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. ' Coleção PREPARANDO PARA CONCURSOS l:}.Wstões disw.rsil/a5 wmevrtados Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha Coordenadora: Bárbara Luiza Coutinho do Nascimento MINISTÉRIO " PUBLICO- RJ Promotor de Justiça INCLUI ../ 121 questões discursivas ../ Provas preliminares e especializadas .,/ Extraídas exclusivamente dos XXXI, XXXll e XXXlll Concursos para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro ../ Analisadas e respondidas por membros da carreira ../ Separadas por ramo do Direito 2016 EDITORA JUsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br AUTORES Adriana Garcia Pinto Coelho André Gonçalves Morgado Bárbara Luiza Coutinho do Nascimento Bianca Chagas de Macêdo Gonçalves Bruno Rinaldi Botelho Carolina Magalhães do Nascimento Eduardo Fonseca Passos de Pinho Gisette Guimarães Giovannoni Grizotti Leonardo Zutato Barbosa Lucas Fernandes Bernardes Ludimita Bissonho Rodrigues Marcelo Winter Gomes Marco Antonio Santos Reis Mariana Trino de Medeiros Matheus Gabriel dos Reis Rezende Michel Queiroz loucas Michette Bruno Ribeiro Pauta Cunha Basílio Rafael Thomas Schinner Roberta Gomes da Silva Jorio Uriet Gonzatez Soares Fonseca • Vanessa Cristina Gonçalves Gonzatez • Vania Cirne Manhães DISCIPLINAS • DIREITO ADMINISTRATIVO • DIREITO CIVIL • DIREITO CONSTITUCIONAL • DIREITO ELEITORAL • DIREITO EMPRESARIAL • DIREITO PENAL • DIREITO PROCESSUAL CIVIL • DIREITO PROCESSUAL PENAL • DIREITO TRIBUTÁRIO • PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO EDITORA ]UsPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia Tel: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 ·E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Layer Up Editorial (www.layerup.com.br) Fechamento desta edição: jun./2015. Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. AU TORE S Adriana Garcia Pinto Coelho Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduada em Direito pelo 1Stv1P, Bacharel em Direito pela UFRJ. André Gonçalves Morgado Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. Bianca Chagas de Macêdo Gonçalves Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Concluiu o curso de Direito da Etv1ERJ, Bacharel em Direito pela UFJF. Bruno Rinaldi Botelho Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. Carolina Magalhães do Nascimento Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduada em Direito Privado pela UGF, Bacharel em Direito pela UFRJ. Eduardo Fonseca Passos de Pinho Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduado em Direito pela Etv1ERJ, Bacharel em Direito pela UFRJ. Giselle Guimarães Giovannoni Grizotti Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela UFRJ. Leonardo Zulato Barbosa Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela UBtv1. Lucas Fernandes Bernardes Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll Concurso) Especialista em Direito Privado pela UCAtv1. Bacharel em Direito pela UFOP. Ludimila Bissonho Rodrigues Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduada em Direito pela Etv1ERJ, Bacharel em Direito pela UNIFLU. Marcelo Winter Gomes Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll Concurso).Bacharel em Direito pela UFRJ. Marco Antonio Santos Reis Promotor de Justiça Substituto do tv1PRJ (XXXlll Concurso). tv1estre em Direito Penal pela UERJ, Bacharel em Direito pela UFRJ. Mariana Trino de Medeiros Promotora de Justiça Substituta do tv1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. Matheus Gabriel dos Reis Rezende Aprovado no XXXlll Concurso para Ingresso na Carreira do tv1inistério Público do Estado do Rio de Janeiro. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos (MG). Michel Queiroz Zoucas Promotor de Justiça Substituto do MPRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduado em Direito Penal, Processual Penal, Constitucional e Administrativo pela UVA, Bacharel em Direito pela UFRJ. Michelle Bruno Ribeiro Promotora de Justiça Substituta do MPRJ (XXXll Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. 5 6 COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS Paula Cunha Basílio Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduada em Direito pela El'v1ERJ, Bacharel em Direito pela UERJ. Rafael Thomas Schinner Promotor de Justiça Substituto do l'v1PRJ (XXXlll Concurso). Pós-graduado em Direito Processual Civil pela UNIDERP, Bacharel em Direito pela UFRJ. Roberto Gomes da Silva Jorio Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. Uriel Gonzalez Soares Fonseca Promotor de Justiça Substituto do l'v1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela UERJ. Vanessa Cristina Gonçalves Gonzalez Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ (XXXlll Concurso). Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana l'v1ackenzie - São Paulo. Vania Cirne Manhães Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ (XXXlll Concurso) Bacharel em Direito pela UFF. Bárbara Luiza Coutinho do Nascimento Autora e Coordenadora do Livro Promotora de Justiça Substituta do l'v1PRJ (XXXlll Concurso). l'v1estre em Teoria e Filosofia do Direito pela UERJ, pós-graduada em Direito pela El'v1ERJ, Bacharel em Direito pela UERJ. - APRE S E N TAÇAO Somos um g rupo de recém a provados nos XXXI 1 1 e XXXI 1 concu rsos de i ng resso no M in i stério Públ ico do Estado do Rio de Jane i ro. Com este livro, desejamos comparti lhar um pouco de nossa experiência , ajudando aqueles que almejam o cargo de Promotor de Justiça. O concurso do MPRJ apresenta pecul iaridades. Trad iciona lmente as provas escri tas são todas d i scursivas, desde a prime i ra fase. A chamada prova prelim inar ex ige do candidato um g ra nde poder de síntese, ao ex ig i r respostas com l im ite de l inhas mas que não podem ser superfic ia is. Ou seja , o cand idato deve consegu i r mostra r profund idade de con hecimento em pouco espaço. Além d isso, a banca não oferece padrão de resposta e as questões não aparentam ter gabarito fechado, de modo que é poss ível que cand idatos que o ptem por soluções d iversas, mas façam a correta exposição do tema, sejam igua lmente bem pontuados. Portanto, é preciso destacar que as respostas apresentadas nesta obra são suges tões ela boradas por candidatos que foram aprovados neste concurso. Não pretendemos formar um gaba rito, mas s im passar nossa percepção acerca daqu i lo que acred itamos que a banca gostaria de ler. Após cada questão, o leitor encontra rá uma sugestão de resposta, elaborada por nós como uma proposta daqu i lo que poderia ser litera lmente escrito na prova pelo can d idato. Além d isso, quando necessário, os a utores apresentarão comentários ad ic iona is, que aprofundam o tema para ajudar no estudo ou fornecem d icas pontuais . Nesse contexto, sempre que possível, nos esforçamos para nos manter fiéis a res postas efetivamente apresentadas por nós nas provas e bem pontuadas. Esperamos que a va riedadede autores com d iferentes perspectivas de enfrentamento das questões mostre ao candidato os elementos essenc ia is, aqueles que devem estar presentes para que uma resposta seja bem pontuada, e aq ueles que podem va r iar de acordo com o esti lo pessoa l, especia lmente nas provas espec íficas, que exigem um maior desenvolvi mento dos temas. Reg istre-se que nesse modelo de prova, o estudo da banca, embora não seja im presc ind ível, é mu ito importante. Recomenda-se ao cand idato a leitura dos livros e a rtigos dos exam inadores. I sso fará com que ele se fami l iarize com os termos e temas de i nteresse deles e da i nstitu ição. Aliás, é fundamental que o candidato a Promotor de J ustiça esteja atua lizado com as mais recentes d iscussões envolvendo o M in istér io Pú blico. A títu lo de exemplo, na prova de Di reito Constituc ional do XXXlll Concurso fo i cobrado o papel do Conselho 7 COLEÇÃO PREPARANDO PARA CONCURSOS Nacional do M in i stério Público - CNMP. Além d isso, o con hecimento da atuação extra jud icia l do M P, no âmb ito dos termos de ajustamento de conduta, do i nquérito civi l e da tutela coletiva como um todo tornou-se fundamenta l. Ta l ponto é tão importante que gerou uma a lteração no concurso. A Le i Comple mentar 106/2003 do Estado do Rio de Jane i ro, lei orgân ica do M PRJ , foi a lterada no ano de 2014 para i nser ir a obr igatoriedade de questões sobre Tutela Coletiva e I nfância e Juventude a partir do XXXIV concurso. Portanto, como parte de sua preparação, o candidato deve também conhecer a leg islação de regência do concurso e acompanhar as suas eventua is a lterações. Resolvemos neste livro todas as questões dos concursos XXXl,XXXll e XXXlll do M PRJ . Os cadernos de questões desses e de concursos anteriores estão d isponíveis no s ite http ://www.mprj .mp.br/concursos/promotor-de-j ustica. Desejamos bons estudos e boa sorte! Bárbara Nascimento 8 S U M�R I O DIREITO ADMINISTRATIVO.......................................................................................................................... 11 1.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 11 1.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 17 DIREITO CIVIL........................................................................................................................................................ 29 2.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 29 2.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 44 DIREITO CONSTITUCIONAL......................................................................................................................... 