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AMANDA CAROLINA TORRES PEREIRA NOGUEIRA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA (IN) APLICABILIDADE DO ATIVISMO E 
GARANTISMO JURÍDICO NO CONTEXTO PENAL BRASILEIRO À LUZ DO 
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
RECIFE/2019 
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AMANDA CAROLINA TORRES PEREIRA NOGUEIRA 
 
 
 
 
 
 
CONSIDERAÇÕES ACERCA DA (IN) APLICABILIDADE DO ATIVISMO E 
GARANTISMO JURÍDICO NO CONTEXTO PENAL BRASILEIRO À LUZ DO 
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA 
 
 
 
 
 
Anteprojeto de Pesquisa apresentado à 
Coordenação do Programa de Pós–Graduação 
em Direito, da Faculdade Damas da Instituição 
Cristã como requisito parcial para seleção do 
Curso de Mestrado, para ingresso no ano letivo 
de 2020.1. 
 
 
 
RECIFE/2019 
 
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SUMÁRIO 
 
1. Título ........................................................................................................................ 04 
 
2. Problema ................................................................................................................. 04 
3. Hipótese ................................................................................................................... 04 
4. Objetivos .................................................................................................................. 05 
5. Justificativa .............................................................................................................. 06 
6. Referencial Teórico .................................................................................................. 11 
7. Metodologia ............................................................................................................. 11 
8. Referências Bibliográficas ....................................................................................... 12 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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1 – TÍTULO 
 O título proposto é Considerações acerca da (in) aplicabilidade do Ativismo e Garantismo 
Jurídico no Contexto Penal Brasileiro à luz do Princípio da Presunção de Inocência. 
 
2 – PROBLEMA 
 Tendo em vista, o atual momento do Supremo Tribunal Federal e suas respectivas 
decisões judiciais, muitas vezes cercadas de controvérsias e relativizações, os diferentes 
entendimentos do Pleno acerca de uma mesma problemática como fora no julgamento do HC 
126.292/SP e das ADCs 43, 44 e 54. Sendo assim, o presente projeto de pesquisa traz como 
problema central: até que ponto o juiz, na esfera penal, é o intérprete da lei, sem abater o 
princípio constitucional da presunção de inocência? 
 
3 – HIPÓTESE 
 Considerando as questões levantadas nesta pesquisa, partimos para a formulação de uma 
hipótese que pudesse antecipar uma possível explicação para elas, mas antes de tudo nos 
preocupamos em trazer um conceito para este termo. Nesse sentido, Barros (2008, p. 307), 
colabora ao dizer que: 
 “uma hipótese corresponde, antes de tudo, a um enunciado em forma de 
sentença declarativa, que procura antecipar, provisoriamente, uma 
possível solução ou explicação para um problema – e que, 
necessariamente, deverá ser submetida a teste ou verificação em algum 
momento (podendo, nesse caso, ser comprovada ou refutada).” 
A hipótese vai exercer o papel de auxiliadora na compreensão e exposição dos fatos, ao 
nos guiar pelos vários passos da pesquisa, impondo um recorte mais definido para o problema a 
ser investigado, e propondo de forma antecipada as soluções aos problemas que se deseja 
resolver, deixando-nos cientes de que podem vir a ser confirmadas ou refutadas, conforme se vê 
nesta fala de Barros. 
 5
Assim sendo procuramos estabelecer a seguinte hipótese para nossa pesquisa: O 
magistrado que lastreia suas decisões em critérios morais, interpretando a Constituição de 
maneira expansiva, mesmo que se utilize de uma aparência jurídica para legitimar sua decisão, 
está concentrando em suas mãos um poder que, de fato, não lhe pertence. Desta forma, tal 
postura, acaba por perpetuar e legitimar práticas autoritárias e separatistas. 
Para verificar a confirmação ou refutação da hipótese aqui levantada, apontaremos, no 
momento oportuno, os possíveis referenciais teóricos que nos ajudarão a fundamentar a pesquisa 
ora proposta. 
 
