TESES DEFENSIVAS NO DIREITO PENAL (MUITO IMPORTANTE PARA ELABORAR PEÇAS)

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RECURSOS FASE PROCESSUAL 
 APELAÇÃO 
 Palavra mágica: Sentença 
 Fundamento legal: art. 593, inciso correspondente, CPP 
 Prazo: 05 dias 
 Competência: Juiz de 1º grau Interposição / tribunal competente Razões – –
 APEL AÇÃO: Nela, assim como em memoriais, é possível pedir diversas teses: 
 nulidades processuais, teses de mérito, extinção da punibilidade e teses subsidiárias de mérito. 
 Não confundir com o recurso em sentido estrito- Para que isso não ocorra, sempre que o problema 
 pedir a interposição de recurso contra sentença, veja se não é hipótese de RESE ( , art. C P P 581 ). Se não 
 for, a peça será a apelação. Na prática: o problema dirá que há sentença condenatória não transitada 
 em julgado contra o seu cliente. 
 TESES PRELIMINARES: 
 - Incompetência absoluta do juízo (art. 109, IV, CF)
 - Rejeição da denúncia (art. 395, CPP)
 - Extinção da punibil idade (art. 107 a 117, CP)
 - Nulidade da citação (arts. 351, 357, 362 e 366, CPP)
 - Nulidade e ilicitude da prova (art. 157, CPP)
 - Nulidades em geral (art. 564, I, II, III ['a', 'b', 'c' e 'e'] e IV)
 - Nulidade durante a audiência de instrução e julgamento (art. 400 ou 411, CPP)
 - Nulidade da decisão de pronúncia (art. 413, §1º, CPP)
 - Nulidade no procedimento da mutatio libelli (art. 384, CPP)
 - Nulidade pelo não oferecimento da suspensão condicional do processo (art. 89, Lei 9.099/95)
 TESES DE MÉRITO: Se a fundamentação da peça for pelos incisos ou I II 
 M aterialidade (art. 386, I e II, CPP) 
 A utoria (art. 386, IV e V, CPP) 
 T ipicidade (art. 386, III, CPP) 
 I licitude (art. 386, VI, CPP) 
 C ulpabilidade (art. 386, VI, CPP) 
 S ubsidiariedade art. 59, CP –
 Atenuante – art. 65, CP 
 Afastar agravante arts. 61 e 62, CP –
 Afastar quali�cadora ;
 Regime carcerário mais brando art. 59, II, CP –
 Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito art. 59, IV, CP – ;
 Sursis – art. 77, CP 
 TESES DE MÉRITO: No caso do incisos III alíneas “a” a “d”: 
 - ALÍNEA “A”: nulidade posterior à pronúncia remissões: arts. 422– ; 457, §2o ; 461; 463 473 474, §3o +; ;
 Sumula Vinculante Nº 11; 478, I e II 479, todos do CPP (remissões no vade) ; –
 PEDID O- SERÁ DE NULIDADE DO ATO E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
 - ALÍNEA “B”: Sentença do juiz contrária à lei ou à decisão dos jurados –
 PEDID O- SERÁ DE REFORMA DA DECISÃO (art. 593, §1o, CPP), E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
 - ALÍNEA “C”: erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena –
 PEDID O- SERÁ DE REFORMA DA DECISÃO (art. 593, §2o, CPP), E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
 - ALÍNEA “D”: decisão dos jurados contrária à prova dos autos – 
 PEDID O- SERÁ DE NOVO JULGAMENTO (art. 593, § 3o, CPP), E NÃO DE ABSOLVIÇÃO.
 TESE SUBSIDIÁRIA: Afastar a quali�cadora ou causa de aumento de pena 
 PEDID O: Se a fundamentação da peça for pelos incisos I ou II: 
 - Nulidades alegadas
 - Absolvição art. 386, inciso correspondente, CPP–
 - Diminuição da pena, regime carcerário mais brando, substituição da pena privativa de liberdade por
 restritiva de direito, “sursis” (se não cabível a restritiva de direito)
 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO RESE –
 Palavra mágica: NÃO TEM 
 Fundamento legal: art. 581, inciso correspondente, CPP 
 Juízo de retratação: Em RESE, o juiz que proferiu a decisão pode voltar atrás e reformá-la (veja o
 art. 589). Por isso, na peça de interposição, peça expressamente ao juiz que se retrate. 