79 3.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 79 3.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 88 DIREITO ELEITORAL.......................................................................................................................................... 107 4.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 107 4.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 110 DIREITO EMPRESARIAL.................................................................................................................................. 129 5.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 129 5.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 1 36 DIREITO PENAL..................................................................................................................................................... 1 5 5 6.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 1 5 5 6.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 1 70 DIREITO PROCESSUAL CIVIL....................................................................................................................... 201 7.1. Provas Preliminares.................................................................................................................................. 201 7.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 211 DIREITO PROCESSUAL PENAL.................................................................................................................... 2 3 5 8.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 2 3 5 8.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 245 9 C O L EÇÃO P R E PA RA N DO PA RA C O N C U RSOS DIREITO TRIBUTÁRIO....................................................................................................................................... 261 9.1. Provas Preliminares................................................................................................................................. 261 9.2. Provas Especializadas.............................................................................................................................. 266 PRINCÍPIOS INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO...................................................... 275 1 0 10.1. Provas Preliminares............................................................................................................................... 27 5 11.2. Provas Especializadas........................................................................................................................... 279 ,,0 v���;'ef :"·�-r;---:)..'T"' �..,�t;"'�::;.,;..-..:�-1�:-_;'q)-�•�?+'\�-',":, - 'f t • . ;"' •• ' � , ,' ; • • " e '• ' '• .,' ' "• � t::. ' ' ,� '.' " ' ;,; ,t • D I RE I T O ADM 1 N ISTRATIVO 1.1. P ROVAS P RELIMINARES ///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// /////////////////////////////////////// (XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) QUESTÃO 16 - Direito Administrativo - No início de 2014, por ocasião de auditoria interna determinada pelo Chefe do Executivo, são localizados nos arquivos de determinado município fluminense inúmeros processos administrativos com decisão concessiva de aposentadoria e de fixa ção de proventos de ex-servidores em valores elevados. Como desdobramento dos tra balhos de auditoria, e não obstante contivessem decisões concessivas emanadas de agentes que integraram administração anterior, finda no ano de 2008, tais processos são remetidos ao TCE. Ao tomar conhecimento dos referidos atos, a Corte de Contas glo sa o valor dos proventos por verificar que foram [u:ados contra legem, em patamar ma nifestamente superior ao devido e, em paralelo, dá ciência desua decisão ao Ministério Público, onde é instaurado Inquérito Civil. Em sede judicial, os beneficiários dos atos concessivas de aposentado1ia questionam a decisão do TCE sob os argumentos de vio lação ao contraditório, por não terem sido notificados a apresentar defesa, e decurso do prazo decadencial de 5 (cinco) anos para revisão e anulação dos atos administrativos. Já nos autos do Inquérito Civil, os agentes públicos responsáveis à época pela prática dos atos impugnados alegam a prescrição da eventual pretensão condenatória por ato de improbidade e pleiteiam o arquivamento do procedimento. Isto posto, analise objetiva e sucintamente, apontando a norma legal aplicável: a) a pretensão judicialmente apre sentada contra a decisão do TCE; b) os argumentos aduzidos nos autos do Inquérito Civil, indicando se e qual providência poderia adotar o Promotor de Justiça em face dos agentes públicos que praticaram os atos. Resposta objetivamente fundamentada. Autor: Bruno Rinaldi Sugestão de resposta A) A pretensão em questão não merece prospera r, pois o ato de aposentação é complexo, ex ig indo em sua gênese dois atos: a concessão e a chancela pelo Tri buna l de Contas, conforme a rt. 71, I l i , da Constitu ição da Repú blica. Logo, no exemplo apresenta do, como não ocorrera a a preciação pelo TCE, a i nda não havia se dado o termo in ic ia l do prazo decadenc ial, mostra ndo-se possível a g losa. Além d isso, conforme Súmula Vinculante nº 03 , não se pode fa lar em vio lação ao contraditório. B) Considerando o teor do a rt. 2 3, 1, da Lei nº 8.429/92, de fato as penas relativas aos atos de improbidade já 1 1 COL EÇÃO P R E PA R A N D O PARA C O NC U R SOS prescreveram. Contudo, em atenção ao a rt. 37, §5º, da Constitu ição da República, é pos s ível a i nda perqu i r i r o ressarc imento ao erário pelos pagamentos indevidos, podendo ser aju izada ação civi l pública. Comentário Na questão em tela, são dois os aspectos a serem considerados. Inicialmente, nota-se a exigência de conhecimento atualizado da jurisprudência dos Tribunais Superiores, veicu lada nos boletins informativos de jurisprudência. Além disso, é essencial que o candidato seja sucinto e direto em sua resposta, abordando sem delongas os questionamentos propos tos. Foi nesse sentido que se propôs a resposta. //////////////AW////////////#7////////////////////////////////////////////////////////////////U/////////////////////////////////////////////////,//////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////// (XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) Questão 1 7 - Direito Administrativo - O prefeito da cidade de Porto Novo, no primeiro dia de seu mandato, nomeou para os cargos comissionados de Secretário Municipal de Saúde e de assessor jurídico da Secretaria Municipal de Governo, respectivamente, seu irmão e seu filho. No dia seguinte à formalização do ato de nomeação, o titular da Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva de Porto Novo tomou conhecimento dos fatos através de representação anônima encaminhada ao órgão de execução de sua titularidade, instrnída com cópia da respectiva documentação comprobatória. Diante da comprovação dos fatos, indaga -se: na condição de Promotor de Justiça com atribuição legal para o caso, quais medi - das deveriam ser adotadas? Autora: Bárbara Nascimento Sugestão de resposta Com relação ao Secretá rio Mun ic ipa l, o entendimento jur isprudenc ia l é no senti do de que não há vio lação à Constitu ição nem à Súmula Vinculante 1 3 , pois se trata de cargo político e cargos políticos não estão abrangidos pela SV 13. Nesse ponto, a repre sentação deve ser i ndeferida de plano. Contudo, com relação à nomeação do fi lho como assessor j uríd ico, está configurado o nepoti smo vedado pela SV 13 . O promotor deve propor ação c ivi l pública por i mprobidade admin i strativa em face do Prefeito e de seu fi lho, a legando violação ao princípio da impessoa l idade (art. 1 1, Lei 8.429/92), com pe dido l im inar de afasta mento do cargo sem recebimento de rem uneração e, ao final, sua demissão e restituição de va lores eventualmente recebidos. Comentário A presente questão cobrou conhecimento atualizado da jurisprudência dos tribunais superiores, mostrando a importância da leitura periódica de informativos. 1 2 D I R E ITO A Dl'v11 N I STRATI VO 1'///////////////#////////,/////////////,////////,1'/////////////////////////////////////////U/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////UH////////////U////////////////////////////// (XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) 16º questão - Direito Administrativo - Permissionário de serviço público estadual passa a descumprir as obrigações que regem a execução do serviço, não sanando as irregularidades nem mes mo após a notificação do permitente, para viabilizar o contraditório e a ampla defesa. Pode o permitente declarar a caducidade do ajuste? Fundamente a resposta. RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. Autor: Marco Antonio Reis Sugestão de resposta Sim. A caducidade, enqua nto modalidade extintiva da concessão mediante resci são un i latera l do contrato em v i rtude de comporta mento violador das obr igações que regem a execução do serviço, também se ap lica às h i póteses de permissão em virtude do comando do a rt. 40, parág rafo ú n ico da Lei 8 .987 /89 e a rt. 6°, parágrafo ún i co da Lei Estadual-RJ, n. 283 1/97, as qua is permitem a apl icação à perm issão das normas ati nen tes às concessões no que couber. A h ipótese d iz respe ito à fisca lização do delegante e dos encargos do delegatá r io, o que faz inc id i r à permissão as regras referentes à con cessão. Frise-se que a dec la ração de caducidade pelo Estado requer a observância da a) notificação ao concessionár io ou perm iss ionár io qua nto ao descumpr imento, recomen