquina administrativa, o conjunto de órgãos, agentes e bens estatais. Enquanto máquina administrativa, ela consiste em um instrumento para a concretização das vontades políticas. Segundo Gasparini, por esse critério a AP é sinônimo de Estado (complexo de órgãos responsáveis pelo desempenho de funções administrativas).
B. CRITÉRIO OBJETIVO/MATERIAL 
É a atividade desenvolvida pelo Estado.
Questões recentes do CESPE:
· “A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as opções políticas do governo. CORRETO”. Adotou-se, aqui o conceito subjetivo.
· “Governo é uma atividade de índole discricionária e de índole política, enquanto a administração é uma atividade desenvolvida nos limites da lei e da norma técnica”. CORRETO. Adotou-se, aqui, o conceito objetivo.
· Questão discursiva: faça a distinção entre Administração e governo.
AULA 02. DIREITO ADMINISTRATIVO.
Data: 05.03.2009
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II. Regime jurídico administrativo
1. Conceito 
Toda questão de segunda fase de concurso merece um parágrafo de princípios. No que concerne aos princípios do Direito Administrativo, a doutrina ainda não é pacífica, de modo que os autores, em geral, divergem no que concerne ao seu número.
Só se pode falar em Direito Administrativo no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade, compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo.
Em outras palavras, o regime jurídico-administrativo consiste em um conjunto de princípios que guardam entre si uma correlação lógica que embasam e regem o Direito Administrativo. Por esta razão, todos os princípios estão sempre entrelaçados.
Nem todo autor trata de “regime jurídico”, aludido por autores mais modernos. Por isso, a nossa doutrina não decidiu ainda quais e quantos são os princípios. Alguns princípios serão estudados no decorrer do curso.
2. Critério de ponderação dos interesses
Tal assunto é muito importante ao tema de princípios. A aplicação de mais de um princípio sobre apenas um caso concreto não implica a invalidade dos demais. Ao contrário, os princípios coexistem e, de acordo com o caso concreto, uns prevalecem sobre outros, através de um exercício de ponderação, que elege os valores mais valiosos ao caso. 
Há, assim, diversas situações em que alguns princípios ficam mitigados e reduzidos para que outros apareçam. Ex.: restrição da legalidade em nome da razoabilidade ou da segurança jurídica.
3. As pedras de toque do Direito Adiministrativo
Segundo Celso Antônio, dois são os princípios que constituem as “pedras de toque” do Direito Administrativo,ou seja, as bases do ramo jurídico. Para o autor, os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público são as “pedras de toque” do direito administrativo.
Pergunta-se: o que significa “interesse público”?
Essa questão enfrenta divergências doutrinárias. Não há razão para tratar do tema de maneira muito profunda, já que os concursos públicos cobram um conceito pronto. Pois bem. Interesse público nada mais é do que o somatório dos interesses individuais, representando a vontade da maioria na sociedade.
Interesse público “é o que se refere a toda a sociedade. É o interesse do todo social, da comunidade considerada por inteiro” (GASPARINI). É o único que pode ser perseguido pela Administração Pública.
A doutrina costuma, ainda, diferenciar o interesse público primário do interesse público secundário. 
· Entende-se por interesse público primário a vontade social, ou seja, o que efetivamente quer o povo.
· Interesse público secundário, por sua vez, consiste na vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. “O interesse que só diz respeito à AP ou que de modo geral não condiz com o interesse de toda a coletividade é chamado de interesse secundário” (GASPARINI).
O ideal é que estes interesses sejam coincidentes. Ou seja: o interesse do Estado deve ser o mesmo do povo (grave). Mas nem sempre isso acontece. Atente: existindo contradição entre interesse primário e interesse secundário, deve prevalecer o primário. 
Diz GASPARINI: “o interesse secundário, salvo se coincidente com o interesse primário, não pode ser perseguido pela AP, conforme têm entendido os mais renomados administrativistas”.
3.1 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
O princípio da supremacia é indispensável para a vida em sociedade, o convívio social. Pergunta-se: efetivamente, o que significa “supremacia”? Supremacia é superioridade, sobreposição do interesse público em face do interesse individual.
“No embate entre o interesse público e o particular há de prevalecer o interesse público [...] A aplicação desse princípio, por certo, não significa total desrespeito ao interesse privado, já que a AP deve obediência ao direito adquirido, à coisa julgada e ao ato jurídico perfeito [...]” (GASPARINI).
Cuidado com a pegadinha do CESPE: a superioridade não é do Estado, nem do Administrador, mas sim do interesse público. Cuidado com o enunciado. Vejamos exemplos da sua aplicação:
· Todos têm direito à propriedade. Apesar disso, em nome da supremacia do interesse público, a CF prevê a desapropriação. Em nome da supremacia, o poder público restringe, v.g., o direito à propriedade;
· O contrato administrativo prevê as chamadas cláusulas exorbitantes, que devem ser suportadas pelo particular contratado;
· Também o poder de polícia advém da supremacia do interesse público;
· Quase todos os institutos do Direito Administrativo relacionam-se com este princípio.
