Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

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ADIN: AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é a ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, contraria a Constituição Federal.
A ADI é um dos instrumentos daquilo que os juristas chamam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. Em outras palavras, é a contestação direta da própria norma em tese.
Outra forma de controle concentrado é a Ação Declaratória de Constitucionalidade. O oposto disso seria o “controle difuso”, em que inconstitucionalidades das leis são questionadas indiretamente, por meio da análise de situações concretas.
Partes
Somente as seguintes pessoas/ entidades podem propor esta ação: • Presidente da República; • Mesa do Senado Federal; • Mesa da Câmara dos Deputados; • Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal • Governador de Estado ou do Distrito Federal; • Procurador-Geral da República; • Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; • Partido político com representação no Congresso Nacional; • Confederação sindical ou entidade de classe no âmbito nacional.
Não pode haver intervenção de terceiros no processo, ou seja, partes que não estavam originariamente na causa não podem ingressar posteriormente.
Tramitação
A petição inicial deve conter cópia da lei ou do ato normativo que está sendo questionado. Ela deve ser fundamentada, caso contrário pode ser impugnada de imediato pelo relator. O relator deve pedir informações às autoridades de quem emanou a lei, tais como Presidente da República, Congresso Nacional, para estabelecer o contraditório. Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos requerentes, o relator poderá ouvir outros órgãos ou entidades. Caso haja necessidade de esclarecimento da matéria, podem ser designados peritos para emitir pareceres sobre a questão ou chamadas pessoas com experiência e autoridade no assunto para opinar.
O Advogado-geral da União e o Procurador-Geral da República devem se manifestar nos autos. Quando houver pedido de medida cautelar, só poderá haver concessão pela maioria absoluta dos ministros que compõem o Tribunal, ou seja, por Seis votos. Somente em casos de excepcional urgência, a cautelar poderá ser deferida sem que sejam ouvidas as autoridades de quem emanou a lei. Uma vez proposta à ação, não se admite desistência.
A decisão sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei somente será tomada se estiverem presentes na sessão de julgamento pelo menos oito ministros. Uma vez proclamada à constitucionalidade em uma ADC, será julgada improcedente eventual Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a mesma lei. Do mesmo modo, uma vez proclamada a inconstitucionalidade em ADI, será improcedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade contra a mesma norma. Contra a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em ADC e ADI não cabe recurso de qualquer espécie, com a exceção de embargos declaratórios. Consequências jurídicas
A decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem eficácia genérica, válida contra todos e obrigatória. A lei também diz que se gera o efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, que não podem contrariar a decisão. Ocorrem ainda efeitos retroativos, ou seja, quando a lei é declarada inconstitucional, perde o efeito desde o início de sua vigência.
A decisão do Supremo Tribunal Federal passa a surtir efeitos imediatamente, salvo disposição em contrário do próprio tribunal. Quando a segurança jurídica ou excepcional interesse social estiverem em jogo, o STF poderá restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do trânsito em julgado ou outro momento a ser fixado. Essa decisão depende da aprovação de dois terços dos ministros.
Fundamentos legais
Constituição Federal, artigo 102, I, a. Lei 9868/99. Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, artigos 169 a 178.
(ADC) AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 
A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) foi introduzida no ordenamento jurídico pela Emenda Constitucional n.º 3/93 com a alteração da redação do artigo 102, inciso I alínea a, e acréscimo do § 2º ao referido artigo, bem como o § 4º ao artigo 103, todos da Constituição Federal, tendo o sua disciplina processual sido regulamentada pela Lei 9.868/1999.
Busca-se por meio desta ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Objeto
O objeto da referida ação é lei ou ato normativo federal.
Competência
O órgão competente para apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade é o STF de acordo com o artigo 102, I, a, da Constituição Federal de 1988.
Legitimados 
Serão os mesmos para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI):
a) o Presidente da República; 
b) a Mesa do Senado Federal; 
c) a Mesa da Câmara dos Deputados; 
d) a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 
e) o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 
f) o Procurador-Geral da República; 
g) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; 
h) partido político com representação no Congresso Nacional; 
i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. 
Procedimento
O procedimento na Ação Declaratória de Constitucionalidade é o mesmo a ser seguido que na Ação Direta de Inconstitucionalidade genérica, só que aqui o Advogado-Geral da União não será citado, visto que não há ato ou texto impugnado.
É vedada a intervenção de terceiros e a desistência da ação após a sua propositura. 
A decisão é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo ser objeto de ação rescisória. 
Na ADC, é requisito obrigatório a demonstração de controvérsia relevante sobre a norma objeto da demanda (art. 14, III da Lei 9.868/99).
A decisão da ADC, por maioria absoluta dos membros do STF, também produz efeitos “erga omnes” (contra todos), “ex tunc” (retroage) e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e Poder Executivo. Não produz efeito vinculante apenas em relação ao Poder legislativo.
Tendo em vista que quando o Supremo Tribunal Federal decide a ADC decide também a prejudicial em todos os processos concretos, haverá diversidades processuais nos processos concretos: 
a) Se o juiz não tinha decidido: não decidirá mais, irá se reportar ao que o STF já decidiu, julgando a ação improcedente. 
b) Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade e transitou: o efeito vinculante não tem força capaz de rescindir automaticamente a sentença transitada em julgado, mas pode servir de fundamento para ação rescisória e cabe liminar. 
c) Se o juiz já tinha decidido pela constitucionalidade, mas não transitou. Houve recurso e a decisão do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O Tribunal confirma a decisão do Juiz, aplicando a decisão do STF no recurso da parte. 
d) Se o juiz tinha decidido pela inconstitucionalidade, mas não transitou. Houve recurso e a decisão do STF sobre a prejudicial foi pela constitucionalidade: O Tribunal irá desfazer a decisão do juiz.
Medida Cautelar
Competência – a competência para decidir sobre a medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade cabe ao Supremo Tribunal Federal.
Legitimidade - Os mesmos legitimados. A medida cautelar sempre será incidental, nunca preparatória.
Concessão da medida - O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objetivo da ação até seu julgamento definitivo. (art. 21 da Lei 9868/99).
 Efeitos da Decisão
A decisão de concessão da cautelar tem eficácia “erga omnes” (contra todos) e vinculante, em razão do poder geral de cautela do Supremo Tribunal Federal.
Bases:artigo 102, inciso I alínea a, e § 2º, § 4º do artigo 103, todos da Constituição Federal, e artigos 13 a 28 da Lei 9.868/1999 (Normas das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e Declaratória de Constitucionalidade).