dando-se a adeq uação da conduta dentro de determ inado prazo e b) da insta uração de processo admin istrativo a fim de se respeitar a ampla defesa e contrad itório. Ao final, se for o caso, decla rar-se-á a caducidade por decreto expedido pelo chefe do executivo. Comentário 1 Conforme salienta José dos Santos Carvalho Filho, examinador do concurso e notável jurista: "Sem embargo da denominação, a caducidade não deixa de ser o efeito extintivo de corrente de atuação culposa do concessionário ... {...). A declaração de caducidade impõe a ob servância prévia de algumas formalidades, ensejando atividade vinculada dos agentes da Administração. Primeiramente, o concessionário deve receber a comunicação do seu des cumprimento e a recomendação de ser sanada a irregularidade em certo prazo. Somente após é que o concedente instaurará processo administrativo, assegurando-se ampla defesa ao concessionário. Sendo constatada a inadimplência deste, o concedente declarará a cadu cidade por decreto expedido pelo Chefe do Executivo. Da indenização devida pelo conceden te, relativa aos bens do concessionário, serão descontados as multas e os danos por ele cau sados. (. . .) Não cremos que essa seja a situação jurídica do permissionário diante do contrato que celebrou com o Poder Público. A conclusão, diga-se de passagem, emana do próprio art. 40, parágrafo único, da Lei, que admite a incidência na permissão de regras inerentes à con cessão. Ora, como em relação a esta, o desfazimento unilateral do contrato pela Administração por razões de interesse público a obriga a indenizar o concessionário, o mesmo é de se es perar que ocorra com o permissionário, que, afinal, está prestando o mesmo serviço público que o concessionário poderia executar.(. .. ) A fiscalização é poder jurídico intrínseco a quem delega o serviço. Tem, pois, o permitente o poder (e, por isso, o dever) de verificar se a 1 3 COL EÇÃO P R E PA R A N DO PARA CONC U RSOS comunidade destinatária dos serviços os tem recebido a contento. Se não os tem,é porque o permissionário se desviou do objetivo de interesse público a que se comprometeu quando se propôs a prestar o serviço. E nesse caso a Administração deverá tomar as medidas necessá rias para recompor a situação que propicie o benefício coletivo. (...) Por fim, incidem também as regras pertinentes aos encargos do concedente e do concessionário e aquelas que espe lham direitos dos usuários ... " (ln: fvtanual de Direito Administrativo. 25.ed. São Paulo: Atlas, 2012, pp. 405, 416,41 8,41 9) //////////////////////////////////////,l'//////////////////U//////////,l'/,l'///////////,/////#///////////////////////////////,//////,/////#////////////#//////////////////#/////////////////////,//////#////////////////,1'/////////#////////////#///// (XXXII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2011) 1 7ª questão - Direito Administrativo - É juridicamente possível que ato administrativo praticado no Poder Legislativo seja anulado diretamente pelo Supremo Tribunal Federal? Fundamente a resposta. Autor: Eduardo Fonseca Sugestão de resposta Os atos admin i strativos gera lmente são praticados pelo Poder Executivo, mas os outros Poderes (J ud ic iário e Leg i s lativo) também podem praticá-los, desde q ue no exer cíc io de uma fu nção admin i strativa . Por sua vez, a anu lação do ato admin i strativo é es pécie de exti nção do ato por motivo de i legalidade, podendo ser feita pela própria Ad min i stração Pú blica ou pelo Poder Jud ic iár io . Nesta ú lt ima h i pótese, em regra, o ato não é anu lado d i reta mente pelo Supremo Tribunal Federa l. Contudo, em certos casos, é possível q ue o STF anu le d i retamente ato admi n istrativo praticado no Poder Leg islativo. É o caso, por exemplo, de Ação Di reta de I nconstituc ionalidade que tenha por objeto um ato normativo ed itado pelo Leg i slativo. Sendo o ato normativo espécie de ato admin is trativo, conclui-se que o STF ,ao j u lgar procedente uma AD I , anu la d i retamente o ato ad min i strativo praticado no Poder Leg is lativo. Outro exemplo é o do mandado de segu ra nça i mpetrado por pa rlamenta r com o objetivo de fazer preva lecer o d i reito subjetivo dos membros do Congresso Nacional à correta observâ ncia das regras do processo le g islativo. Ta l reméd io constituc ional tem por objeto um ato admi n istrativo praticado pelo Leg islativo, sendo certo que o STF, ao j u lgar o writ, i rá anu la r d i retamente ta l ato. /////////////////////////////////////////////////////////////////////////#/////////////////////////1'7//////////////////////////////////////////////////////////////////#U//////////////////////////////////////////////U//////////////////////// (XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR -2009) Questão 16 - Direito Administrativo - Quaisos elementos jurídicos e fáticos que impedem a Administração Pública de exercer o princípio da revogabilidade dos atos administrativos? RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA. Autor: Leonardo Zulato 1 4 D I R E ITO A Dtv11 N I STRAT I VO Sugestão de resposta A revogação é a extinção de um ato admin istrativo a nterior por razões de conve n iênc ia e oportun idade. Contudo, a revogab i lidade do ato admin i strativo não é i l imita da . Como lim itação fática, verifica-se que os atos que já exaur i ra m seus efeitos não po dem ser revogados pela imposs ib i lidade de se ati ng i r aqu i lo que já se esgotou. Em relação à l im itação j urídica, afere-se que os atos v inculados, os atos complexos, os atos i rrevogáveis por lei e os meros atos admin i strativos (certidões etc.) não podem ser re vogados. I sso porque a regulamentação normativa destas espécies de atos retira a pos s ib i lidade de atuação d i scr ic ionár ia do admin i strador, ou seja , não há análi se de conve n iênc ia e oportun idade nestes. Ademais, os atos que i ntegram proced imento ou que o decidem são a lcançados pela preclusão processual e, por isso, também não podem ser revogados. Por fim, os atos que geram d i re itos adqu i r idos são i ntang íveis e i rrevogáveis, conforme artigo 5°, XXXVI da CRFB/88. Comentório 1 Resposta baseada em Carvalho Filho,José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 2Y Edição. 2ª Tiragem. Lumes Juris Editora, fls.186; e Mel/o, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª Edição. Editora Malheiros, fls. 464/466. Comentório 2 Os artigos 53, 54 e 55 da Lei n.º 9.184/99 cuidam de hipóteses de extinção do ato ad ministrativo, quais sejam, anulação, revogação e convalidação. O enunciado n.º 473 da sú mula de jurisprudência dominante do E. Supremo Tribunal Federal também trata do tema. ////////////////////////////////U////////////////////////////////////////U//////////////////////////////////////////////H////////////H//////////////Q////////////UQ///////////////////////////////////U/////////////////Q////////////////// (XXXI Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2009) 1 7ª questão - Direito Administrativo - Éjuridicamente possível que o possuidor de terreno público tenha direi - to adquirido à outorga de concessão de uso especial para fins de moradia? É cabível es se tipo de concessão no que concerne a imóveis funcionais no âmbito da administração federal? Autora: Michelle Ribeiro Sugestão de resposta Ta l possib i lidade foi prevista na Medida Provisória 2 .220 de 04/09/2001 e depois i nserida na Lei Federa l 9636/98 através da Lei federa l nº 1 1481/2007. Conforme a rt. 1° da MP 2.220/2001 os pressu postos para a concessão de uso espec ia l para fins de mora d ia são: posse por c i nco a nos até 30 de j unho de 2001 ; posse i n interrupta e pacífica de i móvel urbano público de até 2 50m 2 ; que o uso do terreno seja para fins de morad ia do 15 C O L EÇÃO P R E PA RA N DO PARA C O N C U RSOS possu idor ou de sua fam íl ia e que o possu idor não tenha a propriedade de outro i mó vel u rbano ou rura l. Para José dos Santos Carvalho F i lho, trata-se de d i reito subjetivo à outorga da concessão desde que cumpridos os requ is itos lega is, sendo ato admin i stra tivo v inculado. Quantos aos imóveis fu ncionais no âmbito da adm in istração federa l, ta l concessão não é cabível, em razão da vedação lega l contida no §1 º do a rt. 22 -A da Lei federa l nº 9636/98. Comentório 1 Para José dos Santos Carvalho Filho a concessão de uso especial para fins de mora dia tem natureza jurídica de ato administrativo vinculado, ou seja a Lei que criou o instituto (Lei nº 1 1481/2007 que inseriu o artigo 22-A na Lei 9636/98} não deu margem de discricio nariedade para a Administração Pública conceder tal direito, que consiste, portanto em direi to subjetivo do administrado, desde que cumpridos os requisitos previsto na Medida Provisória 2.220 de 04/09/2001. A Lei federal nº 1 1481/2007 também foi responsável por alterar a redação dos artigos 1225 e 1473 do Código Civil, inserindo a concessão de uso especial para fins de moradia como direito real e possibilitando que esse direito possa ser objeto de hipoteca. , éomentório 2 · · · · ,� "'• ' y Ainda por Carvalho Filho, esse direito real surgiu da necessidade de se criar um insti tuto similar ao usucapião especial de imóvel urbano, previsto no artigo 183, §3° da CRFB e regulado pelo artigo 9° da Lei nº 10257/2001 (Estatuto da Cidade), já que os imóveis públi cos não são suscetíveis de ser adquiridos por usucapião. Comentório 3 Conforme apontado por Marçal Justen Filhoem seu Livro Curso de Direito Administrativo, essa modalidade de concessão admite, conforme artigo 2° da Medida Provisória nº 2.220/2001, modalidade coletiva, na hipótese de posse conjunta e indistinta por conjunto de pessoas para fins de moradia, admitindo-se nessa hipótese que o imóvel tenha área superior a 250 m2, mas devendo ser atribuída a cada possuidor uma fração ideal não superior a esse Limite. Comentório J', Imóveis funcionais são as unidades residenciais de propriedade da União Localizadas na capital do país. Residências de outros estados, ainda quepertencentes a órgãos públicos federais e destinadas a servidores públicos não fazem parte desse universo. 