Supremacia do interesse público significa, ainda, a existência de prerrogativas/privilégios, acompanhados de algumas obrigações inerentes a esta superioridade (ex.: dever de licitar).
Uma vez identificado o interesse público, a Administração não pode dispor. Deverá persegui-lo sempre, não podendo abrir mão deste (daí a indisponibilidade). Este princípio está implícito na Constituição.
Alguns autores começaram a questionar a existência desse princípio. De fato, muitos administradores se utilizam da supremacia para praticar abusos, arbitrariedades. Assim, parte da doutrina (corrente minoritária) passou a entender que este princípio da supremacia serve para a prática de arbitrariedades. Logo, deveria ser desconstituído, desconstruído (palavras usadas pelo CESPE).
CESPE: segundo a posição que prevalece na doutrina brasileira, o princípio da supremacia do interesse público deve ser desconstituído. FALSO.
Para a maioria da doutrina, de que valerá apagar a supremacia do interesse público de nosso ordenamento? O ideal não é eliminar o princípio, mas sim aplicá-lo corretamente, de forma verdadeira. Assim entendem Celso Antônio, Gasparini, Maria S. etc.
Para quem tiver interesse, recomenda-se a leitura de Marçal Justen Filho, que não chega a defender a desconstrução do princípio, apesar de analisar com cuidado a questão.
3.2 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
Trata-se de princípio limitador do princípio da supremacia. Assim, o administrador não pode dispor, não pode abrir mão do interesse público. Grave: a supremacia confere à Administração Pública prerrogativas; a indisponibilidade, deveres.
É muito importante tratar deste princípio em questões subjetivas de concursos públicos.
O princípio da indisponibilidade decorre do fato de o administrador exercer função pública. Na aula passada, dissemos que função significa exercer atividade em nome e no interesse de outrem. Assim, se o administrador exerce atividade em nome e no interesse do povo, este interesse não é seu. Se o direito/interesse não é do administrador, este não pode dispor/abrir mão do mesmo.
· Se o administrador não licita quando deveria fazê-lo, viola o princípio da indisponibilidade. Isso porque a licitação dá a chance de escolher a melhor/mais vantajosa proposta. Logo, na hipótese contratação direta com dispensa falsa, deve-se sustentar, em questão subjetiva, a ocorrência de violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público. 
· O abuso de contratação temporária é outro exemplo de violação da indisponibilidade do interesse público, na medida em que a Administração está abrindo mão do dever de escolher quem melhor desempenharia determinadas atividades.
Explica GASPARINI: “não se acham, segundo esse princípio, os bens, direitos, interesses e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. [...] O detentor dessa disponibilidade é o Estado.
Atente à jurisprudência:
· O STF já decidiu que o poder de transigir ou de renunciar não se configura se a lei não o prevê (RDA, 128:178); a relevação de prescrição é renúncia de direito que importa em liberalidade, cuja efetivação depende de autorização legislativa (RDA, 107:278);
· É vedado aos agentes públicos a renúncia parcial ou total de poderes ou competências, salvo autorização legal;
· Não pode a AP deixar de usar os meios judiciais e extrajudiciais para repelir a turbação, o esbulho e a indevida utilização de áreas públicas (RT, 726:236);
· Os órgãos de representação judicial da Advocacia-Geral da União devem recorrer.
4. Caput do art. 37 da CRFB/88: PRINCÍPIOS MÍNIMOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Cinco são os princípios administrativos trazidos pelo caput do art. 37 (MÍNIMOS): legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (LIMPE). Este caput foi alterado pela EC 19/98, que lhe trouxe o princípio da eficiência. 
Estes 5 princípios enumerados no caput do art. 37 são chamados de princípios mínimos da Administração Pública. Mas atente: não são apenas estes que devem ser respeitados pela Administração.
4.1 Legalidade
A. previsão legal
O princípio da legalidade possui diversas referências na Constituição Federal.Vejamos:
· Art. 5º, II;
Art. 5º. II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;
· Art. 37, caput;
· Art. 34;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
· Art. 150, CF;
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
B. Generalidades
Dissemos, na aula passada, que o Estado de Direito é aquele politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis. Desta forma, é possível dizer que não há Estado de Direito sem princípio da legalidade.
O princípio da legalidade possui dois enfoques diferentes (não-contradição x subordinação):
· Legalidade para o Direito Privado ( Segundo o critério de não contradição à lei (a FCC cobra muito a expressão), o particular pode tudo, só não pode contrariar a lei. 
· Legalidade para o Direito Público ( Para o Direito Público, temos o critério de subordinação à lei, de modo que a Administração somente pode agir se houver previsão legal.
Assim, não se pode cogitar da criação de cargos, aumento ou infrações administrativas por decreto. Exige-se a lei. Não se diga, por isso, que o administrador é um estrito seguidor da lei, sem liberdade. Isso porque a própria lei lhe dá certas discricionariedades.
“Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a AP agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra, quando irrompem inopinadamente) [...]” (GASPARINI).