 Prazo: Em regra, 5 dias para interposição e 2 para razões (a contagem é feita nos termos do art. 798 do 
 CPP). Exceção: art. 586, parágrafo único. Caso a FGV peça para interpor no último dia, conte somente 
 os cinco dias, e não a soma total 7 dias -, a�nal, você apresentará tudo, interposição e razões, de uma –
 só vez. 
 Cabimento: arts. 581 a 592, CPP 
 Competência: a interposição deve ser endereçada ao juiz que proferiu a decisão e as razões ao tribunal. 
 TES E: O legal do RESE é que a tese é a própria fundamentação da peça. 
 Exemplo: No rito do júri, se o juiz pronunciou o seu cliente, nos termos do art 413 do CPP, a peça . 
 cabível será o RESE, com base no art. 581 . A tese será a ausência dos requisitos do art. 413 Ou seja, , IV . 
 contra a decisão de pronúncia, você pedirá a impronúncia ou a absolvição sumária (veja o art. 415). 
 Outro exemplo: No art. 581, X, está previsto que cabe RESE da decisão que denega HC. A sua tese, 
 nesta hipótese, será a concessão do HC em virtude de alguma ilegalidade. 
 Portanto, o RESE é das peças mais fáceis, pois o examinando conhece a tese desde o momento em 
 que identi�ca a correta fundamentação dentre os incisos do art. 581. 
 Para �car ainda mais claro, vejamos, a seguir, um esquema de teses para os principais incisos: 
 1 - “que não receber a denúncia ou a queixa” (inciso I): Há dois momentos distintos no processo penal. 
 Há o oferecimento, quando o legitimado, MP ou querelante, OFER ECE a denúncia ou queixa, e o 
 R ECEBIMENTO, quando o juiz recebe a petição inicial oferecida, com fundamento no art. 395 do CPP. 
 Da decisão que não recebe a inicial cabe RESE. 
 2 - “que concluir pela incompetência do juízo” (inciso II): A incompetência pode ser declarada de ofício, 
 pelo juiz, ou em virtude de julgamento de exceção. O inciso II só é aplicável quando o juiz se declarar 
 incompetente de ofício. Se cair em sua prova, provavelmente será contra decisão do juiz da vara do júri 
 que se declare incompetente . 
 Exemplo: O juiz entende que não é homicídio, mas lesão corporal, e remete o processo ao juiz da vara 
 criminal comum. Cabe RESE contra esta decisão. 
 3 - “que julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição” (inciso III): As exceções estão no artigo 
 95 do CPP, e devem ser opostas no momento da resposta à acusação (CPP, art. § 1º). 396-A, Da 
 decisão que julga procedente a exceção cabe RESE.
 Você deve estar se perguntando o porquê do “salvo a de suspeição”, Explico: se o próprio juiz se 
 considera suspeito para julgar, quem poderia dizer o contrário? Além disso, caso o juiz não se declare 
 suspeito, a exceção será julgada diretamente pelo tribunal, e, contra decisão deste órgão, não cabe 
 RESE – só cabe o recurso contra decisão de juiz de primeira instância. 
 4 - “que pronunciar o réu” (inciso IV): Geralmente, quando cai RESE, é com base neste inciso. Entenda: 
 o rito do júri tem duas fases. Na 1ª, o processo é submetido a um juiz togado, como ocorre no rito
 ordinário. O réu é citado, oferece resposta à acusação e, em seguida, há uma audiência, onde a vítima(quando possível, é lógico, pois estamos falamos de crimes contra a vida), as testemunhas e o acusado
 são ouvidos. Em regra, as alegações �nais são apresentadas oralmente, em audiência, mas é possível 
 que o juiz determine a apresentação por memoriais. Em seguida, vem a decisão: o juiz pode pronunciar, 
 impronunciar, absolver sumariamente ou desclassi�car para outro delito. Se pronunciado o réu, o caso
 segue para a 2ª fase, que é o julgamento pelo Tribunal do Júri (veja o art. 413).
 Da pronúncia, cabe RESE, e o objetivo da defesa é evitar que o caso vá para a 2ª fase.