ADPF: Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
É chamada de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) a ação destinada a evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (união, estados, Distrito Federal e municípios), incluído neste rol os atos anteriores à promulgação da Constituição Federal. Formalmente, a ADPF é classificada como uma ação de controle concentrado de constitucionalidade. A arguição é considerada o mecanismo mais pragmático para proteger a integridade do ordenamento jurídico, pois, quando todos os outros meios não são adequados para proteger os fundamentos lógico-jurídicos (espalhados na forma de normas e princípios) da Constituição Federal, este instituto entra em cena.
Tal ação foi introduzida pela emenda constitucional número 3 de 1993, que adicionou o parágrafo primeiro ao artigo 102 da Constituição, disponibilizando mais uma forma de exercício do controle constitucional. Seu regulamento detalhado veio com a Lei número 9.882 de 1999.
Assim como todas as ações de controle de constitucionalidade, a ADPF tem como objetivo a prevalência da rigidez constitucional e a segurança jurídica, expurgando do ordenamento os atos normativos que estejam incompatíveis com o texto constitucional, garantindo desse modo a supremacia formal da Carta Magna e a conformidade das normas infraconstitucionais ante a norma maior.
A característica peculiar da ADPF está no princípio da subsidiariedade, que está prevista no art. 4º, § 1º, da lei 9.882, que dispõe não se admitir a ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O objeto da ADPF são os atos do Poder Público, que violem ou ameacem violar preceito fundamental. Entende-se que preceito fundamental é uma figura que possui uma amplitude conceitual maior que a de princípio, e que se encontra na norma fundamental hipotética dos ensinamentos do austríaco Hans Kelsen. Desse modo, é possível concluir que a violação de um preceito fundamental viola várias normas e princípios constitucionais de uma só vez. A ADPF 130/DF, que declarou como não recepcionada a Lei de Imprensa, (lei 5.250/1967), é um exemplo de violação de vários princípios e normas constitucionais.
A arguição é prevista ainda quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal e estadual. Importante frisar que sua aplicação é vedada no caso de controvérsias constitucionais concretamente já postas em juízo. Na prática, a ADPF serviu como preenchimento de uma lacuna deixada pela ação direta de inconstitucionalidade, que não atingia atos normativos que já estavam em vigor antes da promulgação da constituição. O instituto, de qualquer modo, ainda é pouco utilizado, havendo poucas ADPF para se analisar melhor seu funcionamento e alcance.
Bibliografia:
CARRILHO JÚNIOR, Paulo Almeida. ADPF - Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Conceito de preceito fundamental. Fundamento lógico-transcendental da validade da constituição jurídico-positiva. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10158&revista_caderno=9 > . Acesso em: 17 out. 2012.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO – ADO.
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO é a ação pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo.
Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na Constituição fique sem produzir efeitos. 
Desta forma, a ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo Tribunal Federal determinará a elaboração da norma em até 30 dias. 
PREVISÃO CONSTITUCIONAL
A Constituição Federal de 1988 adotou a ação de inconstitucionalidade por omissão em seu art. 103, § 2°:
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.
A Lei 12.063/2009, que acresceu o Capítulo II-A a Lei 9.868/1999, trouxe a disciplina processual para a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO.
Espécies de Omissão
A omissão poderá ser total ou parcial. 
A omissão total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar.  
A omissão parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente
A inconstitucionalidade por omissão parcial poderá ser parcial propriamente dita ou parcial relativa.
Omissão parcial propriamente dita – a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto.
Omissão parcial relativa - surge quando a lei existe e outorga determinado benefício a certa categoria mas deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada.
Ressalte-se que o Poder Judiciário não tem poder legislativo, portanto não pode aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal).
PROPOSIÇÃO.
Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: 
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; 
V- o Governador de Estado ou do Distrito Federal; 
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Procedimentos
A petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão indicará: a) a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; b) o pedido, com suas especificações. 
A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentado em 02 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão. 
A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. 
Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial. 
Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência. 
Os titulares legitimados poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. 
O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias.  
O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações. 
Medida Cautelar
Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22 da Lei n.º 9.868/99 poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 05 (cinco) dias. 
A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal.O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no prazo de 03 (três) dias. 
No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. 
Concedida à medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional.
Decisão
Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, da Lei n.º 9.868/99 será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. 
Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. 
BASES:
Artigo 102 § 3º da Constituição Federal, e artigos 12-A a 12-H da Lei 9.868/1999 instituído pela Lei 12.063/2009– Regulamentação Processual da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO e os citados no texto.
Hans Kelsen e a Teoria Pura do Direito.
Quando temos o privilegio de estudar Hans Kelsen, seja em qualquer de seus livros, podemos entender o porquê do alcance de sua influência e notoriedade. Seus dois últimos livros, Teoria do Direito e Teoria Geral do Direito e do Estado, condensam praticamente sua obra no que diz respeito a Teoria Pura do Direito. Passando por conceitos como o que é a justiça, da ciência jurídica, e da Direito como Ciência aos olhos de Direito Social e Privado.
Com uma produção científica embasa sua importância e justificativa não apenas no que concerne aos aspectos da biografia de Hans Kelsen, mas também porque sua obra apresenta-se hodiernamente como uma relevante contribuição para a moderna ciência do Direito. Frise-se que as assertivas conteudísticas do estudo ora apresentado não têm o escopo de exaurir a biografia e obra de Hans Kelsen, mas tão somente destacar algumas das passagens pessoais e de sua obra que deixaram marcas indeléveis na sociedade dos séculos XX e XXI. Retirou o Direito de uma plataforma enevoada e lhe entregou o caráter de ciência pura, altiva, (Alexandre Botelho)
O maior objetivo da obra kelseniana foi analisar e propor os fundamentos e métodos da teoria jurídica. O pensamento de Hans Kelsen seria identificado com o intuito de atribuir à ciência jurídica método e objetos próprios, suficientes para vencer confusões metodológicas e de possibilitar ao jurista uma autonomia científica [20].
Com esse intuito, Hans Kelsen propôs o princípio da pureza, de acordo com o qual o enfoque normativo deveria ser o fundamento do método e objeto da ciência jurídica. Para o jurista, o Direito deve ser reconhecido como norma e não como valor transcendente [21].
O pensamento científico de Hans Kelsen muito se assemelhava a filosofia do Círculo de Viena, do qual ele participou e atuou como jurista. No começo do século XX, tal círculo reunia intelectuais do porte de Carnap, Wittgenstein, Schlick e Freud[22].