B. Princípio da legalidade x Princípio da reserva de lei
É preciso atentar às pegadinhas: legalidade não se confunde com reserva de lei. Reserva de lei significa selecionar determinada matéria e vincular a uma espécie normativa.
· Legalidade é fazer o que a lei autoriza.
· Reserva de lei significa reservar uma matéria a uma determinada espécie normativa.
Logo, percebe-se que o princípio da reserva de lei é muito mais restrito que o princípio da legalidade. Hoje, o princípio da legalidade vem sido entendido em sentido amplo. Assim quando se fala em controle/aplicação de legalidade, alude-se não só ao controle de atos com base na lei, mas também nas normas (regras e princípios) constitucionais.
Assim, legalidade = controle/aplicação da lei e da CF/88.
4.2 IMPESSOALIDADE
Pergunta oral: dê dois exemplos de impessoalidade na CRFB/88:
Os dois grandes exemplos de impessoalidade na CF são: concurso público e licitação.
A. Sentidos
Alguns são os sentidos atribuídos a este princípio:
i. Por este princípio, o administrador não pode buscar interesses pessoais, não pode agir de forma pessoal. Diz-se, pois, que o administrador deve agir com ausência de subjetividade.
ii. Os atos administrativos são impessoais; não são imputáveis aos agentes que os praticam, mas sim ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário (José Afonso da Silva). Por conta disso, o Estado responde pelos atos praticados pelos seus agentes (os atos são da pessoa jurídica).
iii. “O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia” (Celso Antônio Bandeira de Mello). Atente: princípios estão sempre interligados. Desta forma, convém atentar ao fato de que o princípio da impessoalidade está intimamente ligado com o princípio da isonomia, conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:
“No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia”.
B. Nepotismo
Pergunta-se (questão de concurso): a proibição para o nepotismo, no Brasil, representa a aplicação de quais princípios da Administração?
O STF já se manifestou sobre o tema. A grande mobilização sobre a vedação ao nepotismo começa, no Brasil, a partir da EC n. 45, com a criação do CNJ e CNMP (Conselho Nacional do MP), órgãos de controle administrativo no judiciário e no Ministério Público, respectivamente.
Assim, o CNJ editou resolução proibindo o nepotismo no PJ; o CNMP, por sua vez, fez o mesmo, no âmbito do MP. Segundo tais atos normativos, os parentes até 2º grau, cônjuge ou companheiro podem ingressar na magistratura ou MP por concurso. Não poderão ocupar cargos em comissão, nem ser contratados mediante contratação temporária. Também não poderão ser contratados mediante contratação direta, em processo licitatório.
A lei 8.666 autoriza, em certas circunstâncias, a contratação direta. Nestes casos, também haverá uma facilidade, da qual os parentes até 2º grau, cônjuge ou companheiro do membro de MP e magistratura não poderão desfrutar.
Foi proibido, ainda, o chamado nepotismo cruzado, ou seja, a troca de parentes entre membros da magistratura e MP. Infelizmente, o nepotismo cruzado fica restrito ao próprio tribunal, não se aplicando ao Poder Legislativo.
Acontece que o CNJ/CNMP tratou do nepotismo por meio de resolução e não lei, daí porque foi ajuizada ADC n. 12 sobre os atos normativos destes conselhos. Nesse passo decidiu o STF:
· O CNJ/CNMP podem tratar do tema através de resolução, até porque esta é a função de tais conselhos;
· Além disso, 4 são os princípios constitucionais que fundamentam a proibição do nepotismo:
· Impessoalidade;
· Moralidade;
· Eficiência;
· Isonomia.
ADC n. 12: [...] Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. Não se trata, então, de discriminar o Poder Judiciário perante os outros dois Poderes Orgânicos do Estado, sob a equivocada proposição de que o Poder Executivo e o Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurídicas para prover seus cargos em comissão e funções de confiança, naquelas situações em que os respectivos ocupantes não hajam ingressado na atividade estatal por meio de concurso público. O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, junge essa organização aos princípios "estabelecidos" por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça. Medida liminar deferida para, com efeito vinculante: a) emprestar interpretação conforme para incluir o termo "chefia" nos inciso II, III, IV, V do artigo 2° do ato normativo em foco b) suspender, até o exame de mérito desta ADC, o julgamento dos processos que tenham por objeto questionar a constitucionalidade da Resolução nº 07/2005, do Conselho Nacional de Justiça; c) obstar que juízes e Tribunais venham a proferir decisões que impeçamou afastem a aplicabilidade da mesma Resolução nº 07/2005, do CNJ e d) suspender, com eficácia ex tunc, os efeitos daquelas decisões que, já proferidas, determinaram o afastamento da sobredita aplicação.
Recentemente, mais uma vez, o STF foi chamado a tratar da matéria, editando a súmula vinculante n.º 13 (sobre o tema súmulas vinculantes, convém atentar: estas não podem depender de interpretação. Devem ser claras, definitivas).
Súmula vinculante n. 13
“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”
O Supremo Tribunal Federal (STF), ao editar a 13ª Súmula Vinculante da Corte, vedou o nepotismo nos Três Poderes, no âmbito da União, dos Estados e dos municípios. O dispositivo tem de ser seguido por todos os órgãos públicos e, na prática, proíbe a contratação de parentes de autoridades e de funcionários para cargos de confiança, de comissão e de função gratificada no serviço público.
