CADERNO - ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E HERMENÊUTICA

Prévia do material em texto

Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
CADERNO – 3º semestre – ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E HERMENÊUTICA – 
CLÁUDIA ALBAGLI 
 
AULA 01 – APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA E RICHARD PALMER 
 
1. Observações gerais: 
 
 Ocorreu uma fusão entre as disciplinas argumentação jurídica, hermenêutica e 
filosofia do direito; 
 A hermenêutica vincula-se mais à interpretação das normas jurídicas, não se 
confundindo, portanto, com a argumentação jurídica; 
 O semestre será dividido em duas unidades, a primeira dedicada à hermenêutica e a 
segunda, à argumentação jurídica; 
 O profissional competente será aquele que domina habilidades que a IA não é capaz 
de realizar, como, por exemplo, uma boa capacidade argumentativa; 
 Avaliações: 19/04 e 08/06 – uma nos moldes tradicionais da Baiana (na sala de aula, 
individual e sem consulta) e uma escolhida em um modelo livre pela professora – a 
ordem ainda será definida; 
 Serão incorporadas às exposições análises de jurisprudência; 
 Os textos trabalhados serão disponibilizados no Ágata na parte de conteúdos; 
 
2. O que você entende por hermenêutica? A teoria/filosofia da interpretação. 
A hermenêutica é importante para proferir decisões jurídicas mais plausíveis e que, 
inclusive, podem ir de encontro a decisões majoritárias anteriores. 
 
 
3. Etimologia: 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
O termo hermenêutica vem do Deus Hermes – que traduzia tudo o que a mente humana 
não compreendesse, sendo chamado de “deus-intérprete – e significa “declarar”, 
“anunciar”, “interpretar”, “esclarecer”, sendo “interpretar” o termo mais adotado pela 
ciência jurídica. 
 
4. Richard Palmer (texto sobre a evolução da hermenêutica geral): 
 
4.1 – Teoria da exegese bíblica: A nossa história é, de certa forma, moldada e dividida 
através do pensamento cristão (vide o calendário que adotamos). Destarte, 
interpretar os textos religiosos teve e ainda tem suma importância, ainda mais 
quando se leva em consideração o cenário geopolítico vigente. Então, surgiram, 
desde tempos anteriores, estudiosos dedicados à exegese (interpretação literal) da 
Bíblia – o livro sagrado do Cristianismo; 
 
4.2 – Metodologia filológica geral (estudo da língua): A partir de um rompimento com o 
pensamento teocêntrico – no período de transição da Idade Média para a Idade 
Moderna associada à crise do sistema feudal -, a hermenêutica passa a se dedicar ao 
estudo/conhecimento das línguas; 
 
4.3 – Ciência de toda compreensão filosófica: Nessa etapa, a hermenêutica passa a 
ganhar cunho científico, tornando-se a ciência de toda a compreensão linguística. Há, 
a partir do século XVII – contexto de ascensão da corrente racionalista -, o 
pensamento da interpretação com base em uma estrutura teórica; 
 
4.4 – Uma base metodológica do geisteswissenschaften (humanidades): Existia, 
portanto, o desejo dos teóricos em conceder um caráter científico às ciências 
humanas (até então desprestigiadas em comparação com as ciências exatas); 
 
4.5 – Fenomenologia da existência e da compreensão existencial: No século XX, com a 
ascensão da corrente existencialista, que tem na fenomenologia uma de suas raízes, 
passa-se a discutir a interpretação a partir de uma condição existencial (uma forma 
de existir no mundo e a existência é vista como um fenômeno). Desse modo, 
existimos interpretando pois nunca paramos de interpretar e os seres humanos, 
sendo seres plurais, apresentam diferentes perspectivas para um mesmo fato. Assim, 
não há nada que garanta uma única interpretação por todos os indivíduos, uma vez 
essa se tratar de uma questão existencial. Ademais, a fenomenologia critica a noção 
de imparcialidade jurídica visto que, mesmo que de forma inconsciente, a 
subjetividade do intérprete – vinculada às suas experiências de vida – influencia no 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
ato de interpretar (a noção de imparcialidade jurídica, portanto, é uma utopia). 
Conclui-se, destarte, que é necessário que o intérprete conheça a sua existência para 
tentar conter os seus impulsos pessoais e almejar à correta aplicação da lei; 
 
4.6 – Sistemas de interpretação usado pelo homem para alcançar significado de mitos e 
símbolos: A partir da era tecnológica, cada vez mais, os seres humanos criam, 
utilizam e interpretam símbolos. Por exemplo, o símbolo da balança encontra-se 
associado à ciência jurídica, uma vez que transmite a ideia de equilíbrio e 
imparcialidade. A internet é bastante imagética e constrói, por conseguinte, 
simbologias como uma maçã que rapidamente é associada à marca Apple. A 
hermenêutica, passa, assim, a interpretar e a compreender os símbolos. Atualmente, 
tenta-se transformar em linguagem simbólica e mais acessível à população a 
linguagem complexa do Direito – facilitando, também, o trabalho de profissionais da 
área. 
 
https://bernardodeazevedo.com/conteudos/juiza-critica-peticao-de-60-paginas-e-
sugere-uso-de-visual-law/ 
 
5. Função simbólica da língua: 
SIGNO = SIGNIFICANTE + SIGNIFICADO 
 Significante: elemento concreto perceptível. Som ou fonema. Plano da expressão. 
 Significado: conceito, ideia, imagem. Plano do inteligível (Ex: Manga). 
 Língua: sistema de símbolos e relações (Ex: Língua Portuguesa); 
 Fala: é o uso atual da língua. Os símbolos são esquemas da ação falar. Expressão 
da dinâmica da língua; 
 A língua é composta por signos que na dinâmica da fala adquirem uma 
simbologia; 
 Símbolos nada significam isoladamente. O que lhes confere significação é seu 
uso; 
https://bernardodeazevedo.com/conteudos/juiza-critica-peticao-de-60-paginas-e-sugere-uso-de-visual-law/
https://bernardodeazevedo.com/conteudos/juiza-critica-peticao-de-60-paginas-e-sugere-uso-de-visual-law/
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Uma língua admite usos diversos para os símbolos; 
 A maioria dos símbolos é semanticamente problemática; 
 Pode ocorrer de ter um símbolo vago, ou ambíguo, ou com diferentes funções 
pragmáticas; 
 Quando interpretamos normas jurídicas realizamos um exercício de decodificação 
de símbolos dotadas de natureza técnica; 
 
AULA 02 – A HERMENÊUTICA JURÍDICA 
 
1. Desafios da hermenêutica na contemporaneidade: 
 
 Conseguir o máximo de objetividade na interpretação: É necessário, cada vez 
mais, ser o mais direto possível na realização de uma abordagem em detrimento 
da linguagem complexa e rebuscada do Direito criada historicamente – sem, com 
isso, perder a qualidade da atividade exercida; 
 
 Necessidade de reconhecer a ordem jurídica como sistema aberto e dinâmico: 
Não há a possibilidade do legislador prever um norma para cada situação prática 
da vida real e, dessa forma, o Direito precisa se adequar ao ritmo célere das 
transformações sociais. O intérprete, em diversas ocasiões, apresenta autonomia 
e liberdade para preencher as lacunas do ordenamento jurídico (portanto, o 
ordenamento jurídico é incompleto). Essa autonomia, porém, não é plena em 
alguns ramos do Direito – como o Direito Penal, vide a proibição da analogia in 
malam partem. Essa autonomia do intérprete, em determinadas ocasiões, pode a 
vir, por outro lado, a gerar maior insegurança jurídica (vide, por exemplo, as 
cláusulas abertas e o caso em que o juiz ordenou a retirada das bombas de 
gasolina de um posto que continuava adulterando mesmo após sucessivas 
sanções); 
 
 Reconhecimento da pré-compreensão na interpretação geral e jurídica (Hans 
George Gadamer): Nenhum de nós consiste em uma folha em branco e, dessa 
forma, apresentamos pré-compreensões a partir das quais raciocinamos, 
refletimos e interpretamos um determinado objeto. O processo interpretativo 
inicia a partir do pré-conceito e devemos observar que o próprio conceito de pré-
conceito designa, em sua análise etimológica, um conceito prévio (pré + 
conceito). Assim, o intérprete, no exercício da sua função, precisa confrontar as 
suas ideias prévias e aquilo que ele pretende interpretar. Gadameraqui dialoga 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
com uma perspectiva existencialista-fenomenológica, uma vez que a 
interpretação é inerente à condição humana/à existência humana; 
 
 Direito é discurso (ou Direito é só discurso)? Na concepção pós-positivista 
prevalece uma noção de que o Direito é discurso, ou seja, uma linguagem 
conduzida à persuasão. O Direito, portanto, nessa óptica, consiste em uma 
linguagem voltada para o convencimento. Ascende, nesse cenário, um debate: é 
possível qualquer malabarismo como instrumento de persuasão ou deve-se 
respeitar regras processuais e materiais? Partiremos da segunda visão – inclusive 
quando nos referimos às decisões proferidas pelo STF. Destarte, é preciso 
resgatar um certo legalismo para evitar uma “juristocracia” (excesso de poderes 
nas mãos do Judiciário). Em síntese, respondendo ao questionamento, sim, o 
Direito é discurso, mas há limites para a sua atuação; 
 
 
2. Hermenêutica jurídica: 
O Direito é um campo da ciência social aplicada e, como tal, impossível de ser demonstrada 
por dados empíricos. O Direito não é objeto de demonstração, mas de justificação. O papel 
do Direito, portanto, é justificar o porquê da aplicação da norma para uma determinada 
situação fática frente aos elementos que se conhece dessa situação fática. 
Pode-se ter mais de uma interpretação para a norma; você pode interpretá-la de mais de 
uma maneira, a depender do contexto social e/ou momento histórico (das circunstâncias 
concretas) em que está inserida. A Hermenêutica trabalha, então, para justificar. O Direito, 
nessa perspectiva, trabalha com uma linguagem justificativa e busca-se, através de 
argumentos fundamentados, o convencimento. 
A Ciência Jurídica, a partir das escolas positivistas (noção de ordem normativa estabelecida), 
parte de dois conceitos básicos para a compreensão da necessidade de interpretação. São 
eles: 
 
 Inegabilidade dos pontos de partida: Há uma ideia de que há sempre um ponto pelo 
qual se pode iniciar o processo interpretativo. Por exemplo, no caso de Beatriz que 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
adquiriu um celular via-internet e recebeu um tijolo – apesar de não existirem 
contratos eletrônicos, o intérprete fará um esforço e buscará no ordenamento 
jurídico algum ponto de partida para iniciar a interpretação. Esse ponto de 
partida/referência para a interpretação pode ser uma norma-regra ou uma norma-
princípio (vide os estudos de Direito Constitucional I); 
 
 Proibição do non liquet (não decisão): O juiz é obrigado a decidir, não podendo 
escolher não decidir e, portanto, há a obrigatoriedade do processo interpretativo; 
 
 
Art. 140 do CPC. O Juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do 
ordenamento jurídico. 
Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. 
 
