FONTES DO DIREITO

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FONTES DO DIREITO
A expressão fontes do Direito possui dois sentidos: origem histórica ou diferentes maneiras de realização do Direito.
No início da evolução social, mormente antes de surgir a escrita, residia nos costumes a principal fonte. A tradição oral desempenha papel importante no estabelecimento de condutas, como ainda ocorre hoje com as sociedades primitivas. Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal. Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais sistemas atuais: o sistema do direito costumeiro do Common Law e o sistema romano-germânico, que é o nosso.
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei no 12.376, de 30-12-2010) (Decreto-lei no 4.657, de 4-9-1942), (Cap. 8 desta obra), assim recém-nomeada, pois nunca foi simplesmente uma introdução ao Código Civil, mas a todo o ordenamento jurídico brasileiro, apresenta em seu art. 4o, como fontes de Direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.
É necessário distinguir as fontes diretas, ou seja, as que de per si possuem força suficiente para gerar a regra jurídica, as quais podem ser denominadas, segundo a doutrina tradicional, fontes imediatas ou primárias. Ao lado dessas, há as denominadas fontes mediatas ou secundárias, as que não têm a força das primeiras, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. Como fontes primárias ou formais, a maioria da doutrina estatui a lei e o costume. Como fontes mediatas ou secundárias devem ser citadas, sem unanimidade entre os juristas, a doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de Direito e a equidade.
LEI
No tocante à etimologia da palavra lei, há duas explicações técnicas: ou a palavra é originária do verbo legere = ler; ou decorre do verbo ligare, e é de notar que legere também significa eleger, escolher. Daí se inferir que se chama lei por se tratar da escolha de determinada norma, regra, dentro de um conjunto.
Primeiramente, temos de afastar da denominação lei as leis naturais. Aqui, importa a regra jurídica, como lei do “dever ser”.
A lei é uma regra geral, não se dirige a um caso particular, mas a um número indeterminado de indivíduos. É dirigida a todos os casos que se colocam em sua tipicidade. Contudo, o domínio de alcance da lei pode ser maior ou menor, sem que isso descaracterize a generalidade. O comando que emana de um poder dirigido a uma única pessoa não pode ser caracterizado, de acordo com o que aqui foi afirmado, como lei propriamente dita. Dessa generalidade da lei decorrem dois outros caracteres também importantes, uma vez que a lei é uma regra abstrata e permanente. É regra abstrata porque regula uma situação jurídica abstrata.
A lei tem também o caráter de permanência. Mesmo nas chamadas leis temporárias.
A lei deve emanar de um poder competente. A estrutura do Estado dirá qual o poder competente para expressar determinada lei. Havendo separação de poderes, como em nossa Constituição, em regra geral, cabe ao Poder Legislativo promulgar leis; contudo, o Poder Executivo tem o poder de editá-las em determinadas matérias, e até mesmo o Poder Judiciário, sob determinadas circunstâncias. A sanção, como elemento constrangedor, obriga o indivíduo a fazer o que a lei determina, de modo direto ou indireto. No Direito Repressivo, a sanção é sempre direta.
A lei é apresentada por uma fórmula escrita, em geral, imperativa e categórica. Como já expusemos, reside na escrita a diferença básica de nosso sistema com relação ao direito costumeiro.
CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS
Quanto à origem legislativa de onde promanam, as leis são federais, estaduais e municipais. No Estado federativo, existe uma hierarquia de leis: no conflito entre elas, na ordem enunciada, têm preferência as leis federais às estaduais e estas às municipais. Quanto à duração, as leis são temporárias e permanentes. As leis temporárias, exceção no ordenamento jurídico, já nascem com um tempo determinado de vigência. Geralmente, surgem para atender a uma situação circunstancial ou de emergência. As leis permanentes são editadas para vigorar por tempo indeterminado, deixando de ter vigência apenas mediante outro ato legislativo que as revogue. Já as leis temporárias deixam automaticamente de ter eficácia, ou cessada a situação para qual foram criadas, ou com o implemento da condição, ou com o advento do termo nelas expresso, ou em lei posterior. Quanto à amplitude ou ao alcance, as leis são gerais, especiais, excepcionais e singulares. Gerais são as leis que disciplinam um número indeterminado de pessoas e atingem uma gama de situações genéricas.
São consideradas especiais as leis que regulam matérias com critérios particulares, diversos das leis gerais.
São consideradas leis excepcionais, no dizer de Orlando Gomes (1983:53), as que “regulam, por modo contrário ao estabelecido na lei geral, fatos ou relações jurídicas que, por sua natureza, estariam compreendidos nela”.
Segundo sua força obrigatória, as leis são cogentes e dispositivas. São cogentes as normas que se impõem por si mesmas, ficando excluído qualquer arbítrio individual.
As normas dispositivas impõem-se supletivamente às partes. Cabe aos interessados valerem-se delas ou não.
Quanto à sanção, as leis podem ser perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. Perfeitas são aquelas cuja infringência importa em sanção de nulidade, ou possibilidade de anulação do ato praticado.
Mais que perfeitas são as normas cuja violação dá margem a duas sanções, a nulidade do ato praticado, com possibilidade de restabelecimento do ato anterior assim como uma pena ao transgressor.
São menos que perfeitas as leis que trazem sanção incompleta ou inadequada.
São leis imperfeitas as que prescrevem uma conduta sem impor sanção. Não existe nulidade para o ato, nem qualquer punição.