A súmula também veda o nepotismo cruzado, que ocorre quando dois agentes públicos empregam familiares um do outro como troca de favor. Ficam de fora do alcance da súmula os cargos de caráter político, exercido por agentes políticos.
Com a publicação da súmula, é possível contestar, no próprio STF, por meio de reclamação, a contratação de parentes para cargos da administração pública direta e indireta no Judiciário, no Executivo e no Legislativo de todos os níveis da federação.
Mas atente: esta súmula tem gerado problemas de interpretação. P. ex.: a União possui um funcionalismo enorme, em todo o território nacional. Assim: como aplicar e fiscalizar esta súmula? Mais ainda: aquele que exerce função gratificada é concursado. Como proibir que este evolua na carreira, pelo fato de haver um parente seu ocupando cargo na mesma pessoa jurídica?
Obs.: segundo entendimento majoritário, os agentes políticos estão fora da incidência da súmula. Pode, p. ex., um prefeito nomear parentes como secretários.
C. Questão subjetiva: disserte sobre a divergência entre o princípio da impessoalidade e princípio da finalidade
A finalidade é um princípio autônomo ou sinônimo de impessoalidade? Essa é a divergência.
· Corrente tradicional: para Hely Lopes Meirelles, o princípio da finalidade não passaria de um sinônimo do princípio da impessoalidade. Este último, que impõe a busca do interesse público, substituiria os antigos princípios da finalidade e imparcialidade.
· Corrente moderna: para Celso Antônio Bandeira de Mello, impessoalidade e finalidade são princípios autônomos. O primeiro significa ausência de pessoalidade. Já a finalidade, para a doutrina moderna, significa buscar o espírito da lei, a vontade maior da lei.
Pergunta-se: será possível separar uma lei de seu espírito? Para a doutrina moderna, esses elementos não são separáveis. Por conta disso, essa doutrina entende que o princípio da finalidade está ligado à legalidade.
Segunda leitura obrigatória: Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo). Essa lei resolve várias divergências em Direito Administrativo, dispondo, em seu art. 2º:
Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
A posição da doutrina moderna deve ser seguida em concursos de nível superior, inclusive por estar o princípio da finalidade expressamente previsto na Lei do Processo Administrativo.
CESPE: o princípio da impessoalidade está ligado ao princípio da igualdade/isonomia, enquanto a moralidade liga-se à lealdade e boa-fé. CERTO.
4.3 MORALIDADE (não cai muito)
A. Generalidades
O princípio da moralidade está diretamente ligado à boa-fé, lealdade. Moralidade está sempre ligada aos padrões éticos. “O ato e a atividade da Administração devem obedecer não só à lei, mas à própria moral, porque nem tudo que é legal é honesto (GASPARINI)”.
Tal princípio possui um conceito vago, indeterminado. Em razão disto, o Poder Judiciário possui uma certa dificuldade de aplicá-lo, não o reconhecendo de forma isolada, mas sempre atrelado aos demais. Moralidade significa:
· Lealdade;
· Honestidade;
· Boa-fé;
· Aplicação de sentidos éticos aceitáveis socialmente.
Convém distinguir a moralidade COMUM da moralidade ADMINISTRATIVA:
· A moralidade comum é aquela do dia-a-dia, ou seja, a correção de atitudes. Para o administrador, contudo, não basta a correção de atitudes.
· A moralidade administrativa é muito mais rigorosa que a moralidade comum, envolvendo não só a correção de atitudes, mas também a chamada BOA ADMINISTRAÇÃO. Em síntese: moralidade administrativa = correção de atitudes + boa administração. Registre-se que a idéia da boa administração está também atrelada ao princípio da eficiência. 
Entende José dos Santos Carvalho Filho: “o princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. Acrescentamos que tal forma de conduta deve existir não somente nas relações entre a Administração e o os administrados, em geral, como também internamente, ou seja, na relação entre a Administração e os agentes públicos que a integram”.
B. Instrumentos de combate a condutas/atos ofensivos ao princípio da moralidade
Não faltam instrumentos de combate a condutas e atos ofensivos ao princípio da moralidade administrativa. Um deles é a ação popular, que poderá ser proposta por qualquer cidadão, com a pretensão de anular os atos do Poder Público contaminados de imoralidade administrativa, ainda que não haja efetiva lesão patrimonial.
C. Moralidade x probidade
Alguns autores vêem, distinto da moralidade administrativa, um novo princípio, o da probidade administrativa. Outros indicam tal princípio como uma espécie do princípio da moralidade. A doutrina majoritária, porém, não faz esta distinção. 
“Quando muito, podemos afirmar que a probidade administrativa é apenas um particular aspecto da moralidade administrativa que recebeu da CF um tratamento próprio, na medida em que atribuiu ao ímprobo a pena de suspensão dos direitos políticos” (GASPARINI).