1º fato: interpretação como elemento capaz de organizar uma situação existencial 
 
 Na interpretação da norma fazemos a passagem da linguagem normativa para a 
linguagem realidade; 
 A linguagem realidade se refere ao plano da existência – ser – enquanto que a 
linguagem normativa se refere ao plano do dever-ser; 
 O intérprete, a partir da ocorrência do fato, fará a conexão entre a língua-realidade e 
língua-normativa, a fim de ver a possível coincidência entre ambos; 
 
(A interpretação proporciona o diálogo entre realidade e norma) 
 
2º fato: a questão da decidibilidade dos conflitos 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 A aplicação do Direito direciona-se para a solução dos conflitos postos, cabendo ao 
intérprete fazer a ligação entre a norma jurídica e a norma de decisão; 
 Quando se alcança a norma de decisão realiza-se a atividade interpretativa máxima, 
pois se alcançaria a decidibilidade dos conflitos; 
 A decisão, portanto, é a norma para o caso concreto. A decisão – pautada em um 
processo de interpretação – permite questionamento, entretanto, a norma jurídica 
não permite; 
 Atividade interpretativa máxima porque a decisão judicial é o momento em que, 
supostamente, se coloca fim no conflito; 
 No Brasil, a possibilidade de recurso, que acaba sendo utilizada em demasia, 
proporciona a sensação de que a resolução do conflito não termina com a sentença; 
 
 Todos os operadores do Direito realizam atividade interpretativa, mas somente o juiz 
faz a atividade interpretativa máxima, pois é quem produz a norma de decisão; 
 A interpretação tem caráter constitutivo e não apenas declaratório. O juiz cria, 
modifica ou extingue uma situação através de uma decisão; 
 
3. Panorama do pensamento hermenêutico positivista: 
 
A hermenêutica jurídica se subdivide em Voluntas legislatoris (teoria subjetivista – prioriza a 
busca pela vontade do legislador) e Voluntas legis (teoria objetivista – prioriza a busca pela 
vontade da lei). 
TEORIA SUBJETIVISTA – VOLUNTAS 
LEGISLATORIS 
TEORIA OBJETIVISTA – VOLUNTAS LEGIS 
Interpretar é “encontrar o pensamento do 
legislador”, ou seja, buscar desvendar o que 
o legislador pretendia quando elaborou 
determinada norma jurídica. 
Interpretar é encontrar a convicção comum, 
o “espírito do povo” (volksgeist). 
Doutrina restritiva, parte de análises 
linguísticas e métodos de inferência a partir 
do que alcança-se o sentido da lei. 
Doutrina que o sentido da lei repousa em 
fatores objetivos como os interesses em 
jogo em uma sociedade. 
Origem: Escola de Exegese (França) e 
Pandectismo (Alemanha). 
Origem: Jurisprudência dos interesses e 
Escola da Livre investigação científica 
(historicismo). 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Daqui surgem os métodos gramatical, lógico, 
sistemático e histórico (no sentido restrito). 
Daqui surgem os métodos sociológico, 
axiológico e teleológico. 
Interpretar seria buscar a compreensão do 
legislador. Tem seu sentido ex tunc (efeitos 
retroativos), já que interpreta a norma 
desde a origem pela positivação da vontade 
legislativa. 
A norma tem sentido próprio fornecido por 
fatores objetivos. É uma interpretação ex 
nunc (efeitos não retroativos) desde agora, 
levando em consideração o momento atual 
da vigência. 
Equívoco: supervaloriza a figura do 
legislador. 
Equívoco: anarquiza a atividade 
interpretativa fazendo valer a vontade do 
intérprete sobre a própria norma (pode 
gerar insegurança jurídica por conta dessa 
heterogeneidade de decisões). 
 
OBS: Hoje em dia, em virtude da dinamicidade da ciência jurídica, é mais adotada a teoria 
objetivista, uma vez que a vontade da lei se sobrepõe à vontade do legislador por se tratar 
da manifestação da vontade popular dentro de um determinado contexto. Nesse sentido, a 
única reminiscência do legislador no cenário vigente trata-se da própria norma. 
OBS: Embora não seja utilizada com tanta frequência, a Voluntas legislatoris pode ser 
contemplada em estudos jurídicos em prol de se compreender o contexto histórico em que a 
norma foi elaborada e os fatores que levaram à sua criação (como, por exemplo, a Lei de 
Terras – 1850). 
OBS: O pós-positivismo hoje almeja a um equilíbrio entre a Voluntas legislatoris e a Voluntas 
legis – levando em consideração o papel do legislador e a liberdade interpretativa do 
intérprete, sem, contudo, cometer extrapolações. 
 
AULAS 03 E 04 – ESCOLAS DE HERMENÊUTICA JURÍDICA 
 
ESCOLA DA EXEGESE 
 
1. Aspectos introdutórios: 
 
 Origem: França (1804 – início do século XIX) - quando surgiu o Código Civil 
Napoleônico, período marcado por uma grande quantidade de codificações na 
Europa. O Código Napoleônico representou uma novidade para a época pelo fato de 
proporcionar a reunião de diversas disposições normativas; 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Escola rígida e sem uma grande margem criativa para a interpretação em virtude da 
busca por se preservar a lei pois essa era a expressão da vontade do legislador; 
 Busca por desconectar o direito do passado histórico (superação do direito 
metafísicoe plúrimo); 
 Busca por unificar as múltiplas jurisdições antes existentes e que eram divididas de 
acordo com os estratos sociais – centralizar as múltiplas jurisdições (evidentes 
durante o período medieval) em um poder que se saiba de antemão para onde se 
dirigir; 
 Busca por substituir os direitos costumeiros de cada estrato social por um direito 
racional, geral e abstrato que vale para todos; 
 
2. Influências da Escola da Exegese: 
No campo político, o legalismo liberal – leis que garantissem as liberdades individuais (1ª 
geração dos direitos fundamentais); 
No campo filosófico, o jusnaturalismo iluminista – doutrina de transição. O jusnaturalismo 
racionalista foi importante para romper com o jusnaturalismo teológico, defendendo, 
destarte, que o Direito existente é pautado na capacidade racional humana (razão) e não em 
aspectos sobrenaturais (Deus). Evidencia-se assim, a necessidade de um elemento concreto 
de análise: a lei; 
No campo cultural, o movimento de codificação pós-revolução francesa. Napoleão 
Bonaparte, querendo imitar os romanos, cria um código e este ímpeto de codificar o Direito 
se espalha ao redor do mundo – inclusive na América (vide a elaboração do Código Criminal 
– 1830, do Código de Processo Criminal – 1832 e do Código Comercial - 1850 no Brasil); 
 
 
3. Características da Escola da Exegese: 
 
 Identificação do Direito com a lei escrita – O intérprete somente pode interpretar o 
que a lei diz; 
 
 Exclusividade da lei escrita como critério de orientação discursiva – Somente admite-
se na intepretação o que se encontra expresso, descartando-se, assim, jurisprudência 
e aspectos subjetivos (como a boa-fé objetiva bastante contemplada na 
contemporaneidade). Desse modo, a decisão deve ser a literaridade do código, não 
admitindo margem para outros aspectos; 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Suficiência do direito escrito para simbolizar a unidade e totalidade do direito – A lei 
escrita é a única fonte do Direito e esta é suficiente. Há a crença, desse modo, na 
completude do ordenamento jurídico, capaz de suprir todas as necessidades da 
sociedade; 
 
 Busca pela vontade do legislador (Voluntas legislatoris); 
 
É com a Escola da Exegese que surge a expressão “juiz como boca da lei” justamente pela 
interpretação literal e a admissão da lei como a única fonte do Direito. 
Há, nesse cenário, a aplicação de uma “lei fria”. 
Mens legis é um termo jurídico que se refere ao "espírito da lei", expressão essa que, da sua 
parte, remonta à Rudolph von Ihering. Pode-se dizer que a mens legis é o significado 
atribuído ao texto jurídico. No sentido de que ele se configura um produto autônomo do 
legislador, com suas intenções e idiossincrasias. 
 
4. Interpretação: 
Na prática era proibido interpretar o texto da lei, pois violaria a separação de poderes e 
representava uma afronta filosófica e política, uma vez que a separação dos poderes 
consiste em uma grande conquista da modernidade. A interpretação passa a ser vista como 
uma ameaça à separação dos poderes. Esse debate acerca da interferência do judiciário no 
legislativo, incorporado às novas circunstâncias, persiste até os dias atuais. 
 
Na decisão, o juiz (intérprete) estava obrigado a manter o absoluto respeito à norma 
(expressão da vontade do legislador), cabendo-lhe apenas a atividade de subsunção – 
demarcando os limites para a interpretação da norma. A subsunção se resume à norma + 
fato = decisão. Por exemplo, um indivíduo que comete um furto, pela lógica da Escola da 
Exegese, deve responder pelo crime e cumprir a pena privativa de liberdade. Não há, 
destarte, uma preocupação acerca de eventuais circunstâncias envolvidas no caso concreto 
(se corresponde a um furto famélico, se pode ser aplicado o princípio da insignificância, se o 
infrator é portador de transtorno psíquico...). Infere-se, nessa perspectiva, que o juiz tinha a 
sua liberdade interpretativa bastante restrita e condicionada. 
 
