Daniel Kessler A Atuação do Julgador

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A AtuAção do JulgAdor no 
Processo PenAl constitucionAl 
o Juiz de gArAntiAs como um redutor 
de dAnos dA FAse de investigAção 
PreliminAr
dAniel Kessler de oliveirA
A AtuAção do JulgAdor no 
Processo PenAl constitucionAl 
o Juiz de gArAntiAs como um redutor 
de dAnos dA FAse de investigAção 
PreliminAr
APresentAção: sAlAh KhAled hAssAn Junior
PreFácios: Aury loPes Junior e nereu José giAcomolli
editorA lumen Juris 
rio de JAneiro 
2016
www.lumenjuris.com.br
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Todos os direitos desta edição reservados à
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________________________________________
À Prof. Dra. Maria Cristina Kessler, além 
de mãe, minha primeira e eterna professora, 
meu incentivo e meu exemplo.
À Mariana Tavares Calligaro de Oliveira, por 
todos os momentos ao meu lado e por me per-
mitir ser o que nunca imaginei que conseguiria.
À minha filha Aurora: ainda não vi os teus 
olhos, mas já sinto o teu olhar e isto me torna 
diferente.
Agradecimentos
Mais do que uma conquista ou a concretização de um ob-
jetivo, a publicação da presente obra, fruto de minha dissertação 
de mestrado, em Ciências Criminais, pela Pontifícia Universidade 
Católica do Rio Grande do Sul, representa a realização de um so-
nho profissional e pessoal e, obviamente, que não o teria realizado 
sem o apoio de algumas pessoas, que, necessariamente, merecem 
ser lembradas neste momento.
Agradecimento muito especial ao meu professor e orientador, 
Dr. Aury Lopes Jr., pelos ensinamentos, pelo auxílio, pela confian-
ça e por me mostrar a forma pela qual um dia eu sonho em poder 
compreender o processo penal.
Ao professor Dr. Nereu José Giacomolli, que sempre de maneira 
atenciosa e solícita me auxiliou e muito contribuiu para a pesquisa.
Ao professor Dr. Salah Hassan Khaled Junior que muito en-
grandeceu o meu trabalho e minha concepção sobre temas tão 
caros ao sistema penal como um todo.
À todos os outros professores do programa, um agradecimen-
to na pessoa da Dra. Ruth Gauer, que com todo o seu conheci-
mento e sua forma peculiar de compreender as coisas, ensina-nos 
a cada dia uma nova maneira de pensar e compreender a socieda-
de, as pessoas e as ciências.
Aos meus colegas de mestrado, se nominar todos seria impossí-
vel, deixar de nominar Bernardo de Azevedo e Souza, Bolivar Llanta-
da, Diogo Carvalho, Felipe Bertoni e Rafael Soto, seria imperdoável.
Meus amigos que sempre me auxiliaram nas minhas pes-
quisas, Guilherme Fontes e Guilherme Boes. Bem como a alguns 
amigos sem os quais minha carreira não teria tomado os mesmos 
rumos: Rafael Caselli Pereira, Rodrigo Hamilton dos Santos, Luiz 
Fernando Wunder Filho e Guilherme Machado. Ao meu sócio 
e, também amigo, Luciano Iob pela compreensão e pelo suporte, 
sem o qual nada teria sido possível e aos colegas da Iob e Kessler 
Advogados Associados, em especial Raquel e Juliana.
À servidora do Senado Federal, que secretariou a comissão 
de juristas, Sra. Dulcidia Ramos Calhao que gentilmente me auxi-
liou a ter acesso às atas.
Aos meus amigos e colegas da Universidade Feevale que tão 
bem me acolheram no início da vida acadêmica e contribuem co-
tidianamente com a minha formação enquanto docente.
Meu avô Sady Kessler (in memorian) e minha avó Maria Te-
resa Kessler pelos eternos exemplos e pela confiança em demasia 
que nos faz tentar sempre o melhor. Meus irmãos, pelos exemplos 
tanto de vida pessoal, quanto acadêmica, que sempre me inspira-
ram. Ao meu pai, Luiz Antonio, por me ensinar que o conheci-
mento é a única coisa que ninguém nunca poderá nos tirar. Ao 
meu pa(i)drasto Gelso e à mulher que tornou tudo isto possível, 
sempre me incentivando a buscar a realização dos meus sonhos, 
me mostrando que se fazemos o que gostamos, devemos sempre 
fazer da forma que nos faça mais felizes e nunca poupar esforços 
para a realização de um sonho, minha mãe, Maria Cristina.
À família Calligaro que tão bem me recebeu e sempre me dá 
o suporte necessário para que possa seguir sonhando.
Por fim, à pessoa sem a qual nada teria o mesmo sentido para 
mim, Mariana, que ao entrar na minha vida, me deu a certeza de 
que a felicidade completa só existirá com ela ao meu lado, realizan-
do a maior e mais relevante de todas as obras de minha vida: nossa 
filha Aurora, que já é o motivo de tudo o que eu venha a realizar. 
Sobre nós, como diria Pablo Neruda: “ E desde então, sou porque tu 
és. E desde então és, sou e somos...E por amor, Serei...Serás...Seremos...” 
Sumário
Apresentação .......................................................................... 1
Prefácio I ................................................................................ 11
Prefácio II ............................................................................... 13
Introdução .............................................................................. 21
1. Processo e Constituição: A Atuação do Julgador ........... 25
1.1. A Democratização do Processo Penal ............................ 33
1.2. A Atuação Constitucional do Julgador ......................... 44
1.2.1. A Posição do Julgador no Processo Penal ................. 57
1.2.2. O Julgador e a Busca pela Verdade: 
Utopia, Justiça ou Decisionismo? ...................................... 73
1.2.2.1. A Verdade e a Prova no Processo Penal. ............ 83
1.3. Princípio da Jurisdicionalidade e Suas Vinculações: ...... 100
1.3.1. Princípio Acusatório ................................................104
1.3.2. Presunção de Inocência ........................................... 108
1.3.3. Contraditório ........................................................... 111
1.3.4. A Motivação das Decisões Judiciais ......................... 114
1.4. Fechamento ................................................................... 118
2. A Função do Juiz na Investigação Preliminar ................. 123
2.1. O Juiz e Seus Pré-Julgamentos ....................................... 129
2.2. A Contaminação do Julgador com os 
Elementos Colhidos na Fase de Investigação Preliminar ...... 142
2.3. A Necessidade de Julgadores Diferentes nas 
Fases Pré- Processual e Processual: ...................................... 149
1
2.4. Fechamento: A Necessidade de Uma Reforma 
Legal que Venha a Adequar a Postura do Julgador 
à Ordem Constitucional Vigente ......................................... 163
3. O Juiz de Garantias ........................................................... 169
3.1. O Juiz De Garantias, Os Sistemas Processuais 
Modernos e As Varas De Inquéritos .................................... 174
3.2. O Juiz das Garantias no Projeto de Lei 156/2009 
do Senado Federal ................................................................ 185
3.3. Incovenientes e Vantagens do Juiz das Garantias .......... 192
3.3.1. Inconvenientes do Juiz das Garantias ...................... 193
3.3.1.1. A Desnecessidade de um Novo Juiz para 
Salvaguardar os Direitos do Investigado ........................ 194
3.3.1.2. A Dificuldade de Implementação do Juiz 
das Garantias em Nossa Estrutura Judiciária. ................ 199
3.3.1.3. Afronta ao Juiz Natural e o Problema 
do Recebimento da Denúncia ........................................209
3.3.2. Vantagens do Juiz das Garantias.............................. 214
3.3.2.1. Maior Jurisdição na Investigação Preliminar ..... 216
3.3.2.2. O Juiz Atuando como Garantidor na 
Investigação Preliminar .................................................. 219
3.3.2.3 A Redução da Contaminação do Julgador 
do Processo com os Elementos Colhidos na Fase 
da Investigação Preliminar ............................................. 223
3.4. Considerações Finais: A Aceitação do Novo ................. 230
Conclusão ............................................................................... 241
Referências ............................................................................. 249
Apresentação
Tive a felicidade de fazer parte da banca de defesa de disser-
tação de mestrado em Ciências Criminais de Daniel Kessler de 
Oliveira, juntamente com os amigos Aury Lopes Jr e Nereu Gia-
comolli. Foi com imensa satisfação que recebi o convite para apre-
sentar a obra, que permitirá que seu excelente trabalho alcance o 
público leitor comprometido com a consolidação da democracia e 
a contenção do poder punitivo.
Daniel enfrenta uma temática densa e relevante na obra: o 
papel reservado ao juiz de garantias como redutor de danos na in-
vestigação preliminar. Como todos sabem, é muito provável que a 
proposta de instituição do juiz de garantias jamais alcance a rea-
lidade concreta. Daniel aponta que muitos operadores arcaicos do 
direito tem dificuldade para aceitar o novo. E ele tem toda razão. 
Nada que não se conforme ao espectro político-criminal míope 
dos devotos da arbitrariedade é admissível. Louvado seja o mesmo: 
sempre serviu aos velhos mestres e continuará servindo: permane-
cemos reféns de labirintos autoritários arquitetados por Francisco 
Campos e posteriormente transformados em colchas de retalhos 
pelas inúmeras reformas processuais, que inclusive privaram o tex-
to original do seu sentido sistêmico. 