Atente à jurisprudência: segundo entendimento do TJ/SP, a moralidade administrativa e o interesse coletivo integram a legalidade do ato administrativo.
4.4 PUBLICIDADE
A. Generalidades
“Esse princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela AP direta e indireta, para CONHECIMENTO, CONTROLE e INÍCIO DE SEUS EFEITOS” (GASPARINI).
Em um primeiro plano, o princípio da publicidade significa dar conhecimento. Publicidade significa conhecimento, ciência. Já que o administrador age no interesse dos administrados, nada mais justo que estes tenham ciência, ou seja, tenham conhecimento dos atos praticados pela Administração
B. Publicidade e empresas estatais
Embora aplicados às autarquias e fundações públicas, as sociedades de economia mista e empresas públicas somente se subordinam a esses princípios se prestadoras de serviço público. Elas, em tese, não se submetem se exploradoras de atividade econômica, dado que são constituídas e organizadas para atuar nos termos das entidades privadas. Como regra, seus atos e comportamento são prestigiados pelo sigilo, quando disserem respeito aos seus objetivos. (GASPARINI).
C. Conseqüências jurídicas da sua violação
Pergunta-se: qual a conseqüência jurídica da não aplicação do princípio da publicidade?A resposta a esta pergunta depende do que, de fato, representa a publicidade. Vejamos. A publicidade é condição de eficácia, de forma que o ato praticado sem a devida publicidade não produz efeitos. Ex.: art. 61, parágrafo único da Lei 8666. Dispõe:
Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
Grave: os contratos firmados pela Administração só produzem os devidos efeitos a partir da sua publicação. 
Desta forma, o início da contagem de prazos também é uma das conseqüências da publicação (já que deriva do início de seus efeitos). Registre-se que o administrado só pode se defender daquilo que tem conhecimento, o que implica em dizer que os prazos para a defesa não se iniciam com a expedição das decisões, mas com o seu conhecimento. A publicidade configura, ainda, um mecanismo de controle. 
São, enfim, conseqüências da publicidade:
i. Conhecimento;
ii. Condição de eficácia;
iii. Início da contagem de prazos (recurso, decadência, prescrição);
iv. Viabiliza o controle.
CESPE. A licitação, na modalidade convite, não tem publicidade. ERRADO. Na modalidade de licitação convite, não há PUBLICAÇÃO de instrumento. Lembremos que a publicação em diário oficial é uma das hipóteses de publicidade.
Atenção:
· A publicação - quando exigida -, para surtir os efeitos desejados, é a do órgão oficial (órgão público ou privado destinado à publicação dos atos estatais). Assim, não se considera como tendo atendido ao princípio da publicidade a mera notícia, veiculada pela imprensa falada, escrita ou televisiva, do ato praticado pela AP, mesmo que a divulgação ocorra em programas dedicados a noticiar assuntos relativos ao seu dia-a-dia, como é o caso da Voz do Brasil (STF, RE 71.652).
A Lei 8.666/93, em seu art. 6º, define imprensa oficial como “o veículo oficial de divulgação da Administração Publicam sendo para a União o Diário Oficial da União e, para os Estados, o DF e os M, o que for definido nas respectivas leis”;
· Se não for exigida por lei essa forma de publicidade, os mesmos efeitos são alcançados mediante a afixação dos atos, contratos e outros instrumentos jurídicos em quadro de editais, colocado em local de fácil acesso na sede do órgão emanador. Veja: não são todos os atos que necessitam de publicação por instrumentos oficiais de divulgação.
· A Administração Pública, salvo determinação legal, é livre para escolher um ou outro desses procedimentos para dar a devida publicidade a seus atos, contratos e atividades, mas não pode valer-se ora de um, ora de outro, dado que tal conduta dificultaria o conhecimento que desses atos e comportamentos devem ter os administrados (Primeiro Tribunal de Alçada Civil de SP, Ap. 33.371);
· A publicação dos atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os normativos, pode ser resumida;
· A publicidade, sob pena de ser tida como irregular, deve atender a outras exigências legais, como é, por exemplo, o número de publicações. Segundo o STF (RE 1085436/SP), o ato, contrato ou lei será tido como inexistente se sua publicação não foi regular.
C. Regras fundamentais 
Pergunta-se: quais são as regras que fundamentam esse dever de publicar?
· A primeira delas é o caput do art. 37;
· Também o art. 5º, inciso XXXIII, fundamenta a publicidade, ao trazer a garantia de informação;
· O art. 5º, XXXIV, ao tratar do direito de certidão, também está vinculado ao dever de publicar;
· O art. 5º, inciso LXXII, ao trazer o habeas data, também justifica o dever de publicar.
C. Ausência de publicação e improbidade
O art. 11, Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) dispõe que a quebra do dever de publicar consiste em ato de improbidade administrativa:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
D. Meios de reclamação da publicidade
A publicidade poderá ser reclamada através de dois meios básicos: 
· Direito de petição ( Pelo qual os indivíduos podem dirigir-se aos órgãos administrativos para formular qualquer tipo de postulação (art. 5º, XXXIV) e;
· As certidões ( Expedidas por tais órgãos, registram a verdade de fatos administrativos, cuja publicidade permite aos administrados a defesa de seus direitos ou o esclarecimento de certas situações.