4 - OBJETIVOS 
 O Objetivo Geral a ser alcançado através da pesquisa a ser realizada se concentra em 
analisar a (in) aplicabilidade do ativismo judicial e garantismo ao contexto atual do Ordenamento 
Jurídico Brasileiro em sua esfera Penal, observando a relação entre Princípio da Presunção de 
Inocência e as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. 
 Os Objetivos Específicos estabelecidos são os seguintes: 
a) Realizar um estudo historiográfico acerca da trajetória do Ativismo Jurídico e 
Garantismo Integral Penal; 
b) Avaliar a construção intelectual do Princípio da Presunção da Inocência, iniciando 
desde o final da Antiguidade até este ser incluído na Constituição Brasileira de 1988; 
c) Analisar as diferentes posturas adotadas pelo Supremo Tribunal Federal quando do 
julgamento do HC 126.292/SP e das ADCs 43, 44 e 54, frente à evidente polarização 
da sociedade e dos mais variados setores do Direito em face da mudança voraz no 
posicionamento adotado pela mais alta corte de justiça do país com relação à execução 
provisória da pena. 
Tendo sido delimitado o objeto de estudo, o problema da pesquisa e sua relevância social, 
o objetivo geral e específicos, resta-nos justificar como surgiu o interesse pelo tema, os 
referenciais teóricos adotados e o recorte temporal escolhido. É o que faremos a seguir. 
 
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5 - JUSTIFICATIVA 
A razão que justifica a escolha do presente tema para estudo lastreia-se, principalmente, 
em proporcionar uma visão contextualizada sobre o cenário jurídico contemporâneo do Brasil, 
considerando a interferência que o Ativismo Jurídico e o Garantismo Integral Penal produz nas 
relações entre o Estado Democrático de Direito e o Princípio da Presunção de Inocência. 
Nessa seara, se mostra fundamental proceder com uma análise do real papel do 
magistrado, haja vista a estruturação dos direitos e garantias fundamentais bosquejados na 
Constituição brasileira e em especial, o Princípio da Presunção de Inocência. A pesquisa se 
justifica vez que, interpretações expansivas da Legislação Penal e Constitucional são cada vez 
mais recorrentes no direito brasileiro. 
A presente pesquisa pretende enfatizar o ativismo jurídico penal evidenciado nas 
decisões do Supremo Tribunal Federal pertinentes à operação “Lava Jato”, que com o 
fortalecimento da mídia acerca das conduções coercitivas e os julgamentos antagônicos da 
mesma matéria, qual seja, a execução provisória da pena, no HC 126.292/SP e nas ADCs 43, 44 e 
54, ganharam proporções nunca antes conhecidas. 
Insta salientar que esta pesquisa, em hipótese alguma, pretende defender qualquer 
vertente ideológica ou político partidária, todavia, visa demonstrar a necessária supremacia da lei 
e segurança jurídica coletiva em detrimento dos interesses individuais. Para tanto, faz-se 
necessário avaliar as divergências no tratamento recebido pelos réus em nosso sistema penal, a 
partir da aplicação do fenômeno já citado nos serviços prestados pelo Poder Judiciário Brasileiro. 
Espera-se que o projeto de pesquisa ora proposto contribua, ainda que de maneira um 
tanto bucólica, à comunidade acadêmica, a fim de entender um tema que, certamente, ainda 
despertará muitas discussões no meio jurídico. 
Dito isto, informa que o termo ativismo judicial foi primeiramente mencionado em 
1947, nos Estados Unidos, através de artigo publicado na revista Fortune, pelo jornalista Arthur 
Schlesinger Jr., intitulando como “ativistas” os juízes da Suprema Corte Norte Americana que 
costumavam adotar posturas mais expansivas em suas decisões1. Sobre a conceituação de tal 
fenômeno jurídico, entende-se teoricamente se tratar da participação de maneira mais expansivae 
 
1 MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Ativismo judicial e a efetivação de direitos no 
Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2012. p. 159. 
 7
intensa do Poder Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, de forma a 
interferir com maior intensidade na atuação dos outros poderes, bem como fundamentando suas 
decisões na legislação vigente, como também em critérios não jurídicos. 
Na tentativa de atribuir um caráter positivo ao ativismo judicial, que muitos magistrados, 
no Brasil, sustentam uma atuação ativista, seria capaz de auxiliar na concretização dos direitos 
fundamentais. Nesse sentido o Ministro do Supremo, Luiz Roberto Barroso já se posicionou: 
A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do 
Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência 
no espaço de atuação dos outros dois Poderes2 (LOPES, 1997, p. 02) 
Entretanto, tal entendimento está longe de tornar-se pacífico é unânime, tendo em vista 
que, para diversos doutrinadores como Clarissa Tassinari (2012), o ativismo jurídico tornou-se 
guarida para o tradicional autoritarismo brasileiro, sendo bastante enfática ao classificar o 
“ativismo à brasileira” como falso, por tratar-se de uma nova roupagem ao velho e conhecido 
autoritarismo. 
Desta feita, o entendimento negativo acerca do ativismo, aponta para condutas 
incompatíveis com a Democracia, vez que apenas escondem decisões autoritárias por parte de 
magistrados, baseadas principalmente em convicções e interesses pessoais de maneira a subjugar 
nosso Ordenamento Jurídico-Constitucional. 
Por outro lado, o garantismo penal, doutrina criada por Luigi Ferrajoli, teoricamente 
possui a dignidade humana como princípio norteador, com o fito de evitar o descumprimento dos 
direitos fundamentais por parte do Estado. Na esfera penal, o garantismo cuida da atuação 
harmônica entre as normas Constitucionais e as demais legislações penais, tendo como foco 
principal a aplicação humanizada das normas. Nesse sentido, caracteriza-se como forma de 
limitação ao poder punitivo na defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos3. 
Aury Lopes Júnior (2005, p. 37), por sua vez, defende o entendimento lastreado na 
utilização do processo penal como uma maneira de limitação do poder de punir do Estado, com 
dupla função, se por um lado atua no sentido de viabilizar a aplicação da pena, lado outro, intenta 
servir como efetivo instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuais. 
 