16 D I R E ITO A Dtv11N I ST RAT IVO 1.2. PROVAS ESPECIALIZADAS //////////////////////////////Q/,l'/////////////////////////////#//////#///////Q///////////////////Q/////////#/////////#/////#///#///////#///////////////,1'///##/#///////////////////////////////#////ffe///////////#//////flW///////// (XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO ADMINISTRATIVO - 2014) 1 ª Questão - Criado por lei municipal que lhe atribui papel estritamente consultivo, o Conselho Municipal de Desenvolvimento Urbano de Arara Azul, município de 390 mil habitantes, reunido em caráter extraordinário, resolveu en caminhar representação à Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva local aduzindo, em síntese, o seguinte: a. que não obstante tivesse o Conselho recomendado ao Prefeito a realização de au diência pública com mnpla e prévia divulgação antes elo encaminharnen to à Câmara Municipal elo projeto ele lei elo orçamento anual, aquele ignorara a recomendação; b. que o Prefeito igualmente ignorara requerimento elo Conselho no sentido da revisão do p.lano diretor, aprovado em 2003; c. que o Chefe elo Executivo, à guisa ele dar cumprimento ao plano diretor, lançara uma operação urbana consorciada, para tanto encarninhm1clo projeto ele lei à Câmara Municipal sem atender às solic.i.tações ele prévio acesso pelo Conselho aos clocmnentos e levantamentos pertinentes e de que se realizasse audiência pública com represen - tantes ela commliclade atingi.ela pela referida operação. Instaurado Inquérito Civil pelo Promotor ele .T ustiça e ouvido o Prefeito, este alega que efetivamente consultara o Conselho em toclas as oportu1liclacles, corno deternlina o Plano Diretor, mas que, em razão elo caráter consultivo daquelas manifestações, não estava obrigado a realizar aucliêncj.a ou debate prévio ao encaminhmnento ela propos ta orçamentária nem a revisar necessariamente o Pla110 Diretor, e que este, aliás, se mostrava ainda bastante atual e adequado à realidade mw1icipal. Alegou, ainda, que a implementação do plano diretor é um dever elo Chefe elo Executivo, não havendo qualquer vício na deflagração ela referida operação urbana. Assiste razão ao Conselho nos pontos suscitados na representação? Caso positiva a res posta, quais as providências a serem adotadas visando à satisfação prática cio que poshl lm11 os membros elo Conselho com relação aos pontos em que lhes assiste razão? Há algu ma providência a aclotm· com relação à conduta elo Chefe cio Executivo? Resposta fundamentada. Autora: Bárbara Nascimento A Lei 10.257 /2001, Lei de Política U rbana, é u ma lei de caráter nac ional, funda menta-se nos a rtigos 182 e 183 da CRFB e visa a u ma gestão partici pativa e democrá tica da cidade. 1 7 COLE ÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O NC U RSOS O Estatuto da Cidade, portanto, foi ed itado a luz deste parad igma de constitucio nalismo participativo e democrático, que busca um cidadão ativo, não a penas um c ida dão que vota. O conceito clássico de c idadania na sociolog i a é encontrado em T.H. Marsha ll, para quem a c idadania é um status outorgado àquele que é mem bro p leno de u ma comunidade. Como ser mem bro pleno de uma comun idade (a c idade) sem poss ib i l idade de part ic i pação em sua gestão democrática? I sso não é possível. Portanto, o Estatuto da Cidade traz i nstrumentos para v iab i lizar tal partic i pação, promovendo a c i dadania e reaproximando o cidadão do Estado. Essas são suas bases teóricas. No caso concreto posto, a aná lise deve ser rea l izada em partes. Qua nto ao item a, a d iscussão é sobre o chamado orçamento partic ipativo (art. 4°, I l i , f, Lei 10.2 57 /2001). O a rt. 44 da Lei 10.2 5 7 /2001 exige a rea li zação de aud iênc ia pú blica sobre a proposta de lei orça mentária como cond ição obr igatória para sua aprova ção pela Câmara Mun ic ipal. Contudo, não d iz que isso deve se dar a ntes do enca m i nha mento da le i ao leg is lativo. Portanto, o debate político propic iado pela a ud iência pública pode se dar qua ndo o projeto estiver na Câmara, desde que antes de sua aprovação, sem vício para o processo leg islativo. Quanto ao item b, o plano d iretor foi aprovado em 2003. O art. 40, §3°, da Lei 10.2 5 7 /01, estabelece que ele deve ser revisto a cada 10 a nos. Em 2014, portanto, passa ram-se mais de 10 anos. Note-se também que o plano é obrigatório para cidades com mais de 20 mi l habitantes (art. 41, 1, Lei 10.2 5 7 /01), o que i nclui o Município de Arara Azul. D iante d isso, equ ivoca-se o Prefeito ao afirmar que não está obr igado a revisar o plano, pois ele está obr igado pela lei. O descumpr imento de tal obr igação é tão sério que gera uma h i pótese própria de improbidade admin i strativa do Prefeito (art. 52, VI I , Lei 10.2 57 /01). Quanto ao item c, a operação urbana consorciada é prevista como instrumento do Estatuto da Cidade no a rt. 4°, V, p, e nos art igos 32 a 34. De fato, o cumprimento do p la no d i retor é u m dever do Prefeito, mas à luz dos pr incípios previamente expostos, não pode ser executado de forma arbitrár ia . Por i sso o a rt. 40, §4°, 1 , l i e I l i , da Le i 10.257 /01, prevê que na fiscalização e na implementação do p lano d i retor, o Leg islativo e o Executivo devem ga ra nt i r a realização de aud iências públicas e o acesso e publ ic idade das i nformações. Ma is uma vez, o descumpr imento de ta is obrigações pelo Prefeito en seja a h ipótese t íp ica de i mprobidade do a rt. 52 , V I , da Le i 10.258/01 . Assim, com relação à conduta do Prefeito, é possível que o Promotor proponha ação de improbidade admin istrativa pelos fundamentos já narrados. Para a satisfação prática do que postula m os membros do Conselho, com relação aos pontos em que lhes ass iste razão, o membro do MP pode exped ir u ma recomenda ção, propor um termo de ajustamento de conduta para ver os referidos d i reitos asseg u rados (lembrando que isso não é poss ível no caso da improbidade - art. 17, §1 º, Lei 8.429/92) ou propor ação civi l pública com fundamento no a rt. 1 º, V I , da Lei 7.347 /85 . 1 8 D I R E ITO A D tv1 1 N I STRAT IVO ///#/Q///////////////////////#/Q//////////////////////,////////////////////////////////////////////////////////////AW///////////////////////////////////////////////////////////Q/////Q////////////////////////////////////////////////////// (XXXIII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO ADMINISTRATIVO - 2014) 2º Questão - Esclareçase o parecer do procurador do Município, uma vez adotado como fundamento do subsequente ato administrativo lesi vo ao Erário, pode ensejar a responsabilização daquele por ato de improbidade adminis trativa, e, se positiva a resposta, em quais circunstâncias. Neste caso, analise ainda a responsabilidade do ordenador de despesas que praticou o ato lesivo com base no aludi do parecer. Tendo ocorrido eventual absolvição de ambos em processo administrativo disciplinar interno, que efeitos isto seria sobre a apuração das condutas em sede de to mada de contas especial pelo Tribunal de Contas ou ainda em sede de Inquérito Civil ins taurado pelo Ministério Público para a apuração da responsabilidade dos envolvidos? Resposta fundamentada. Autora: Vania Cime Sugestão de resposta Os pareceres consubsta nc iam espécies de atos admin istrativos, por meio dos qua is são emitidas op in iões de determi nados agentes públicos acerca de matéria sub metida à sua apreciação. Os pa receres podem ser facultativos ou obrigatórios. Facultativos quando a Adm in istração Pública não está obr igada a formalizar a e laboração do pa recer para a prática de certo ato. Obr igatórios quando são em itidos como preli m inar à ema nação do ato que lhe é próprio, em v i rtude de soli citação de órgão ativo ou de controle. Nesse caso, o ato admin i strativo éintegrado pelo parecer, devendo este conter, portanto, todos os elementos necessários à sua validade (competência , forma, fina lidade, motivo e obje to). Ausente qua isquer dos pred itos e lementos, o ato será eivado de i legal idade. Via de reg ra , o parecer não é vincula nte, ou seja , não está o admi nistrador públi co a adotar as razões do pa recer, quando emanar o ato admin istrativo. Aprovado o parecer, o mesmo passa a i nteg ra r o ato, sendo util izado como funda mento do mesmo. Cumpre ressa ltar que o parecer e o ato que o aprova constituem atos admin istrativos d isti ntos. Destarte, não podem ser emanados pelo mesmo agente. Não cabe a responsa bi l ização do parecerista pelo ato p raticado peloAdmin istrador Públ ico, calcado em seu parecer, sa lvo se este for em itido dolosamente, config ura ndo ato de improbidade admin i strativa. Nesse viés, o pa recer do procurador do Mun ic íp io, adotado como fu ndamento de ato admin istrativo lesivo ao Erário, pode enseja r a responsab i lização, caso aquele tenha atuado dolosa mente, i ncorrendo em i mprobidade admin i strativa. Vale ressaltar que o a rtigo 38 da Lei 8666/93 impõe a emissão de parecer j u ríd ico para a aprovação