Atenção: o habeas data é remédio pessoal utilizado para a obtenção de informações pessoais. Em se tratando de outras informações (gerais), o remédio adequado para o acesso a estas é o mandado de segurança, a fim de amparar o direito líquido e certo à informação.
E. Exceções ao dever de publicar
Há divergência na doutrina sobre o tema. Apenas uma hipótese (a primeira) é incontroversa:
1ª - Art. 5º, XXXIII, CF ( Segurança da sociedade e do Estado;
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; (Regulamento).
2ª - Art. 5º, X, CF ( Intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
3ª – Art. 5º, LX, CF ( Atos processuais no âmbito da Administração Pública.
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
Ex.: O processo ético disciplinar é sigiloso, corre em segredo, com a finalidade de proteger a carreira do profissional. Ao final, o seu resultado é publicado, em razão de um compromisso social.
A lei 8.112 também abre a possibilidade de processo sigiloso, na forma da lei.
“Declarado o sigilo, só algumas pessoas, como os interessados e seus procuradores e os servidores que devem atuar no processo assim caracterizados podem ter vista e examiná-los” (GASPARINI).
F. Promoção pessoal (art. 37, §1º)
O art. 37, §1º, tem caído muito nos concursos. Vejamos:
§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
Este artigo proíbe a promoção pessoal (ato de improbidade administrativa) nos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.
Mas veja: o STJ entende que, nem sempre, o simples ato de constar o nome gera improbidade. Para o Superior Tribunal de Justiça, se o nome da autoridade ou servidor público foi empregado de caráter meramente informativo, não há promoção e, conseqüentemente, não haverá improbidade administrativa.
Além disso, também não se comete infração com a colocação de fotos de autoridade em galerias especialmente criadas, a exemplo da Galeria dos ex-Prefeitos.
CESPE: a promoção pessoalfere, precipuamente, o princípio da publicidade. ERRADO. O princípio precipuamente atingido foi o da IMPESSOALIDADE, muito embora outros também tenham sido violados.
Um exemplo clássico de promoção pessoa consiste em colocar o nome de administradores públicos ainda vivos em bens (prédios) públicos. A promoção pessoal viola:
· Pessoalidade;
· Legalidade;
· Moralidade;
· Eficiência;
· Etc.
4.5 EFICIÊNCIA
A. Generalidades
Trata-se de princípio que caiu recentemente na segunda fase do concurso para Juiz Federal da 5ª região. Ingressou no art. 37, caput, da CF, em razão da EC nº 19 de 1998. A eficiência, portanto, adquire roupagem constitucional com a referida emenda. Apesar disso, a Administração Pública, desde antes, deveria agir com eficiência.
“Conhecido entre os italianos como ‘dever de boa administração’, o princípio da eficiência impõe à AP direta e indireta a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento [...]” (GASPARINI).
Aliás, já se manifestou o STF, ao interpretar o art. 194 da CF/1946, que “a administração pública responde civilmente pela inércia em atender a uma situação que exige a sua presença para evitar a ocorrência danosa” (RDA 97:177).
A Lei 8.987/95, dispondo sobre a concessão e prestação de serviços públicos e prevendo o chamado serviço público adequado, já previa expressamente o princípio:
Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
B. Valores centrais
O princípio da eficiência vincula-se às idéias de:
· Ausência de desperdícios;
· Economia;
· Produtividade;
· Agilidade/presteza.
C. Eficiência para os serviços públicos.
Quanto este tema, convém distinguir a eficiência quanto aos meios e a eficiência quanto aos resultados. Em síntese, no que concerne aos serviços públicos, deve-se:
· Gastar pouco e;
· Obter o melhor resultado
O agente público, em determinados casos, deve tomar medidas necessárias para por fim a certa situação tida, em termos de resultado, por desastrosa para o Estado. “Assim, deve extinguir órgãos e entidades e remanejar servidores sempre que se verificar um descompasso entre a situação existente e o princípio da boa administração, ou, se isso não for aconselhável, deve tomar as medidas para tornar menor esse desvio ou descompasso” (GASPARINI).
AULA 03. DIREITO ADMINISTRATIVO.
Data: 06.03.2009
D. Eficiência para os servidores públicos
A EC nº 19, além de introduzir expressamente o princípio no art. 37, atinge os servidores públicos, trazendo regramento sobre a estabilidade. Para que o servidor público adquira estabilidade, o art. 41, CF, exige cumulativamente:
a) Nomeação para cargo efetivo, após aprovação em concurso público;
b) Três anos de exercício (atente: não se fala, aqui, em estágio probatório);
c) Aprovação em avaliação de desempenho (§4º). 
Esta avaliação consiste em condição de eficiência para que o servidor adquira a estabilidade. Antes da EC n. 19, esta avaliação não tinha o condão de influenciar na estabilidade do servidor, embora já existisse. A avaliação é realizada conforme a lei da carreira, com alguns regramentos gerais previstos na Lei 8.112.