2 LOPES, JR. Aury. Fundamentos da existência do processo penal: instrumentalidade garantista. Revista Jurídica: 
Faculdade de Direito de Curitiba. Curitiba, n. 11, p.02. 1997. 
3 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4ª ed. São Paulo; Revista dos Tribunais, 2014. 
 8
Dessa forma, a base do paradigma garantista do direito penal é constituído pelo princípio 
da taxatividade ou da estrita legalidade, haja vista que a jurisdição penal é limitada à afirmação 
da lei. Atuando, assim, como aparato de proteção com o objetivo de minorar os efeitos 
repressivos da violência institucional. Nessa mesma vertente, posiciona-se Cláudio Brandão. 
Vejamos: 
[...] o Princípio da Legalidade constitui-se em um limite da intervenção estatal, sendo 
indissociável da ideia do Direito Penal de um Estado Social e Democrático de Direito. A 
legalidade e a dignidade do homem, e assegura que esses valores não sejam 
arbitrariamente violados pelo jus puniendi do Estado. (BRANDÃO, 2010, p. 49-50) 
Antes de adentrar o contexto histórico do princípio da presunção da inocência, nota-se 
pertinente interrogar: estariam, nos dias atuais, o garantismo penal praticado no Brasil e o 
ativismo judicial em sintonia com o contexto internacional que originaram tais fenômenos? A 
resposta parecer ser negativa. 
Sendo assim, se faz necessário proceder com uma breve incursão histórica acerca da 
construção do Princípio da Presunção de Inocência. Todavia, antes de adentrar aos conceitos 
jurídicos, faz-se importante citar o conceito literal da palavra presunção. Posto isto, entende-se 
que presunção é o ato de presumir, que por sua vez se traduz na atividade mental de conjecturar, 
supor, entender, baseando-se em certas probabilidades, pressupor4, ou, ainda, suspeitar. 
Dito isto, passa-se a analisar o princípio da presunção da inocência, ou da não- 
culpabilidade, sob a óptica jurídica. Nesse âmbito, destaca-se sua natureza constitucional, 
entretanto, largamente aplicado ao direito penal, estabelecendo como regra o estado de inocência 
em relação ao acusado da prática de infração penal. 
Nesta oportunidade, traz à baila um trecho do art. 5º, inc. LVII da Constituição Federal 
de 1988: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória” (BRASIL, 1988). 
 
4 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio. Século XXI. O minidicionário da língua 
portuguesa, 4ª edição, revista e ampliada. São Paulo: Nova Fronteira, 2000, p, 555. 
 9
Ainda dentro deste contexto, cumpre citar o entendimento de Antônio Magalhães Gomes 
Filho: “A presunção de inocência constitui, assim, no Estado de Direito, o pressuposto e o 
parâmetro de todas as atividades estatais concernentes à repressão criminal.”5 
Além da Constituição Brasileira, tal princípio é contemplado por outros diplomas 
internacionais, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH, 1948), que em seu 
artigo 11, I, dispõe: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida 
inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento 
público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”. 
Outro bom exemplo seria a Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, 
conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, que, assim como a DUDH e a Constituição 
Brasileira de 1988 trazem uma garantia ainda maior ao direito da não culpabilidade, uma vez que 
o garante até o transito em julgado da sentença penal, e não apenas até quando se comprove a 
culpa do acusado. 
Nesse ínterim, segundo Motta (2009), caracteriza-se como inconstitucional a adoção de 
qualquer pré-julgamento sobre a culpabilidade do acusado, sendo, inclusive, vedado o 
lançamento do nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da condenação, vez 
que até este momento não se tem certeza sobre a sua responsabilidade na imputação criminal que 
foi atribuída ao acusado. 
Feitas as devidas considerações acerca do ativismo jurídico, garantismo penal e 
princípio da presunção de inocência, se faz necessário proceder com a contextualização dos 
citados fenômenos jurídicos ao atual cenário do Direito Penal Brasileiro e às polêmicas decisões 
do Supremo Tribunal Federal acerca da temática ora proposta. 
No dia 17 de fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal, com a relatoria do 
Ministro Teori Zavascki, procedeu com o julgamento do habeas corpus (HC) nº 126.292/SP, 
afirmando que o cumprimento de pena, em decorrência de acórdão condenatório, ainda que 
pendente o julgamento de recurso especial ou extraordinário não violaria o Princípio da 
Presunção de Inocência. 
 