5. Métodos: 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Gramatical: Análise de aspectos sintáticos da norma sem qualquer adendo ao texto 
legal, ou exercício autônomo da compreensão pelo magistrado. Hoje, esse método 
ainda é utilizado, entretanto, não para compreender a vontade do legislador, mas 
somente para esclarecer aspectos gramaticais e sintáticos. No Brasil, quando a Lei 
da Ficha Limpa foi publicada, em um dos seus artigos um verbo se encontrava no 
presente – o que gerou dúvida acerca da necessidade de uma aplicação imediata ou 
não. O TSE, com base no princípio da anterioridade da lei de processo eleitoral, 
compreendeu que a Lei da Ficha Limpa deveria ser aplicada somente a partir do ano 
seguinte à sua publicação. 
 
 Lógico: Surgindo alguma dúvida interpretativa, caberia ao magistrado buscar o 
sentido lógico da norma (o que significava investigar a vontade do legislador). Em 
síntese, por trás de toda lei há um sentido lógico que justifique a sua existência (por 
exemplo, a Lei Seca – prevenir acidentes no trânsito; Lei Maria da Penha – reduzir a 
violência contra as mulheres...). 
 
Nesse sentido, o método lógico pauta a análise interpretativa no sentido lógico da 
norma. Por exemplo: Estou diante de um artigo do Código de Defesa do Consumidor 
que gera dúvida e que gera duas interpretações – devo escolher a que obedece à 
própria lógica da lei. 
 
OBS: Napoleão possuía uma rede de assessores que, em eventuais casos de dúvida, 
solucionavam o debate através do método lógico. Observe que mesmo quando se admitia 
certa abertura interpretativa, o poder judiciário não era acionado. 
 
6. Críticas: 
 
 Supervalorização da figura do legislador (fator Bonaparte): A Escola da Exegese foi 
construída através da supervalorização de um indivíduo que centralizava o poder 
(Napoleão Bonaparte). Com a derrubada de Napoleão Bonaparte, cai a ideologia de 
que a interpretação deve frisar pela vontade do legislador, mas o legado da Escola da 
Exegese continua influenciando o Direito contemporâneo (de interpretação lógica, a 
ideia de completude do ordenamento jurídico...). 
Nessa perspectiva, hoje é perceptível a não identificação de um legislador com a norma que 
ele elaborou – o que se lembra é o trabalho feito por uma Assembleia Constituinte (e, em 
alguns casos, os presidentes do Senado Federal e/ou da Câmara dos Deputados na época da 
elaboração da lei); 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
 Incapacidade de responder às dinâmicas de uma sociedade em transformação: Há 
um engessamento do Direito em um momento exato (a época em que o legislador 
vivia). O século XIX é marcado por uma série de transformações – a 2ª Revolução 
Industrial, a formação dos Estados Constitucionais, a independência das colônias 
americanas – e o Direito não conseguia acompanhar o ritmo célere de tais mudanças. 
 
OBS: A Escola da Exegese permanece viva nos dias atuais, todavia, diversos dos seus 
preceitos foram substituídos e, por conseguinte, entraram em descrédito (como a 
supervalorização da figura do legislador). 
 
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO: 
 
1. Aspectos gerais: 
 
 Reação ao racionalismo e ao ideal iluminista por considerá-los insuficientes à 
aplicação do Direito; 
 Compreensão histórica e cultural do direito (dimensão humanitária) – É necessário 
entender a sequência dos fatos no decorrer do tempo para se obter uma melhor 
aplicação do Direito (por exemplo, o conceito de família mudou bastante desde a 
elaboração do nosso Código Civil de 2002). Ademais, defende-se o Direito como 
produto dos valores existentes em uma determinada sociedade (não é possível 
compreender o Direito sem levar em consideração os elementos culturais de um 
povo). 
 Principal nome: Savigny (alemão) 
 
2. Influências: 
 
 Kant – autonomia do sistema normativo: Somos seres racionais e é essa 
racionalidade que determina a existência de um sistema normativo. É por conta da 
capacidadede pensar que o homem cria o Direito. Kant defende a autonomia do 
sistema normativo, apontando para a necessidade de se diferenciar Direito (tudo o 
que vem do mundo para o indivíduo – É ASSIM) e Moral (tudo o que vem 
espontaneamente do indivíduo para o mundo – ACREDITO QUE DEVE SER ASSIM). 
Qualquer fator de coercitividade externa, portanto, para Kant, sai do campo da moral 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
e pertence ao âmbito jurídico. Ex: Devolver 100 reais de forma espontânea (Moral) x 
devolver 100 reais após perceber câmeras de segurança no local (Direito – há uma 
nítida coerção); 
 
 Schelling – concepção histórico-evolutiva dos institutos jurídicos: Possibilidade de se 
pensar os institutos jurídicos a partir de uma noção evolutiva (os institutos vão 
mudando com o passar do tempo). Caso essa compreensão evolutiva fosse 
abandonada, o Direito seria rapidamente insuficiente em virtude da celeridade 
inerente às transformações sociais e impactaria no engessamento já referido quando 
abordamos as críticas à Escola da Exegese; 
 
 Hegel – fundamentação da compreensão da história como um processo: Ideia de que 
a vida é um processo dialético. A história se movimenta através das contradições, ou 
seja, quando eu afirmo algo e crio um parâmetro – a contraposição a esse parâmetro 
é o que faz a história se movimentar. A escravidão se consolidou (tese) até o 
momento em que foi questionada (antítese), culminando na sua abolição (síntese). 
Em síntese, a dialética hegeliana pode ser sistematizada da seguinte forma: TESE + 
ANTÍTESE = SÍNTESE (e essa síntese gerará uma nova tese, uma nova antítese e assim 
sucessivamente). A Escola Histórica passa a entender a lei como um produto da 
história, isto é, como processo e não como uma ferramenta petrificada/imutável. 
 
 
3. Fundamentos: 
A principal definição da Escola Histórica para o Direito é a noção de que o Direito é resultado 
da noção do Espírito do Povo, vontade do povo, ou seja, está em conexão com os anseios de 
uma comunidade. Daí surge o antagonismo da Escola Histórica em relação à Escola da 
Exegese. Assim, a Escola Histórica do Direito se baseou na concepção de que uma norma 
que não se encontra em consonância com os anseios comunitários consiste em uma norma 
de caráter autoritário. 
Esse Espírito do Povo não tem ideia universalizante, isto é, não é um conceito único para 
todas as sociedades, estando vinculado com os aspectos culturais de cada agrupamento 
humano. Dessa forma, a interpretação jurídica vai se realizar a partir do Direito costumeiro, 
retomando a ideia do costume no Direito. Por exemplo, a compreensão da boa-fé objetiva a 
depender das particularidades de cada sociedade. 
O discurso dos direitos humanos é universalizante, mas não é fácil a sua aplicabilidade, 
tendo em vista os próprios valores culturais de determinadas sociedades (algumas legitimam 
a agressão física à mulher pela “purificação da alma”). 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
4. Orientações práticas do Historicismo Jurídico: 
 
 Investigações dos motivos históricos do Direito costumeiro e das instituições 
jurídicas: Compreensão dos costumes que levaram a tal imposição. Por exemplo, no 
Brasil, o que justifica um processo licitatório (para toda e qualquer compra do 
Estado) é um mecanismo de controle dos gastos do dinheiro público no Brasil (fazer 
com que o agente público gaste o dinheiro público da melhor forma possível). 
 
 Recusa de qualquer princípio ou valor jurídico a priori. Nada pode ser justificado sem 
relação com os aspectos históricos e culturais: Não significa a recusa à própria lei, 
mas a busca pelo não engessamento da lei. Refuta-se a perspectiva da Escola da 
Exegese ao afirmar que interpretar o Direito tendo como base a vontade do 
legislador gera um engessamento que se distancia da praticidade. Desse modo, a 
interpretação deve ocorrer levando-se em consideração os aspectos históricos e 
culturais de cada sociedade; 
 
 Abandono ao Voluntas legislatoris: Conforme já mencionado, gradualmente, a Escola 
Histórica do Direito foi refutando a perspectiva da Escola da Exegese de que a 
interpretação deve buscar a vontade do legislador; 
 
5. O que muda? 
ESCOLA DE EXEGESE ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO 
Vontade do legislador Validade histórica e cultural 
Codificação (supervalorização dos códigos) Consciência espiritual comunitária (“o 
espírito do povo”) decorrente dos costumes 
ali realizados 
Direito como produto legislativo Direito como produto histórico 
Dogmática jurídica Ciência sistemático-filosófica do Direito 
 
6. Métodos de interpretação: 
 
 O método lógico: A interpretação lógica se encontra relacionada à própria noção de 
ordenamento. A norma é incluída em uma relação piramidal visando a cumprir uma 
função que se compatibiliza com o todo. Caso haja uma dúvida, é necessário 
identificar a lógica da lei (norma jurídica inferior se submete à norma jurídica 
superior, por exemplo); 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 O método histórico: Existem duas possibilidades para o seu uso. Pode ser utilizado 
para compreender o contexto da elaboração da lei (exemplo: quero saber os motivos 
que levaram à elaboração da CF/88  visão mais próxima da Escola da Exegese). Por 
outro lado, pode ser utilizado para compreender os efeitos/impactos jurídicos 
ocorridos ao longo do tempo  visão mais próxima da Escola História do Direito 
(exemplo: quero compreender a função do Ministério Público ao longo da história). 
Em síntese, busca-se a recomposição da história para solucionar uma dúvida 
hermenêutica que apareça; 
 
 O método teleológico (telus = fins): Busca da finalidade lógica (parecido com o 
método lógico). Por exemplo, a teleologia do Código de Defesa do consumidor é 
proteger o consumidor (com a dúvida, o juiz deve optar pela medida mais protetiva 
ao consumidor). Trata-se de um método muito utilizado em petições. 
 