Segundo Jean Lacoste, o Círculo de Viena defendia uma filosofia antimetafísica, intimamente ligada às ciências da natureza, à lógica e à matemática. O propósito do Círculo de Viena era romper com a metafísica[23], ou seja, o estudo da essência do mundo, do ser e da realidade para além das ciências tradicionais[24].
O Círculo de Viena buscava na ciência a fundamentação de conhecimentos verdadeiros, assim como ocorre nas ciências exatas, nas quais se têm resultados precisos. Há uma relação entre a filosofia defendida pelo Círculo de Viena com a do positivismo, pois ambas são caracterizadas pelo cientificismo, pela concepção que reconhece a superioridade da ciência sobre as demais formas de conhecimento [25]
O maior objetivo da obra kelseniana foi analisar e propor os fundamentos e métodos da teoria jurídica. O pensamento de Hans Kelsen seria identificado com o intuito de atribuir à ciência jurídica método e objetos próprios, suficientes para vencer confusões metodológicas e de possibilitar ao jurista uma autonomia científica[20].¨¨¨¨
Norberto Bobbio esclarece que o direito positivo é
“[...] posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como “lei”. Logo, o positivismo jurídico nasce do impulso histórico para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva – ou, de qualquer modo, absolutamente prevalente – do direito, e seu resultado último é representado pela codificação “[27]. 
O positivismo jurídico é doutrina que se contrapõe ao direito natural. Enquanto aquele é posto pelo poder soberano do Estado, materializado nas leis e válido em determinada comunidade jurídica, este é estabelecido pela natureza e existe em qualquer lugar independente de legislação, convenção ou qualquer outro expediente imaginado pelo homem.
Acerca do positivismo lógico, Fabio Ulhoa Coelho complementa:
“Progressivamente, a expressão passou a designar uma postura epistemológica de busca de rigor nos resultados alcançados pelo conhecimento. A denominação positivismo lógico para identificação da filosofia produzida pelo Círculo de Viena se insere, por exemplo, nesse contexto”[28].
O positivismo lógico é uma corrente filosófica que prega que o conhecimento é a fonte do saber, e julga que a linguagem perfeita para o pensamento é a das ciências, especialmente a da matemática e a da física[29].
Kelsen na verdade pretendia ser matemático, e a preferência por números talvez justifique o sistema kelseniano, baseado na certeza e na exatidão, assim como ocorre nas ciências exatas. Por isso, o sistema kelseniano é “[...] erigido de forma praticamente binária, com a norma contendo praticamente todo o Direito”[30].
De 1919 a 1930 Hans Kelsen é designado professor na Universidade de Viena. Aí tem origem à chamada Escola de Viena[31], da qual participaram “discípulos da envergadura intelectual de Alf Ross, Lecaz y Lacambra e Recaséns Siches [...]”[32].
De 1930 a 1933 Hans Kelsen leciona na Universidade de Colonia. Em 1933, por determinação do governo nacional-socialista de Hitler, Kelsen deixa a universidade e muda-se para Praga[33].
Por volta do ano de 1940, tendo sido anexada a “[...] Áustria pelo III Reich, e diante de sua origem judaica, Kelsen viu-se forçado a emigrar para os Estados Unidos, deixando a Europa, que sucumbe ao julgo nacional-socialista”[34].
Kelsen era judeu e, assim como o notável compatriota Franz Kafka, viveu o dilema de ser judeu, falando o idioma alemão e tendo por berço uma cidade eslava[35].
Hans Kelsen teve uma vida marcada por experiências difíceis. Nesse contexto, pode-se falar em episódios que marcaram, de modo geral, a intelectualidade judaica. Joana Neves esclarece que
“Os judeus tiveram decretada sua “incapacidade legal permanente”, tornando-se alvos de perseguições de toda a ordem. [...] leis radicais foram impostas [...], excluindo os judeus do voto e das atividades comerciais e industriais, confinando-os em guetos ou campos de concentração e expulsando-os do país “[36].
Com o advento do nazismo, Hans Kelsen não teve alternativo a não ser emigrar para os Estados Unidos[37]. Na época os judeus foram alvo de perseguições pelo regime nazista[38].
Em 1941, Hans Kelsen ingressou na Universidade de Harvard. Em 1943, a convite de Roscoe Poud, tornou-se professor de Ciência Política da Universidade de Berkeley, nos Estados Unidos da América, onde permaneceu até morrer em abril de 1973, aos 91 anos de idade[39].
Tércio Sampaio Ferraz Júnior assevera que “a obra de Kelsen ainda o mantém vivo. Suas implicações para a ciência jurídica, para a lógica da norma, para a aplicação do direito são tão fecundas que, por mais que o critiquemos, não deixam de desvendar novos ângulos, novos encaminhamentos”[40].
Durantetoda sua existência, o mestre austríaco teve uma produção literária intensa e constante, correspondendo a uma vasta bibliografia[41]. Nesse viés, Alexandre Botelho corrobora: “Kelsen é considerado o maior jurista do século XX. A sua obra é gigantesca e de um rigor extraordinário”[42].
Tércio Sampaio Ferraz Júnior afirma que Kelsen em toda a sua existência dedicou-se a escrever sobre diversos temas e
“[...] publicou um considerável número de trabalhos que, incluindo traduções e reimpressões, alcança mais de 620 títulos. Por outro lado, os textos que versaram especificamente sua obra superam a cifra de 1200[43]”.
Em sua vida dedicada à ciência do Direito, Hans Kelsen compôs uma numerosa obra voltada à criação de um método científico para o conhecimento jurídico, sendo que sua produção literária mais famosa voltada à ciência jurídica é Teoria pura do direito[44].
Preliminarmente deve ser observado que a teoria pura do direito não se trata somente do nome de um livro, mas de um projeto de Hans Kelsen de elevar o direito à posição de verdadeira ciência jurídica. As suas produções literárias, incluindo as edições da Teoria pura do direito até a Teoria geral das normas voltavam-se para a elaboração de uma teoria do direito positivo[45].
No ano de 1933, em Madri, surge a primeira edição da Teoria pura do direito. Referida obra teve quatro edições, sendo que a segunda ocorreu no ano de 1934, em Viena, a terceira no ano de 1953 na Suíça e a quarta em 1960, em Viena. No percurso editorial houve aumento do tamanho da obra, mas não ocorreram variações em demasia da orientação nuclear de suas postulações[46].