ou ratificação de convênios ou contratos admin istrativos. Todavia, como para ta is atos é necessária a concorrência de condutas de d iversas outras pessoas, somen te cabe a responsabi lização do parecerista quando este agir dolosamente, repise-se. 1 9 COLEÇÃO P R EPA R A N D O PARA C O N C U RSOS l m pende cons ignar que pa rte da doutri na concebe a existência de pareceres vin culantes, ou seja , aqueles exig idos por le i para a feitura de determinado ato admin istra tivo, e que não perm item à autoridade decisória a adoção de conclusão d iversa do con tida no parecer. Conforme outra corrente de pensa mento, constitu indo o pa recer mera emissão de op in ião, seria u m contra senso considerá- lo como vinculante, e is que o parecerista seria transmudado em autoridade decisória . Não obstante, agindo o parecerista de forma dolosa e emitindo parecer que leve a au toridade a praticar ato ímprobo, deverá aquele ser responsabilizado solidariamente com esta. No tocante à possi b i lidade de responsabi l ização dos agentes pú blicos em sede de tomada de contas espec ia l pelo Tribunal de Contas ou em Inquérito Civi l, em que pese a absolvição na seara admin istrativa d isc i pl inar, cabe ressa lta r que a i ndependên cia entre as i nstâncias autoriza a a lud ida responsabi lização. Como é cediço, o processo admin i strativo d isc ipl inar constitui i nstrumento de apuração, pela Ad min istração, de apurações praticadas por agentes públ icos, em seu âmbito. A leg is lação ap licáve l ao referido processo deve emanar do próprio ente públ i co, em razão da competência leg is lativa dos entes da Federação. Ocorre que, nem sem pre o ato que enseja responsab i lidade (civi l ou na esfera do Tribunal de Contas) i rá cor responder a uma i nfração d isc ipl inar. Nesse d iapasão, mesmo não sendo ap licada pun ição disci p l ina r, poderá haver a responsabi li zação em outras esferas. Outrossim, as demais a utoridades não estão adstritas à decisão prolatada em sede de processo admin istrativo d isc ipl inar. O membro do M in i stério Público, no uso de suas atri buições lega is e constituciona is, pode i nstaurar i nquérito civi l, com vistas à apuração de ato de i mprobidade admin istrativa, para angariar elementos necessários à propos itura de ação de im probidade, com fu lcro na Le i 8 .249/92 c/c a rtigo 8° , § 1 º, da Lei 7.347 /1985 . Da mesma forma, o Tri buna l de Contas procederá à tomada de contas, exercendo o controle finance i ro externo da Ad min istração Pú blica, no uso de sua atri bu ição cons tituc ional (artigo 71 da CRFB), independentemente do resultado do processo admin is trativo d isc ipl inar. l m pende observar que as decisões do Tri bunal que resu ltem em im putação de déb ito ou mu lta terão eficác ia de título executivo jud ic ia l, nos termos do a rtigo 73 , § 3º, da CRFB. Cabe assevera r que, consoante a doutri na, o Tri bunal de Contas, no uso de sua com petência para sustar atos admin istrativos, deve observar os pr inc ípios constitucio nais i narredáveis do contrad itório e da ampla defesa, quando de ta is decisões puder de correr a anu lação ou a revogação de ato que benefic ie o interessado. Nesse d iapasão, foi editada a Súmula Vinculante nº 03 ("Nos processos perante o Tri buna l de Contas da Un ião asseguram-se o contrad itório e a a m pla defesa quando da decisão puder resu ltar anu lação ou revogação do ato adm in i strativo que beneficie o i nteressado, excetuada a a preciação de lega lidade do ato de concessão de aposentadoria , reforma e pensão"). 20 D I R EITO A D lv11N I STRATIVO //////////////////////////////,/#////////////////////#//////,1'//////////////////////////////////////////////////////////////////////////,///////////////////////////////////////////////////////////////////////////,W////////////////////////////// (XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE ADMINISTRATIVO - 2012) lº questão - Irresignada com determinado ato administrativo, contra o qual era previsto recurso administrativo com efeito suspensivo no prazo de 15 (quinze) dias, ADRIANA dispensou o recurso e impetrou mandado de segurança no qual postulou a anulação do determinado ato. Pergunta-se: a )É cabível a impet ração nessa h ipótese? b) Pocle r i a ADR JANA ter o [e reciclo o recurso admin i s t ra t i vo e impe t rado mandado e le segu ra nça concom i t an temen te? c) Pocle o juiz ju lga r o rna ndado ele segurança sem o p<1 recer c io represen ta n te cio M i n is tér io Púb l ico? FUNDAMENTE AS R E IJOSTAS E INDIQUE, QUANDO POSSÍVEL f\ FONTE NOHMATlVA. Autora: Vania Cime Sugestão de resposta a) O mandado de segu ra nça consiste em ação com assento constitucional voca c ionada à tutela de d i reito líqu ido e certo contra i lega lidade do Poder Públi co ou de agente de pessoa privada no exerc ício de função delegada. O refer ido reméd io consti tuc ional tem previsão no a rtigo 5°, i nc iso LX IX, da Constituição da República, e é d i sc i pl inado pela na le i 12 .016/09 (d i p loma revogador da Lei 1533/5 1). Há h ipóteses em que o writ não é cabível, como no caso de ato do qual ca i ba recurso admin i strativo com efei to suspensivo, i ndependentemente de caução, consoante 5 °, i nciso 1 , da Lei 12016/09. Tal dispos itivo legal tem recebido cr íticas por pa rte da doutr ina , eis que pa rece exig i r o exaur imento da via admin istrativa como condição para o mandamus. Todavia, a existência de previsão legal (expressa) de recu rso com efeito suspens ivo não obsta o aju izamento da ação. Diversamente, caso haja interpos ição de recurso admin istrativo com efeito suspensivo pelo i nteressado, fa leceria a este i nteresse de ag i r (uma das con d ições de ação). Explica-se: i nterposto recurso na seara admin istrativa, o ato não produ z i rá efeitos, não havendo fa lar em lesão a d i reito a pta a ensejar a im petração do writ. Cumpre ressa lvar que se a lei exig i r caução para a interposição de recurso admi n istrativo, a ju r isprudência passou a admit i r o cabi mento do mandado de seg ura nça, caso o interessado de ixe tra nscorrer o prazo recursal in alb is. I sto porque a exaustão na via admin istrativa também ocorre quando há perda do p razo ou renú ncia ao recurso. M u ito embora não seja a questão sob análise, impende cons ignar que, na h i póte se de omissão do Poder Pú bl ico, em que pese a p revisão legal de recurso, o im petrado poderá impetrar mandado de segura nça. Ora, não havendo ato, não há fa lar em suspen são de seus efeitos. Esta é a ratio do verbete sumula r nº 429, do STF ( "A existência de 21 COL EÇÃO P R E PA R A N DO PA RA C O N C U RSOS recurso admin istrativo com efe ito suspens ivo nãoimpede o uso de mandado de segu rança contra omissão da autor idade"). I nsta observar que, não sendo dotado de efe ito suspensivo o recu rso admin i stra tivo, o mandado de segu ra nça pode ser i mpetrado concomitantemente, em função do risco de lesão, já que o ato possui aptidão para a produção de efeitos, independente mente da decisão fina l na seara adm in istrativa. No entanto, cabe atentar que a propositura do mandado de segurança implicará a desistência do recurso i nterposto no âmbito admin istrativo, haja vista que a i mpetra ção deve ser contra ato da autoridade competente pa ra a sua correção, e ta l d itará o j u í zo com petente, de acordo com as reg ras constituc iona is e i nfraconstituciona is, v.g . , a rt i go 102, i nciso 1 , a línea d ; a rtigo 105, i nciso 1 , a línea b, da Constitu ição da República. Destarte, o mandado de segurança pode ser impetrado, na h ipótese de Adriana dis pensar a solução na via admin istrativa, deixando transcorrer i n albis o prazo recursa l ou renunciando ao recurso. Outro entendi mento configuraria afronta ao principio constitu ciona l da i nafastab i lidade da jurisdição, insculpido no artigo 5°, i nciso XXXV, da CRFB. b) Como brevemente explanado no item anterior, caso a interessada haja i nterpos to recurso na sea ra admin istrativa (com efeito suspensivo, isto é, com a não execução do ato, até a decisão final), e concomitantemente venha a manejar o mandado de segurança, este será i nca bível, em razão da carência do interesse de ag i r, eis que o ato tido por i lega l a inda não possu i aptidão para produzir efeitos no mundo jur íd ico. Nesse caso, como o mé rito do processo não será ju lgado, caberá a impetração de novo mandado de segurança, dentro do prazo decadencial do a rtigo 23, Lei 12016/09, ou o aj uizamento de outra ação, consoante disposto nos artigos 19 e 6°, § 6º, do mesmo d ip loma legal. c) No mandado de segurança, o j u iz deve conceder a oportunidade de manifesta ção ao membro do M in i stério Público, por força do a rtigo 12 da Lei 12 .016/2009 .Todavia, o pa recer do M i n i stério Pú blico não constitui condição sine qua non para o j u lgamento, va le d izer, com ou sem o predito parecer, o j u i z poderá proferir sentença, nos termos do parágrafo ún ico do referido d ispositivo lega l. Somente não pode o j u i z deixar de opor tunizar o pronu nciamento do M i n istério Públ ico, sob pena de nu lidade, em fu nção do d isposto no a rt igo 84 do Cód igo de Processo Civ i l. Ressalte-se que há entendi mento no sentido da desnecess idade de manifestação do M in istério Pú blico no bojo de todo e qualquer mandado de segurança, mas apenas quando houver i nteresse público evidenciado pela natureza da l ide ou pela qualidade da pa rte, conci l iando-se, pois , a previsão lega l de emissão de parecer pelo M in i stério Público com sua missão constituc ional de tutela dos i nteresses sociais e ind ividua is in d isponíve is (art igo 127, caput, da CRFB), bem como com o d i sposto no a rtigo 82 , i nciso I l i , do Cód igo de Processo Civ i l. Destarte, deve haver interesse público na impetração do remédio constitucional, para a intervenção do M inistério Público. Caso este entenda prescind ível sua intervenção, e não emita parecer, o ju iz poderá proferi r a sentença, inexistindo nulidade processual. 