5 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Prisão cautelar e o princípio da presunção de inocência. Fascículos de 
Ciências Penais. Ano 5. V.5. Jan-Março. 1992, p.19. Porto Alegre apud CAMARGO, Monica Ovinski. Princípio da 
presunção de inocência no Brasil: o conflito entre punir e libertar. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005. P.57-
58. 
 10
Naquela oportunidade, a mais alta Corte brasileira adotou o entendimento de maneira 
ativista, a proceder com a interpretação expansiva do texto constitucional, para determinar que a 
condenação em segunda instância, não poderia ser obstada, ante a ausência de efeito suspensivo 
dos recursos de natureza extraordinária. A referida decisãocausou tamanha polêmica no meio 
jurídico e midiático que foi informalmente nomeada de “inversão” da presunção de inocência, 
causando uma polarização social quanto à temática. 
Em contraponto, passados cerca de pouco mais de três anos, o STF mudou de maneira 
radical seu entendimento acerca da execução provisória da condenação penal. No dia 07 de 
novembro do corrente ano, durante o julgamento das ADCs 43, 44 e 54, por angustiante maioria 
de votos, restou decidido pela plena compatibilidade do artigo 283 do Código de Processo Penal 
com o artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, que proíbe a chamada execução provisória de 
sentença penal condenatória. 
Para muitos doutrinadores quando o STF modificou seu entendimento acerca da 
execução provisória da sentença penal condenatória, este, de maneira garantista, assegurou o 
retorno da Supremacia de nossa Carta Magna e seus princípios basilares, através de sua 
interpretação dogmática e literal. 
Dessa forma, não restam dúvidas que o STF ora agiu de maneira ativista, ora 
extremamente fiel ao garantismo penal, apresentando-se bastante controverso e volátil o 
entendimento daquela Corte. 
Por fim, não se busca neste estudo propagar de maneira utópica a inexistência de 
problemas no sistema penal e processual penal brasileiro. Todavia, o presente projeto de pesquisa 
visa afirmar a necessidade de uma reforma no sistema legislativo e judiciário para se conferir 
maior racionalidade às decisões do Poder Judiciário, impedindo que este viole direitos 
fundamentais assegurados pela Constituição. 
 
6 – REFERENCIAL TEÓRICO 
A revisão de literatura objetivamente trabalhada até o presente momento buscou situar o 
problema do estudo frente às diversas obras existentes sobre o ativismo judicial, garantismo penal 
e princípio da presunção de inocência. Além disto, houve um aprofundamento acerca da forma 
 11
que a ciência jurídica enxerga decisões do STF na medida que será também objeto de pesquisa 
juntamente com os fenômenos jurídicos supramencionados. 
O marco temporal escolhido (2016-2019) corresponde a um período de grande mudança 
no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o princípio da presunção de inocência, sob a 
óptica do ativismo jurídico e garantismo penal. 
Durante o desenvolvimento do presente projeto de pesquisa, doutrinadores como Luigi 
Ferrajoli, Auri Lopes Junior e Cláudio Brandão auxiliarão no intento de estabelecer uma ligação 
entre o ativismo jurídico e garantismo na esfera penal, estudando o percurso histórico tomado 
pela presunção de inocência, a partir da sucessão da escolas jurídico-penais italianas, apontando a 
interferência daqueles dois fenômenos nos fundamentos utilizados pelos ministros do STF em 
suas decisões. 
Além desses teóricos, outros irão surgir para dar suporte à metodologia a ser utilizada, 
como veremos na sessão a seguir. 
 