A concepção de norma em Hans Kelsen tem como premissa a distinção entre as categorias do ser e do dever ser. Para Kelsen, o Direito, segundo Lambroso“[...] é um sistema de normas que regulam o comportamento humano. Com o termo “norma” se quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”[47].
A norma determina a maneira pela qual o indivíduo se deve conduzir, mas não prescreve como ele irá se conduzir de fato. Nesse sentido, a norma é um dever ser, pois prescreve uma ordem de conduta.
Kelsen assevera que “[...] a norma é um dever-se e o ato de vontade de que ela constitui o sentido é um ser”[48]. O ser é constituído por um ato volitivo do indivíduo de que algo deve ser realizado de determinada maneira.
Em Teoria pura do direito, Hans Kelsen pretendeu libertar a ciência jurídica de quaisquer influências de outras ciências, tais como a Filosofia e a Sociologia. Para Tércio Sampaio Ferraz Junior, “[...] Kelsen propôs o que denominou princípio da pureza, segundo o qual método e objeto da ciência jurídica deveriam ter, como premissa básica, o enfoque normativo. Ou seja, o direito, para o jurista, deveria ser encarado como norma (e não como fato social ou como valor transcendente)”[49].
Hans Kelsen pretendia a purificação da ciência do Direito não exatamente livre das concepções socioeconômicas e políticas, mas com a finalidade de isolar tal ciência daquela ideologia jurídica imaginada pelos juristas da época.
Adrian Sgarbi afirma que o maior propósito do mestre vienense foi “[...] a elaboração de uma teoria do direito positivo que fosse independente dos particularismos da realidade de cada país”[50].
O objetivo de Kelsen não foi o de negar os aspectos multifaciais do fenômeno complexo que é o Direito, mas eleger, dentre eles, um que fosse compatível de forma autônoma para o jurista. Para Hans Kelsen, uma ciência que abrangesse tudo poderia estar sujeita a se perder em debates inférteis ou de não se impor de acordo com os critérios de rigor referentes a qualquer pensamento que se dissesse científico[51].
Outra obra de destaque do mestre austríaco, denominada Teoria geral do Direito e do Estado, foi publicada no ano de 1945 em Berkeley, nos Estados Unidos[52].
Em sua Teoria geral do Direito e do Estado, Hans Kelsen traçou dois objetivos: o primeiro era apresentar “[...] os elementos essenciais daquilo que o autor veio a chamar ‘teoria pura do Direito’”[53]. Em seguida, Kelsen diz que seu segundo propósito era “[...] dar a essa teoria uma formulação tal que a capacitasse a abranger os problemas e as instituições do Direito inglês e americano”[54].
A finalidade da teoria geral do direito kelseniana é obter uma explanação científica das ordens jurídicas parciais que constituem as comunidades jurídicas correspondentes, visto que o direito positivo é sempre o direito de uma comunidade definida[55].
Hans Kelsen afirma que a teoria geral do direito tem de obter seus conceitos exclusivamente do conteúdo das normas jurídicas positivas, visto que o objetivo desta teoria é habilitar o jurista interessado em uma ordem jurídica particular, o advogado, o juiz, o legislador ou professor de Direito a compreender e descrever do modo mais exato possível o seu próprio Direito[56].
Para Hans Kelsen, a teoria geral está voltada para uma análise estrutural do Direito positivo e explica que quando a doutrina é denominada de teoria pura do Direito significa que ela está sendo conservada livre de elementos estranhos ao seu objeto particular (econômicos, filosóficos, ideológicos e políticos), ao método de uma ciência cujo único objetivo é a cognição do Direito e não a sua formação[57].
Por volta de 1955 surge A democracia, livro em que Hans Kelsen discorre acerca do fenômeno democrático, o qual é fundamentado em dois pressupostos elementares: liberdade e igualdade. Neste livro, Hans Kelsen aduz que a autodeterminação política é que fundamenta o poder, pois a ordem social dever ser criada por aqueles que estão igualmente submetidos a essa ordem e arremata: “Democracia significa identidade entre governantes e governados, entre sujeito e objeto do poder, governo do povo sobre o povo”[58].
Para Hans Kelsen, o que caracteriza a democracia é a síntese dos princípios da liberdade e da igualdade. Afirma que, partindo-se da premissa de que todos são iguais, em princípio poder-se-ia pensar que ninguém deveria mandar em ninguém. Posteriormente menciona que a experiência mostrou que para ser igual é necessário deixar-se comandar. De acordo com Hans Kelsen, a ideologia política não renega unir liberdade com igualdade[59].
Em 1957 foi publicada outra obra de destaque do mestre austríaco, intituladaO que é justiça? Hans Kelsen afirma que “os ensaios reunidos neste livro tratam dos problemas da justiça e de suas relações com o Direito, a filosofia e a ciência”[60].
Hans Kelsen chama a atenção do leitor quando trata acerca do tema justiça, pois nenhum outro assunto foi discutido com tanta paixão, inclusive as mentes mais célebres nunca antes “[...] meditaram tão profundamente. E, no entanto, ela continua até hoje sem resposta”[61].
A justiça consiste numa propriedade possível, mas não indispensável de uma ordem social. O homem é considerado justo se seu comportamento vai ao encontro de uma ordem social considerada justa. A ordem social é justa quando regula o comportamento humano de modo que agrade a todos e todos encontrem nela a felicidade[62].
Hans Keslen compara a justiça com a felicidade, entende que a justiça é a felicidade social, garantida por uma ordem social e que o homem, não a alcançando como ser isolado, busca a felicidade na sociedade. A ânsia por justiça é a eterna busca do homem por felicidade[63].
No ano de 1960 é publicada outra consagrada obra de Hans Kelsen intitulada O problema da justiça[64]. Assim como já demonstrada na sua Teoria pura do direito, Kelsen busca isolar o direito da moral. Esta busca é elevada ao extremo no seu estudo sobre a justiça. Para Kelsen a justiça absoluta não é cognoscível pela razão humana, o ideal de justiça absoluta é irracional, ou subjetivo[65].
Hans Kelsen afirma que
“O juízo segundo o qual tal conduta é justa ou injusta representa uma [...] valoração da conduta. A conduta que é um fato da ordem do ser [...] é confrontada com uma norma de justiça, que estatui um dever-se. O resultado é um juízo exprimido que a conduta é tal como – segundoa norma de justiça – deve ser, [...] que a conduta é valiosa, tem um valor de justiça positivo, ou que a conduta não é como – segundo a norma de justiça - deveria ser, porque é o contrário do que deveria ser, [...] que a conduta é desvaliosa, tem um valor de justiça negativo”[66].