22 D I R E I TO A D M I N I STRAT I VO /////////////Q////////////////U////////////////////////////////////////////////////////////U/////Q//////////////////////////////AW///////////////////////////////U///////////////////U////////////////////////////////////////////////////// (XXXII CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA D E ADMINISTRATIVO - 2012) 2º questão - Disserte sobre a competência do Município para instituir normas gerais como instrumento do poder de polícia. Esclareça também o sentido da proporcio nalidade no exercício do poder de polícia? R ES POSTAS FUNDf\M l�NT \ DAS, COM A IND ICAÇÃO, SE FO R O CASO , Df\ FONTE NORMATIVA. Autor: Bruno Rinaldi Sugestão de resposta No que toca à competência do Mun icíp io para institu i r normas gera is como ins trumento do poder de políc ia , é essencia l i dentifica r a matéria a ser reg u la mentada. Afi nal, a Constituição da República prevê trata mentos d iferenciados a depender do tema a ser abordado. À Luz do a rtigo 30, de nossa B íbl ia Política, existem situações que conferem ao Mun ic íp io uma competência exclusiva para regula mentação. Nesses casos, evidente mente, não há d úvidas quanto à poss ib i lidade deste ente editar normas gera i s como i nstrumento do poder de polícia. O que pode ser posto em dúvida é o permissivo constante no inciso l i deste a rti go, isto é, quanto à competência do Mun icíp io para suplementar a leg is lação federal e estadual. Nesses casos, vislumbra -se u ma atuação subs id iár ia da Mun ic ipal idade, a nte a inércia ou omissão dos demais entes. Nessa esteira, é de se conclu i r que caso a matéria deva ser regulamentada pela Un ião ou pelo Estado (vide a rtigos 22, 23 e 24, da Constituição da República, havendo i nércia, não só pode como deve o Mun icípio editar normas gera is no contexto do poder de polícia. I sso porque o poder de polícia é um atr ibuto i ntrinsecamente l igado a u ma pres tação de i nteresse público, e, não havendo normatização gera l, pode ocorrer um conse quente b loq ueio a d i reitos fundamenta i s. Assim, na inérc ia ou omissão, deve o Mun icípio subsid i a riamente ed itar normas gera is e zelar por seu cumprimento. Sempre pert inente observa r que o poder de polícia se desdobra em quatro atri butos, de acordo com a doutrina de Diogo de F igue iredo Morei ra Neto : ordem de polí cia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia. O esta beleci mento de normas gerais está inserto no pr imei ro, que, naturalmente, é indelegável. Ocorre que não se está fa lando de u ma delegação propr iamente d ita, mas a penas de uma atuação subs id iár ia , com foco no cumprimento dos demais atr ibutos, com a i ne rente busca pela eficiência que d isso deflu i - espelhando a orientação i nsculpida no ar t igo 37, caput, da Constituição da República. Sendo assim, o que se sal ienta é que será possível ao M un ic ípio institu ir normas gera is como i nstrumento do poder de polícia em duas hi póteses: nas matérias a ele 23 COLEÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O NC U RSOS constitucionalmente reservadas como sendo de competência privativa (como, por exem plo, a edição de um Código de Posturas) e subsidiar iamente, ante eventual omissão ou inércia dos demais entes, observando-se a fa lta de normas gerais quanto a determinada matéria (e.g . , eventual inexistência de normatização federal ou estadual quanto a dada espécie de dano ambienta l, podendo o Mun icípio institu i r regras próprias). Outross im, no que d i z respe ito ao sentido da proporciona lidade no exerc ício do poder de polícia, é i mperioso destacar que o a ludido postu lado se desdobra em três subprincíp ios : necessidade, adequação e proporciona lidade em sentido estrito. Assim, sua correta apli cação passa pela aná lise destes três vetores de acordo com o caso que se apresente. Além disso, o estudo da i nc idência da proporc iona lidade está atrelado necessa r iamente à verificação da extensão da discric ionariedade, de sorte que quanto maior for esta, maior será o espectro de observância do postu lado em tela. Conforme d ito anteriormente, são quatro os momentos do poder de políc i a : or dem, consentimento, fiscalização e sanção. Tendo i sso em mente, é possível afirmar que a proporcional idade se man ifesta com maior força no pr imeiro destes. Afi nal, deve o leg islador, qua ndo da edição das normas gera is, estabelecer, para o descumpri mento dos deveres i mpostos, sanções que se mostrem adequadas e não ex cess ivamente gravosas. Deve-se, inc lusive, sopesar a existência de outras punições que apresentem melhor "custo-benefício". Nesse ponto, verifica-se que a proporc iona lidade se desti na i ntri nsecamente ao leg islador. Contudo, tendo sido esti pu lada mais de uma possível sanção, há ta mbém no quarto momento do poder de polícia campo para i nc idência do a lud ido postu lado, dada a necessidade de se averiguar qual sanção se mostra mais adequada e razoável. Entretanto, os momentos de consenti mento e fisca lização de polícia denotam atos com maior grau de vinculação, subtra i ndo do i ntérprete o exerc ício da d i scr ic iona r iedade. Não ser ia o caso, pois, de i nc idência da proporc ionalidade, mas s im da verifica ção qua nto ao cumprimento dos requis itos e deveres normativamente estabelecidos. cómentÓrio· · ·· A questão em análise é direta ao definir o que se espera do candidato, determinando a produção de texto dissertativo. Assim, a tarefa que se apresenta de início não é exatamen te averiguar quais os pontos a serem abordados, uma vez que estes foram claramente deli neados, mas sim definir tudo que pode ser inserido na resposta de modo a deixa-la com a maior completude possível. Afinal, é sempre necessário um amplo grau de conhecimento da matéria, e, no caso em tela, isso se faz por meio da abordagem não só dos pontos expressamente referidos, mas também de tudo aquilo que for correlato. Ademais, não se pode olvidar do emprego da maior precisão terminológica possível. 24 D I R E I TO A D lvl l N I ST RATIVO /////////////////////////////Q/////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////,////////////////////////////////////////U/////////////////#/////////////////////////////////////////////////////////U//// (XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO ADMINISTRATIVO - 2010) 1 º questão - Em ação de improbidade administrativa, o re presentante do Ministério Público postula a aplicação de todas as sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429192. Como o agente réu cometera dois atos de improbidade inde pendentes entre si, o autor requer sejam as sanções aplicadas cumulativamente. O juiz, porém, julgando procedente o pedido, aplicou apenas 3 (três) sanções, não cumulando a de suspensão de direitos políticos e a de multa civil, mas cumulando a de reparação dos prejuízos. Opine sobre: a) a aplicação parcial de sanções de improbidade; b) a cumula tividade das sanções; c) a possibilidade de o julgador aplicar sanções não requeridas na petição inicial . Autora: Michelle Ribeiro Sugestão de resposta a) A Le i nº 8429/92 é lacunosa no tocante a a plicação das sanções previstas no seu a rtigo 12 , se possível a ap licação parc ia l ou se devida a a plicação de todas as san ções a li previstas. Dessa forma, coube a doutri na formula r tal parâmetro. No entendi mento de Emerson Garc ia e Rogério Pacheco Alves descrito em seu livro sobre Improbidade Adm in i strativa, o a rtigo 37, §4° da CRFB/88 i mpõe que compete ao leg is lador estabelecer os critérios de gradação das sanções a plicávei s ao agente público ím probo. Desta forma, em a ná lise da redação or ig ina l do referido a rtigo 12, observa-se que o e lenco das sanções se dá de forma ag lut inativa, o que i mpunha ao j u lgador a ap lica ção cumulativa delas, lhe ca bendo apenas rea lizar a dosi metria quanto às sa nções que possuem patamares máximos e mín i mos, em atenção ao princípio da proporc ionalida de tendo por foco a g ravidade e o dolo/culpa do ato ímprobo cometido. Contudo, em atenção a necess idade de conformidade da ap licação das sanções do a rtigo 12 aos d i reitos fundamenta i s do agente ímprobo, o j u lgador, poderia, excepcionalmente e de for ma fundamentada supr imir alguma sanção, já que há funções que não guardam perti nência com o agente ímprobo nem com o ato, como por exemplo a sanção de perda da fun ção pública que não pode ser i mposta aquele que não detenha função públ ica. Contudo, após a alteração leg is lativa do mencionado a rt igo 12, através da Lei nº1 2 1 2 0/2009, o próprio leg islador deu ao j u lgador a possi b i lidade de aplicar as san ções de forma i so lada ou cumulativa. Dessa forma, relevante se faz a pontar os parâme tros a ser usados pelos ju lgadores nessa i nd iv idua lização das sanções tendo o pr incípio da proporc ionalidade como base para a i nd ividua lização das sanções. Através dele, o e lemento volitivo do agente ímprobo (dolo ou cu lpa e suas i ntens idades) bem como o gra u de a lcance do i nteresse público a despeito do ato ter s ido ímprobo, são parâmetros concretos na escolha pelo jud ic iár io das sanções do a rt igo 1 2 . Ou seja , trata-se de u ma relação de adequação (subpri nc íp io da proporcional idade) entre o ato ímprobo e a san ção, devendo o j u lgador ter como parâmetro pr inc ipal a proteção suficiente da probida de adm in i strativa. Por fim, as sanções de ressarcimento do dano e de perda dos bens não devem ser a plicadas isoladamente, pois visam apenas ao ressarcimento do erár io não punindo de forma suficiente o agente ímprobo. 