O cenário é verdadeiramente aterrador. Não é por acaso que 
Daniel insiste ao longo da obra que é urgente conferir ao processo 
penal conformidade constitucional: predomina ainda o oculto in-
quisitório, o fetiche pelas prisões cautelares, a ambição de verdade 
que privilegia a interferência na gestão da prova em detrimento 
do in dubio pro reo e infinitas outras patologias, numerosas demais 
para listar aqui. As regras do jogo são continuamente deformadas 
32
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
por artifícios que autorizam o desprezo pela forma em nome de um 
fim que é eleito como desejável a qualquer custo: o extermínio do 
acusado. Movidos por essa sanha persecutória, devido processo le-
gal, paridade de armas e contraditório são obstáculos indesejáveis 
para um procedimento ritualizado de sujeição que inevitavelmente 
atingirá o resultado desejado por quem é viciado em punição. 
Daniel manifesta desprezo pelo autoritarismo hegemônico e 
propõe uma análise que acertadamente aponta – e denuncia – 
grande parte das mazelas da insuficientemente problematizada 
investigação preliminar. Não há dúvida de que um componente 
importante da empreitada de reconstrução democrática e acusa-
tória do processo penal consiste na redefinição do papel do juiz na 
investigação preliminar, o que permitiria eliminar – ou pelo menos 
reduzir – tanto os espaços potestativos de discricionariedade que 
lá prosperam como o indesejável fenômeno de contaminação do 
julgador com os elementos lá (re)colhidos. 
Daniel enfrenta todos os argumentos: enumera as vantagens 
e desvantagens do juiz de garantias e aponta que sua atuação como 
garantidor de direitos fundamentais na investigação preliminar se-
ria essencial para que tenhamos uma estrutura democraticamente 
oxigenada, rompendo com os ares autoritários de outrora. 
No entanto, como indiquei anteriormente, é pouco provável 
que o juiz de garantias saia do papel. Por mais insólito que isso 
possa parecer, é inteiramente possível que a simples escolha de 
uma nomenclatura inadequada tenha sepultado a proposta. Não 
que “juiz de garantias” seja um nome equivocado para a função e 
o que se espera dela. O problema está no estigma imposto ao ga-
rantismo na última década: garantia e impunidade praticamente 
são expressões equivalentes no vocabulário de pessoas que – como 
percebeu Daniel – tem verdadeira repulsa pelo novo. 
Para compreender essa insólita questão é preciso discutir bre-
vemente as aventuras – e desventuras – do garantismo em terra 
brasilis. Trata-se de um processo fascinante de recepção, apropria-
ção, adaptação e readaptação de uma teoria desenvolvida para 
uma realidade completamente distinta da nossa e que revela muito 
sobre a postura utilitária que governa as escolhas conceituais de 
muitos atores jurídicos brasileiros. 
Tive a oportunidade de acompanhar no início do milênio 
– como aluno da graduação em Ciências Jurídicas e Sociais da 
PUCRS – o entusiasmo com que foi recebido pelos professores da 
instituição Direito e Razão, de Luigi Ferrajoli. Os motivos para co-
memorar eram muitos: a obra efetivamente representava, naque-
le momento, um sopro de esperança significativo. O garantismo 
de Ferrajoli sistematizava grande parte dos postulados do Direi-
to Penal de forma consistente e poderosa, podendo até hoje ser 
considerado como o produto mais acabado da tradição moderna 
do conhecimento jurídico-penal. Certamente havia muito a des-
cobrir – e redescobrir – na obra. Não foi diferente em inúmeros 
outros recantos do país: assim como no festejado Departamento 
de Ciências Criminais da PUCRS, células de resistência garantista 
brotaram rapidamente nas mais distintas regiões do Brasil. Diante 
do deserto conceitual que caracterizava a manualística brasileira 
da época – com raras exceções – a obra representava praticamente 
um arsenal de guerrilha para hostilizar o poder punitivo. 
Muitas grandes obras do período – hoje consideradas clássicas – 
como “Introdução crítica ao processo penal: fundamentos da instrumen-
talidade garantista” (de Aury Lopes Jr) e “Pena e garantias” (de Salo de 
Carvalho) orgulhosamente ostentavam o estandarte do garantismo e 
demonstravam a matriz teórica da qual os autores partiam.
Mas quem conhece minimamente essa história sabe que o 
“Império” contra-atacou.Uma campanha massiva foi deflagrada 
contra o garantismo pelos punitivistas de plantão. O processo de 
estigmatização foi tão intenso e bem sucedido que a expressão ra-
pidamente adquiriu conotação pejorativa: a etiqueta “garantista” 
54
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
foi distribuída em grande escala e “garantistas” e “não-garantistas” 
simpatizantes da teoria e comprometidos com a contenção do po-
der punitivo foram implacavelmente rotulados e desclassificados. 
Garantismo e impunidade rapidamente tornaram-se equivalentes 
para muitos adeptos do senso comum jurídico. Com certeza todos 
que viveram essa época se recordam de frases como “esse é mais um 
daqueles garantistas”, o que indicava um discurso a ser evitado e re-
pudiado. Como referi anteriormente, o processo de satanização foi 
tão bem sucedido que a simples utilização da nomenclatura “juiz 
de garantias” no projeto do novo CPP bastou para praticamente 
sepultar a ideia, mostrando que o garantismo acabou se tornado 
objeto de desprezo em terra brasilis: referir o garantismo passou a 
ser um equívoco estratégico, ou seja, era garantia – perdoe o troca-
dilho – de derrota em várias instâncias do campo jurídico. 
A história poderia acabar aqui, mas o relato da recepção do 
garantismo no Brasil comporta uma reviravolta digna dos melho-
res roteiros de Hollywood. Com o passar dos anos, grande parte 
dos autores que haviam abraçado a teoria na primeira década do 
milênio começaram a pensar para além do garantismo. E isso não 
tem nenhuma relação com o processo de estigmatização a que ele 
foi submetido: decorreu da percepção de inúmeras insuficiências 
do próprio garantismo, por parte de muitos dos entusiastas origi-
nais. Dentre elas, em apertada síntese, poderia citar:
a) O fato de se tratar de uma teoria essencialmente moderna, 
o que significa dizer que o garantismo é demasiadamente 
dependente de uma série de conceitos cujo prazo de 
validade já prescreveu. 
b) A adoção de um conceito de verdade como correspondência 
– de Tarski – que é insuficiente para o processo penal 
e capacita delírios inquisitórios, apesar de Ferrajoli não 
admitir que o juiz interfira na gestão da prova. (sobre o 
tema, ver minha tese de doutorado, “A busca da verdade 
no processo penal: para além da ambição inquisitorial”, 
publicada pela editora Atlas). 
c) Uma visão absolutamente ingênua de história, que 
glorifica a apropriação da justiça – ou dos mecanismos 
de resolução de conflitos – pelo Estado como negação 
da violência privada, leitura que a historiografia 
contemporânea desqualifica completamente. 
d) A adoção de uma teoria de legitimação da pena – o 
utilitarismo renovado – que não escapa da crença na 
bondade do poder punitivo, embora Ferrajoli não possa 
exatamente ser considerado um devoto dessa religião. 
Como o leitor pode perceber, são muitas as razões que le-
varam Aury Lopes Jr a abandonar a expressão garantista na obra 
anteriormente referida: sua edição mais recente trazia o subtítulo 
instrumentalidade constitucional. Sua obra posterior foi “Direito pro-
cessual penal e sua conformidade constitucional” e as edições mais 
recentes, já pela Saraiva, apenas “Direito processual penal”, o que 
não indica rompimento ou rejeição completa do garantismo, mas 
o reconhecimento de que ele somente pode ser recebido com sig-
nificativas reservas. 
Por outro lado, se os acadêmicos comprometidos com a con-
tenção do poder punitivo foram progressivamente se afastando 
do garantismo e/ou pensando para além dele, nos últimos anos 
um processo absolutamente inesperado ganhou cada vez mais 
impulso: antigos adversários do garantismo o (re)descobriram e 
passaram a defender uma interpretação muito peculiar da teoria, 
que chamam de garantismo integral. Sob essa leitura, o garantismo 
assume outra conotação: supostamente deixa de estar restrito ao 
76
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
aspecto negativo, ou seja, de contenção, e é chamado a autori-
zar argumentativamente funções positivas de proteção de direitos 
fundamentais; é comum que a argumentação conecte garantismo 
com a leitura da proporcionalidade de acordo com o par proibição 
de excesso/proibição de insuficiência, segundo concepção alemã 
recepcionada no Brasil por número significativo de autores. 
Com certeza é um fenômeno impensável no início do milê-
nio: os adeptos do garantismo “integral” sustentam que os defen-
sores do que chamam de garantismo penal são responsáveis por 
uma recepção parcial e inadequada da teoria de Ferrajoli e, curio-
samente, reivindicam para si mesmos a condição de intérpretes 
privilegiados do garantismo. 
Evidentemente estamos diante de um imbróglio acadêmico 
significativo e, para além dele, de um fascinante processo de re-
cepção e adaptação teórica. Não tenho qualquer intenção de rei-
vindicar a condição de intérprete privilegiado da obra de Ferrajoli 
e de forma pedante indicar que leitura é ou não condizente com a 
sua teoria. No entanto, é preciso indicar que existem limites para 
o que a hermenêutica comporta. 
A primeira questão é bastante óbvia: pode existir uma re-
cepção não parcial do garantismo, considerando que estamos na 
América Latina e a nossa realidade concreta em nada se asseme-
lha ao contexto no qual foi produzida a teoria? De imediato eu 
digo que não. Não é por acaso que Dussel afirmou que “a filosofia 
europeia não é universal”. Grande parte dos acadêmicos politica-
mente engajados está envolvida no empreendimento inadiável que 
é o desenvolvimento de um pensamento decolonial, ou seja, o re-
pensamento do discurso para que tenhamos uma dogmática volta-
da para a particularidade da nossa realidade marginal, como diria 
Zaffaroni. A distância que separa nossos jardins devastados dos 
jardins floridos da Europa é incomensurável: afinal, nós convive-
mos diariamente como um sistema penal predador de direitos hu-
manos. Eles não conhecem nada remotamente semelhante a isso. 