Na parte introdutória deste livro, Mário Giuseppe Losano diz que Hans Kelsen, ao tratar do tema justiça, “[...] aplica à teoria dos valores a mesma metodologia usada ao construir uma teoria do direito: no exame da justiça, assim como no direito, ele identifica cientificidade com não valoração”[67].
De acordo com Kelsen o objeto que pode ser avaliado é um fato da ordem do ser e não do dever ser. Apenas um fato da ordem do ser, quando confrontado com uma norma, pode ser avaliado como valioso ou desvalioso, pois o que é avaliado é a realidade[68]. E a realidade do homem consiste no trabalho árduo e infindo de harmonizar o que é com o que deve ser[69].
Ainda há que se destacar outra valiosa contribuição de Hans Kelsen para a área jurídica, que foi a elaboração do projeto de Constituição da República austríaca, na qual ele criou um tribunal guardião da Constituição. No dizer de Charles Eisenmann, apud Alexandre de Moraes:
“A Constituição austríaca de 1º-10-1920, consagrou [...], como forma de garantia suprema da Constituição, pela primeira vez, a existência de um tribunal – Tribunal Constitucional – com exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade, em oposição ao consagrado judicial review norte-americano, distribuído por todos os juízes e tribunais”[70].
A segurança jurídica era a grande preocupação de Hans Kelsen quanto à existência de um guardião para a Constituição, entendido como sendo um tribunal independente que primasse pela vigília da Constituição.
A segurança jurídica, elemento essencial ao Estado de Direito, se desenvolve em torno dos conceitos de estabilidade e previsibilidade. Quanto ao primeiro, no que diz respeito às decisões dos poderes públicos, uma vez realizadas “[...] não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes”[71]. Quanto ao segundo, refere-se à “[...] exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos atos normativos”[72].
Hans Kelsen justifica a necessidade da criação de um tribunal competente para exercer o controle concentrado de constitucionalidade da seguinte maneira:
“Se a Constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico”[73].
De acordo com Alexandre de Moraes, Hans Kelsen foi o “[...] criador do controle concentrado de constitucionalidade [...]”[74]. O controle concentrado de constitucionalidade é aquele exercido por um único órgão competente para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo[75].
O controle de constitucionalidade está relacionado à supremacia da Constituição sobre o ordenamento jurídico. Para Kelsen, a competência para modificar o disposto na Constituição deve ser conferida a um órgão específico. No Brasil, compete ao Supremo Tribunal Federal (STF) a guarda da Constituição, conforme disposto no artigo 102 da Constituição da República Federativa de 1988[76].
Na obra Jurisdição constitucional Hans Kelsen trata da necessidade da criação de uma corte constitucional. No prólogo deste livro, Sérgio Sérvulo da Cunha diz que Kelsen justifica a criação de um tribunal constitucional sob o argumento de que “[...] a jurisdição constitucional é um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais [...]”[77].
No tocante à obra de Hans Kelsen, é relevante mencionar o livro Direito internacional e Estado soberano[78]. Este livro apresenta o pensamento de Kelsen, e de seu aluno-orientando Umberto Campagnolo, sobre o Direito internacional.
No livro supramencionado, Hans Kelsen e Umberto Campagnolo, protagonistas dos anos que antecederam a segunda Guerra Mundial, discorrem acerca da prevalência, ou não, do direito internacional sobre o direito nacional[79].
Mario Giuseppe Losano assevera que “Para Hans Kelsen, o direito internacional prevalece sobre o direito nacional; para Campagnolo, ao invés, o direito internacional se aplica somente se recebido pelo direito nacional. Mestre e aluno não discutiam sobre um argumento apenas teórico: naqueles anos, violando o direito internacional, a Alemanha invadira a Polônia, a Tchecoslováquia e a Áustria, pátria de Kelsen”[80].
Esse livro registra as produções intelectuais de Hans Kelsen e Umberto Campagnolo. O título da produção foi extraído de uma nota editorial escolhida por Umberto Campagnolo em sua tese publicada como livro. Mario Giuseppe Losano chama a atenção do leitor ao afirmar que Direito internacional e Estado soberano é um metalivro, pois se trata de um livro sobre o livro de Umberto Campagnolo[81].
Percebe-se a quão numerosa e valiosa é a obra de Hans Kelsen. Não obstante, há ainda que se citar a Teoria geral das normas[82]. Trata-se de obra póstuma a qual os seus herdeiros confiaram à guarda para Rudolfo A. Métall, discípulo e amigo de Kelsen.
Posteriormente a morte de Rudolfo A. Métall os escritos foram entregues no Instituto Hans Kelsen, instituição criada pelo governo austríaco em 1971, na cidade de Viena, com o intuito de registrar a obra de Hans Kelsen, o qual se incumbiu da edição do livro[83].
Giacomo Gavazzi afirma que houve grande influência do pensamento de Hans Kelsen na cultura político-jurídica do século XX no Ocidente: “seja em sentido positivo, com o chamado sucesso do kelsianismo; seja em sentido negativo, com as batalhas, muitas vezes cruzadas, contra o kelsianismo”[84].
O pensamento de Kelsen continua atuante entre os doutrinadores, legisladores, estudantes e operadores do Direito. Há os seguidores e os críticos do kelsianismo. Porém, os temas debatidos por Kelsen em sua obra – tais como o direito e a ciência, a moral e a justiça, a norma fundamental, o ser e o dever ser e o direito como ordem normativa de coação – ainda são discutidos e refletidos em tempos contemporâneos e, certamente, continuarão sendo por muitos anos.
Foi possível identificar, a partir do cotejo da biografia e obra de Hans Kelsen, que o autor austríaco dedicou-se à ciência ao longo de toda sua existência. Hans Kelsen teve sua vida marcada por acontecimentos que refletiram no conjunto de sua obra, tais como ser judeu morando na Europa no período que antecedeu a segunda Guerra Mundial, época em que os judeus foram perseguidos pelos nazistas, tanto que teve que se mudar para os Estados Unidos para não ser alvo de perseguições.
Hans Kelsen desenvolveu teorias sobre diversos temas jurídicos, tais como justiça, democracia, direito internacional e teoria do Direito e do Estado. Uma das suas produções literárias que teve maior repercussão no mundo jurídico é Teoria pura do direito, obra que se destacou pela grande divulgação e influência na ciência jurídica.