 Mas, como fazer isso? Veja: o juiz pronunciará o réu se convencido da materialidade do fato e da 
 existência de indícios suficientes de autoria ou de participação. No problema, o texto deixará claro que 
 o juiz viajou ao pronunciar as testemunhas disseram que o cara não participou, ou alguma prova –
 deixará bem evidente a existência de excludente da ilicitude, a exemplo da legítima defesa. E, com base
 no próprio enunciado, você demonstrará que o réu deve ser absolvido sumariamente (art. 415) ou
 impronunciado (art. 414).
 Portanto, não tenha medo, pois a decisão terá algum erro a OAB não descreverá uma decisão–
 impecável, sem teses. Só é preciso ter atenção para encontrar os ganchos no enunciado.
 Observação: O problema pode trazer teses subsidiárias. 
 Exemplo: O réu está sendo acusado de homicídio qualificado. No enunciado, está bem claro que ele 
 agiu em legítima defesa. Contudo, o problema também deixa transparecer que o homicídio não foi 
 qualificado. Neste caso, você pedirá, como tese principal, a absolvição sumária por legítima defesa, e, 
 subsidiariamente, a pronúncia por homicídio simples, sem quali�cadora. O STJ fala em “decotar a 
 qualificadora” quando isso ocorre. A tese subsidiária também poderá ser a desclassi�cação (ex.: de 
 homicídio para lesão corporal). 
 5 – “que conceder ou negar a ordem de habeas corpus” (inciso X): Caberá HC ao juiz de primeira 
 instância quando a autoridade coatora for a autoridade policial ou particular. 
 Da decisão que denega HC, cabe RESE. Ex emplo: o delegado instaura inquérito policial
 com base em “denúncia anônima”. O indiciado impetra HC para pedir o trancamento do IP. Se o juiz 
 não conceder a ordem, o indiciado deve interpor RESE ao tribunal. Entretanto, atenção: se a autoridade 
 coatora for o juiz, cabe HC ao tribunal, e, da decisão que denega HC, cabe ROC, e não RESE – jamais 
 interponha RESE contra decisão de tribunal. 
 Os demais incisos são autoexplicativos. 
 Ainda sobre as teses, é possível alegar nulidades, com fundamento no art 564 do CPP, e causas de . 
 extinção da punibilidade (art. 107 do CP). 
 TESES PRELIMINARES: 
 - Nulidade durante a audiência de instrução e julgamento (art. 400 ou 411, CPP)
 - Nulidades em geral (art. 564, I, II, III ['a', 'b', 'c' e 'e'] e IV)
 - Nulidade e ilicitude da prova (art. 157, CPP)
 - Nulidade da decisão de pronúncia (art. 413, §1º, CPP)
 - Nulidade no procedimento da mutatio libelli (art. 384, CPP)
 - Extinção da punibilidade (art. 107 a 117, CP) ex.: prescrição da pretensão punitiva em abstrato (art. –
 109, “caput”, CP)
 TESES DE MÉRITO: 
 - Impronuncia (art. 414, CPP)
 - Absolvição sumária (art. 415, CPP)
 - Desclassificação (art. 419, CPP) – exs.: homicídio doloso para culposo ou lesão corporal seguida de
 morte, homicídio doloso para latrocínio, tentativa de homicídio para lesão corporal
 TESE SUBSIDIÁRIA: Afastar a quali�cadora e causa de aumento de pena 
 PEDIDO: 
 - Seja extinta a punibilidade
 - Nulidades alegadas
 - Impronúncia (art. 414, CPP), ou absolvição sumária (art. 415, CPP) ou desclassi�cação (art. 419, CPP); 
 EXCLUDENTE DE ILICITUDE 
 - Estado de necessidade (art. 23, I e 24, CP)
 - Legítima defesa (art. 23, II e 25, CP)
 - Estrito cumprimento do dever legal (art. 23, III, CP)
 - Exercício regular do direito (art. 23, III, CP)
 EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE 
 - Inimputabilidade por embriaguez completa e acidental (art. 28, II, §1º, CP)
 - Falta de potencial consciência da il icitude erro de proibição (art. 21, CP)–
 - Inexigibilidade de conduta diversa coação moral irresistível ou obediência hierárquica (art. 22, CP)–
 - Descriminante putativa por situação de direito (exposição de motivos nº 17) inevitável: isento de–
 pena / evitável: reduz a pena
 EXCLUDENTE DE TIPICIDADE 
 - Súmula vinculante no 24 art. 1o, I a IV, Lei 8.137/90–
 - Fato atípico