Consagramos um aparato penitenciário catastrófico e sedento por 
corpos objetificados e submetidos a um poder punitivo executivo, 
que não se deixa controlar por mecanismos jurídicos que lá não 
penetram. Nosso processo penal permanece refém de dispositivos 
inquisitórios do CPP de 1941, cuja inspiração no sistema “misto” 
do Código de Instrução Criminal de Napoleão de 1808 e no próprio 
Manual dos Inquisidores de Eymerich dificilmente pode ser negada. 
Diante disso, não pode existir defesa de um garantismo “in-
tegral” no Brasil senão como abstração teórica absoluta que des-
considera a complexidade da realidade concreta. Necessariamente 
estaremos diante de adaptações e apropriações mais ou menos 
utilitárias e pragmáticas da teoria, sejam elas conscientes ou in-
conscientes. Não há como ser diferente.
Afinal, o que fizeram os acadêmicos que “recepcionaram 
parcialmente” o garantismo no início do milênio? Creio que fo-
ram sensíveis justamente a essa dor: pensaram a teoria de forma 
conectada com a realidade e se valeram dela como elemento im-
portante para o desenvolvimento de uma narrativa jurídica com-
prometida com a democracia e a contenção do poder punitivo. E 
como esse propósito é maior do que a fidelidade a qualquer teoria, 
continuaram a empreender esforços nesse sentido, o que fez com 
que avançassem em relação ao próprio garantismo. Será este um 
garantismo semi-desnatado ou desnatado, com calorias reduzidas 
para comportar a realidade peculiar do paciente que potencial-
mente receberá o remédio? 
Talvez. Mas como eu referi, existe um “outro” garantismo: um 
garantismo supostamente “integral” que – pelo menos na minha 
leitura – ultrapassa o limite do que pode ser dito. De fato, a teoria 
de Ferrajoli comporta um aspecto positivo. E nenhum dos autores 
que receberam o garantismo no Brasil no início do milênio negou 
isso. Salvo melhor juízo, não me recordo de que tenham dito que o 
98
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no ProcessoPenal Constitucional
Direito Penal não tutela bens jurídicos – ou direitos fundamentais 
– no sentido de que os protege (algo que eu particularmente não 
admitiria: mas isso é conversa para outro dia). Apenas não deram 
ênfase a tal aspecto, e não devem ser condenados por isso: não é 
na dimensão positiva que naquele momento a obra de Ferrajoli 
representava uma significativa contribuição. Diferentemente, o 
que os adeptos do garantismo “integral” estão defendendo é uma 
Defesa Social travestido de garantismo: estão usando a expressão 
como artifício apto a legitimar até a prisão preventiva e quiçá a 
prisão para condenados em 2ª instância por crimes graves, mesmo 
com recurso pendente. Se querem Defesa Social, a matriz é Marc 
Ancel e não Ferrajoli. Não estamos diante de uma mera adaptação 
seletiva e muito menos de uma revelação da essência da teoria. 
Nenhuma leitura que restrinja drasticamente as liberdades indivi-
duais – e com isso o próprio Estado Democrático de Direito – pode 
reivindicar amparo no garantismo de Ferrajoli, sob o pretexto de 
desempenho mais eficaz de supostas funções positivas. 
O garantismo “integral” não é sequer desnatado. Estão co-
locando soda cáustica, formol, água oxigenada e cal no leite e isso 
tem nome: falsificação. É mais do que garantismo à la carte: estão 
colocando no menu uma opção esdrúxula, que não só não comba-
te a catástrofe que é o nosso sistema penal, como potencialmente 
a aprofunda. O garantismo “integral” é uma espada brandida con-
tra qualquer proposta, iniciativa ou mesmo doutrina que permita 
romper significativamente com a barbárie que caracteriza nossas 
práticas punitivas.
Logicamente, garantistas “integrais” são desfavoráveis ao juiz 
de garantias, enquanto os “velhos garantistas”, ou seja, aqueles 
que “defendem a impunidade” são favoráveis. Para os primeiros é 
mais um caso de recepção “parcial” do garantismo. Desclassificam 
como “ideológica” e desnecessária a proposta. Interpretam que um 
juiz de “garantias” obstaculizaria a persecução penal. 
Mas eis o nervo exposto: não é exatamente disso que se trata? 
Não deve a investigação preliminar constituir um filtro, barrando 
acusações infundadas? Não deve ela também zelar pelos direitos 
fundamentais do cidadão e operar de acordo com o sistema de 
garantias imposto pela legalidade, constitucionalidade e conven-
cionalidade que deve regrar a persecução penal?
Neste livro você encontrará grande parte das respostas que eu e 
muitos outros consideramos corretas para as perguntas acima. Trata-
-se de um olhar privilegiado sobre a questão, que é abordada de forma 
inédita pelo autor, o que é incomum para uma dissertação de mestrado. 
Boa leitura e parabéns pela aquisição. 
Grande abraço!
Dezembro de 2015.
Salah H. Khaled Jr
11
Prefácio I
É sempre um prazer poder apresentar uma obra escrita por um 
ex-orientando. Melhor ainda quando ele se revela um grande par-
ceiro, excelente professor e combativo advogado. Há uma satisfação 
especial em apresentar o livro de Daniel Kessler de Oliveira por to-
dos esses motivos. Mas também porque representa uma excelente 
dissertação de Mestrado, defendida com pleno êxito no Programa 
de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS, um centro de 
pesquisa de excelência e uma referência nacional na temática. 
A obra do Prof. Daniel Kessler trata de um tema atual e da 
maior relevância: a figura do juiz das garantias na fase de inves-
tigação preliminar. Toma como base a discussão acerca do papel 
do juiz nessa fase e a busca por redução de danos, especialmente 
porque (e sabemos todos, ainda que alguns - por conveniência - 
finjam não saber) a imparcialidade do julgador está a beira do leito 
de morte. Juiz que investiga é juiz contaminado e que não pode 
julgar. Mas deve-se ir além - ainda que nem isso seja de todo com-
preendido e assumido - pois mesmo que ele não atue de ofício, ao 
decidir sobre as medidas restritivas de direitos postuladas na inves-
tigação, também existem pré-julgamentos e pré-compreensões que 
criam o risco real e concreto de contaminação. 
Para dar conta desse objeto, Daniel estrutura o trabalho em três 
grandes capítulos. No primeiro, busca a necessária democratização 
do processo penal, como ponto estruturante do papel do julgador. É 
preciso definir qual é o papel e a missão do juiz no processo penal de-
mocrático, constitucional e convencional. Enfrenta o mito da ‘busca 
da verdade’ para desvelar de que forma isso influi na construção do 
processo penal e no papel assumido - ainda que inconscientemente - 
1312
Daniel Kessler de Oliveira
pelo julgador ali colocado. E finaliza com a base principiológica, que 
deve nortear a atuação desse juiz e a estrutura do processo. 
Após, incursiona pelo ponto de estrangulamento: qual a fun-
ção do juiz na investigação preliminar? Em tempos de ativismo 
judicial, salvacionismo e quando o processo penal é ‘lavado a jato’, 
a discussão é necessária e de indiscutível atualidade. Aqui está o 
ponto nevrálgico da problemática. Uma vez enfrentada, vem a fi-
gura do ‘juiz de garantias’ como medida necessária para a redução 
de danos, ou seja, para que tenhamos um processo penal de ver-
dade e um juiz com, no mínimo, uma estética de imparcialidade.
Enfim, a obra do Daniel pretende definir o papel do juiz no mar-
co da Constituição, fazendo com que efetivamente a Constituição 
constitua. Para isso, a figura do juiz de garantias é fundamental e, não 
sem razão, tem gerado tanta controvérsia e sofrido tantos ataques no 
Projeto de Reforma do CPP. Mais do que representar o ‘novo’, esse juiz 
é uma recusa a estrutura inquisitória vigente e conduz a uma imposi-
ção de radical mudança de mentalidade, de cultura. 
E nesse terreno se situa a presente obra, pois representa o 
‘novo’ e a ‘recusa’. Sem dúvida um livro para ser lido e pensado. 
Parabéns ao autor e ao leitor!
Aury Lopes Jr.
Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complu-
tense de Madrid.
Professor Titular de Direito Processual Penal da PUCRS.
Professor no Programa de Pós-Graduação – Doutorado, Mestrado 
e Especialização – em Ciências Criminais da PUCRS.
Coordenador do Curso de Pós-Graduação Telepresencial em Ci-
ências Penais do LFG/Anhanguera.
Advogado criminalista. 
Prefácio II
FUNÇÕES DO JUIZ NO PROCESSO PENAL – O JUIZ 
DE GARANTIAS
Costuma-se abordar o processo penal e os problemas proces-
suais, a partir dos institutos e dos atos processuais. Esta linearida-
de cartesiana se mostra fragmentária e desvinculada da comple-
xidade universal do fenômeno criminal, o qual abarca institutos, 
atos procedimentos e, sobretudo, sujeitos. Estes, de escassa abor-
dagem metodológica. O elemento subjetivo do procedimento e do 
processo está presente desde a fase preliminar do processo penal, 
passando pela imputação, pelo processo cognitivo e pela execução 
das sanções criminais. A metodologia de abordagem do problema 
criminal e processual há de ser circular, totalizante, incluindo os 
sujeitos, o elemento humano, na perspectiva do pensamento com-
plexo que une, aproxima e relaciona.