Necessário ressaltar, mais uma vez, que a teoria pura do direito não se trata apenas de um livro, porém do projeto de Hans Kelsen relativo à elevação do conhecimento jurídico ao nível de conhecimento científico, a construção de uma teoria positiva para o direito, livre de quaisquer influências de outras ciências.
O pensamento de Hans Kelsen permanece atuante entre os doutrinadores, legisladores, estudantes e operadores do direito. Os assuntos por ele debatidos, como o direito e a ciência, moral e justiça, norma fundamental, o ser e o dever ser, e o direito como ordem normativa de coação, ainda ensejam discussão e reflexão.
O mundo do direito depara-se incessantemente com o pensamento de Hans Kelsen, seja em oposição ou adesão à sua teoria. Apesarda obra kelseniana também ser criticada, é inegável que as produções de Kelsen estão arraigadas na sociedade e seu estudo possibilita novas perspectivas para o Direito.
O positivismo jurídico em Hans Kelsen
O positivismo jurídico em Hans Kelsen
O estudo do positivismo jurídico de Hans Kelsen revela a grandiosa contribuição prestada por esse pensador para a estruturação de um estudo científico do fenômeno jurídico. 
Resumo: O artigo apresenta o positivismo jurídico de Hans Kelsen, examinando os principais argumentos utilizados pelo autor para verificar as condições e possibilidades de um estudo científico do fenômeno jurídico. O texto analisa o papel e estrutura da norma jurídica como objeto central de estudo do cientista do Direito, a diferenciação entre ciências explicativas e ciências descritivas à luz dos conceitos de causalidade e imputação e a separação entre Direito e Moral operada no cerne do formalismo kelseniano, investigando o lócus ocupado pela norma fundamental no fechamento sistemático da teoria pura do direito. Perscruta também as considerações do Direito como sistema estático e sistema dinâmico e disserta sobre o problema da eficácia à luz da separação entre ser e dever-ser. Por fim, trata da interpretação do Direito em Hans Kelsen, abordando a tese da interpretação autêntica e a problemática da moldura da norma e referindo-se ao legado kelseniano para a filosofia do direito posterior e às implicações de suas conclusões para a hermenêutica jurídica desenvolvida nas décadas seguintes.
Palavras-chave: Hans Kelsen. Teoria pura do direito. Normativismo. Positivismo jurídico.
1 Introdução 
O positivismo jurídico de Hans Kelsen foi talvez a teoria do direito que mais influências legou ao estudo contemporâneo do Direito. As numerosas e, por vezes, injustas críticas que lhe foram formuladas não lograram apagar o brilhantismo de suas reflexões, das quais emergiram conceitos e categorias jurídicas que orientam o aplicador e estudioso do Direito até hoje.
As festejadas teorias pós-positivistas e o estudo jus filosófico desenvolvido após a virada linguística não seriam possíveis sem as formulações iniciais empreendidas pelo maior expoente do positivismo jurídico. O pensamento kelseniano destaca-se entre as doutrinas jurídico-filosóficas de sua época, inaugurando um novo paradigma de reflexão do Direito.
Por essas e outras razões, revela-se imprescindível recuperar a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, ponto fulcral no desenvolvimento da dogmática jurídica e marco essencial nas digressões zetéticas acerca do jurídico.
É justamente esse o escopo do presente trabalho, cujo objetivo principal é explanar as linhas fundamentais do positivismo jurídico de Hans Kelsen, analisando as lucubrações encetadas na obra mais conhecida do referido autor, a “Teoria Pura do Direito”, e apresentando algumas ponderações de críticos e estudiosos seus, objetivos específicos desse estudo.
2 Da fundação de uma ciência do Direito: a ciência jurídica como ciência normativa 
Estudar o positivismo jurídico de Hans Kelsen exige a compreensão do objetivo primordial buscado por esse autor assim como das condições filosóficas que embasaram suas reflexões. A publicação da “Teoria Pura do Direito” representa, nesse sentido, a concretização da proposta de um estudo científico do Direito, da fundação de uma Ciência do Direito.
Uma ciência, para ser reputada como tal, exige um objeto de estudos e um método próprio; desatendidos tais requisitos, inexiste reflexão científica, o que há é mera investigação aleatória, de duvidosos pressupostos e incertas conclusões. Nesse diapasão, Kelsen verifica que as meditações desenvolvidas sobre o Direito em sua época eram, não raras vezes, conflitantes e antinômicas, calcadas em elementos que escapavam à seara do Direito e fundadas em um sincretismo metodológico exacerbado.
A “Crítica à Razão Pura de Kant” foi o manancial de que Kelsen se abeberou para iniciar o seu projeto de superação das análises parciais e caóticas do Direito e formulação de uma ciência jurídica. Conforme assevera Matos, “Kelsen pretendeu construir um conhecimento antimetafísico do direito assim como Kant fizera no campo das ciências naturais” (2005, p. 62). Assim como Kant, “Kelsen se ocupa de conceitos puros na construção da Teoria Pura do Direito, orientando seu pensamento para o a priori jurídico” (MATOS, 2005, p. 63).
Hans Kelsen empreende então a diferenciação da ciência do Direito no quadro das ciências. De acordo com o pensador, as ciências naturais são ciências explicativas, que analisam os fatos à luz da categoria da causalidade. A ciência do Direito discrepa das demais ciências justamente por não se reger por uma compreensão causal, mas sim pela categoria da imputação. Tal divergência deriva do objeto de estudo próprio à ciência do Direito que, segundo Kelsen, é a norma jurídica, descrita em proposições prescritivas dotadas de uma estrutura peculiar do tipo “Se A é, B deve ser”.
O método de análise do jurista é, com efeito, o descritivo, sua tarefa é descrever as normas jurídicas através de proposições jurídicas, diversamente o cientista natural, cujo método orienta-se em busca de uma explicação. Isso porque, conforme já apontara Kant, ser e dever-se são esferas distintas e de um dever-ser não se pode extrair um dever-se. Assim, o caráter deôntico da norma jurídica orienta-se não por uma relação causal, só aplicável ao mundo do ser, mas por um nexo de imputação: se verificada uma hipótese fática A, imputa-se uma implicação jurídica B. Logo, a análise da norma jurídica, formulação proposicional de um dever-se, não pode ser explicativa, pois não há relação de causa e consequência possível ali; a verificação operada deve ser de índole descritiva.