7 - METODOLOGIA 
Percorrer caminhos seguros que nos levem ao encontro de respostas à nossas indagações 
é uma premissa básica desta pesquisa. 
Após termos feitas algumas leituras acerca dos instrumentos de coletadas de dados, 
fontes de pesquisas, procedimentos de análises e observação às normas da ABNT (Associação 
Brasileira de Normas Técnicas), buscamos traçar um percurso preliminar de nossa investigação, 
na forma como segue. 
A pesquisa obedecerá aos parâmetros da abordagem qualitativa em que, segundo 
Bogdan e Biklen (1994), os dados são recolhidos em formas de palavras ou imagens e os 
instrumentos de coleta podem ser através de documentos e entrevistas cuja análise deve procurar 
se aproximar ao máximo do seu original. Será também descritiva, porque “a pesquisa descritiva 
observa, registra, analisa e correlaciona fatos ou fenômenos (variáveis), sem manipulá-los; estuda 
fatos e fenômenos do mundo físico e, especialmente, do mundo humano, sem a interferência do 
pesquisador” (RAMPAZZO, 2004, p. 53). 
 12
O percurso metodológico em que se dará a pesquisa envolve uma análise crítica sobre 
os fundamentos ideológicos utilizados no julgamento do HC 126.292/SP e ADCs nºs 43, 44 e 54, 
considerando a interferência do ativismo jurídico e garantismo penal, respectivamente, sob a 
concepção técnico-jurídica da presunção de inocência, focando em basicamente três argumentos: 
a utilização de dados e pesquisas empíricas como regra de experiência comum para mitigação 
de uma garantia; as ideias de ativismo jurídico e sua aplicabilidade na esfera penal do 
Ordenamento Jurídico Brasileiro; e aplicação de uma coerência jurídica, sem valorações 
ideológicas e partidárias, interpretada para coibir a execução provisória da pena. Ao final, será 
questionado se a execução da pena, na pendência de julgamento de recurso de natureza 
extraordinária, é uma solução adequada para os problemas a que visa combater. 
A pesquisa foi elaborada principalmente pela busca legal e doutrinária dos cultores do 
direito, através de livros, artigos de periódicos e trabalhos monográficos, sem deixar de observar 
exemplos práticos em julgados, publicações de sites e notícias jornalísticas. 
 
8 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICA 
BARROS, José D’Assunsão. A elaboração textual de hipóteses – uma contribuição ao seu 
esclarecimento no ensino de metodologia. Revista Educação em Questão, Natal, v. 33, n. 19, p. 
305-328, 2008. 
BOGDAN, Robert C.; BIKLEN, Sari Knopp. Investigação qualitativa em educação. Porto: 
Porto Editora, 1994. 
BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal: parte geral. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 49-
50, 2010. 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 05 de outubro de 1988. Brasília: 
Diário Oficial da União. Disponível em < 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 
16/11/2019. 
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Assembleia Geral das 
Nações Unidas em Paris. 10 dez.1948. Disponível em: <https://nacoesunidas.org/wp-
content/uploads/2018/10/DUDH.pdf >. Acesso em: 08. nov. 2019. 
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4ª ed. São Paulo; Revista dos 
Tribunais, 2014. 
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Aurélio. Século XXI. O minidicionário da 
língua portuguesa, 4ª edição, revista e ampliada. São Paulo: Nova Fronteira, 2000, p, 555. 
GILBERT, J.; POPE, M. Paradigmas da pesquisa educacional. Tradução Heloisa Bastos. 
Universidade de Surrey, 1984. 
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Prisão cautelar e o princípio da presunção de 
inocência. Fascículos de Ciências Penais. Ano 5. V.5. Jan-Março. 1992, p.19. Porto Alegre 
apud CAMARGO, Monica Ovinski. Princípio da presunção de inocência no Brasil: o conflito 
entre punir e libertar. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2005. P.57-58. 
LOPES, JR. Aury. Fundamentos da existência do processo penal: instrumentalidade 
garantista. Revista Jurídica: Faculdade de Direito de Curitiba. Curitiba, n. 11, p.02. 1997. 
LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da 
instrumentalidade garantista. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 
MIARELLI, Mayra Marinho; LIMA, Rogério Montai de. Ativismo judicial e a efetivação de 
direitos no Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2012. p. 
159. 
MOTTA FILHO, Sylvio clemente da. Curso de Direito Constitucional, 2. ed. Rio de Janeiro: 
Elsevier, 2009. 
RAMPAZZO, Lino. Metodologia científica para alunos dos cursos de graduação e pós-
graduação. São Paulo: Loyola, 2004.