CF. Art. 41 - São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. (Alterado pela EC-000.019-1998)
§ 1º - O servidor público estável só perderá o cargo: (Alterado pela EC-000.019-1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Outrossim, o servidor poderá perder a estabilidade via:
a) Processo administrativo, garantido o contraditório e a ampla defesa;
b) Processo judicial;
c) Procedimento de avaliação periódica de desempenho.
Vê-se, assim, que a avaliação periódica é requisito para a estabilidade e, ao mesmo tempo, motivo a ensejar a sua perda. Registre-se que esta não passou a existir com a EC nº 19. Em verdade, ela já existia, mas não com a mesma força que apresenta nos dias de hoje.
A EC nº 19, alterando o art. 169 da CF, trouxe, ainda, regras de racionalização da máquina administrativa (racionalização de mão-de-obra):
Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. [...]
§ 2º Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites.
Este artigo faz referência ao limite fixado por Lei Complementar, qual seja a Lei de Responsabilidade Fiscal, LC 101/00, que prevê o limite de 60% da receita líquida para Estados e municípios e 50%, para a União. (Essa lei deve ser lida para fins de concursos dos Tribunais de Contas ou BACEN)
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:
I - União: 50% (cinqüenta por cento);
II - Estados: 60% (sessenta por cento);
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).
§ 1o Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:
I - de indenização por demissão de servidores ou empregados;
II - relativas a incentivos à demissão voluntária;
III - derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição;
IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18;
V - com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição e do art. 31 da Emenda Constitucional no 19;
VI - com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, custeadas por recursos provenientes:
a) da arrecadação de contribuições dos segurados;
b) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição;
c) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro.
§ 2o Observado o disposto no inciso IV do § 1o, as despesas com pessoal decorrentes de sentenças judiciais serão incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20.
As unidades que ultrapassarem os limites previstos deverão proceder à racionalização dos gastos com pessoal, seguindo a seguinte ordem, cortando:
· Ao menos 20% dos ocupantes de cargos em comissão (livre nomeação e exoneração, ocupado por qualquer pessoa, para o desempenho de funções de direção, chefia e assessoramento) e ocupantes de função de confiança (só pode ser atribuída a quem já tem cargo efetivo, que terá direito a gratificação);
· Servidores não estáveis, conforme a necessidade;
· Servidores estáveis.
Por óbvio, os servidores serão exonerados e não demitidos, já que a demissão consiste em uma pena por falta grave, aplicável em processo disciplinar, o que difere do caso. 
Atenção: depois de exonerado o servidor, o cargo será extinto e só poderá ser recriado 04 (quatro) anos depois, evitando-se a vingança pessoal.
Além disso, o servidor estável, quando exonerado em razão da racionalização dos gastos, tem direito à indenização (e somente ele). Em suma, a eficiência atinge:
· a estabilidade dos servidores e;
· a racionalizaçãoda máquina administrativa.
E. A utopia da eficiência
Infelizmente, a doutrina brasileira constata que pouco foi modificado/alterado nesse sentido, a partir da EC n. 19. O princípio da eficiência não passou de um sonho do constituinte.
5. Outros princípios
5.1 PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Consiste em tratar os iguais de forma igual e os desiguais, de maneira desigual, na medida da sua desigualdade. Indaga-se: qual a medida da igualdade?
A aplicação da isonomia pressupõe a verificação do fator de exclusão e a sua compatibilidade com o objetivo da norma. Se esta compatibilidade existir, o princípio da isonomia restará plenamente realizado. Se, por outro lado, houver incompatibilidade entre a exclusão e o objetivo da norma, haverá violação à isonomia. Ex.: 
· Concurso de Delegado da Polícia Civil de SP. Segundo o edital, quem tivesse menos de 1,5m não poderia prestar concurso. Segundo Marinela, esta regra violava a isonomia, de modo que, depois de muitos anos, esta foi retirada dos editais;
· Limite de idade em concurso público.
Súmula 683 do STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. 
É possível o limite de idade em concurso público, desde que compatível com a natureza das atribuições do cargo, sendo previsto na lei da carreira. A discriminação deve estar devidamente fundamentada no interesse público e a restrição deve ser imposta por lei (STF, AgARg no AI 534.560-8-DF).
Discute-se muito a questão da subjetividade do exame psicotécnico. Para alguns autores, este teste viola o princípio da isonomia. O STF entende, contudo, que este deve estar previsto na lei da carreira além de se exigirem critérios objetivos. Obs.:
· Observe-se que as pessoas públicas (União, Estado-membro, autarquia...) podem receber da lei tratamento privilegiado em relação ao particular;
· O princípio da igualdade não deve ser entendido em termos absolutos, de modo a se converter em obstáculo do bom e eficaz desempenho da atividade administrativa.
5.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
A. Introdução
Estes dois princípios estão bem sedimentados na via judicial, enquanto que, na seara administrativa, o tema ainda está evoluindo.