COSTUME
É difícil dar uma prova concreta de sua existência, é custoso buscar a gênese de sua elaboração e, na grande maioria das vezes, é difícil provar sua presença, mormente nos sistemas de direito escrito. Brota o costume da própria sociedade, da repetição de usos de determinada parcela do corpo social. Quando o uso se torna obrigatório, converte-se em costume. Seu papel de fonte criadora do Direito nas primitivas sociedades, como é óbvio, foi muito grande. Todos os grandes sistemas jurídicos da Antiguidade foram condensados de costumes.
Para converter-se em fonte do Direito, dois requisitos são imprescindíveis ao costume: um de ordem objetiva (o uso, a exterioridade do instituto, o que é palpável e percebido pelos sentidos), outro de ordem subjetiva (ou seja, a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória). É este último aspecto que, na realidade, distingue o costume de outras práticas reiteradas, de ordem moral ou religiosa ou de simples hábitos sociais.
É pequena a influência do costume nos sistemas de direito escrito, mas não se pode subestimar sua influência, que tem crescido consideravelmente.
Considerado fonte subsidiária, o costume deverá girar em torno da lei. Portanto, não pode o costume contrariar a lei, que só pode ser substituída por outra lei. Os costumes podem ser secundum legem, praeter legem e contra legem. O costume secundum legem já foi erigido em lei e, portanto, perdeu a característica de costume propriamente dito. O costume praeter legem é exatamente aquele referido no art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, ou seja, o que serve para 7 preencher lacunas é um dos recursos de que se serve o juiz para sentenciar quando a lei for omissa. O costume contra legem é o que se opõe ao dispositivo de uma lei, denomina-se desuso.
DOUTRINA
A doutrina é o trabalho dos juristas, dos estudiosos do Direito dentro dos campos técnico, científico e filosófico. Há discussão a respeito de considerá-la ou não fonte do Direito.
Hoje, a doutrina não é tão utilizada ou não é tão citada pelos pretórios, mas não resta a menor dúvida de que na doutrina o Direito inspira-se.
A doutrina, portanto, do escrito ou manualmais singelo à da mais profunda monografia, traz sempre um novo sopro à aplicação do Direito. É a chamada autoridade moral da doutrina.
É pela doutrina que se forjam o vocabulário e os conceitos jurídicos, importantíssimos para a exata compreensão da ciência.
JURISPRUDÊNCIA
conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Trata-se de substantivo coletivo. A jurisprudência nunca é constituída de um único julgado, mas de uma pluralidade de decisões.
A jurisprudência, como um conjunto de decisões, forma-se mediante o trabalho diuturno dos tribunais. É o próprio direito ao vivo, cabendo-lhe o importante papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos. Os julgados, como princípio, não têm força vinculativa. Não pode ser considerada a jurisprudência como uma fonte primária do Direito.
Cumpre à jurisprudência atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretação dinâmica que atenda às necessidades do momento do julgamento e cujo teor possa ser absorvido pela sociedade à qual se destina. Por isso, afirma-se que a jurisprudência é dinâmica.
Nas últimas décadas torna-se patente o papel cada vez mais importante da jurisprudência como fonte.
ANALOGIA
O juiz não pode, em hipótese alguma, deixar de proferir decisão nas causas que lhe são apresentadas. Na falta de lei que regule a matéria, recorre às fontes subsidiárias, entre as quais podemos colocar a analogia. Na realidade, a analogia não constitui propriamente uma técnica de interpretação, como a princípio possa parecer, mas verdadeira fonte do 11 Direito, ainda que subsidiária e assim tida pelo legislador no art. 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
A analogia pode operar de duas formas: analogia legal e analogia jurídica. Na analogia legal, o aplicador do Direito busca uma norma que se aplique a casos semelhantes.
Não logrando o intérprete um texto semelhante para aplicar ao caso sob exame, ou então sendo os textos semelhantes insuficientes, recorre a um raciocínio mais profundo e complexo. Tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular para o caso em exame. Essa é chamada analogia jurídica.
PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
São regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito.
Para citar algumas correntes, ora os autores propendem para identificá-los com o Direito Natural, ora com princípios de equidade, ora com princípios fundamentais da organização social e política do Estado.
Não podemos dizer, contudo, que a enunciação desses princípios possa ser exaustiva. Mesmo os autores que entendem que tais elementos decorrem do Direito Natural, o que também é uma realidade, compreendem que o Direito Natural apenas auxilia na compreensão do instituto, mas não esgota a matéria.
EQUIDADE
Equidade é uma forma de manifestação de justiça que tem o condão de atenuar a rudeza de uma regra jurídica. Como informam Stolze Gagliano e Pamplona Filho, a equidade, na concepção aristotélica, é a “justiça do caso concreto” (2002:25). Na realidade, o conceito de equidade não se afasta do conteúdo do próprio Direito, pois, enquanto o Direito regula a sociedade com normas gerais do justo e equitativo, a equidade procura adaptar essas normas a um caso concreto.
A equidade é não só abrandamento de uma norma em um caso concreto, como também sentimento que brota do âmago do julgador. Como seu conceito é filosófico, dá margem a várias concepções.
Vale a pena lembrar, contudo, que, se a equidade não é mencionada como forma direta de julgamento no Código de 2002, este estatuto menciona em mais de uma oportunidade a fixação da indenização de forma equitativa, o que implica um raciocínio por equidade por parte do magistrado.
Na realidade, sintetiza-se que a equidade se traduz na busca constante e permanente do julgador da melhor interpretação legal e da melhor decisão para o caso concreto. Tratase, como se vê, de um raciocínio que busca a adequação da norma ao caso concreto. Em momento algum, porém, salvo quando expressamente autorizado pela lei, pode o julgador decidir exclusivamente pelo critério do justo e do equânime, abandonando o texto legal, sob o risco de converter-se em legislador.