Os sujeitos que interferem no fenômeno procedimental e 
processual exercem funções peculiares e próprias, todas elas re-
levantes. Há diferentes cargas decisórias nas decisões dos sujei-
tos encarregados das respectivas fases: investigatória (delegado 
de polícia), imputacional (Ministério Público), viabilidade acusa-
tória, restrição da liberdade e sancionatória (juiz). Desde a fase 
preliminar, em maior ou menor grau, há interferência do juiz, em 
atividades importantes (prisão processual, medidas assecuratórias, 
v.g.). O recebimento da denúncia ou da queixa-crime há de ser 
fundamentado pela autoridade judicial, embora o entendimento 
do STF não seja este. Toda atividade processual é conduzida pelo 
juiz, quem possui a potestade de condenar e aplicar as sanções. A 
posteriori, atua na execução das penas.
1514
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
Ademais do arcabouço ordinário, a atividadedo magistrado 
há de aderir à materialidade da Constituição Federal e dos diplo-
mas internacionais subscritos pelo Brasil, mormente na Conven-
ção Americana de Direitos Humanos e no Pacto Internacional 
de Direitos Civis e Políticos (internormatividade), na perspectiva 
do diálogo das fontes. Na mesma plataforma integradora, a juris-
prudência internacional, mormente da Corte Interamericana de 
Direitos Humanos, há de servir como instrumental hermenêutico 
dos problemas criminais.
As funções dos sujeitos processuais no âmbito do processo 
penal, mormente dos juízes, em todos os graus jurisdicionais, é 
tema relevante, mormente quando se discutem, embora tardia-
mente, no Brasil, o denominado juiz de garantias, a audiência de 
custódia e o ativismo judicial na busca da prova. Relevante o tema 
tratado por Daniel Kessler de Oliveira e sua delimitação à atuação 
do juiz na fase preliminar do processo penal. 
Subsistem modelos de investigação criminal sob a responsabi-
lidade de um magistrado (juiz de instrução), do Ministério Público 
e da autoridade policial (Delegado de Polícia). No Brasil, o mode-
lo preponderante de investigação é o policial, ressalvadas algumas 
exceções constitucionais (Comissões Parlamentares de Inquérito, 
v.g.), legais (Ministério Público, Tribunais em sua competência ori-
ginária, v.g.) e jurisprudenciais (Ministério Público). Problemático é 
o posicionamento do Ministério Público e também do juiz na fase 
preliminar. A condução da investigação pelo Ministério Público 
ainda não encontra consenso e nem regramento procedimental. A 
possibilidade legal atual de o mesmo juiz que atuou na fase prelimi-
nar do processo penal atuar na fase processual, emitir um juízo con-
denatório e aplicar as sanções, se revela problemática, em face do 
princípio acusatório, do juízo prevento e da contaminação judicial 
pelo contato anterior com os elementos investigatórios ou de prova. 
Esse problema se potencializa nos sistemas, como o brasileiro, des-
providos de uma fase intermediária entre o término da investigação 
e o início do processo penal ou da imputação.
O projeto de reforma do Código de Processo Penal preten-
de introduzir em nosso sistema o denominado juiz de garantias, 
responsável pelo controle da legalidade da fase preliminar, tão-
-somente, sem atuação na fase processual. 
A fase investigatória não se constitui em compartimento inco-
municável no cosmos processual. Contudo, mecanismos de contro-
le, internos e externos, apresentam-se como fatores indispensáveis à 
redução dos níveis de complexidade, sob pena de desintegração do 
procedimento investigatório e do processo criminal. 
É ilusória a limitação dos riscos, dos perigos e da contami-
nação da fase preliminar, deficitária e desvinculada da realidade 
dos fatos, ao tempo e ao espaço pré-processuais. A dependência e 
a contaminação, geradas pela integração do inquérito policial ou 
de quaisquer outras peças produzidas sem as garantias constitu-
cionais, ao processo penal, irradiam efeitos sobre todo o processa-
mento penal, com consequências multiplicadoras, acumulativas, 
retroalimentadoras e nem sempre perceptíveis no momento de sua 
potencialização. Essa subsistência finalista produz os fenômenos 
da ilegítima apropriação e reciclagem do previamente produzido, 
sem garantias plenas do contraditório. Rompem-se as que antes se 
pensavam seguras barreiras do tempo e do espaço e mergulha-se 
numa perspectiva incerta e com inúmeras e diversas probabilida-
des (oferecimento da denúncia, pedido de arquivamento, delimi-
tação fática e jurídica, suspensão ou não do processo, possibilidade 
ou não de acordo criminal, tempo do processo, solicitação ou não 
de determinada prova, condenação, absolvição, extinção da puni-
bilidade, recurso ou não, qual a opção penológica, quem será o juiz 
sorteado para a causa, qual a Câmara, Turma ou Sessão do Tribu-
nal que apreciarão as impugnações - recursos e ações autônomas 
-, v.g.). Enquanto isso percebem-se as dificuldades de compreensão 
1716
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
da necessidade do deslocamento do eixo condutor da incidência 
da potestade punitiva da fase preliminar à fase judicializada (para-
digma processual a partir da Constituição Federal e dos Diplomas 
Internacionais protetivos dos Direitos fundamentais), da necessi-
dade de potencialização do paradigma constitucional garantista.
Os mecanismos de controle dos riscos e dos problemas, 
encontrados na fase preliminar do processo penal serão eficazes 
quando vinculados à realidade contemporânea e ao paradigma 
constitucional de processo penal. As mutações causadas pela ve-
locidade chocam-se com a fixidez dos procedimentos, das compre-
ensões, das metodologias, num tempo que não mais existe (outra 
configuração, a convenção em anos, meses, dias e aos sessenta mi-
nutos de uma hora estão em uma dimensão ultrapassada) e num 
espaço já delimitado por outras exigências e tecnologias. 
Na fase preliminar do processo penal, é inegável a possibi-
lidade dos atos de investigação atingirem âmbitos de proteção 
dos direitos fundamentais do investigado ou do suspeito, prote-
gidos constitucionalmente. Portanto, a invocação da atuação do 
Estado-Jurisdição é inafastável. O problema é se o mesmo sujeito 
jurisdicional que atuou na fase preliminar pode, do ponto de vista 
constitucional e convencional (diplomas internacionais), atuar na 
fase do contraditório judicial. No atual sistema brasileiro, a regra 
é a da prevenção, isto é, de vinculação do juiz que atuou na fase 
preliminar (decidiu) ao processo. Eventualmente, os casos aprecia-
dos nos plantões judiciais (fora do horário de expediente forense) 
excepcionam as decisões criminais da vinculação.
Não se trata de simples opção metodológica e nem de or-
ganização judiciária, mas revolve uma opção política de proces-
so penal, isto é, um processo penal democrático ou totalitário. O 
primeiro modelo preconiza regras claras, harmônicas, éticamente 
aceitáveis, vinculado à Constituição Federal e aos Diplomas In-
ternacionais (inserido na realidade internacional). O segundo, na-
poleonicamente retroativo, forjado na supremacia e na preponde-
rância da lei e da codificação sobre a Constituição e os Diplomas 
Humanitários, concebido nas esferas do totalitarismo dogmático. 
Enquanto o primeiro é forjado a partir do estado de inocência, do 
suspeito, indiciado, acusado e condenado como sujeitos, seres hu-
manos, o segundo parte da premissa de que o suspeito, indiciado, 
acusado, já nasce culpado, se presume, portanto, culpado, até que 
ele mesmo prove sua inocência (inversão do ônus da prova). O juiz 
de garantias se insere no primeiro modelo de processo penal.
A ausência de um juiz que, efetivamente, garanta os direitos e 
as liberdades fundamentais situa o Estado (não observa, não respeita) 
e o exercício da prestação jurisdicional (terceiro) à barbárie, onde a 
força bruta da lei vence, e aos mais frágeis se lhes podam as possibili-
dades de estabelecerem estratégias (união entre os mesmos, v.g.) e de 
recorrer a um agente que promova os seus direitos e a um agente com 
capacidade de limitar a intervenção estatal. Somente o regramento 
do modus operandi, das atividades, dos efeitos, na fase persecutória 
preliminar, sem controles, posiciona o agente estatal como um guer-
reiro contra um inimigo, sepultando todos os direitos, inclusive o de 
ser diferente, de resistir, de contestar. Na fase preliminar do processo 
penal também há necessidade de serem limitados os poderes estatais, 
tanto no aspecto político, quanto jurídico. No primeiro plano, é pos-
sível com a preservação dos direitos e das liberdades fundamentais 
(tutela dos direitos fundamentais) e também com a nítida separação, 
delimitação e distribuição funcional das atividades dos agentes esta-
tais. No plano jurídico, além do estabelecimento de um regramento 
formal, se faz necessário que seja eficaz, legítimo aos ditames consti-
tucionais e aos diplomas internacionaisde proteção do ser humano, 
que seja substancialmente protetivo, o é possível com decisões de um 
magistrado exclusivo para esta fase, diverso daquele que irá viabilizar 
(receber a denúncia ou a queixa-crime) e decidir (demais interlocutó-
rias e sentença penal) o caso penal. 
1918
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
É o juiz garante quem manterá o status de cidadão, de sujeito 
do investigado, não o excluindo do todo e nem do Estado de Di-
reito, quem poderá ir além da regra, avançando no princípio, na 
realidade fática e criar a norma ao caso penal. Nesse mister fina-
lístico e prospectivo, avaliará a reserva do possível, isto é, o que se 
pode exigir, e o que, prima facie devem ser realizadas (Canotilho). 