Até 1988, não havia preocupação com o contraditório e ampla defesa em processo administrativo, de maneira que estes princípios ainda não estão consolidados na via administrativa. Após a CF/88, o STF passou a aplicar tais princípios em diversas decisões suas, sendo fundamento para muitas nulidades no âmbito da Administração Pública.
· Com efeito, contraditório significa dar ciência da existência do processo. O contraditório constitui, ainda, a bilateralidade da relação jurídica processual. Conseqüentemente, dá-se à parte a oportunidade de defesa, falando-se, então, no princípio da ampla defesa. A parte precisa de oportunidade de defesa. 
· Ampla defesa, assim, significa dar oportunidade para que a parte se defenda.
Atente: segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, para que se concretize, a ampla defesa precisa de exigências, condições.
B. Exigências da ampla defesa:
i. Defesa prévia ( Significa a possibilidade da parte se defender antes da decisão final. Para que a defesa prévia seja efetiva, as penas precisam estar previamente estabelecidas (sanções pré-determinadas). Além disso, exige-se um procedimento pré-determinado.
ii. Garantia/direito de informação ( A Administração deve viabilizar a reprodução do processo, embora não tenha obrigação quanto às despesas desta reprodução. Em outras palavras: não há um direito de cópia, mas sim um direito à viabilização da reprodução. O Estado não tem o dever de pagar pelas cópias.
iii. GARANTIA DA Produção de provas ( Muitas vezes, a prova é produzida sem a presença da autoridade julgadora (sobretudo a testemunhal), o que é inconcebível. A garantia da produção de provas não se volta apenas ao cumprimento de formalidades. Ao contrário, a prova tem que participar do convencimento do julgador.
iv. Defesa técnica (Súmula 343, stj x súmula vinculante n. 5) ( A Lei 8.112/90 dispõe que a presença do advogado consiste em uma faculdade, sendo desnecessária à defesa no processo administrativo. Todavia, o tempo mostrou que a presença do advogado era importante ao cumprimento da legalidade (até porque o servidor público não precisa ser formado em direito). Desta forma, o STJ editou a súmula 343, entendendo que a presença do advogado é obrigatória em todas as fases do processo disciplinar. 
Ocorre que, de acordo com este entendimento, todos os processos administrativos disciplinares em que não houve a presença de advogado deveriam ser anulados, ocorrendo, conseqüentemente, a reintegração de todos os servidores ao cargo, com direito retroativo a toda remuneração não percebida enquanto afastado.
Pacificando a situação, o STF editou a súmula vinculante nº 5, entendendo que a falta de defesa técnica de advogado em processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição Assim, a presença de advogado em processo administrativo disciplinar é facultativa.
v. Direito de recurso ( A parte tem direito à revisão do ato por uma outra autoridade.
C. Questões importantes
Algumas questões já foram perguntadas em concursos e precisam ser explicitadas:
· O direito de recurso deve existir, mesmo que, para aquele caso concreto, não haja um recurso específico. Em alguns editais de concursos públicos, há previsão expressa quanto à impossibilidade de recurso contra alguma(s) de sua(s) fase(s), o que viola o contraditório e a ampla defesa. Também é preciso haver espelho de prova para que o candidato possa recorrer em concursos públicos. O espelho é indispensável.
· Pergunta-se: é necessário o depósito prévio da multa para recorrer? Trata-se de matéria recente na jurisprudência, tanto no STF quanto no STJ. A jurisprudência é uníssona: O depósito prévio da multa é incompatível com o contraditório e a ampla defesa, vez que inviabiliza o direito de recurso. 
Este posicionamento é comum ao STJ (REsp 943116) e STF (RE 388359). Isso porque o recurso não pode ficar na dependência da capacidade econômica da parte.
STF. RE 388359. RECURSO ADMINISTRATIVO - DEPÓSITO - § 2º DO ARTIGO 33 DO DECRETO Nº 70.235/72 - INCONSTITUCIONALIDADE. A garantia constitucional da ampla defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de recurso administrativo.
· Contraditório e ampla defesa no Tribunal de Contas (súmula vinculante nº 3, STF).
STF Súmula Vinculante nº 3 - DJe nº 31/2007 - Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
O enunciado da súmula vinculante nº3 trata do controle junto ao Tribunal de Contas. Dispõe, assim, que os processos que tramitam no Tribunal de Contas da União estão sujeitos ao contraditório e ampla defesa, excetuados aqueles que decidam sobre:
· a concessão inicial de aposentadoria;
· reforma e;
· pensão.
Em outras palavras, nos processos do Tribunal de Contas, quando existir a possibilidade de anular ou revogar um ato que beneficie o interessado, este deverá ser chamado ao processo, tendo direito ao contraditório e à ampla defesa. Ressalva-se a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.
Explica-se: o ato complexo é aquele cuja perfeição depende de mais de uma manifestação de vontade. É o que ocorre in casu. Quando o Tribunal de Contas faz o controle de legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria ou pensão, não está realizando controle ou fiscalização de ato que já existe, mas atuando para que este seja formado (participando da formação do ato), eis que se trata de ato complexo. Convém observar os precedentes do STF que levaram à edição desta súmula.
Não erre: por óbvio,