 
7. Críticas à Escola Histórica do Direito: 
 
 Parasitária da Escola da Exegese: A Escola Histórica do Direito é “parasitária” da 
Escola da Exegese, ou seja, somente surgiu como uma crítica à escola anterior. Na 
medida em que a Escola da Exegese foi perdendo força, a Escola Histórica do Direito 
deixou de ter sentido porque dependia da crítica para existir; 
 
 Formalizou e dogmatizou a sua proposta de entender o Direito na dimensão histórica 
e cultural de cada povo: Apesar de combater a codificação, acaba seguindo uma linha 
de raciocínio que tanto criticava pois culmina na jurisprudência dos conceitos 
(racionalista, engessada, estagnada, dogmática); 
 
 Foi mais racionalista do que o racionalismo que pretendeu combater; 
 
 
 
JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS: 
 
1. Aspectos introdutórios: 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Escola do pensamento jurídico marcada pelo formalismo conceitual germânico (pensar os 
conceitos de maneira relacionada). Daí se torna possível chamá-la de Escola do Positivismo 
Normativista. 
A Jurisprudência dos Conceitos é marcada por três fases no seu pensamento: 
 A genealogia dos conceitos de G. Putcha; 
 A teoria de B. Windescheid; e 
 O pensamento dos objetivistas; 
Enquanto os franceses estavam preocupados com a codificação, os alemães estavam 
dedicados em criar teorias com o fito de criar substâncias científicas para o Direito. 
 
2. Contexto histórico: 
Em 1814, após a ocupação de Napoleão, os reinos germânicos presenciaram o embate 
“Thibaut x Savigny” acerca da codificação ou não do Direito. 
É a partir da revisão da interpretação savignyana que a Escola Histórica dá origem a uma 
Escola Positiva – a Jurisprudência dos Conceitos. 
 
3. Características dessa nova corrente hermenêutica (Jurisprudência dos Conceitos): 
 
 Pretensão de cientificidade do Direito através do desenvolvimento do conceito de 
sistema jurídico; 
 
 Análise metodológica do direito positivo buscando extrair dele os conceitos que o 
estruturaram,possibilitando uma descrição unificada e sistemática da totalidade de 
dado ordenamento: Compreensão de que alguns conceitos jurídicos apresentam 
função estrutural no Direito (se se tem um capítulo sobre propriedade no Código 
Civil, significa que há um conceito de propriedade bastante relevante); 
 
 Sua teoria limitava-se a uma descrição neutra e precisa do Direito que objetivamente 
existe e por uma descrição sistemática dessa realidade empírica: Análise neutra em 
prol da realidade empírica. Observa-se que a noção inicial de sistematicidade é 
estabelecida através de um diálogo com a Escola Histórica do Direito 
 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
“Porém, o que o físico conhece não é o próprio mundo, mas os conceitos que podem ser 
usados para explicá-lo e, especialmente, para prever o seu comportamento futuro (...) Tal 
como o físico, o jurista também constrói um modelo para descrever e explicar certos 
fenômenos que ocorrem no mundo. Porém, em vez de estudar fenômenos físicos, o jurista 
deve estudar o direito positivo, que é o conjunto das normas jurídicas que existem em uma 
determinada sociedade.” 
 
“A jurisprudência dos conceitos, escola positivista que representou o ápice do formalismo 
jurídico novecentista e que se caracterizava por deduzir as normas jurídicas e a sua aplicação 
exclusivamente a partir do sistema, dos conceitos e dos princípios doutrinais da ciência 
jurídica, sem conceder a valores ou objetivos extra-jurídicos (por exemplo religiosos, sociais 
ou científicos) a possibilidade de confirmar ou infirmar as soluções jurídicas. 
 
4. George Puchta: 
O nome mais ligado à Jurisdição dos Conceitos é o George Puchta, principal discípulo de 
Savigny e mentor do projeto de construção do sistema conceitual abstrato que ele próprio 
chamava de Genealogia dos Conceitos. 
Na Genealogia não há uma relação próxima com o social, como a ideia de Savigny. A 
Genealogia fala de uma derivação de conceitos mais específicos por conceitos mais gerais, 
numa dedução/derivação. Por exemplo, como Puchta analisaria uma compra e venda? 
 
Compra e venda (menos abrangente)  Contrato Bilateral  Negócio Bilateral  Negócio 
Jurídico  Ato lato sensu  Fato lato sensu (mais abrangente) 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
A interpretação deveria ser centrada no conceito contido na norma, buscando-se a origem 
desse conceito (a recomposição da genealogia desse conceito). Ex: Licitação  processo 
administrativo  processo  ... 
 
O exercício dessa Genealogia pode ser visível na Pirâmide Conceitos de Puchta. Um conceito 
mais específico se encaixa em um conceito mais geral, uma criação científica sobre 
proposições. 
 
O modelo de Puchta não dá uma liberdade maior ao intérprete (daí uma crítica à sua teoria), 
não lhe permitindo estabelecer exceções, por exemplo. Ele se prende muito ao conceito e só 
a partir deles que se deriva conclusões. 
Se hoje conseguimos valorar dados conceitos, questionando validade, por ex., antes a única 
preocupação era de como o intérprete iria sistematizá-los de modo que se consiga chegar à 
origem (genealogia) daquele dispositivo. 
 
5. Bernhard Windscheid: 
Windescheid é tido como um autor de transição para a segunda fase da Escola da 
Jurisprudência de Conceitos. Ele é o responsável por introduzir a passagem do paradigma de 
“vontade do legislador” (subjetivismo) para o paradigma de “vontade da lei” (objetivismo). 
 
OBS: Dizer que dada escola segue o paradigma subjetivista de vontade do legislador não 
significa importar uma interpretação subjetiva. Não se deve confundir interpretação 
subjetivista com subjetiva, pois o que a Escola da Exegese buscava era a interpretação 
objetivamente correta, mas a partir da busca do pensamento do real legislador. 
 
6. Escola da Exegese x Jurisprudência dos Conceitos: 
Apesar de muitas semelhanças, como o caráter positivista e a imposição de uma descrição 
neutra do fenômeno jurídico, é possível destacar diferenças entre a Escola da Exegese e a 
Jurisprudência dos Conceitos. 
 
ESCOLA DA EXEGESE JURISPRUDÊNCIA DOS CONCEITOS 
Vontade do legislador (Voluntas Vontade da lei (Voluntas legis) 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
legislatoris) 
O Direito era elaborado pelo próprio 
legislador 
O Direito era elaborado pelos próprios 
juristas (visão alemã como um todo – o 
jurista tendo papel primordial) 
Atividade de subsunção (norma + fato = 
decisão) – O intérprete realiza mera 
subsunção (identificar qual a norma se aplica 
ao caso concreto e aplicá-la  “juiz boca da 
lei”) 
Atividade de dedução (deduz-se da norma 
os conceitos necessários para se resolver o 
caso concreto e se chegar a uma conclusão) 
 
Windescheid somente trabalha a vontade do legislador como a autoridade que ele possui 
para editar as leis, porém focando sua visão a este objeto, pois Windescheid já começa a 
admitir de alguma maneira que o sistema tenha uma espécie de lógica própria. 
O intérprete procuraria a resposta no sistema por meio de uma interpretação sistemática 
que mais lhe ofertasse uma compreensão do sistema como um todo. 
 
7. Os objetivistas: 
Windescheid foi o responsável pela transição do pensamento de buscar a vontade do 
legislador para se buscar a vontade da lei. No entanto, esse terceiro grupo da Jurisprudência 
dos Conceitos – os objetivistas – são muito mais radicais que ele, admitindo o sistema como 
o meio principal, senão único, para realizar a interpretação hermenêutica. 
Por isso “objetivistas”, já que se desprenderam totalmente de um meio subjetivista de 
buscar a vontade do legislador, se importando com o objeto da atividade do legislador. Os 
principais nomes da corrente objetivista são Binding, Kohler e Wach. 
Exemplo de interpretação sistemática (considera-se o todo em que a norma se encontra 
inserida): CF  Código Civil  artigo 6º  inciso II  alínea a. Nesse sentido, o artigo não 
pode ser lido de maneira isolada do sistema em que se encontra inserido. 
Entende-se, portanto, que a lei apresenta uma vontade própria que depende do sistema em 
que ela se encontra inserida. As informações principais se encontram no caput do artigo. O 
desdobramento em parágrafos, incisos e alíneas é feito para explicar detalhes (como os 
incisos do art. 5 que tratam dos direitos e garantias fundamentais, por exemplo). Observa-se 
toda uma lógica pela qual o sistema foi construído. 
Os adeptos dessa teoria visam a alcançar a finalidade normativa dentro do contexto do 
sistema, por meio da interpretação sistemático-teleológica. Ela é sistemática, pois 
considera conceitos de normas diferentes de todo o sistema jurídico; e teleológica, já que 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
investiga a chamada ratio legis (razão da lei) para aplicar os dispositivos orientadamente, 
observando finalidades para essa aplicação. 
A ideia de ratio legis é, portanto, orientada na realização de analogias, seja ela analogia 
legis, quando se utiliza uma nova lei, seja ela analogia iuris, quando se refere ao Direito 
como um todo, dada a ausência de norma pra realizar analogia legis. 
Mesmo não havendo uma norma já criada para se extrair a ratio legis dela, deverá busca-la 
no sistema, por meio de uma interpretação sistemático-teleológica. 
Esse raciocínio também é chamado de indução amplificadora, já que o intérprete está 
explorando o ordenamento (“amplificadora”) para revelar elementos já inseridos no sistema 
(“indução”). 
Ex: Pega um contrato de compra e venda e aplica a um contrato eletrônico de compra e 
venda por analogia, visto que não há norma específica que regule os contratos eletrônicos. 
OBS: A analogia in malam partem é proibida não somente no Direito Penal, mas aqui 
também no âmbito hermenêutico e em diversos outros ramos. 
 