Em resumo, o objeto da ciência do Direito é a norma jurídica e o seu método é o descritivo, cumprindo ao cientista do Direito descrever esse objeto à luz da categoria da imputação, partindo de uma estrutura da norma cuja descrição assume a forma de um juízo deôntico ao qual se liga a um fato uma conseqüência jurídica e não verificada essa, uma sanção, sob a forma “Se A é, B deve ser”. Se não B, deve ser SP (sanção punitiva). A sanção afigura-se como categoria essencial no normativismo jurídico de Hans Kelsen e é o que diferencia uma norma moral, ou costumeira de uma norma jurídica. 
Toda norma jurídica encontra-se respaldada por uma sanção estatal organizada, se não diretamente, indiretamente, por outra norma à qual remeta, o que nos leva à concepção sistemática do Direito, a qual abordaremos a seguir.
O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas, nela não entrando sequer em linha de conta, portanto, o emprego da força física. (KELSEN, 2009, p. 71).
O Direito apresenta-se, pois, como um sistema de normas, as quais derivam umas das outras em um fechamento lógico-formal operado pela norma fundamental, objeto do próximo tópico.
3 A norma fundamental e o Direito como sistema dinâmico 
Estabelecido o método e o objeto da ciência do Direito, faz-se necessário maior aprofundamento nas condições de identificação da norma jurídica no universo das demais normais. As normas jurídicas afiguram-se, pois, como aquelas portadoras de um sentido objetivo de dever-ser, o qual é apurado em relação às demais normas, dotadas de um sentido subjetivo de dever-ser. Isso porque a sanção revela-se insuficiente para caracterizar a norma jurídica, dado que se poderia cogitar de uma norma oriunda de uma organização criminosa, igualmente sancionada, conquanto não seja jurídica.
Assim, tem-se que o fundamento de validade de uma norma jurídica é outra normajurídica, constatação que nos leva a uma compreensão sistemática do Direito e que se corporifica no conceito de validade, definido por Kelsen como a pertinência de uma norma a um ordenamento jurídico, isto é, a um sistema de normas formalmente inter-relacionadas.
Ora, uma norma jurídica só o é em um sistema jurídico, vale dizer, quando derivada formalmente de outra norma jurídica que lhe seja superior de acordo com a hierarquia estabelecida pelo próprio sistema. Mas, então, qual o fundamento de validade do sistema? A pergunta assume grande relevância quando, com base no raciocínio inicial de Kelsen, nota-se que a fundamentação de uma norma em outra norma levaria a um regresso ao infinito, sendo sempre necessário recorrer-se a uma outra norma para fundamentar a norma hierarquicamente inferior.
Kelsen aduz então a existência de uma norma fundamental, norma esta situada acima do sistema jurídico e que prescreve a atribuição de validade a esse mesmo ordenamento. Trata-se de uma norma pressuposta, um verdadeiro a priori do raciocínio jurídico, eivada de caráter lógico-formal e responsável pelo fechamento da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. A coerência da pureza metodológica propugnada por Kelsen radica-se justamente no enclausuramento sistemático proporcionado pela norma fundamental, eis que, em um regresso ao infinito, ausente tal pressuposto de validade, inevitável seria recorrer a categorias sociológicas como o poder, ou metafísicas como o direito natural de molde a explicitar o fundamento de validade do sistema jurídico.
Uma “ordem” é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é – como veremos – uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem. (KELSEN, 2009, p. 33).
Sobre a norma fundamental, leciona Machado:
A norma fundamental (grundnorm) é o pressuposto de validade objetivo. Trata-se de uma norma fictícia (no sentido da vaihingeriana Filosofia do Como-Se: Contradiz a realidade e a si mesma), pressuposta por um ato de pensamento, pelo intelecto, e não posta por um ato de vontade. É algo sem o que não se explica a ordem jurídica sob a perspectiva científica, e as explicações não passariam do aspecto teleológico (causal). Ela existe no ponto onde já não mais cabe indagação acerca da razão da validade. Por isso, “devemos obedecer ao pai da Constituição”. Então, ela representa o supremo fundamento de validade de todas as normas jurídicas que formam o ordenamento jurídico. (MACHADO, 2003, p. 8).
A norma fundamental é, pois, a manifestação mais evidente do objetivo precípuo da teoria do direito de Kelsen, vale dizer: “(...) desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica do seu objeto” (KELSEN, 2009, p. XI). Toda ciência tem seus limites metodológicos e o limite da ciência do Direito é dado pela norma fundamental. Além dela, não há possibilidade de investigação jurídica, e tudo o mais que se fizer será de índole sociológica ou metafísica. É o pressuposto de cognoscibilidade do Direito, é de onde toda reflexão jurídica parte e onde toda reflexão jurídica termina. A passagem a seguir elucida com clareza a posição ocupada pela grundnorm na Teoria Pura do Direito:
Assim como Kant pergunta: como é possível uma interpretação, alheia a toda metafísica, dos fatos dados aos nossos sentidos nas leis naturais formuladas pela ciência da natureza, a Teoria Pura do Direito pergunta: como é possível uma interpretação, não reconduzível a autoridades metajurídicas, como Deus ou a natureza, do sentido subjetivo de certos fatos como um sistema de normas jurídicas objetivamente válidas descritíveis em proposições jurídicas? A resposta epistemológica (teorético-gnoseológica) da Teoria Pura do Direito é: sob a condição de pressupormos a norma fundamental: devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve, quer dizer, de harmonia com o sentido subjetivo do ato de vontade constituinte, de harmonia com as prescrições do autor da Constituição. A função desta norma fundamental é: fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva, isto é das normas, postas através de atos de vontade humanos, de uma ordem coerciva globalmente eficaz, quer dizer: interpretar o sentido subjetivo desses atos como seu sentido objetivo. (KELSEN, 2005, p. 225-226).
Dessa forma, temos que o ordenamento jurídico assume para Kelsen a representação de uma pirâmide, em cujo topo encontra-se a Constituição, abaixo as leis gerais e mais abaixo os regulamentos, negócios jurídicos e sentenças. Acima dessa pirâmide (fora dela e fundamentando-a) situa-se a norma fundamental, pressuposto de validade do sistema. Cada patamar descido dessa pirâmide representa um ato de produção; de outra parte, cada patamar subido representa um ato de execução. Noutras palavras, para Kelsen, o sistema jurídico representa um todo formado por normas superiores e inferiores, sendo as primeiras produtoras das segundas e as segundas executivas das primeiras, ou, como afirma Bobbio: “devido à presença, num ordenamento jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica” (1995, p. 49).