Isso porque emerge cristalino o problema entre a legalidade pro-
cessual (princípio da obrigatoriedade investigatória) da interven-
ção estatal persecutória diante da prática de um ilícito criminal e 
da preservação dos direitos fundamentais do sujeito investigado. 
Dever de cuidado não é suficiente na esfera penal, em razão da 
profundeza das violações, fazendo-se necessário o estabelecimento 
do dever de garante exclusivo. Nesse labor valorativo, ponderativo 
e de harmonização jurídica, a desvinculação do terceiro (juiz) da 
fase decisória do mérito da causa (juiz de garantias) otimiza a pres-
tação jurisdicional não só no caso concreto (Canotilho) ou através 
do princípio da concordância prática (Hesse), mas na concretude 
da funcionalidade finalística da fase processual, numa perspecti-
va principiológica (peso além da validade) de garantia ou confor-
mação constitucional dos direitos fundamentais (Canotilho), de 
proteção e limite (Alexandre Moraes). A otimização do controle, 
com a vedação dos excessos persecutórios (admissibilidade do pos-
sível e do necessário) garante a restrição dos direitos fundamentais 
no plano da excepcionalidade (manutenção da intangibilidade do 
conteúdo essencial), ou seja, à manutenção da unidade e harmo-
nia da Constituição Federal (incluídas as fontes internacionais).
Pseudo argumentos (?), forjados na superfície do senso co-
mum, envoltos em um fantasioso reducionismo utilitário, barram 
o juiz de garantias em esquemas orçamentários e déficits de ma-
gistrados. Uma visão asinina e de poucos centímetros não ob-
serva a valorização da prestação jurisdicional, a possibilidade da 
existência de mais de um juiz na mesma Comarca (e a demanda 
processual assim reclama), a integração de Comarcas vizinhas e 
a necessidade de uma plantão judiciário. Os detratores do siste-
ma democrático implantam seus olhos na nuca e miram os passos 
dados, caminhando de costas, navegam num tempo morto (mas 
lutam para continuar velando, sem enterros), sem divisar o por-
vir, a revolução tecnológica do presente (digitalização, assinatura 
eletrônica, videoconferência). Mas se faz mister dizer que o juiz 
de garantias poderá ter outras atribuições de natureza processual, 
fora do procedimento em que atuou (processo cíveis, v.g.).
A cargo do juiz de garantias deveria estar a decisão acerca da 
necessidade ou não do processo. Isso poderia ser sistematizado atra-
vés de uma audiência intermediária, dirigida pelo juiz de garantias, 
momento em que poderia restar delimitada a acusação, inclusive 
com adoção de medidas despenalizadoras, tais como a suspensão 
condicional do processo. De qualquer sorte, o juízo acerca do rece-
bimento ou não da denúncia deveria ser realizado pelo juiz de garan-
tias e não pelo juiz do processo, diante da contaminação posterior 
deste pelo contato com os elementos colhidos na fase preliminar. 
Preconiza-se a leitura destes antes de receber ou rejeitar a peça in-
coativa. Evidentemente que os dois juízes poderiam restar contami-
nados pelos elementos da fase preliminar, mas o dano menor, desta, 
situa-se quando for o juiz de garantias o recebedor da denúncia.
Obrar na ilusória neutralidade é desconhecer a natureza hu-
mana, a miséria humana e que o juiz é um ser terreno e limita-
do. Sendo ser humano, o juiz é parte e a superação dessa marca 
é dolorida. Mecanismos legais criam suspeições e impedimentos, 
mas artificiais, para externar o funcionamento, inclusive na dispo-
sição dos lugares e patamares das salas de audiência e de sessões 
(criações artificiais). Então, para que juiz de garantias? Qualquer 
mecanismo capaz de reduzir os danos do arbítrio e da parcialidade 
do julgador representam um avanço no aperfeiçoamento do ser 
humano, da prestação jurisdicional e do mundo jurídico.
2120
Daniel Kessler de Oliveira
O avanço há de situar também órgãos colegiados para apre-
ciar as medidas processuais prévias ao mérito (remédios jurídicos 
de garantia - habeas corpus e o mandado de segurança, remédios 
correicionais – correição parcial, impugnações de interlocutórias, 
por exemplo). O juízo colegiado, conforme já referido por Carne-
lutti, é uma das tentativas da lei para garantir a dignidade do juiz, 
um remédio para reduzir a insuficiência do juiz. A preservação 
de possíveis contaminações e de juízos prévios, passa pela criação 
de órgãos colegiados exclusivos. Na mesma perspectiva, uma nova 
dimensão de faz necessária aos sujeitos encarregados de apreciar 
os embargos infringentes e as revisões criminais.
Daniel Kessler de Oliveira aborda neste livro, com maestria e me-
todologia científica, um dos temas mais caros do processo penal con-
temporâneo, ou seja, as funções do juiz no processo penal, mais precisa-
mente, do juiz de garantias, tema sobre o qual muito se problematizará.
Parabéns Daniel Kessler.
Dezembro de 2015.
Nereu José Giacomolli.
Introdução
Ao se propor um estudo que trate do juiz das garantias e de 
um processo penal constitucionalizado, obviamente que, com o 
perdão da redundância, o estudo deve transpassar pelas relações 
existentes entre juiz e processo, processo e constituição e, por fim, 
de que forma a atuação do juiz pode se situar no objetivo precípuo 
de fornecer uma roupagem constitucional ao processo penal.
Por isto, necessariamente, o estudo a ser realizado no âmbito 
do programa de pós-graduação em Ciências Criminais da PUC-
-RS, na linha de pesquisa denominada “Sistemas Jurídico-Penais 
Contemporâneos” deve tratar da relação processo e constituição, 
de modo a avaliar a maneira pela qual a definição de regras pro-
cessuais podem traduzir escolhas políticas e definir uma sociedade.
Um processo que se guie pelas diretrizes constitucionais é 
exemplo de um crescimento civilizatório de uma nação, demons-
tra a forma como este Estado concebe o seu indivíduo.
Portanto, não há mais espaço nas modernas democracias 
constitucionais para sistemas processuais que desprezem as garan-
tias fundamentais e o respeito aos direitos individuais.
Desta forma, um processo penal deve ser democrático, no sen-
tido do valor da pessoa humana acima de todos os outros interesses, 
o processo visto como um instrumento de efetivação de garantias e, 
não mais, um mero instrumento a favor do poder de punir, tampou-
co, um simples caminho pelo qual se legitima uma pena.
Sob esta concepção de processo penal, deve atuar o juiz e, 
mais, ao julgador incumbe um papel central na efetivação deste 
modelo processual penal.
2322
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
Assim, de nada basta a realização do estudo se não for ava-
liado o papel do julgador frente ao processo, a forma pela qual 
deve se dar a atuação do magistrado, bem como a posição que este 
ocupa no cenário processual.
Para isto, se deve avaliar o juiz, enquanto ator judiciário essen-
cial para a efetivação das garantias, mas, também, enquanto ser hu-
mano, sujeito a todas as variações e influencias inerentes à espécie.
Em uma era democrática, talvez, a igualdade entre os indi-
víduos seja o bem maior, o fim a ser alcançado. Em um processo 
democrático, também, cabe esta busca e ao juiz que se propõe a 
esta atuação: é dada esta missão.
O trato igualitário e responsável porparte do juiz, em relação 
às partes do processo, em especial ao acusado, é um pressuposto de 
uma decisão justa.
Somente ao se enxergar no outro, o julgador estará imbuído 
daquele senso de humanidade, sem o qual, não estará mais a ser-
viço de uma ordem democrática, tampouco da justiça.
TOCQUEVILE, nos traz o exemplo dos fabulistas que quando 
querem despertar o nosso interesse pelas ações dos animais, dão a 
estes ideias e paixões humanas, da mesma forma que fazem os poetas 
com os anjos, pois: “Não há misérias tão profundas, nem felicidades 
tão puras que possam deter nosso espírito e se apossar de nosso cora-
ção, se não nos representam a nós mesmos sob outros traços”.1
Cessada esta igualdade, tudo se autoriza, nada faz sentido, 
com isto se explica a existência de escravidão em eras democráti-
cas, um mesmo homem pode ser cheio de humanidade para com 
os seus semelhantes e se tornar, totalmente, insensível quando não 
mais se verifica esta igualdade.2
1 TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na América: sentimentos e opiniões; 
tradução Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2000. P. 203
2 Ibidem, P. 207.
Portanto, esta é a função constitucional de um julgador, que não 
se dá através da vestimenta de justiceiros, de combatentes do crime e de 
toda a forma de violência, de verdadeiros heróis da sociedade, que é a 
forma como muitos se travestem em nossa prática judiciária atualmente.
Com isto julgadores determinam provas, desrespeitam garan-
tias fundamentais, zombam da aplicação da justiça, tudo em nome 
de um (pseudo) bem-maior e os custos disto, sempre são debitados 
na conta de alguém, que na maioria das vezes, é representado por 
um indivíduo sentado no incômodo banco dos réus.
É a violência do processo, a violência do julgamento, mas 
esta não suja as mãos do agressor, pois seu uso é autorizado pelo ri-
tual processual, como define GARAPON: “a toga protegerá aque-
les que a usam de qualquer conluio com o criminoso e de qualquer 
confusão com o horror do crime.”3
Por isto, a ordem constitucional vigente no país desde 1988 
clama por uma mudança na atuação do julgador, no seu posiciona-
mento e, inclusive, na forma como a sociedade concebe esta figura.
Assim, diversos princípios constitucionais devem ser respeitados 
para que possamos dar as diretrizes por onde se dará a atuação do juiz 
e se efetivar um processo que se dê em conformidade constitucional.