8. Síntese: 
Puchta e Genealogia dos conceitos Dedução/derivação de conceitos mais gerais 
para mais específicos; 
Windescheid Análise sistematizada dos conceitos, dando 
um sentidoobjetivo à norma; 
Objetivistas Indução (desde que implícita no direito 
positivo); 
 
 
AULA 05 – O MOVIMENTO DO DIREITO LIVRE E INTRODUÇÃO A HANS KELSEN 
 
1. Causas do surgimento: 
A revolução industrial e as exigências de uma constante adaptabilidade do Direito às 
crescentes transformações sociais da época: Existia na Europa, na transição do século XIX 
para o século XX, a necessidade criar focos de consumo para além dos limites europeus. 
Passa-se a observar que o Direito da Exegese e o da Jurisprudência dos Conceitos não 
contemplava as novas relações sociais existentes. Há, portanto, uma nova demanda social: a 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
criação de um novo Direito – Direito o qual deveria permitir a flexibilidade das transações 
comerciais. 
Insuficiência do legalismo francês + racionalismo alemão muito teórico e pouco prático: 
Eugen Ehrlich desceu duras críticas à Escola da Exegese e à Jurisprudência dos Conceitos 
pelo fato de seu engessamento e dogmatismo, o que carecia, desse modo, de uma conexão 
com o mundo dos fatos (com a prática do Direito). O discurso de Ehrlich reverbera naqueles 
defensores da Escola Histórica do Direito. 
 
2. Objetivos: 
 
 Abrir o sistema legal fechado deixando de acreditar que toda resposta estaria na lei: 
Oposição veemente à Escola da Exegese e à Jurisprudência dos Conceitos; 
 
 Reconhecer que a decisão jurídica produz direito e não só o aplica cegamente: Visão 
que hoje é óbvia, até então não se tinha esse pensamento de que a sentença produz 
Direito pelo fato do juiz ser apto a decidir; 
 
 
3. Fundamentos: 
 
 Crítica ao sistema legalista: Fechado e insuficiente para responder às demandas. O 
sistema visto somente como um somatório de leis, portanto, seria incapaz de 
atender as demandas sociais; 
 
 Crítica à ideia de plenitude lógica do ordenamento: Essa plenitude lógica do 
ordenamento entende que a plenitude do ordenamento jurídico se vincula a uma 
lógica. Mesmo que não exista uma norma que responda a demanda, dentro de um 
processo lógico, é possível solucionar determinados casos. O Movimento do Direito 
Livre se opôs à essa noção de plenitude lógica do ordenamento; 
 Crítica à racionalidade formal e abstrata do Direito: Não existe um ordenamento em 
si, uma vez que a própria ideia de ordenamento é abstrata com o fito de facilitar a 
compreensão e aplicação do Direito. O código e o conceito não fazem parte da 
realidade social. O Direito, destarte, apresenta dificuldade para resolver a realidade 
propriamente dita; 
 
 Jurisprudência e doutrina também são fontes do Direito: Até então, somente os 
costumes e as leis eram considerados fontes do Direito. O Movimento do Direito 
Livre vai apontar para a jurisprudência (conjunto de decisões judiciais construídas ao 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
longo da história) e para a doutrina (capacidade dos autores definirem conceitos e 
servirem de embasamento para decisões jurídicas) como, também, fontes do Direito; 
 
 
4. Observações: 
 
 A interpretação jurídica não segue uma determinação de vetores, exatamente 
porque a ideia é ser livre: Não há uma premissa necessária (um vetor obrigatório) 
para a interpretação. Acredita-se, desse modo, na autonomia/ no poder do juiz para 
decidir conforme a sua consciência e buscando, assim, o mais plausível para a 
situação concreta. O movimento do direito livre acredita na consciência do juiz, isto 
é, neste ser detentor de um senso de justiça; 
 
 O principal argumento é a “consciência de justiça”. A orientação é o resultado mais 
razoável, de maior justiça e mais equitativo; 
 
 Admite a possibilidade de interpretação contra legem (“contra a lei”), segundo 
Kantarowicz, quando: 
 
 O texto da lei não apresenta uma resposta inequívoca. Resposta inequívoca 
ocorre quando a norma se encaixa perfeitamente no caso concreto. Se há 
uma possibilidade dúvida/escolha, já há espaço para interpretação contra 
legem; 
 
 O intérprete concluir que o legislador não teria indicado aquela resposta se 
conhecesse a situação material em questão. O juiz analisaria, interpretaria e 
decidiria a situação como se estivesse atuando como legislador em 
atualização da lei. Por exemplo, o legislador do Código Penal de 1940 não 
tinha como admitir a possibilidade de recursos tecnológicos para detectar 
fetos acéfalos ainda no útero da mãe; 
 
 Como consequência desse movimento de interpretação vem a ampliação da 
necessidade de argumentação e a falta de determinação formal de um padrão 
ou modelo para as decisões judiciais; 
 
 
5. Contribuições: 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 Evidenciou o problema das lacunas jurídicas e, consequentemente, demonstrou a 
incompletude do ordenamento jurídico (muito em virtude do ritmo célere das 
transformações sociais – o que torna muito difícil o acompanhamento pelo 
Direito); 
 
 Evidenciou o problema da influência de fatores translógicos, ou seja, fatores não 
previstos pelo próprio Direito. Desse modo, o Direito pode prever exceções às 
hipóteses, entretanto, não são em todos os casos que o Direito pode prevê-las. A 
pandemia e a invasão da Rússia à Ucrânia são exemplos de fatores translógicos 
que surpreendem o Direito, fazendo-o se mover em prol da obtenção de 
soluções; 
 
 Estabeleceu a distinção entre lei e Direito. Nem tudo o que está na lei é norma e 
nem tudo que é Direito apresenta previsão normativa. 
 
 Apresentou a necessidade de dinamizar o Direito para responder a constantes 
atualizações diante das transformações da sociedade (justamente em virtude da 
presença de lacunas jurídicas); 
 
 Definiu a jurisprudência e a doutrina como fontes do Direito para além do 
costume e da lei; 
 
 Definiu o juiz com uma certa margem de escolha (discricionariedade) a partir de 
uma noção de consciência de justiça e, consequentemente, atribuiu muitos 
poderes ao Judiciário; 
 
 
6. Críticas: 
Ausência de estabilidade, o que acarreta em insegurança jurídica pelo fato de ocorrer a 
concessão de poderes em demasia ao Judiciário (risco de um “ativismo judicial”). Deve-
se levar em consideração o que é denominado de “ativismo judicial”, uma vez que, em 
determinadas ocasiões, o Judiciário é importante para suprir lacunas do legislativo; mas 
que, em alguns casos, pode atuar de forma excessiva. 
 
HANS KELSEN (1881-1973) 
 
1. Contextualização: 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Seu pensamento é um “divisor de águas” para o pensamento jurídico e, portanto, para a 
Teoria do Direito. 
Os conceitos que subsidiaram o pensamento de Kelsen já tinham sido discutidos pelas 
escolas anteriores. 
Um dos diferenciais de Kelsen consistiu no modo de organização de conceitos, estruturas 
e classificações em prol do aperfeiçoamento do estudo da ciência jurídica. 
Elaborador da Constituição Austríaca de 1920 – a primeira a trazer o Controle de 
Constitucionalidade Concentrado (vide os estudos de Direito Constitucional I). 
Autor da obra “Tribunais Constitucionais”, na qual Kelsen defende a importância dos 
tribunais constitucionais e da compatibilidade das normas com a Constituição (“controle 
de cima para baixo”). 
Em 1927, publicou a primeira versão da Teoria Pura do Direito e nessa época, Kelsen já 
era bastante conhecido em virtude de ter sido o elaborador da Constituição Austríaca. 
A ciência do Direito tem como objeto a norma jurídica e, segundo Kelsen, tudo o que não 
for norma jurídica deve ser colocado em segundo plano. Destarte, a ideia de justiça 
deveria ser estudada pela Filosofia do Direito; a repercussão da norma na sociedade, 
pela Sociologia; as relações econômicas, pela Economia; etc. 
Kelsen fugiu para os Estados Unidos na época do Nazismo hitlerista, uma vez que Kelsen 
era judeu e a Áustria foi rapidamente anexada pelos alemães. Kelsen, nos EUA, tem 
contato com o realismo americano e muda, um pouco, o seu ponto de vista – como a 
consideraçãoda eficácia como um atributo das normas jurídicas. 
 
2. O pensamento kelseniano: 
O cientista do Direito deve descrever uma ordem positiva, deve descrever o conjunto de 
normas que estão em linguagem prescritiva (de dever-ser). Daí o “Dever-ser descritivo”. 
O Direito estabelece condutas a serem realizas e impõe sanções ao não cumprimento da 
conduta (Ex: Art. 121 – CP: matar alguém – pena: reclusão, de seis a vinte anos). Em 
síntese, o Direito funciona enquanto Direito quando estabelece uma conduta a ser 
seguida e uma ameaça para o não cumprimento dessa norma. 
Quando se fala em “dever-ser descritivo”, se fala da descrição que um cientista faz ao 
analisar o dever-ser (conjunto de normas criadas pela autoridade competente – 
legislador). Isola-se, dessa forma, o Direito da influência de quaisquer fatores externos 
(da Economia, da Sociologia, da Filosofia, da Política, etc.). Esse isolamento pretendido 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
por Kelsen almeja a explicar o significado da ciência do Direito e, por conseguinte, 
conceder a esta maior autonomia. Daí a nomenclatura “Teoria Pura”. 
A ideia de “norma hipotética fundamental” seria o norte da atividade do cientista, 
fazendo com que ele não questionasse ou atribuísse juízos de valor sobre o objeto, 
somente descrevesse a realidade a qual ele estuda. Esse conceito de “norma hipotética 
fundamental” foi criado por Kelsen, representando uma norma autorizativa, premissa 
para todas as demais e responsável pela noção de finitude do ordenamento jurídico 
(sendo desprovida de qualquer substância e densidade). 
Pela noção de norma hipotética fundamental Kelsen concebe um sistema jurídico 
dinâmico, constituindo pressuposto de validade de uma norma estar em conformidade 
com o determinado pela norma que lhe é superior (“de cima para baixo”) e a 
Constituição se situa no topo dessa pirâmide normativa. 
 