 - Coação física irresistível
 - Crime impossível (art. 17, CP)
 - Erro de tipo essencial (art. 20, CP)
 - Descriminante putativa por situação de fato (art. 20, §1º, CP) – invencível: exclui dolo e culpa, fato 
 atípico / vencível: exclui o dolo e responde pela culpa, se houver previsão
 - Princípio da insignificância
 EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE 
 - Hipóteses do art. 107, CP
 - Prescrição (arts. 109 a 117, CP)
 - Ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, §3º, CP) 
 - Pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios (art. 34, Lei 9.249/95)
 - Ressarcimento do dano antes da denúncia no crime de estelionato mediante emissão de cheque sem
 provisão de fundos (art. 171, §2º, VI, CP e Súmula 554, STF) 
 EMBARGOS INFRINGENTES E/OU DE NULIDADE 
 EMBARGOS INFRINGENTES E/OU DE NULIDADE: Os embargos infringentes e/ou de nulidade são 
 cabíveis quando a decisão de segunda instância não for unânime. 
 Entenda: Os tribunais são divididos em câmaras ou turmas. Em cada uma delas, há diversos julgadores. 
 Por isso, é possível que uma decisão oriunda dessas câmaras ou turmas não seja unânime. Basta que 
 um dos julgadores discorde dos demais. A tese e o pedido estão restritos ao voto vencido, favorável ao
 acusado.
 Exemplo: Um dos desembargadores vota pela absolvição, enquanto os demais pela condenação. O seu
 objetivo será o prevalecimento do voto vencido.
 Na prática: O problema dirá que houve julgamento por acórdão e que a decisão não foi unânime.
 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO: 
 RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO: São recursos para o STJ e para o STF, 
 respectivamente, contra decisões de TJ ou TRF. Das peças processuais penais, são as mais complicadas . 
 A tese será, basicamente, a violação de lei federal ou da CF na decisão do tribunal, a depender do 
 recurso. 
 Na prática: O problema dirá que há uma decisão por acórdão e deixará bem claro que houve o 
 prequestionamento da matéria.RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ( “ROC”)- 
 RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL ( “ROC”) - É a peça cabível contra decisões denegatórias de 
 MS e de HC. A tese de defesa está restrita ao direito violado ou em risco. 
 Exemplo: Se um HC foi impetrado em razão de prisão ilegal, a sua tese no ROC será a mesma: a 
 ilegalidade da prisão. É uma peça simples e que não comporta muitas teses. 
 Na prática: O problema dirá que um HC ou MS teve a ordem denegada por algum tribunal jamais por –
 juiz de primeira instância. 
 PEÇAS E TESES DA FASE PÓS-PROCESSUAL: 
 1) AGRAVO EM EXECUÇÃO: É o recurso cabível contra as decisões do juiz da vara de execução penal. Se
 o problema disser que houve uma decisão desse magistrado, nem perca tempo analisando as outras 
 peças. É importante dizer isso porque, no art. 581 do CP P , há algumas hipóteses de RESE contra 
 decisões do juiz de execução. Ignore-as! As teses estão restritas a algum pedido referente à execução
 penal. Não há mais como falar, por exemplo, em absolvição, pois a fase processual já está encerrada.
 Na prática: o problema descreverá uma decisão desfavorável proferida pelo juiz da vara de execução
 penal. 
 2) REVISÃO CRIMINAL: É o equivalente à ação rescisória. O réu já foi condenado por decisão transitada
 em julgada e pretende rediscutir o mérito da acusação.
 É cabível nas seguintes hipóteses:
 “Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:
 I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos
 autos; 
 II quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos–
 comprovadamente falsos;
 III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de 
 circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”. 
 Na prática: O problema dirá que o cliente foi condenado por sentença transitada em julgado e que uma 
 das hipóteses do art. 621 do CPP está presente.