25 C O L EÇÃO P R E PA R A N DO PARA C O N C U RSOS b) Sobre a cumulatividade das sa nções do a rt igo 1 2 , devemos acrescentar ao que j á fo i d ito acima, observações perti nentes a própria narrativa da questão que traz o caso da cumulatividade das sanções ser pedida pelo autor em razão do agente ímprobo ter cometido dois atos de improbidade independentes entre si. Nesse caso a d iscussão se torna mais densa, visto que i nexiste qualquer parâmetro leg is lativo para ta l fato. É o caso do autor da ação de improb idade trazer como causa de ped i r mais de u m ato ím probo e não um ato ím probo que se enquadre em mais de um tipo da lei de i m probida de. Neste segundo caso, sendo ún i co o ato mesmo que se subsumindo a mais de um ti po, ún ico deve ser o fe ixe de sanções do a rtigo 1 2 , ap licadas em atenção aos parâme tros descritos no item "a " desta resposta. J á no prime i ro caso, tantos serão os feixes de ap li cação do a rt igo 1 2 quantos são os atos de improb idade. A problemática d i sso, con forme Emerson Garcia, é quanto as sanções que apresentam del imitação tem pora l, como a suspensão dos d i reitos políticos e a proibição de contratar com o Poder Público. I sso pois caso somados os a nos de cada uma dessas espécies de sanção referentes a cada ato de i mprobidade d isti ntos (com condenações feitas no mesmo processo ou em processos d isti ntos), poderíamos a lca nçar sanções perpétuas. Assim, como não podemos usar por ana log ia os a rtigos do Cód igo Penal e da Lei de Execução Penal sobre concur so materia l de cr i me, pois não se pode usar ana log ia para restri ng i r d i reitos, entende o referido ju rista pela ap licação do s istema da absorção, seg undo o qual as sanções tem pora is i rão se sobrepor. No tocante ao pagamento de multa, esta sanção pode ser fixa da de forma cumulativa para cada ato de i mprobidade sem qualquer problema, vi sto que pena pecun iária . Quanto às sanções de perda da função pú bl ica, ressa rc imento do dano e perda de bens, tam bém não há prob lema na ap li cação para atos de i mprobida de d isti ntos, visto que a função pública só pode ser perd ida uma vez e quanto ao ressar c imento de dano e perda de bens essas sanções são perti nentes aos danos e bens en volvidos em cada ato de im probidade ind ividua lmente considerados, sendo plenamente viável sua cumulação. c) Sobre a possib i lidade de o ju lgador aplicar sanções não req ueridas na petição in ic i a l, esta questão está i nt imamente vinculada com a ap li cação do pr incíp io da corre lação entre o pedido e a sentença nas ações de improbidade admin istrativa. O M in i stério Pú blico na á rea c ível deve observar o pr inc ípio da obr igatoriedade em ag i r (Hugo N ig ro Mazzi lli), obrigatoriedade essa que pode ser exercida com certa d iscr ic ionariedade pelo mem bro do Parq uet, desde que o i nteressepúblico seja i ntegralmente preservado Uá que o objeto perseguido não lhe pertence, mas pertence a coletividade). Contudo, no to cante aos atos de i mprobidade, o autor da ação também não detém o objeto sobre a re lação de d i reito material posto em j u ízo, (que pertence à coletividade de forma gera l que possui o d i re ito à gestão ím proba da admin i stração públ ica) só que as sa nções do a rtigo 1 2 (com exceção do ressarcimento do dano) só podem se r im postas jud ic ia lmen te o que afasta a d iscr ic ionariedade na escolha dos meios para a lcançar a p roteção do i nteresse público (ação civil pú blica ou termo de aj usta mento de conduta). Desta forma, o autor da ação de i m probidade não pode restr ing i r em seu pedido a abrangência das sanções do a rtigo 12 , assim como ocorre na ação penal, em que o M in i stério Pú blico não escolhe a pena a ser aplicada, cabendo ao ju lgador essa dosimetria da pena. Caso equi vocada mente o autor da ação restri ng i r o seu ped ido a ap li cação de apenas a lgumas 2 6 D I R E ITO A D M I N ISTRAT I VO sanções do a rtigo 1 2 cabe ao j u lgador desconsiderar ta l fato e ap licar as sanções tendo por pa râmetro apenas a proporc ional idade em sentido a mplo. I sso, pois, conforme en tend imento do i . j u ri sta Emerson Garcia o pr incíp io da congruência deve ser observado apenas quanto a causa de ped i r descrita na exord i a l e não quanto ao pedido, que deve ser de condenação nas sanções do a rtigo 1 2 da Lei nº 8429/92, para que o j u lgador a pli que a le i como entender adequado. /////////////////////////////////hl/////U////////Q/////////////////////////////////////////U////////////////////////U/////////////b/////////////////////////////////////////////////////////////////////U//////////////////////////////H///Q (XXXI CONCURSO - PROVA ESCRITA ESPECIALIZADA DE DIREITO ADMINISTRATIVO - 2010) 2ª questão- Emação de desapropriação, o Município, re presentado por sua Procuradoria -Geral, declara, na petição inicial, a urgência para os fins de imissão provisória na posse, declaração essa inexistente no decreto expropriató rio. O requerimento para a imissão na posse, porém, só é oferecido 02 (dois) meses após o despacho inicial do juiz. Ao final, o juiz profere sentença fi,Yando a indenização, os ju - ros moratórias e compensatórios e os honorários advocatícios. Diante desses elementos, indaga-se: a ) Deve o j u iz defer i r o pee l i e lo ele i m issão provisór ia na posse? b ) Como e levem se r f ixados os j u ros mora tórios e compensa tórios, no q ue tange ao ter mo inic i a l da con t agem e ao percen tu a l ? c ) É possível que n ão haja condenação em honorá rios advoca t (c ios? Responda just if icadamente as i ndagações, oferecendo os elem.entos nos q ua is se ba searão as respostas. Autor: Uriel Fonseca Sugestão de resposta A solução da questão proposta exige do candidato conheci mentos acerca dos dois mais controversos temas no tocante à fase j ud ic ia l do proced imento de desapro priação. As respostas aos itens formulados dependem de análise das previsões do Dec. Le i n .º 3 .365/41 em cotejo com a jur isprudência dos Tri buna is Superiores. Deste modo, os segu i ntes pontos não podem deixar de ser a bordados pelo candidato: a) Por pressu posto, é necessário del inear que a im issão prévia na posse depende de declaração formal de urgência para que, a part ir de então, o Poder Público a req uei ra expressamente, por petição. O a rt. 15, § 2 °, do referido Dec.- Lei n.º 3 .365/41 não es pecifica o momento da decla ração de urgência , havendo orientação consolidada, entre autores e tri buna is, no sentido de que nada obsta sua efetivação em ju ízo, nos autos da ação de desapropriação (v. STJ , REsp 79.604/AP, Rel. M in . Ari Pargend ler). Ocorre que, se gundo o mesmo d i spos itivo, o req uerimento de im i ssão não se dará , sob nenhuma h i pó tese, depois de 1 20 (cento e vi nte) dias de formalizada a a legação de urgência (v. STJ , REsp 1 . 2 34.606/MG, Rel. M i n. Herman Benja min) . Ass im, no caso, se o período entre a 27 COL EÇÃO P R EPA R A N DO PARA C O N C U RSOS propositura da i n i cia l e o requer imento de i m issão na posse não for ma ior que 120 (cen to e vi nte) d ias, i ndependentemente da data do despacho i n i cia l do j u i z, será ju r id i ca mente viável o atend imento do p leito. b) Quanto aos j uros moratórias, p revalece o d isposto no a rt. 1 5 -B do Dec.-Lei n.º 3 .361/45 , derrogando o que outrora d i spunha a Súmula n.º 70 do Superior Tribunal de J ustiça - hoje, admitida apenas para as pessoas privadas que proponham a ação desa propriatória. Deste modo, a penas incidem ju ros a part ir do d ia 1 º de jane i ro do exercí cio segu inte àquele em que o pagamento deveria ter sido ser feito por precatório, nos termos do a rt. 100 da Constitu ição da República . A taxa prevista no referido d i p loma le gal, segu ndo a doutri na, i nc ide sob o valor fixado na sentença e não pode ser inferior aos 6 %, sob pena de viola r-se a garantia constituc ional da justa i nden ização. c) Os ju ros compensatórios, por sua vez, servem a m i norar os preju ízos decorren tes da perda prematura da posse, esta ndo descritos no a rt. 1 5-A do Dec.-Lei n.º 3 .365/41. I nc idem, vale d izer, caso haja d iferença entre o preço ofertado em ju ízo e o valor apura do em decisão jud ic ia l defi n itiva, a parti r da im issão prévia na posse. Observe-se que o Supremo Tribuna l Federa l, no bojo da ADI 2 3 32-2 , suspendeu a eficácia da expressão "até 6% ao ano" constante do citado d ispositivo, reprist inando orientação consolidada no verbete n.º 618 de sua Súmula de Ju risprudência , segu ndo o qual i nc idem ju ros à ra zão de 12% ao a no. Neste sentido d ispõe a Súmula n.º 408 do Superior Tri bunal de Justiça. No mais , o Supremo também afirmou, em i nterpretação conforme a Constitu ição, que a base de cálculo dos ju ros compensatórios será a d iferença eventualmente apura da entre 80% do preço apurado em ju ízo e o va lor do bem fixado na sentença. d) A condenação em honorários advocatícios, no âmb ito da ação de desapropria ção, depende da verificação de sucumbência do Poder Público. Em outras pa lavras, a sentença jud ic ia l deve fixar va lor de i nden ização maior que o oferecido na esfera admi n i strativa. É o que consta do a rt. 27, § 1 º, do Dec.