 
 
Referências: 
Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen 
 
AULAS 06 E 07 – KELSEN, HART E DWORKIN 
 
1. Hans Kelsen (1881-1973) – retomada: 
Para Kelsen, o Direito trabalha com o mundo do dever-ser e, portanto, a relação de causa e 
consequência não é aleatória e sem margem de certeza (como no mundo do ser), mas 
prescrita. O Direito, nesse sentido, determina como um indivíduo deve agir e quais são as 
consequências do cumprimento e do descumprimento de tal conduta. 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Se a norma diz “é proibido pisar na grama”, caso um indivíduo realize tal conduta vedada, 
ele será punido através de uma sanção organizada e previamente estabelecida. 
A “norma hipotética fundamental” é um conceito importante para o pensamento 
kelseniano, uma vez que (I) Kelsen explica a estrutura hierárquica e lógica do Direito, 
compreendendo que essa norma hipotética fundamental é responsável pela validação do 
sistema e (II) auxilia a conferir um caráter científico à ciência jurídica. Destarte, tal norma é 
desprovida de conteúdo, servindo somente para a validação das demais normas. 
 
2. Teoria Pura do Direito: 
O cientista, para conseguir trabalhar racionalmente, precisa não discutir valores. O 
fundamento para validade do sistema, portanto, tem que ser formal (não ético) e a norma 
fundamental é esse fundamento. 
Para Kelsen, a atividade do cientista era de descrever as possibilidades de aplicação (ex: “se 
eu pensar no método de interpretação literal, eu vou chegar na conclusão A; se eu pensar no 
método de interpretação histórico, eu vou chegar em B, etc). 
Kelsen busca distinguir a interpretação autêntica da interpretação não autêntica a fim de 
compreender quem tem legitimidade para interpretar e aplicar a norma. O intérprete 
autêntico, ou seja, aquele que tem, de fato, o poder e a responsabilidade de interpretar é 
legitimado pelo Estado para tal. O magistrado/juiz é um intérprete autêntico pelo fato deste 
produzir Direito e ser capaz de interferir em decisões futuras (precedente). 
O intérprete autêntico é todo aquele autorizado e legitimado pelo Estado para interpretar e 
aplicar o Direito. Geralmente é o juiz, mas todo aquele que esteja no exercício de uma 
função de interpretação e aplicação da norma deve ser compreendido como um intérprete 
autêntico (eventualmente o Poder Legislativo – decidindo, por exemplo, um processo 
interno – realiza a função atípica de interpretar e decidir). Em inquéritos civis, o MP atua 
como intérprete autêntico. 
Todos os demais e, portanto, não legitimados e autorizados para interpretar e aplicar o 
Direito, são intérpretes não autênticos. 
 
Por exemplo, três possibilidades acusatórias (homicídio culposo x homicídio doloso x 
latrocínio) são conduzidas a um juiz. Este, para Kelsen, está realizando um ato de 
conhecimento. Quando este decide – pelo latrocínio, por exemplo – ele é um intérprete 
autêntico. 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
O cientista se limita a fazer atos de conhecimento. Se ele escolher um dos resultados 
possíveis estaria fazendo política, não ciência, por se tratar de um ato de vontade. Há, 
portanto, uma dimensão subjetiva no ato de interpretar e aplicar o Direito. Kelsen rompe 
com a concepção do “juiz boca da lei” (autômato). Alguém legitimado e blindado pelo 
sistema é detentor de certa margem de liberdade para interpretar e aplicar o Direito. Esse 
debate acerca de se há ou não discricionariedade para o intérprete é um dos pilares de 
discussão entre positivistas e pós-positivistas. 
O juiz até pode tentar praticar um ato de conhecimento, listando possibilidades de 
resultados, mas a partir do momento de escolha, estaria ele vivenciando um momento 
ametódico, marcado pela discricionariedade da decisão judicial. 
OBS: Gilmar Mendes, enquanto trabalha no STF, é intérprete autêntico. Contudo, quando 
está em casa editando mais um capítulo para seu livro de Direito Constitucional, passa a ser 
intérprete não autêntico, apesar de ser a mesma pessoa. O que define um intérprete como 
autêntico/inautêntico é a função desempenhada que legitima ou não para a produção de 
Direito. 
 
3. Moldura normativa: 
Há, para Kelsen, uma margem de escolha, de discussão de possibilidades para o membro do 
judiciário (discricionariedade). Entretanto, essa discricionariedade seria limitada por uma 
moldura normativa. Tal limite seria a norma que pode admitir uma margem de escolha, 
embora algumas a admitam de força mínima (“é proibido pisar na grama”, por exemplo, 
possui pouquíssima margem de decisão, uma vez que só podem existir duas ocasiões: ou o 
indivíduo pisou, cometendo ilicitude, ou não pisou na grama). 
Kelsen vê a norma como uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de 
interpretação. Toda interpretação que se mantenha dentro desse quadro ou moldura, que a 
preencha dentro das possibilidades existentes, é válida. 
Observa-se que o pensamento de Kelsen se assemelha ao método da subsunção (NORMA + 
FATO = SENTENÇA), contudo, diferentemente dos exegéticos, Kelsen admite uma margem 
de discricionariedade para o intérprete. Na visão kelseniana, a atividade subjuntiva não 
entende a norma como uma mera aplicação, admitindo-se, por conseguinte, liberdade para 
escolha, desde que respeite os limites da moldura normativa. 
Intepretação = possibilidades de sentido da norma 
Sentença = escolher e aplicar uma das possibilidades 
 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
A sentença (ex. de norma inferior) que se funda na lei (ex. de norma superior) não configura 
a única forma possível, mas uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro 
daquela moldura da norma geral. 
Kelsen é contrário à aplicação contra legem, diferentemente do Movimento do Direito Livre. 
Kelsen admite o uso de possibilidades normativas para exercer uma discricionariedade. Essa 
discricionariedade é o que justifica decisões distintas para casos muito semelhantes. Daí a 
necessidade de se limitar essa discricionariedade através do sistema de precedentes judiciais(CPC/2015 – Brasil). 
Em suma, para Kelsen, o ato de interpretar somente pode ser criador de Direito se por 
agente autêntico e dentro dos limites da moldura normativa. 
A interpretação não autêntica, realizada pelo cientista do Direito, deve limitar-se a descrever 
todos os significados possíveis da norma, sem emitir qualquer juízo de valor sobre qual seria 
a interpretação mais justa ou mais correta. 
Kelsen, também, é contrário à tese da única resposta correta. A concepção pós-positivista do 
Direito não surge só em oposição ao Positivismo Jurídico, mas também a este, criticando, 
entre outros fatores, a concepção de que o juiz deve apresentar uma resposta correta a todo 
aquele que busca uma solução. Kelsen, também, apesar de positivista, é contrário à essa 
“tese da única resposta correta”, defendendo a possibilidades de diversas respostas dentro 
da moldura normativa. 
 
4. Críticas à Teoria Pura do Direito: 
 
 Não consideração dos aspectos valorativos no processo de criação e interpretação do 
Direito na formulação de ciência jurídica. Kelsen cria uma noção de blindagem do 
Direito, estando a ciência jurídica desprovida de interferência de outros fatores 
(políticos, econômicos, sociais, etc) e tratando a norma como o seu único objeto – daí 
“Teoria Pura”. Essa blindagem, para muitos, abriu espaço para que os ordenamentos 
jurídicos pudessem violar direitos fundamentais (vide os regimes totalitários do 
século XX). 
 
 Defende a cientificidade, mas ao sustentar a concepção de “moldura normativa” abre 
espaço para a discricionariedade judicial. Kelsen defende o rigor da pureza e da 
norma como objeto do Direito, mas, ao tratar da interpretação jurídica, abriu um 
espaço para a noção de moldura normativa. O pensamento de Kelsen, portanto, 
aparentemente apresenta uma contradição no que concerne à noção de ciência 
(muito em virtude da mudança de pontos do seu pensamento após a sua trajetória 
nos Estados Unidos). 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
HERBERT HART (1907-1992) 
 
1. Contextualização: 
Positivista pós-kelseniano. 
Defensor da separação entre Direito e Moral (o Direito não precisa ser justo para ser Direito, 
mas somente apresentar critérios de validade, vigência...). 
Britânico (formado em um país de common law), mas dedicou os estudos pautado no 
sistema de civil law. 
Sua principal obra é “O Conceito de Direito” (1961). 
 
2. “O Conceito de Direito”: 
Na sua obra, Hart objetiva: 
 Definir como é possível diferenciar o Direito e a obrigação jurídica de ordens 
baseadas em ameaças; 
 
 Saber como diferenciar o Direito de outros tipos de obrigações, derivadas de outros 
tipos de regras; 
 
 Estabelecer, partindo da premissa de que o sistema jurídico consiste em regras, o 
que são regras (negando os princípios enquanto normas jurídicas); 
 
3. Regras primárias x regras secundárias: 
Regras primárias são regras prescritivas, as quais criam direitos, deveres e vedações. A título 
exemplificativo pode-se citar a regra que proíbe um indivíduo de pisar na grama ou a que 
considera sujeito de direito todo aquele que nasce com vida. 
Regras secundárias são regras de competência, ou seja, regras que imunizam as primárias, 
possibilitando a criação de mais delas. A título exemplificativo pode-se citar a LINDB e os 
dispositivos da Constituição Brasileira que reparte as competências entre os entes 
federativos. 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
REGRAS PRIMÁRIAS (PRESCRITIVAS) + REGRAS SECUNDÁRIAS (DEFINIDORAS DE 
COMPETÊNCIAS) = ORDENAMENTO JURÍDICO 
Somente um ordenamento jurídico feito por regras vinculam um indivíduo e não o obrigam 
pela mera força e coerção. 
 