Para isto, a compreensão da relevância do papel do juiz, pas-
sa, também, por compreender a sua essência humana e as formas 
pelas quais este poderá ter o seu convencimento influenciado.
Avaliar os aspectos psicológicos do julgador, é essencial em qual-
quer estudo que se pretenda, minimamente, responsável e que tenha 
por objetivo a problematização do tema e seu real enfrentamento.
Com esta análise se consegue, admitindo a existência destas 
influências, colocá-las em um nível de demarcação que, se excedi-
do, fere a garantia da imparcialidade do juízo.
3 GARAPON, Antoine. O Bem Julgar: Ensaio sobre o ritual judiciário. Lisboa: 
Instituto Piaget, 1997. P: 85.
2524
Daniel Kessler de Oliveira
Diante disto, inegável que a relação entre o julgador e os elemen-
tos que compõe o inquérito policial se demonstra de suma relevância 
para que tenhamos um julgador a favor destas disposições constitucio-
nais essenciais para a estruturação de um sistema democrático e justo.
Assim, já é tempo de se buscar o afastamento do juiz da cau-
sa dos elementos colhidos na fase da investigação preliminar, o 
que, para além de definir o juiz como um terceiro equidistante, 
fomenta a figura de um juiz imparcial.
Com estas ideias, se chega ao objeto do presente estudo, a 
proposta trazida pelo Projeto de Lei do Senado, n.º 156/09 e Pro-
jeto de Lei da Câmara dos Deputados, n.º 8.045/2012, que traz o 
anteprojeto de reforma do código de processo penal, no qual se 
propõe a implementação do juiz das garantias.
Em consonância com uma tendência mundial, se busca a cria-
ção de um julgador que atuará exclusivamente na fase de investiga-
ção preliminar e, com isto, se verá impedido de atuar no processo.
A proposta está longe de ser uma unanimidade, pelo contrá-
rio, trouxe muitas polêmicas e fomentou diversos debates nos mais 
variados meios.
Ciente disto, buscou-se os debates em seu nascedouro, com acesso 
às 1104 páginas que trazem a transcrição das onze reuniões da Comis-
são de Juristas nomeadas pelo Senado Federal para realizar o projeto de 
reforma do Código de Processo Penal. Com isto se pretenderá a análise 
das vantagens e inconvenientes da implementação da reforma.
Como ser humano, não posso ser neutro, de modo que mi-
nhas vivências pessoais e profissionais possam impedir que passe 
com isenção pelas críticas e pelos elogios realizados à proposta, mas, 
longe de se pretender uma resposta ao questionamento sobre a ne-
cessidade/possibilidade de se implementar a reforma, quer se insti-
gar a reflexão, que inegavelmente, o tema autoriza, merece e exige.
1. Processo e Constituição: 
A Atuação do Julgador
O estudo da problemática do processo penal passa, necessa-
riamente, por uma devida compreensão de diversos aspectos de 
uma sociedade que influenciam o modo pelo qual se concebe o 
processo de determinado país, de determinada civilização.
Assim, uma análise de um sistema processual penal, deve 
ter em seu bojo uma análise do modelo político, da estruturação 
social do Estado em que se verifica determinado sistema.
Todavia, o presente estudo não pretende retomar os já exau-
ridos debates acerca da origem dos sistemas acusatórios e inqui-
sitivos, tampouco tentar explicar em alguns parágrafos a história 
destes, nem mesmo ter a pretensão de atingir a origem do tema 
que se propõe a estudar.
Pois como já definiu Nietzche4: “a origem é cinza e move-
diça”. E, por assim ser, seria impossível explicar, por exemplo, o 
direito romano, pois isso demandaria em uma crença de que todos 
os séculos da civilização romana não tiveram mudanças e alter-
nâncias de modo de vida e, inclusive, de operação do direito.
Por isto, entendemos como já superado todo o intróito acerca 
da evolução dos sistemas processuais e uma pretensão de aborda-
gem que se pretendesse responsável acerca do tema, resultaria em 
um estudo dirigido somente a este fim.
Isto não significa o abandono total de uma análise histórica, 
contudo, no presente estudo esta se propõe de forma extrema-
4 NIETZSCHE, Friederich. Segunda Consideração Intempestiva: da utilidade e 
desvantagem da história para a vida. Rio de Janeiro: Relume Dumará, 2003.
2726
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
mente limitada, que objetiva apenas contextualizar o modelo de 
processo penal ao modelo político de outras épocas, sem pretender 
uma análise com dados históricos, acerca da origem de determi-
nados institutos ou sistemas.
Até porque, como já dizia BETTIOL: “querer desligar o estudo 
do Direito Penal positivo do ambiente histórico que o determinou, 
seria o mesmo que pretender estudar botânica em flores murchas, 
quando já toda a seiva vital desapareceu e, com ela, todas as condi-
ções de vida”. E segue, o autor, referindo-se a história como: “sinô-
nimo de civilização, quer dizer de abertura aos valores que efetiva-
mente servem o progresso moral, civil e técnico de um povo”.5
Desse modo, buscamos uma análise mais direta da relação 
Processo e Constituição, chegando aos “novos” modelos de Esta-
do, com a incorporação dos direitos naturais aos textos constitu-
cionais, representando um novo modelo de Estado, resultante de 
uma nova concepção do próprio indivíduo. 
Portanto, tem-se como marco político inquestionável a Re-
volução Francesa de 1789. As condições ideológicas e filosóficas 
que viabilizaram a sua eclosão devem muito ao triunfo das idéias 
humanistas de Beccaria (Dei delitti e delle pene, 1764), Thoma-
sio (De origine processus inquisitorii), Montesquieau (Esprit des lois, 
1748), Voltaire (Prix de la justice et de ĺ humanité),Bentham (Intor-
duction to the principles of morals and legislation, 1780), Pufendorf 
e Wolf, além, naturalmente, de Rousseau (Contract Social, 1764), 
quer no tocante à secularização do direito penal, ousando separar 
o Direito da Religião, quer quanto aos fins da pena, quer ainda 
pela sistematização da idéia de separação dos poderes. 6
5 BETTIOL, Giuseppe. Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel 
da Costa de Andrade. Coimbra: Coimbra Editora. 1974. P.55.
6 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade constitucional das leis 
penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. P.96.
Dessa forma, este novo modelo de Estado resulta desta nova 
concepção do indivíduo e da nova dimensão da relação Estado x Indi-
víduo. Concebendo este como um sujeito de direitos e com liberdades, 
inclusive de crença, que fez romper a idéia da sacralização do direito.
Diante disto, o homem é redescoberto, visto como a medida 
de todas as coisas, este “Novo Mundo”, visto por um novo mode-
lo de Estado, aonde a liberdade e a igualdade se fazem presente, 
se verifica o impulso da laicização de todas as ciências, tornando 
inevitável o processo secularizador do Direito.
Assim, nas palavras de CARVALHO: “da exclusão do di-
verso nasce a idéia de tolerância, da barbárie inquisitiva afloram 
teorias civilizatórias. Surge o racionalismo e a capacidade crítica 
do homem se revela.”7
Este é o novo modelo que se verifica no final do século XVIII 
e início do Século XIX. Assim, evidente que houve uma gran-
de evolução da relação indivíduo-Estado, que tornou necessárias 
normas que garantissem os direitos fundamentais do ser humano 
contra o poder estatal. Diante disso, os países inseriram em suas 
Constituições regras de cunhos garantistas.8
É fruto da Revolução Francesa e, também, da Americana 
esta ideia de que o regime político de uma nação e todo o seu di-
reito poderiam decorrer de um texto fundamental, a Constituição, 
que iria exprimir o seu espírito, sendo uma ideia de direito baseada 
nos direitos fundamentais do indivíduo.9
Disto decorre a constitucionalização dos direitos humanos, no 
século XIX, que inaugura uma nova fase no desenvolvimento do siste-
7 CARVALHO Salo de. Pena e Garantias. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 
2003. P.25.
8 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2007. P. 17.
9 OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Piaget. 1999. P: 265.
2928
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
ma de proteção destes direitos. Nessa fase, os direitos das declarações 
de direitos passam a ser inseridos nas constituições dos Estados.10
Pode também afirmar-se que a legislação europeia do séc. 
XIX é uma legislação burguesa inspirada naquela ideologia que 
permitiu à burguesia destruir as estruturas do Estado de polícia 
para instaurar o Estado de Direito, onde toda a atuação dos órgãos 
públicos deve estar regulada expressamente por uma disposição 
precisa da lei, para salvaguardar os direitos do cidadão.11
Sob o influxo das idéias liberais que se propagavam na Europa, 
no Brasil D. Pedro, por aviso, manda que os juízes criminais obser-
vem o que se contém na Constituição da Monarquia Portuguesa de 
10 de março de 1821, fazendo com que ficassem estatuídas para os 
acusados as seguintes garantias: nenhum indivíduo deve ser preso 
sem culpa formada; lei alguma, notadamente a penal, será imposta 
sem absoluta necessidade; toda a pena deve ser proporcional ao de-
lito, e nenhuma deve passar da pessoa do delinqüente.12
Portanto, o Brasil também cedia a um ideal de constitucio-
nalização dos direitos individuais e se amoldava a nova concepção 
do indivíduo perante o Estado.
Assim, inicia-se o Estado Constitucional de Direito, em mea-
dos do século XX o modelo de Estado legislativo é superado, a partir 
do segundo pós-guerra, com o surgimento de Constituições rígidas, 
normativas e jurisdicionalmente garantidas (Itália, 1947 e Alema-
nha, 1949). Com isto, alteram-se o papel do juiz e do legislador. A lei 
passa a ter seu conteúdo condicionado pela Constituição. Este mo-
10 PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 
São Paulo: Max Limonad, 1996. P. 44
11 BETTIOL, Giuseppe.Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel 
da Costa de Andrade. Coimbra: Coimbra Editora., 1974. P.61.