-Lei n . º 3 .365/41. Comentário Em perguntas que envolvam vários itens, é interessante que o candidato aborde, sistemá tica e separadamente, cada uma das alíneas, independentemente de optar por fazer referência expressa às letras do enunciado ou redigir texto corrido. Ademais, como em qualquer questão de segunda fase sem limite de linhas, a demonstração de conhecimento do tema, ainda que aborde questão não diretamente questionada, é sempre relevante e diferencia o candidato. 28 D I R E I TO C I V I L 2.1. PROVAS PRELI M I NARES ///////////////////////////////////////////////////////////Q//////////////////////////////////////#////////Q///////////hW////////#//////////////////////////////Q//////////#///////////////////////#/#////////#//////////////////AW//// (XX.XIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) 7ª questão - Direito Civil - O abandono afetivo por parte do genitor caracteriza dano moral? Resposta objetivamente fundamentada. Autora: Vanessa Gonzalez Sugestão de resposta Muito embora a i nda exi sta controvérsia na doutr ina e na j u ri sprudência acerca do assunto, em j u lgado parad igmático o Superior Tri bunal de Justiça posic ionou-se no sentido de que o a ba ndono afetivo por parte do genitor caracteriza dano mora l, passí vel de i ndenização, a plica ndo-se ao D i re ito de Fam íl ia as regras estabelecidas no cam po da responsab i lidade civi l.Segu i ndo a relatora M i n. Nancy Andr igh i 1, a Corte entendeu que "amar é faculdade, cuidar é dever". Vale d izer: n i nguém é obrigado a amar u m fi lho2, mas é obr igado a d i spensar cuidado e estar presente na vida da prole. O cuidado como valor j ur íd ico objetivo está i ncorporado ao ordenamento juríd ico pátrio em d iversos d i spositivos Lega i s e constituc iona is (v.g. a rt. 1634, i nc isos 1 e 1 1 do Cód igo Civi l e a rts. 3°, 4° e 5° do ECA), motivo pelo qual a omissão no cumpri mento dos deveres inerentes ao poder fam i l iar pode caracter izar dano moral i ndenizável. Comentórios Os que defendem a tese da impossibilidade de compensação do dano moral decorren te do abandono afetivo entendem que o amor não pode ser mensurado economicamente, bem como que ninguém pode ser compelido a amar, razão pela qual é inviável a apreciação da questão sob a ótica da responsabilidade civil. 1. STJ,REsp 1 .15 9.242-SP, Rel. M i n . Nancy Andrigh i , ju lgado em 24/4/2012 2 . Justamente por tal fundamento é que ação semelhante, mas cuja causa de pedir era a "falta de amor", foi j u lgada improcedente pelo STJ (vide REsp 7 5 7.411/MG, Rel. M i n istro Fernando Gonçalves, j . 29.1 1.2005). N ote-se que amar não é dever ou d i reito e a falta de amor não g era indenização. 29 COLE ÇÃO P R E P A R A N D O PARA C O N C U RSOS No entanto, de acordo com o entendimento recente no STJ e de parte da doutrina es pecializada, não há qualquer óbice à aplicação da teoria da responsabilidade civil no âmbi to do Direito de Família. Decorrência disso é o fato de que todo aquele que por ação ou omissão causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito (arts. 186 e 927 do Código Civil). Note que o STJ não fala em indenização por falta de amor, mas sim em indenização por descumprimento do dever objetivo de cuidado que os pais devem ter com sua prole. Justamente por tal fundamento é que ação semelhante à mencionada na sugestão de res posta, mas cuja causa de pedir era a 'falta de amor'; foi julgada improcedente pelo STJ (vide REsp 757.41 1/f'vfG, Rei. Ministro Fernando Gonçalves, j. 29.11 .2005). Note-se que amar não é dever ou direito e a falta de amor não gera indenização. Em suma, caso haja abandono afetivo, com o descumprimento de deveres impostos pelo ordenamento jurídico aos pais, verifica-se a possibilidade de os filhos pleitearem judi cialmente compensação por danos morais. /////////U///////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////////.1/////////////////////////////////////////////////////////////////////#//////////////////////////////,/#///#///////U/////U//// (XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) 8º questão - Direito Civil - É admissível a revisão de contrato por fato superveniente que tome excessivamente onero sa a prestação do fornecedor numa relação de consumo? Autor: Marco Antonio Reis Sugestão de resposta A despeito de o leg islador ordinário e lencar explicitamente como d ireito básico do consumidor, e não do fornecedor, a revisão das cláusulas em razão de fatos superven ien tes que as tornem excessivamente onerosas (Lei 8.078-90, a rt. 6° , V), em nítida homena gem à teoria da base objetiva do negócio jurídico (Theorie der objektiven Geschaftsgrundlage) desenvolvida por Larenz em superação à teoria da base subjetiva do negócio de Oertmann, é admiss ível a apl icação do instituto da revisão contratual ao for necedor numa relação de consumo. Pri meiro porque o CDC, art. 4°, 1 1 1 , prevê como princí pio a harmon ização dos interesses dos participantes da relação de consumo, salientando a necessidade de boa-fé e equi líbrio nas relações, d i reitos e deveres entre fornecedores e consumidores. O princípio da equ idade contratual encerra nota essencial à teoria da base objetiva do negócio q ue i nforma a revisão nos termos da pergunta. A CRFB, a rt. 170, caput, e i nc iso IV, põem em relevo a necessidade de um mercado estável, p reservando a seguran ça e a livre i n ic iativa. Por fim, o CDC, a rt. 51 , parágrafo 2°, esti pula q ue a nulidade de cláu sula abusiva , quando ausente, apesar dos esforços de integração, inva l ida o contrato quan do decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. O CDC não pode ser i nterpretado corno mecan ismo de desestab i lização do mercado e aplicado un i lateralmente, sob pena de fe r i r a harmon ização dos interesses acima mencionados. 30 D I R E I TO C I V I L Comentório 1 O excelente artigo da lavra de Luiz Roldão de Freitas Gomes Filho, membro da Banca Examinadora, na revista do /vf PERJ, intitulado ':4 sociedade empresária como fornecedora e o Código de Defesa do Consumidor'; assevera que: Não obstante reconheça o legislador a con dição de vulnerabilidade do consumidor e busque protegê-lo amplamente, é nítida sua preo cupação em estabelecer uma relação de consumo baseada na boa-fé e equilíbrio entre seus participantes, de forma que o fornecedor tenha também os direitos respeitados. Constitui grave equívoco ter o coe como "instrumento de terrorismo" ou "elemento desestabilizador do mercado"10, na medida em que visa à harmonia e transparência nas relações de consumo, conferindo segurança não só ao consumidor, mas de igual modo ao fornecedor''.(ln: Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro n.33 jul-set, 2009, p. 60) Comentório 2 Veja-se o escólio de Rogério Ferraz Ooninni: Pelo disposto no § 2° do art. 51 do coe, vê-se que não somente o consumidor pode va ler-se da resolução contratual, mas também o fornecedor, pois não teria qualquer sentido con servar um contrato que traga ônus excessivo a qualquer dos contratantes. O fornecedor pode, eventualmente, pelo disposto neste artigo, estar impossibilitado de cumprir com uma obriga ção contratual que lhe cause ônus excessivo, o que configuraria uma violação ao art. 4°, Ili, do CDC, pelo qual os contratos devem ser celebrados e executados sempre com supedâneo na boa-fé e no equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (Apud AVELAR, Ednara Pontes de. Considerações sobre o § 1°, Ili do art. 51 do CDC. Disponível em: http./;'vvww.direi tonet.com.br/artigos/exibir/1 756/Consideracoes-sobre-o-1 °-11/-do-art-51-do-CDC) ///////////////////////////////////Q//////////////fl'//////////////////////////////////////////////////,//////////////////////////////////////////////////////////////#///////////////////////////////////////////////////////1'///////////////////U (XXXIII Concurso - PROVA PRELIMINAR - 2014) 9º questão - Direito Civil - Em que consiste a desconsideração inversa da personalidade jurídica? É cabível em nosso sistema jurídico? Resposta objetivamente fundamentada. Autor: Marco Antonio Reis Sugestão de resposta A desconsideração inversa da personalidade jurídica é uma construção doutrinária, acolhida pela ju risprudência do STJ , desenvolvida a parti r de interpretação teleológica do art. 50 NCC/02, consistente no afastamento da autonomia patrimonial (a qual é efeito da aqu isição da personalidade pelas pessoas j urídicas) da pessoa juríd ica para que, ao invés de se ating i r o patri mônio dos sócios, como na regra do a rt.50,CC, ati nja-se a sociedade e o patri mônio social desta, de modo a responsabi lizá-la por obrigações do(s) sócio(s). Tal se dá em virtude de atos praticados pelo(s) sócio(s), ou por i nterposta pessoa, nos quais há, dolosa e fraudulentamente, o esvaziamento do patrimônio pessoal do sócio para fazê - lo se confundir com o da pessoa j uríd ica . Como exemplo, a prática de atos por um dos 31 COLEÇÃO PREPA RANDO PARA CONCURSOS cônjuges para fraudar a partilha, transferindo bens do seu próprio patr imônio para a pes soa ju ríd ica da qual é sócio em preju ízo do outro cônjuge em d ivisão legal de bens. Comentório 1 Há, também, confusão patrimonial e desvirtuamento da finalidade, caracterizando o mesmo abuso de direito presente na leitura tradicional do art. 50. Como exemplo, no direito de família: a incidência da desconsideração inversa como forma de atacar a fraude
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