4. O ordenamento jurídico: 
Logo, um ordenamento jurídico só garante que suas normas se executem por meio das 
regras imunizadas por outras regras. 
O que garante juridicidade/vinculação a um ordenamento (e não o cumprimento por conta 
da simples coerção) são, justamente, as regras secundárias e, dentre elas, a Regra de 
Reconhecimento. Observa-se que, enquanto Kelsen defende a existência de uma norma 
hipotética fundamental, Hart constata a presença de uma regra de reconhecimento. 
O que dá validade a uma norma é o reconhecimento de tal norma enquanto jurídica (ex: 
Constituição). Para Hart, o ponto de finitude, de sustentação do ordenamento jurídico é o 
próprio reconhecimento dessa Constituição pela sociedade (reconhecimento social da 
Constituição) – o que provoca a produção de sua finitude e validade. Essa perspectiva se 
assemelha a um viés sociológico (vide Ferdinand Lassalle), mas a explicação dada pelo autor 
se baseia na norma secundária (Teoria do Direito). 
[...] Em geral a norma de reconhecimento não é explicitamente declarada, mas sua existência 
fica demonstrada pela forma como se identificam normas específicas, seja pelos tribunais ou 
outras autoridades, seja por indivíduos particulares e seus advogados. Sua existência é uma 
questão de fato. (HART) 
 
5. Problema de textura aberta das normas: 
A possibilidade de subsunção das regras pode gerar incertezas sobre o comportamento 
exigido por elas; se o conteúdo da norma se encaixa ou não com a conduta em questão. 
O Direito é linguagem e, por isso, é possível a abertura de uma margem de dúvida. Isso 
significa que há uma zona de imprecisão ou penumbra ao redor de determinadas regras. Na 
visão de Hart, esse é o poder discricionário deixado pela linguagem. 
Percebe-se uma preocupação, tanto de Hart quanto de Kelsen, acerca da interpretação e 
aplicação do Direito (problemas hermenêuticos pensados desde o século XX). 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Hart diz então que o encaixe da norma num contexto de zona de penumbra é discricionário, 
com base em critérios metajurídicos (não jurídicos) – diferentemente da “moldura 
normativa” kelseniana. 
Faz parte do jogo de linguagem o juiz escolher, pois está imunizado para tanto. O juiz, 
portanto, estando imunizado pelo ordenamento jurídico, atua de forma discricionária até 
onde for necessário. Trata-se de uma perspectiva que quase se assemelha ao Movimento do 
Direito Livre (sem, todavia, aceitar a noção de interpretação contra legem). 
Ao invés de autêntico/não autêntico, Hart usa o termo “imunização”. 
Ex: O juiz se depara com um “caso X” e há uma norma A e uma norma B para o tema. Para 
Hart, ele escolhe uma das normas discricionariamente, podendo ser com base em critérios 
extrajurídicos, sem haver justificativa racional porque uma é melhor que a outra. 
O intérprete pode, a outro título exemplificativo, utilizar dados arquitetônicos e 
matemáticos para impedir a construção de determinado prédio (critérios extrajurídicos). 
Existia um receio, no Brasil, a dois anos atrás, que o juiz fosse acusado de abuso de 
autoridade durante a atividade interpretativa – o que gerou polêmicas no que tange às 
disposições na Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 13.869/19). 
 
6. A crítica de Dworkin: 
Para Ronald Dworkin, o juiz não decide discricionariamente; ele faz um esforço para, com 
base no ordenamento, achar critérios para aplicar a norma. 
Só que, na visão dworkiniana, esses critérios são principiológicos, e Hart, como um bom 
positivista, não consegue enxergar isso porque se prende às normas-regra. 
Hart diz que, em virtude da imunidade, o juiz pode agir discricionariamente (e, inclusive 
através de elementos extrajurídicos); já Dworkin afirma que o juiz é funcionário do Estado e, 
enquanto funcionário do Estado, é obrigado a procurar no ordenamento jurídico elementos 
que subsidiem o seu posicionamento. Portanto, para Dworkin, o juiz precisa ser responsável 
na atividade interpretativa e não realizá-la de qualquer maneira. 
Esse debate gera uma virada de uma visão positivista para uma visão pós-positivista, não 
consistindo somente mais um dos inúmeros debates doutrinários. Ronald Dworkin, ao 
discordar de Hart, nos apresenta uma perspectiva de pensamento pautadaem bases até 
então inexistentes. 
 
7. Pós-positivismo (neopositivismo ou positivismo inclusivo) : 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
 Causas históricas: Fim da 2ª guerra e suas consequências + retorno ao 
antropocentrismo + dignidade da pessoa humana. 
Quando a 2ª Guerra termina e toma-se consciência de tudo aquilo que ela representou, há 
uma significa mudança no que concerne à concepção de Direito. Passa-se a compreender os 
pontos de interseção entre Direito e Moral (teoria dos círculos éticos secantes) em oposição 
à visão positivista (teoria dos círculos éticos separados). Destarte, há mudanças 
significativas nas Constituições dos Estados – como na Itália e na Alemanha – com o intuito 
de se repensar o Direito em prol da proteção do homem (acima, inclusive, da proteção do 
próprio Direito). Na concepção positivista, o Direito deveria se preocupar somente com os 
atributos da norma jurídica (tais como a validade, vigência, vigor e eficácia); na concepção 
pós-positivista, há a sustentação da tese de que o Direito deve almejar a garantir a proteção 
humana, sobretudo a dignidade da pessoa humana (que é um dos objetivos fundamentais 
da República Federativa do Brasil – art. 1º, III, CF/88). 
Ademais, há a criação, no pós-Segunda Guerra, de organismos internacionais que atuam, de 
forma neutra e não estatal, no caso de eventuais conflitos (ONU, OMS, FAO...). 
Além disso, surge a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948). Um documento não 
vinculante, mas o fato de que muitos países terem aderido a tal declaração representa a 
tendência de consolidação da concepção pós-positivista no âmbito internacional. 
 
 Causas jurídicas: Insuficiência das respostas positivistas + hard cases 
A relação NORMA + FATO = SENTENÇA do modelo positivista não conseguia responder aos 
hard cases (“casos difíceis”). Para as concepções pós-positivistas, nas situações em que há 
insuficiência das normas positivistas, deve-se partir do fato (problema) para buscar no 
ordenamento uma norma (regra ou princípio) para se obter uma sentença. Assim, 
PROBLEMA  NORMA = SENTENÇA. A prioridade do Direito, desse modo, é apresentar 
soluções às necessidades sociais, devendo se priorizar no ordenamento uma regra para se 
chegar a uma sentença. 
Hard cases são todas as situações práticas que não são resolvidas a partir do método 
positivista. 
A pandemia foi e tem sido um fator translógico para o Direito, o qual teve que se adaptar às 
transformações promovidas por tal evento excepcional. A LGPD, Lei Geral de Proteção de 
Dados Pessoais, também impactou, significativamente, o tratamento de dados por 
controladores e operadores. Há um lapso temporal entre o Direito e o ritmo célere das 
mudanças sociais que não pode ser negligenciado (vide a perspectiva da incompletude do 
ordenamento jurídico). 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
RONALD DWORKIN (1931-2013) 
 
1. Contextualização: 
Foi colega de Hart em Oxford. 
Suas obras tratam, além sobre Teoria do Direito, sobre o Direito Internacional, Bioética e 
outros assuntos diversificados. 
Livro: Levando os direitos a sério. 
 
2. Teses: 
 
 Contrapõe-se aos positivistas quando estes tratam o Direito como uma questão 
empírica: ou está no texto da lei ou não existe. Para Dworkin, o Direito transcende o 
texto escrito da lei e pode ser extraído da moralidade pública, daquilo que é gestado 
pela comunidade e que é princípio do direito. Há uma dimensão não escrita do 
Direito que se relaciona com a moralidade pública e que faz desta uma espécie de 
premissa para a existência do próprio ordenamento jurídico; 
 
 Não acata os conceitos de Norma Hipotética Fundamental (Kelsen) e Norma de 
Reconhecimento (Hart) porque ambas não são capazes de abarcar a complexidade e 
amplitude dos princípios. Destarte, não se tem como solucionar os hard cases sem os 
princípios como mecanismos de solução. 
 
 Direito como integridade em relação a princípios de moralidade política importantes 
na comunidade. O Direito transcende a dimensão meramente normativa que 
tradicionalmente era apresentada pelos positivistas, sendo uma normatividade não 
apenas resolvida pelas regras, mas também pelos princípios e pelas políticas. 
 
 Assim, em sua obra “Levando os direitos a sério”, Dworkin diz que, ao discutir um 
hard case, os juristas podem recorrer a outros tipos de norma que não as normas-
regra, mas também às normas-princípio e às políticas. O teste fundamental previsto 
pelo positivismo anula essa possibilidade. 
 
 Dworkin vê como essencial a consideração dessas outras possibilidades para que o 
Direito esteja apto a dar uma resposta correta às demandas que surgem. A partir do 
uso de regras, princípios e políticas, o autor defende ser possível alcançar a resposta 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
correta. O funcionário da justiça deve fazer todo o esforço possível para dar a 
resposta correta ao cidadão. Esse ponto da sua teoria é bastante questionado. 
 
3. Regras x princípios x políticas: 
 
 Regras: Normas de caráter prescritivo – que ou é aplicada ou não é. Definem 
obrigações ou faculdades. São aplicáveis à maneira do tudo ou nada (all or nothing). 
Dados os fatos que a regra estipula, ou ela é válida e a resposta que ela oferece deve 
ser aceita; ou não é válida e neste caso em nada contribui para a decisão. As regras 
podem conter exceções e estas devem ser necessariamente mencionadas. 
 
 Princípios: Normas de caráter afirmativo. Possuem uma dimensão de peso ou 
importância. Deve ser observado porque é uma exigência de justiça ou equidade. 
Quando os princípios se intercruzam, tem-se de levar em conta a força relativa de 
cada um. O conflito entre princípios leva em consideração o peso ou importância de 
cada um deles (método da ponderação/do sopesamento/do balanceamento) a luz do 
caso concreto. O conflito entre regras impõe que uma delas seja invalidada. 
 