Nisso reside, pois, a compreensão do Direito como um sistema dinâmico em Kelsen, isto é, como um ordenamento jurídico composto por normas hierarquicamente dispostas, consistente em atos formais de execução e produção. A compreensão de Direito como sistema estático, apresentada inicialmente neste artigo, é justamente aquela que se centra no estudo individualizado da norma como reguladora de condutas, ou seja, em sua estrutura e em seus elementos, os quais não deixam, no entanto de remeterem às demais normas, o que se percebe à luz dos conceitos ali utilizados, eminentemente relacionais, como o de sanção, resultando daí a propriedade do uso da palavra sistema para qualificar essa análise.
4 O formalismo kelseniano e a temática da justiça à luz da pureza metodológica 
A concepção de um sistema jurídico como um sistema dinâmico assume em Kelsen o rechaço a qualquer leitura axiológica do Direito por parte do jurista. A relação verificada entre as normas jurídicas, dispostas hierarquicamente em um ordenamento, é de índole puramente formal, em um esquema de produção e execução para o qual nenhuma relevância tem o conteúdo do ato normativo produzido.
As questões morais, sobre a primazia ou desprezo de uma determinada prescrição positiva, ou de cunho político ou sociológico, sobre a conveniência ou inconveniência de uma dada disposição legislativa, escapam ao objeto de estudo da Ciência do Direito. Conforme preleciona Hans Kelsen: “Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser Direito. Não há qualquer conduta humana que, como tal, por força do seu conteúdo, esteja excluída de ser conteúdo de uma norma jurídica” (KELSEN, 2009, p. 221).
Isso decorre, igualmente, da postura de Kelsen em relação aos valores, especialmente em relação ao valor da justiça. O teórico austríaco era um relativista moral, isto é, desacreditava a possibilidade de se fazer ciência de valores, eis que um valor pode assumir uma feição para um indivíduo e uma feição para outro, sem que uma delas se mostre mais correta e verdadeira que a outra. Assim, analisa Kelsen o problema da justiça, que, por seu conteúdo relativo ao longo da história, comprovado pelas mais variadas análises filosóficas que lhe foram dispensadas, não pode pautar o estudo científico do Direito.
Destarte, afirma Kelsen que, inobstante o estudo científico do Direito não se paute por valores, todo Direito é moral, é dizer, carrega no conteúdo de suas normas valores morais. Contudo, pela diversidadee contraditoriedade dos valores consagrados pelos diversos ordenamentos jurídicos, um estudo científico do Direito só se pode fazer por sobre seu aspecto formal, único capaz de fornecer conclusões teóricas certeiras e de se prestar a objeto de estudo científico, dado o caráter necessariamente universal e atemporal de toda ciência. Daí afirmar-se que Kelsen fez uma Teoria Pura do Direito e não uma Teoria do Direito Puro.
5 A interpretação do Direito em Kelsen e o problema da discricionariedade do juiz 
A problemática da interpretação jurídica recebe em Kelsen tratamento que se relaciona com o seu projeto de pureza metodológica, bem como com a sua postura relativista em relação à problemática dos valores. Kelsen concebe o ato de aplicação do Direito como um ato de produção normativa, interpretação que se opera tanto no plano legislativo, quando da produção de uma norma pelo legislador ordinário que fixa o sentido da Constituição, como no plano judicial, quando da produção de uma norma individual pelo Poder Judiciário, com base em uma norma geral (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 33).
Kelsen compreende a abertura semântica dos textos legislativos como capaz de produzir, a partir de uma mesma disposição, uma multiplicidade de normas, as quais se situam no interior do que o austríaco chama de moldura da norma, ou seja, o conjunto dos sentidos possíveis de uma norma jurídica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2001, p. 40). Cumpre, portanto, à ciência do Direito traçar essa moldura, não lhe cabendo optar por um ou outro sentido, o que escapa à seara científica jurídica e mergulha nos confins da política e da sociologia. A essa interpretação, Kelsen dá o nome de interpretação não autêntica, ou não vinculante.
Diferentemente, a interpretação autêntica refere-se aquela realizada pelo legislador e pelos órgãos judiciais no momento efetivo da produção normativa. Trata-se da única interpretação vinculante em que a escolha de uma ou outra norma dentro da moldura ofertada pelo texto é, para Kelsen, ato puramente voluntarista, e a ciência do Direito não pode se ocupar da individualização normativa, cumprindo-lhe, apenas, delinear essa moldura dentro da qual escolherá discricionariamente o legislador e o juiz.
6 Conclusão 
O estudo do positivismo jurídico de Hans Kelsen revela a grandiosa contribuição prestada por esse pensador para a estruturação de um estudo científico do fenômeno jurídico. Tal asserção é corroborada pela permanência de inúmeras categorias e noções por ele introduzidas em sua análise do Direito, com especial relevo para a observação escalonada e hierárquica do ordenamento jurídico e para o tratamento dispensado aos conceitos de validade e eficácia.
Não obstante, o formalismo e o fechamento sistemático da Teoria Pura do Direito, tão criticados pelas teorias jurídicas mais recentes, também assumem notória importância em uma compreensão dialética do jurídico. As reflexões posteriores não teriam sido possíveis sem o substrato teórico fornecido pelo jus filósofo austríaco. A tese da interpretação autêntica, com a formulação da “moldura da norma”, foi o espaço sobre o qual se movimentaram e se embrenham até hoje as teorias pós-positivistas. Tanto a nova hermenêutica constitucional, quanto as teorias da argumentação jurídica, outra coisa não visam senão conferir maior racionalidade e fundamentação ao processo de escolha da norma individual, o qual não pode mais ser negligenciado por uma ciência do Direito em uma era dos princípios.
REFERÊNCIAS 
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995. 184 p.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001. 288 p.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. 427 p.
MACHADO, Sulamita Crespo Carrilho. O normativismo jurídico de Hans Kelsen: a norma jurídica como objeto da ciência do Direito. Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário Newton Paiva, v. 4, p. 1-24, 2003. Disponível em: <http://direito.newtonpaiva.br/revistadireito/docs/prof/bkp/PROFES~1.RTF>. Acesso em 15 de maio de 2011.
MATOS, Andityas Soares Moura. Filosofia do direito e justiça na obra de Hans Kelsen. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. 364 p.