12 MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. 
Campinas:Ed. Millenium, 2000. P. 101
mento histórico marca o nascimento do atual Estado constitucional 
e, paralelamente, do constitucionalismo contemporâneo.13
Por isto, sendo o processo penal, o cenário onde melhor se 
verifica e se tenciona esta relação Estado-Indivíduo, necessaria-
mente as suas regras devem vir em consonância com os dispositi-
vos constitucionais, por imposição não só de uma nova era políti-
ca, mas de uma maturidade civilizatória.
A Constituição, assim, deve nortear todo o ordenamento, 
pois uma Constituição enfeudada nos valores democráticos, deve 
fixar um conjunto de normas que permita afirmar que o direito 
processual penal se sublima no direito constitucional, pois não há 
matéria que se apresente tão dialogante com as supremas exigên-
cias constitucionais.14
Todavia, não bastou esta nova concepção da relação Estado-
-Indivíduo para que se tivesse, já em eras modernas, episódios de 
Estados autoritários, em total desconformidade com este cenário 
traçado nos Estados Constitucionais. Por isto, inegável que a con-
cepção política de um Estado, passa por uma análise de seu siste-
ma processual penal.
Basta se recordar elementos do totalitarismo nazista, para se ter 
a plena consciência da relação existente entre o direito penal e a po-
lítica. Naquele modelo, se tinha uma concepção organicista das rela-
ções entre o povo e o Estado e entre o povo e indivíduo, no sentido de 
que toda a referência a uma esfera de liberdade natural do indivíduo 
frente ao Todo era tido como uma contradição ontológica com a es-
sência jurídica e, também, naturalística da sociedade humana.15
13 FELDENS, Direitos Fundamentais e Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do 
Advogado, 2008. P. 18
14 BETTIOL, Giuseppe.Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel 
da Costa de Andrade. Coimbra: Coimbra Editora., 1974. P.249.
15 Ibidem. P.75.
3130
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
Portanto, o problema político do processo penal se sintetiza 
nisto, ou se trata de um instrumento autoritário utilizado para a 
desinfecção social, com a eliminação dos sujeitos antissociais ou 
de um meio de que o Estado se serve em homenagem a um cri-
tério de justiça retributiva, para determinar a culpa de um sujeito 
acusado da prática de um delito e, portanto, para garantir além do 
domínio da culpa, o espaço de liberdade.16
Com isto, notoriamente que a opção política de um Estado 
passa pelo advento e efetivação das disposições constitucionais, 
por ser esta a nova dimensão dos direitos naturais, indisponíveis a 
todo e qualquer ser humano e imprescindível para uma estrutura-
ção estatal democrática.
Por isto, a efetivação de uma democracia, que passe pelo res-
peito ao indivíduo, necessita de um Estado de Direito, que seja 
Constitucional, uma vez que o simples Estado de Direito não basta 
para que tenhamos um modelo processual penal, condizente com 
esta nova era de direitos fundamentais.
Sempre em uma democracia haverá os “inimigos da consti-
tuição”, que podem desviar o recurso ao povo, sendo então, im-
prescindível que o povo constituinte possa conter a ação de deter-
minadas maiorias eleitorais, pois isto representa uma democracia 
constitucional, que é exercida no quadro traçado pela Constituição.17
Pois de nada adianta, a concepção de uma democracia, tão-
-somente, como a preponderância do interesse de uma maioria. 
Voltemos ao exemplo do nazismo que, ao nosso ver, serve para 
ilustrar de forma precisa a necessidade não só de leis, mas deleis 
que venham em consonância com os ideais constitucionais, pois 
na Alemanha nazista, havia um Estado de Direito rigorosamente 
respeitado. O Estado era de direito se servisse aos interesses da 
16 Ibidem. P.210.
17 OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Piaget, 1999. P: 276.
comunidade racial sem qualquer preocupação pelas liberdades do 
indivíduo, que não passam de mero flatus vocis.18
Onde flutua a bandeira dos regimes políticos de caráter tota-
litário, todas as articulações e objetivos do processo são animados 
pela ideia de que a sociedade de classe deve ser defendida destes 
comportamentos antissociais dos indivíduos19, o que faz com que, 
por decorrência lógica, toda a legislação processual penal esteja 
dirigida a este fim.
Portanto, este limite será imposto pela própria Constituição, 
conforme leciona BETTIOL: “A Constituição é uma garantia e 
um limite intocável para além da sua própria revisão.”20
Por isto, é necessário se ter uma nova concepção do próprio 
processo, que deve ser encarado como um instrumento em favor 
das garantias do indivíduo contra o exercício punitivo do Estado.
Pois, somente assim será possível penetrar na alma de um 
código de processo liberal, a partir desta ótica, que encare o fenô-
meno jurídico, processo penal, como uma gama de garantias do 
indivíduo, sendo a defesa da sociedade um interesse secundário.21
Assim, o processo penal é uma garantia da pessoa, e deve ter 
ferramentas de qualificação que o regulem como capaz de impedir 
que, no curso de sua operação, a violação dos direitos inalienáveis 
de cada ser humano. 22
O processo penal tende, portanto, a proteger a liberdade do 
cidadão honesto de toda a arbitrária intervenção do Estado-juiz 
18 BETTIOL, Giuseppe.Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel 
da Costa de Andrade. Coimbra: Coimbra Editora. 1974. P.76
19 Ibidem. P.317.
20 Ibidem. P.250.
21 Ibidem. P.241
22 FERRAIOLI, Marzia e DALIA, Andrea Antonio. Manuale de Diritto Processuale 
Penale. Quarta Edizione. Milani: Cedam. 2001. P.14/15.(tradução livre)
3332
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
e a limitar a posição jurídica do cidadão-delinquente dentro dos 
estreitos limites expressamente traçados pelo legislador.23
Esta concepção de processo, é fruto de uma nova visão da relação 
Estado-Indivíduo, fixada na nova ordem constitucional, do respeito e ga-
rantias individuais, contudo, sua efetivação necessita muito mais do que 
a simples incorporação de tais dispositivos nos ordenamentos jurídicos.
Pois, o nível de adequação de um sistema processual aos princípios de 
um Estado de Direito não se mede apenas pela incorporação desses princí-
pios à ordem normativa, mas sim pelo grau em que eles estejam garantidos.24
Para que se possa ter de fato, um processo que se dê pautado por 
estes ideais, que despreze por completo o interesse de uma maioria domi-
nante, o interesse social, se faz necessário que os magistrados, para além 
de ter esta compreensão, o que será melhor avaliado ao longo deste estudo, 
tenham efetivamente a liberdade para que possam atuar desta maneira.
Desta forma, não somente pode, como deve incumbir ao Ma-
gistrado a aplicação do texto constitucional e é imprescindível que 
haja um profundo debate sobre o controle de constitucionalidade 
das leis, em todos os Poderes, pois como definiu ZAFFARONI: 
“Os debates sobre o controle de constitucionalidade das leis são, 
definidamente, debates sobre a função do judiciário e do modelo 
de Estado pelo qual se opta.”25
Sendo assim, o processo deve se guiar pelas trilhas traçadas pela 
constituição, respeitando a estruturação de um Estado Constitucional 
de Direito e concebendo o processo como um instrumento de efetiva-
ção das garantias do indivíduo, visto como sujeito de direitos.
23 BETTIOL, op. cit. P.242. 
24 BINDER, Alberto M. O descumprimentos das Formas Processuais: Elementos 
para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Trad. 
Angela Nogueira Pessoa com revisão de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2003. P. 42/43.
25 ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário: Crises, acertos e desacertos. 
Trad: Juarez Tavares. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1995. P: 36.
A Constituição, assim, opera como uma fonte substancial do 
direito penal positivo, isto é, perante uma exigência a que deve sub-
meter-se a vontade do legislador que não queira acabar no arbítrio e 
na prepotência. Tal exigência torna-se, assim, uma garantia para a 
liberdade, ao reconhecer a dignidade da pessoa humana cuja salva-
guarda deve ser a aspiração constante de toda a legislação.26
Nenhum ato legislativo poderá ser considerado válido quando 
for contrário à Constituição, pois do contrário se estaria afirmando 
que o mandatário importa mais que o mandante, que os represen-
tantes do povo são superiores ao próprio povo, chegando a afirmar que 
os homens que atuam em virtude de poderes, podem não apenas fazer o 
que seus poderes não autorizam, mas inclusive o que proíbem.27
Dessa forma, para que tenhamos um Estado efetivamente 
democrático, devemos efetivar um processo penal que se dê em 
consonância com estes ideias, um processo penal que seja, de igual 
forma, democrático.
1.1. A Democratização do Processo Penal
Apenas para melhor situar o leitor, compreenderemos a 
democracia para fins do presente estudo, de uma forma ampla, 
abrangendo os conceitos já utilizados de democracia personalística 
e popular28, para, além das maiores concepções e conceituações 
26 BETTIOL, Giuseppe.Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel 
da Costa de Andrade. Coimbra: Coimbra Editora. 1974. P.21
27 ZAFFARONI. op. cit. P: 47.
28 BETTIOL, define democracia personalística,como: “aquela onde a pessoa 
aprece na cena política como portadora de uma esfera de autonomia e, portanto, de 
responsabilidade, anteriores a toda intervenção e a todo reconhecimento por parte do 
Estado. O indivíduo, considerado como pessoa, é o protagonista da política, da história 
e, portanto, do Direito”. Já ao se falar em democracia popular: “temos que fatalmente 
conceder a tônica ao grupo a que o indivíduo pertence, hipostasiando o grupo e a 
3534
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
acerca do termo, centrá-lo na participação efetiva do indivíduo e 
sua valorização enquanto sujeito de direitos frente ao Estado.
Do ponto de vista personalista, as exigências executivas e le-
gislativas também definem as relações entre o Estado e as pessoas, 
mas dentro dos limites que lhes impõe uma Constituição.29
Por isto que quando se fala em Estado contemporâneo, ob-
viamente se trata de Estado Constitucional e, consequentemente 
em Estado Democrático, diante da íntima relação entre um e ou-
tro. Isto se verifica, outrossim, pela inegável e perceptível aos olhos 
de quem busca enxergar, relação entre a constituição e os ideais 
democráticos de um Estado, haja vista que ao se referir a Estado de 
Direito, subtende-se, no ponto de vista das garantias, um Estado 
Constitucional de Direito.30
Não há nenhuma constituição democrática que não pressu-
ponha a existência de direitos individuais, que não parta da idéia 
de que em um primeiro momento vem a liberdade dos cidadãos e 
só depois o poder do governo, que os cidadãos constituem e con-
trolam através de suas liberdades.31
Ademais, íntima é a relação do processo penal com a polí-
tica adotada pelo Estado, haja vista que os princípios da política 
processual penal de uma nação são os segmentos, em geral, de sua 
política estatal. A estrutura do processo penal de uma nação nada 
coletividade como um valor absoluto, isto é, como o autêntico e único valor que reúne em 
si todos os aspectos e momentos individuais da realidade social”. BETTIOL, Giuseppe.
Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel da Costa de Andrade. 
Coimbra: Coimbra Editora. 1974. P.78.
29 ZAFFARONI, Eugênio Raul. Poder Judiciário: Crises, acertose desacertos. 
Trad: Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. P: 37.
30 GIACOMOLLI, Nereu José – O Processo Penal Contemporâneo in Criminologia 
e sistemas jurídico-penais contemporâneos/Organizadora Ruth Maria Chittó 
Gauer. Porto Alegre: Edipucrs 2008. P. 257.
31 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio 
de Janeiro: Elsevier, 2004. P.130.
mais é do que termômetro dos elementos corporativos ou autori-
tários de sua constituição.32
Dessa forma também afirma BETTIOL, entendendo: “ser o 
processo penal um dos índices mais típicos do grau de civilização 
atingido por um povo na sua caminhada histórica.”33
A lei que regula o procedimento penal reflete a forma que 
cada sistema político confere à relação entre autoridade e liberda-
de e assume, portanto, conteúdo correspondente aos valores sen-
tidos no momento em que é promulgada.34 
Assim, o processo penal é muito mais do que um instrumento 
de composição do litígio penal mas, sobretudo, um instrumento po-
lítico de participação, com maior ou menor intensidade, conforme 
evolua o nível de democratização da sociedade.35Onde existe um cor-
po social aberto aos valores, existe um ordenamento jurídico que dos 
próprios valores (da civilização) recebe o alimento e a justificação.36
Mas, ao tratar da democracia, inevitável se avaliar a partici-
pação efetiva do povo no processo penal, em especial no processo 
legislativo que dispõe sobre as regras processuais.
Hoje é substancialmente a opinião pública que, através do 
parlamento, faz a lei e, por essa via, influi no processo.37
Assim, o povo por meio dos seus representantes cria a legisla-
ção processual penal, ao passo que a democratização deste proces-
32 GOLDSCHIMIDT, James Paul. Princípios gerais do processo penal, Tradução: 
Hiltomar Martins de Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2002. P. 71
33 BETTIOL, Giuseppe.Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel 
da Costa de Andrade. Coimbra: Coimbra Editora. 1974. P.195.
34 FERRAIOLI, Marzia e DALIA, Andrea Antonio. Manuale de Diritto Processuale 
Penale. Quarta Edizione. Milani: Cedam, 2001. P. 07.(tradução livre).
35 PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: A conformidade constitucional das leis 
penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. P. 50.
36 BETTIOL. op. cit. P.55/56.
37 Ibidem. P.193.
3736
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
so, traz consigo normas criadas em decorrência de uma concepção 
do fenômeno processual que, por vezes, pode se distanciar, inclusi-
ve, daqueles ideais contemplados constitucionalmente.
Pois não se pode, mesmo ciente da valorização de uma de-
mocracia participativa, admitir que a opinião pública, disponha de 
forma deliberada sobre toda e qualquer questão processual, pois 
isto seria abrir um perigoso precedente de dominação das classes 
mais poderosas, além de outros interesses que ganhariam força na 
legislação processual penal.
Por mais que não seja o objeto do presente estudo, não se 
pode olvidar dos reflexos que a opinião pública, forjada pelos meios 
de comunicação em massa, hoje já causam no processo penal.
O crime choca e causa repulsa social, o que faz com que a socie-
dade, de uma forma geral, clame por punições mais severas, por leis 
mais rígidas. No entanto, não é através do processo que poderemos 
ter uma segurança efetiva e uma devida redução da criminalidade. 
O processo penal não pode ser um meio de vingança, mesmo 
pública, mas deve ser um caminho de concretização das exigências 
da justiça38, mesmo que a sociedade inflada pelos meios de comu-
nicação em massa, se posicione contrária à isto.
Hoje a legitimação de uma decisão que se consegue através 
dos meios massivos de comunicação é muito mais efetiva que a 
precisão argumentativa de uma obra jurídica.39
Muitas vezes pouco ou de nada importa os argumentos jurí-
dicos trazidos ao longo da situação processual, a mídia já chegou 
a uma decisão e popularizou esta, que é vista como totalmente 
38 BETTIOL, Giuseppe.Instituições de Direito e de Processo Penal. Trad. Manuel 
da Costa de Andrade. Coimbra: Coimbra Editora. 1974. P.204.
39 BINDER, Alberto M. O descumprimentos das Formas Processuais: Elementos 
para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Trad. 
Angela Nogueira Pessoa com revisão de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: 
Lumen Juris, 2003. P. 46.
legítima. A legitimidade pela mídia hoje é como a legitimidade 
pela santidade da decisão em outros momentos históricos, o que 
representa um enorme risco à estruturação Constitucional e De-
mocrática (no sentido personalístico) do processo.
Disto advém uma série de problemas, que demandariam um 
estudo dirigido somente a este fim, mas o fato é que a sociedade 
brasileira, de uma forma geral, hoje, pugna por um estado penal 
repressivo, como se isto fosse o fator que pudesse dar fim a uma 
vasta gama de problemas sociais.
Assim, se apresenta o seguinte paradoxo: pretende-se reme-
diar com um “mais Estado” policial e penitenciário o “menos Es-
tado” econômico e social40, ou seja, à atrofia deliberada do Estado 
Social corresponde a hipertrofia distópica do Estado penal.41
Com isto, obviamente que o processo recebe influência da opi-
nião pública, demonstrando a efetiva participação do povo na cons-
trução desta, o que representa uma democracia. Mas, não se pode 
olvidar que a democracia deve ser compreendida como um sistema 
político que recebe a sua força e sua legitimidade da pessoa humana 
singular, assim, o seu significado deve ser precisamente o de valorizar 
a pessoa humana em qualquer momento da complicada teia dos insti-
tutos processualísticos que só terão um significado se considerados na 
sua finalidade política e jurídica de garantia do supremo valor que não 
pode ser sacrificado por questões de utilidade: o homem.42
Contudo, inegável que o processo penal sofrerá com estes influ-
xos de ideais propagadas pela mídia, o que apenas vem a corroborar 
com o já referido, ou seja, o processo reflete a sociedade que temos.
40 WACQUANT, Löic. As Prisões da Miséria. Trad. André Telles. Rio de Janeiro: 
Jorge Zahar Ed., 2001. P: 7.
41 Ibidem. P: 80.
42 BETTIOL, op. cit.. P.195.
3938
Daniel Kessler de Oliveira A Atuação do Julgador no Processo Penal Constitucional
Disto advém, de forma lógica, que a questão se torna até 
mesmo mais política do que técnico-processual, uma vez que a es-
colha do sistema processual decorre do próprio modelo de Estado 
que o instituiu e das relações deste Estado com os seus cidadãos, 
sendo a relação processual penal uma relação entre Estado e in-
divíduos ou, mais especificamente, entre autoridade e liberdade.43
Numa sociedade democrática aberta, ou seja, autenticamen-
te democrática, a pessoa surge em primeiro plano por força de uma 
regra ético-jurídica que o eleva acima de qualquer outra realidade 
ou exigência, pelo que se torna o valor absoluto e determinante de 
toda a decisão, de modo que não pode ser degradada a um mero 
meio em vista de um fim a se realizar.44
Portanto, para além da participação democrática, o valor da 
democracia deve ser defendido pelo processo, o que se dá median-
te o respeito às orientações de um Estado Constitucional.
E, para isto, é necessário democratizar o Judiciário para que 
se possa efetivar um processo penal democrático. Mas vale salien-
tar que a democratização aqui, não diz respeito à uma participação 
efetiva da população nos processos de seleção, mas sim pela forma 
de atuação do Judiciário.
Não se pode fazer um juízo reducionista ao ponto de con-
siderar como democrática uma instituição unicamente pelo fato 
de que provenha de eleição popular, pois nem tudo que possua 
esta origem pode necessariamente deixar de ser aristocrática. Em 
suma, uma instituição é democrática quando seja funcional para o 
43 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da prova no processo penal. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. P.106.
44 BETTIOL, Giuseppe.Instituições de Direito