 Políticas: São normas que estabelecem um objetivo a ser alcançado, em geral uma 
melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade. As 
políticas de Dworkin são equivalentes ao que chamamos de normas programáticas, 
ou seja, normas que atribuem papel ao Estado de concretizar direitos fundamentais 
(ex: art. 196, caput – CF: “A saúde é um direito de todos e dever do Estado”). 
 
 
4. Discricionariedade dos juízes (?): 
Essa interrogação (?) é proposital, reforçando o debate DWORKIN X KELSEN e DWORKIN X 
HART. 
Em relação a Kelsen, discordando da ideia de que a moldura da norma valida uma 
discricionariedade judicial que impede falar em resposta correta. 
Em relação a Hart, discordando da ideia de que a textura aberta das normas seja suficiente 
para autorizar uma discricionariedade em que o juiz decide por suas convicções. Dworkin 
defende, portanto, a responsabilidade do intérprete no exercício da sua atividade e não de 
forma discricionária. 
 
Dworkin considera três sentidos da discricionariedade para o texto e o magistrado: 
 Sentido forte: O juiz decide de forma discricionária (principal ponto de discordância); 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 1º sentido fraco: Os hard cases exigem o uso da capacidade de julgar; 
 2º sentido fraco: Previsão de uma última instância irrecorrível; 
 
Dworkin ressalta que para os positivistas, quando o juiz aplica algo que não é regra, não lhe 
acarretaria obrigação. Mostra que há um equívoco porque os princípios geram as decisões 
da mesma maneira que uma regra. 
Diante das situações em que não há regra aplicável, Kelsen e Hart defendem que o juiz é 
dotado de discricionariedade para solucionar da maneira que bem entender. Dworkin critica 
esse paradigma pelo fato de conceder o caráter de norma jurídica aos princípios e, por 
conseguinte, estes podem ser utilizados na busca de uma solução para um caso concreto – 
repudiando a noção de discricionariedade dos juízes. 
 
O juiz de Hart é positivista: no âmbito da discricionariedadepode escolher por suas 
convicções, não havendo uma resposta correta para as questões judiciais. 
O juiz de Dworkin é um juiz pós-positivista (Hércules): Toda a sua decisão pauta-se numa 
liberdade fundamentada em argumento de princípio. Não há escolha entre as suas 
convicções. Baseia-se na moralidade comunitária. Para Dworkin, os cidadãos têm direito à 
aplicação de princípios sobre os quais se assentam as suas instituições. O ordenamento 
jurídico é uma garantia que os cidadãos possuem contra possíveis arbitrariedades estatais. 
Ademais, conforme já mencionado, esse “Hércules” se dá justamente em razão do fato de 
Dworkin defender que o juiz deve fazer de tudo (se esforçar) para buscar a resposta correta 
para o caso concreto. 
 
5. Dworkin e o problema do ativismo judicial: 
Dworkin critica a noção de um ativismo judicial, isto é, um judiciário que possa atuar de 
forma discricionária e sem parâmetros que limitem tal atuação. 
Dworkin não aceita a ideia do juiz não estar adstrito aos textos da lei. O juiz tem 
compromisso com a moralidade pública e, também, com a equidade e a justiça, não 
admitindo uma decisão exclusivamente política. 
Coloca-se contrário ao ativismo judicial compreendido como um Judiciário que se comporta 
em substituição aos demais poderes. 
Dworkin não consegue por fim à discricionariedade, visto que ele reconhece que, mesmo 
para aplicação de um princípio, existe uma margem de discricionariedade para que o 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
intérprete justifique o emprego de tal princípio no caso concreto. Entretanto, o autor afirma 
que há limites a tal discricionariedade – diferentemente do que defende Hart. 
Uma interpretação contra legem, sem base principiológica, para Dworkin, é inconstitucional. 
O que Dworkin chama de uma discricionariedade aceitável é atuar com base em uma regra 
ou princípio. 
 
AULA 08 – DWORKIN 
 
1. Ativismo judicial – Dworkin: 
Dworkin não aceita a ideia do juiz não estar adstrito aos textos da lei. O juiz tem 
compromisso com a moralidade pública e, também, com a equidade e a justiça, não 
admitindo uma decisão exclusivamente política. 
Dworkin se coloca contrário ao ativismo judicial compreendido como um Judiciário que se 
comporta em substituição aos demais poderes. 
Utiliza-se o termo “ativismo judicial”, muitas vezes, de forma equivocada. A atuação 
proativa do Judiciário, é necessária (“caixa de ressonância da sociedade”) quando os demais 
Poderes não conseguem atender às demandas sociais (casamento homoafetivo, aborto de 
acefálicos...), mas também não pode atuar arbitrariamente quando os demais Poderes 
podem responder, de forma eficaz, às demandas sociais. 
Não existe um Estado Democrático de Direito sem um Judiciário atuante e o ativismo não vai 
ser solucionado extinguindo-se tal Poder, mas através do seu aperfeiçoamento. 
 
Dworkin é contrário ao ativismo porque: 
 A comunidade deve ser governada por representantes eleitos e os juízes não o são: O 
membro do Judiciário não é eleito pelo voto e, por isso, não pode exercer as funções 
típicas de quem é eleito pela população; 
 
 A criação de uma lei pelo juiz e sua aplicação retroativa fará com que a parte 
responda por uma nova norma não violada: Um sujeito agiu de uma determinada 
forma porque não tinha conduta a proibindo, mas, a luz do caso concreto, o juiz pode 
criar consequências não previstas pela(s) parte(s), gerando insegurança jurídica. A 
pessoa precisa mensurar as consequências possíveis para decidir se vai ou não 
realizar tal conduta (como o pagamento de uma multa, por exemplo); 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
 Os princípios e a convicção de moralidade política passam a ser importantes para a 
solução adequada dos casos práticos: Dworkin trabalha, portanto, com uma 
discricionariedade aceitável, ou seja, as decisões devem ser fundamentadas em uma 
norma-regra ou uma norma-princípio prevista no ordenamento jurídico (não admite, 
desse modo, argumentos extrajurídicos); 
 
 
2. Críticas à Dworkin: 
 Crítica ao soplisismo do juiz Hércules: O intérprete não é dotado de perfeição a ponto 
de fazer todo o possível para se alcançar a “decisão correta”. A hermenêutica de 
Dworkin seria metodológica e distante da praticidade; 
 
 Resvala entre a hermenêutica científica e a filosófica. Tem pretensão metódica com o 
juiz Hércules, mas não atende às reais demandas: Distancia-se da prática, conforme 
já mencionado; 
 
 Crítica à ideia de moralidade política como algo universal, o que se torna cada vez 
mais difícil em sociedades multiculturais: É muito difícil se falar em “moralidade 
pública” em virtude das especificidades de cada organização social – como, por 
exemplo, as divergências acentuadas existentes entre o Brasil e a Nova Zelândia. 
 
 Crítica ao excesso de idealismo: A teoria de Dworkin, ao abordar o “juiz Hércules” e a 
necessidade de se obter “resposta correta” se distancia da realidade e, portanto, sua 
teoria é dotada de grande idealismo. 
 
AULAS 09 E 10 – INTRODUÇÃO À ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA 
 
1. Por que incluir argumentação jurídica no currículo? 
Linguagem como base da nossa atividade (descoberta x justificação): A linguagem consiste 
na forma de desdobramento prático do Direito. A linguagem é o instrumento de trabalho do 
Direito, demandando, destarte, capacidade interpretativa e de desenvolvimento de ideias 
por parte dos seus operadores. 
É necessário compreender como a linguagem viabiliza a prática do Direito, ou seja, o diálogo 
entre a norma e o caso concreto em prol do funcionamento do próprio Direito. 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
Ademais, a sentença também é produtora de Direito, uma vez que o juiz, através da sua 
argumentação, busca justificar o seu posicionamento. 
A teoria da argumentação, em síntese, se encontra presente em diversas vertentes do 
Direito. 
Há uma espécie de crescimento da importância da argumentação nessa trajetória recente. O 
caminho para onde andou o Direito leva a essa demanda por estudar argumentação jurídica 
(vide os hard cases para Ronald Dworkin). 
 
2. Segundo Atienza, são três principais os campos da argumentação jurídica: 
 
 A argumentação na produção ou estabelecimento de normas jurídicas: Debates que 
precedem o processo legislativo – daí “argumentação pré-legislativa” (vide o 
plebiscito para decidir questões acerca do Estatuto do Desarmamento, o longo 
debate sobre a redução ou não da maioridade penal, o debate sobre a 
obrigatoriedade de máscaras em ambientes fechados, etc...). Em síntese, trata-se do 
debate de ideias durante o processo que antecede a própria elaboração da lei; 
 
 A argumentação na aplicação de normas jurídicas: Campo mais contemplado pelo 
curso de Direito. Quando se fala de aplicação da norma, se fala em interpretar e 
argumentar para fazer valer tal interpretação. Em um processo, fala-se em questões 
de fato (por exemplo, uma nota fiscal que alega a compra de um produto) e 
questões de direito (argumentação jurídica – pensamento de forma estratégica). 
Embora não seja a tendência majoritária, pode ocorrer o uso da argumentação 
jurídica para se discutir questões fáticas – por exemplo, qual o tipo de crime foi 
praticado? É comum, além disso, se constatar a presença de estratégias 
argumentativas defensivas, ou seja, em prol da defesa de determinados clientes. 
 
 A argumentação na dogmática jurídica: Constatação do papel da doutrina na 
reformulação de conceitos jurídicos, ou seja, de se repensar conceitos já existentes. 
 
3. Virada linguística (Linguistic turn): 
As teorias da argumentação jurídica vão surgir nos momentos da virada linguística (anos 50 e 
anos 90) que serão contemplados ao longo do curso. 
Essa virada linguística passa a trabalhar os diversos simbolismos vinculados às diferentes 
manifestações da linguagem (vide as contribuições de Pierre Bordieu). 
Thiago Coelho (@taj_studies) 
 
 
4. Retórica em Aristóteles: