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@PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com DIREITO ADMINISTRATIVO NOÇÕES BÁSICAS 3 PRINCÍPIOS DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 4 Princípio do planejamento 4 Princípio da coordenação 5 Princípio da descentralização administrativa 5 Princípio da delegação de competência 6 Princípio do controle 6 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO 6 Espécies de descentralização 7 ADMINISTRAÇÃO DIRETA 8 Órgãos públicos 8 Classificação de órgãos 10 Quanto à hierarquia ou quanto à posição estatal 10 Quanto à atuação funcional 10 Quanto à estrutura 11 Quanto às funções 11 Quanto ao âmbito de atuação 11 Teorias da Manifestação de Vontade do órgão 12 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 12 Entes da administração indireta 13 AUTARQUIAS 15 Características das Autarquias 15 Espécies de Autarquias 17 Autarquias Administrativas ou de serviço 17 Autarquias especiais 17 Autarquias corporativas, corporações profissionais ou autarquias profissionais 17 Autarquias fundacionais 17 Autarquias territoriais 18 Autarquias associativas ou contratuais 18 AGÊNCIAS REGULADORAS 18 Dirigentes estáveis 18 Mandatos fixos 18 Quarentena 19 Diretoria Colegiada 19 AGÊNCIAS EXECUTIVAS 20 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com FUNDAÇÕES PÚBLICAS 21 ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS 21 Consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos 22 Associação pública 22 EMPRESAS ESTATAIS 23 Empresas subsidiárias e empresas controladas 24 Fundações governamentais de direito privado 24 Fundações de apoio 25 Empresas públicas 25 Sociedades de economia mista 26 ENTES DE COOPERAÇÃO 27 Entidades paraestatais. Serviços sociais do Sistema “S” 27 Terceiro setor 28 Organizações sociais - Oss 28 Organizações da sociedade civil de interesse público - Oscips 29 Regime das parcerias voluntárias (Lei nº 13.019/2014) 30 JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA 32 BIBLIOGRAFIA 42 @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA 1. NOÇÕES BÁSICAS O conceito de Administração Pública pode ser dividido sob dois aspectos: sob o CRITÉRIO MATERIAL OU OBJETIVO, onde a atividade administrativa é exercida pelo Estado e, sob o CRITÉRIO FORMAL OU SUBJETIVO, que engloba os órgãos, as entidades e os indivíduos que realizarão os objetivos do Estado. É sob o aspecto objetivo ou critério formal é que se realizam as formas de Organização Administrativa. A Organização Administrativa é a estruturação do Estado e seu estudo corresponde à definição e conhecimento acerca das pessoas, entes e órgãos que compõem a administração estatal no desempenho de suas atividades. Para melhor funcionamento estatal, alguns serviços são prestados diretamente pelos entes federativos, ou seja, sem que seja transferida a execução para outrem, mas, em determinadas situações, as pessoas políticas transferem a prestação dos serviços para outros entes. A Organização Administrativa tem como base o Decreto-Lei n.º 200/67, que fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, com força de lei ordinária e aplicável à União. No entanto, sua aplicação se estende aos demais entes (estaduais e municipais) como norma geral, tendo em vista de sua capacidade política e administrativa, poderão editar normas específicas, desde que respeitado o preceito do Decreto-Lei n.º 200/67. Assim, por este Decreto-Lei que se define a divisão da Administração Pública em: a) ADMINISTRAÇÃO DIRETA ou entes da administração centralizada: responsável pelos “serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios” (art. 4º, I, Decreto-Lei nº 200/67). São entidades políticas que possuem capacidade política e administrativa. b) ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ou administração descentralizada: composta por Autarquias, Fundações Públicas (de direito público e de direito privado), Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas, todas elas dotadas de personalidade jurídica própria (art. 4º, II, alíneas a e d, Decreto-Lei nº 200/67). Isso é feito porque a transferência a pessoa especializada na prestação de determinado serviço garante uma maior eficiência na prestação da atividade administrativa. Desta forma, podemos dizer que a Administração Pública é composta de uma estrutura direta e indireta, incidindo não somente os princípios relacionados no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, como também o disposto no Decreto-Lei nº 200/67, a fim de preservar os interesses da coletividade. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 2. PRINCÍPIOS DA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA O art. 6º e seguintes, do Decreto-Lei nº 200/67 definiu alguns princípios acerca da estrutura da organização administrativa. Estes devem ser observados por todas as esferas de governo uma vez que norteiam a separação das atividades públicas orientadas na busca do interesse da coletividade. São eles: 2.1. Princípio do planejamento Tem por objetivo a promoção do desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, por meio de planos e programas que acarretem prosperidade aos cidadãos. O Brasil teve a sua primeira Constituição Social em 1934. Todas as Constituições Sociais com o objetivo de garantir direitos fundamentais de 2ª geração: consagração do valor “igualdade” (na busca por um modelo de Estado positivo ou intervencionista). Art. 7º. A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados, na forma do Título III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumentos básicos: a) plano geral de governo; b) programas gerais, setoriais e regionais, de duração plurianual; c) orçamento-programa anual; d) programação financeira de desembolso. 2.2. Princípio da coordenação Tem por objetivo harmonizar as ações administrativas. Está diretamente vinculada à hierarquia, por meio da estruturação da atividade administrativa, evitando-se a ocorrência de divergências na atividade estatal e desperdício de recursos. Art. 8º. As atividades da Administração Federal e, especialmente, a execução dos planos e programas de governo, serão objeto de permanente coordenação. §1º. A coordenação será exercida em todos os níveis da administração, mediante atuação das chefias individuais, a realização sistemática de reuniões com a participação das chefias subordinadas e a instituição e funcionamento de comissões de coordenação em cada nível administrativo. 2º. No nível superior da Administração Federal, a coordenação será assegurada através de reuniões do Ministério, reuniões de Ministros de Estado responsáveis por áreas afins, atribuição de incumbência coordenadora a um dos Ministros de Estado (art. 36), funcionamento das Secretarias-gerais (art. 23, §1º) e coordenação central dos sistemas de atividades auxiliares (art. 31). @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com §3º. Quando submetidos ao Presidente da República, os assuntos deverão ter sido previamente coordenados com todos os setores neles interessados, inclusive no que respeita aos aspectos administrativos pertinentes, através de consultas e entendimentos, de modo a sempre compreenderem soluções integradas e que se harmonizem com a política geral e setorial do governo. Idêntico procedimento será adotado nos demais níveis da Administração Federal, antes da submissão dos assuntos à decisão da autoridade competente. 2.3. Princípio da descentralização administrativa Consiste na atribuição de poderes para desempenho da atividade pública a outrem, sob o ordenamento e o controle estatal. Para entender melhor, na prestação centralizada, a atividade é exercida pelo próprio Estado, denominada como administração direta. Já na descentralização administrativa, o Estado transfere a responsabilidade pelo exercício de atividades administrativas a pessoas jurídicasauxiliares (entes personalizados), com o objetivo de uma maior eficiência da atividade estatal. É denominada administração indireta. Assim, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. Ou seja, a descentralização poderá ser feita para entes da própria Administração Pública ou para particulares capacitados. 2.4. Princípio da delegação de competência Ocorre por meio da extensão de uma competência administrativa entre agentes públicos, dentro de uma mesma estrutura hierárquica de forma expressa e transitória. Aqui, a autoridade delegante permite que certa atividade que havia sido atribuída a si, por lei, seja exercida por outro agente. Art. 11. A delegação de competência será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou problemas a atender. Art. 12. É facultado ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e, em geral, às autoridades da Administração Federal delegar competência para a prática de atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento. Parágrafo único. O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante, a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 2.5. Princípio do controle O controle das atividades da Administração Pública será exercido em todos os níveis e em todos os órgãos de governo. Art. 13. O controle das atividades da Administração Federal deverá exercer-se em todos os níveis e em todos os órgãos, compreendendo, particularmente: a) o controle, pela chefia competente, da execução dos programas e da observância das normas que governam a atividade específica do órgão controlado; b) o controle, pelos órgãos próprios de cada sistema, da observância das normas gerais que regulam o exercício das atividades auxiliares; c) o controle da aplicação dos dinheiros públicos e da guarda dos bens da União pelos órgãos próprios do sistema de contabilidade e auditoria. Art. 14. O trabalho administrativo será racionalizado mediante simplificação de processos e supressão de controles que se evidenciarem como puramente formais ou cujo custo evidentemente superior ao risco. 3. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A prestação de serviços públicos pode se dar diretamente pelos entes federativos ou, em determinadas situações, podem ser transferidas a particulares ou entidades especializadas, criadas no âmbito da própria Administração Pública, responsáveis pela execução destas atividades na busca do interesse público. Quando as atividades são exercidas diretamente pelos entes políticos, a prestação não é transferida a nenhuma outra entidade. É a denominada prestação centralizada do serviço. Neste caso, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal executam as atividades de forma direta, por meio de seus agentes e órgãos (chamados de entes da Administração Direta ou entes da Administração Centralizada). Ainda, nas situações em que a prestação dos serviços é feita de forma centralizada, tendo em vista a busca pela eficiência e a garantia de uma maior especialização, dentro de uma mesma pessoa jurídica, os entes públicos devem providenciar uma divisão interna de competências, a chamada desconcentração administrativa. Aqui, é distribuída competência dentro do próprio ente, está diretamente ligado à hierarquia. É a possibilidade que a Administração Pública tem de distribuir e escalonar as competências, internamente, dentro de uma mesma pessoa jurídica, sem sair de sua intimidade. No entanto, em determinadas situações, os entes estatais transferem a terceiros especializados a execução de alguns serviços públicos. Isso ocorre porque a especialização em determinada atividade acaba por ensejar uma maior eficiência na atividade, tendo em vista a busca pela eficiência da atividade administrativa. A transferência dos serviços a pessoas jurídicas diversas recebe o nome de descentralização, ou seja, a atividade exercida de forma centralizada (pela União, Estados, Municípios e DF, através de seus agentes e órgãos), passa a ser exercida por outra entidade (descentralização). @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com A descentralização nada se confunde com a desconcentração, uma vez que este último, trata-se de distribuição de competência dentre de um mesmo ente [como forma de fixação: penso que poderia ser associado a uma empresa e a distribuição dos cargos para determinadas pessoas, cada uma exerce uma função para melhor cumprimento de toda a atividade, mas, ainda, dentro da mesma empresa]. A descentralização poderá ser feita mediante a transferência na prestação de serviços públicos a particulares, por meio de contratos de concessão ou permissão de serviços públicos e, também, pode ser executada com a transferência na prestação do serviço daquela atividade. São os entes da Administração Indireta ou entes da Administração Descentralizada que serão as autarquias e associações públicas, empresas públicas, fundações públicas e sociedades de economia mista. 3.1. Espécies de descentralização Para uma maior eficiência e visando à especialização, o ente estatal descentraliza a prestação de serviços público para entes da administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedade de economia mista) ou a particulares, mediante contratos administrativos. Essa forma de descentralização poderá ser feita mediante outorga ou delegação de serviços. Na outorga ou descentralização por serviço ou descentralização funcional, é transferida a titularidade e a execução do serviço público a pessoa jurídica diversa do Estado. Conferida apenas a pessoas jurídicas de direito público (como autarquias e fundações públicas), as quais se tornam titulares do serviço transferido, executando essas atividades por sua conta e risco, sem excluir o controle dos entes federativos. É feita mediante lei específica que cria tais entidades e transfere a elas a titularidade do serviço. No entanto, o Estado se mantém responsável pelos danos decorrentes da atividade, de forma subsidiária. Na delegação ou descentralização por colaboração, apenas a execução é transferida, permanecendo com o Estado a titularidade do serviço. Ela pode ser efetivada por meio de edição de lei (no caso de entes da Administração Indireta de direito privado) ou mediante contratos de concessão e permissão de serviços públicos (quando a delegação é realizada a particulares previamente existentes). 4. ADMINISTRAÇÃO DIRETA Conjunto de órgãos que integram a pessoa federativa (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal) com competência para determinado exercício, sendo constituída dos serviços que integram a estrutura da Presidência da República e seus ministérios e, pelo princípio da Simetria, a estrutura se estende às esferas estaduais, municipais e distritais. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com São os denominados administração direta ou administração centralizada. Por ostentarem personalidade jurídica de direito público, essas entidades gozam de todas as prerrogativas inerentes à Administração e se submetem a todas as limitações estatais que decorrem da indisponibilidade do interesse público. 4.1. Órgãos públicos Órgão público não tem personalidade jurídica, sendo ele mero instrumento de ação do Estado, não podendo ser sujeito de direitos e obrigações. De acordo com o art. 1º, §2º, I da Lei nº 9784/99 o órgão público é somente uma unidade integrante de pessoa jurídica. Art. 1º. §2º. Para os fins desta Lei, consideram-se: I – órgão: a unidade de atuaçãointegrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta; A divisão em órgãos visa a garantir uma maior eficiência e especialização no exercício da atividade pública. A criação e extinção de órgãos públicos devem ser feitas por meio de lei, não se admitindo por meios de atos infralegais. Tanto que o art. 84, VI da Constituição Federal, ao admitir excepcionalmente a expedição de decreto regulamentar para tratar da matéria de organização administrativa, ressalta que tal decreto não pode ensejar a criação ou extinção de órgãos. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: (EC/32/2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; Desta forma, devemos entender que os órgãos públicos, que são centros especializados de competência, são constituídos por pessoas físicas (lembra-se que ele não possui personalidade jurídica própria), que formam e exteriorizam a vontade da pessoa jurídica. Assim, os agentes, quando manifestam sua vontade, é como se assim fosse a vontade do Estado não sendo, portanto, vontades distintas. É exatamente isso que consiste a Teoria do órgão ou Teoria da imputação, pois toda a atuação do agente público deve ser imputada ao órgão que ele representa e não à pessoa do agente. Além disso, a doutrina brasileira contempla a teoria da institucionalização que dispõe que, apesar de não terem personalidade jurídica própria, determinados órgãos, em virtude de sua atuação, podem ganhar vida própria, por conta de sua história existencial, como o exército brasileiro, por exemplo. Eles exercem função estatal de defesa da soberania nacional é são titulares de bens, podendo atuar na vida jurídica mediante @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com celebração de contratos e prática de atos administrativos. Merece ser ressaltado que, apesar de não possuírem personalidade jurídica própria, determinados órgãos públicos gozam de capacidade processual ativa, como os órgãos públicos independentes e autônomos, é o exemplo disso, o Ministério Público e a Defensoria Pública, que agem em defesa de prerrogativas institucionais e sua capacidade decorre sempre da legislação aplicável. O mesmo ocorre com a Câmara Municipal, que possui capacidade processual, cujo entendimento foi sumulado pelo STJ: Súmula 525, STJ: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. Importante ressaltar que os órgãos devem possuir CNPJ próprio, diretamente ligado ao CNPJ da pessoa jurídica que integra, conforme a Instrução Normativa nº 1183/2011 da Receita Federal, para fins de organização tributária. 4.2. Classificação de órgãos Segundo Matheus Carvalho1, há divergência doutrinária acerca da classificação de órgãos, desta forma, traremos o entendimento deste acerca das classificações mais aceitas e cobradas em provas de concursos. São eles: 4.2.1. Quanto à hierarquia ou quanto à posição estatal a) independentes: são órgãos que não estão hierarquicamente subordinados a nenhum outro, pois encontram-se no topo da hierarquia daquele Poder estatal, se sujeitando somente ao controle que é exercido entre os Poderes estruturais do Estado. Sua origem é constitucional e representam cada um dos Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário. Suas atribuições são exercidas por agentes políticos. b) autônomos: são órgãos imediatamente subordinados aos órgãos independentes e diretamente subordinados aos seus agentes. São órgãos diretivos, com funções de coordenação e planejamento, com orçamento próprio para gerir o exercício da sua atividade, pois gozam de autonomia administrativa e financeira. São exemplos disso, o Ministério da Fazenda (União) e a Secretaria de Segurança Pública (Estado). c) superiores: são órgãos que não tem autonomia e nem independência. Possuem 1 CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. rev. Ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com apenas poder de direção e controle sobre assuntos específicos de sua competência e dependem de controle de uma chefia mais ata. No entanto, conservam o poder de decisão, no que tange aos atos praticados no exercício de suas atividades. São exemplos a Secretaria da Receita Federal do Brasil, as polícias e as Procuradorias estaduais. d) subalternos: constituem-se em órgãos de mera execução de atividades administrativas, com reduzido poder de decisão. Estes órgãos atuam diretamente no exercício da atividade estatal. 4.2.2. Quanto à atuação funcional a) singular: é um órgão de único titular, que atua pela manifestação de vontade de um único agente que é o seu chefe e representante. Nesses casos, a manifestação deste agente se confunde com a manifestação de vontade do órgão. Exemplo disso é a Presidência da República. b) colegiado: este órgão atua e decide pela manifestação da vontade de seus membros, funcionando por um colegiado de agentes, em observância ao seu estatuto ou regimento interno. Exemplo disso é a Assembleia Legislativa. 4.2.3. Quanto à estrutura a) órgãos simples: também chamados de órgãos unitários. Possuem uma estrutura formada por única unidade orgânica e possuem um só centro de competência. São possuem outros órgãos agregados a sua estrutura para garantir uma maior desconcentração das suas atividades. Exemplo disso é a Presidência da República e a Assembleia Legislativa do Estado. b) órgãos compostos: eles reúnem outros órgãos ligados a sua estrutura, ensejando uma desconcentração e divisão de atividades. Exemplo disso é o Congresso Nacional, formado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados. 4.2.4. Quanto às funções a) ativos: são órgãos que atuam diretamente no exercício da função administrativa, manifestando vontade e praticando atos essenciais ao cumprimento dos fins desta pessoa jurídica. Desta forma, têm funções de prestação de serviços públicos, execução de obras ou exercício de poder de polícia estatal, seja por meio de direção de atividades, seja por meio da execução direta destas atividades. b) consultivos: são órgãos que atuam na emissão de pareceres jurídicos, assumindo a função de aconselhamento da atuação dos demais órgãos estatais. Eles praticam atos que dão suporte e auxílio técnico ou jurídico, por meio de atos opinativos, sejam de legalidade ou de mérito, não agindo diretamente na prática de atos de execução. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com c) de controle: são órgãos que atuam na atividade de controle dos demais órgãos e agentes públicos, seja esse controle exercido internamento, no âmbito de um mesmo Poder do Estado ou externamente, quando se manifesta entre Poderes estatais diversos. Exemplo disso é o Tribunal de Contas da União. 4.2.5. Quanto ao âmbito de atuação a) central: são aqueles que possuem atribuição em todo o território nacional, estadual e municipal. Tem competência em toda a área da pessoa jurídica que integram. Exemplo disso são os Ministérios e a Secretaria de Segurança Pública. b) local: são órgãos que têm competência para atuação apenas em determinado ponto do território daquela pessoa jurídica que eles compõem. 4.3. Teorias da Manifestação de Vontade do órgão Como forma de tentar explicar esse liame que justifica a atuação da pessoa jurídica por meio de seus agentes, a doutrina, ao longo do tempo, tem criado diversas teorias. Inicialmente, a doutrina internacional reconhecia a teoria do mandato que dispunha acerca do vínculo dos agentes públicos com o ente da Administração, como um vínculo contratual. Essa percepção estabelecia que o agente seria mandatário dos entes públicos e que todos os seus atos ensejariam a responsabilidadedas entidades, em virtude da celebração prévia de contrato de mandato. Ocorre que esta teoria não prosperou, primeiramente, pelo fato de que a relação do agente com o Estado não se reveste de natureza contratual, mas sim legal e, também pela concepção de que o Estado não teria vontade própria para celebração de contrato de mandato com o agente para outorgar-lhe os poderes inerentes a este instrumento. Sendo assim, fica afastada a aplicação desta primeira teoria. Em um segundo momento histórico, o direito comparado passou a admitir a teoria da representação, na qual o agente público, por força de lei, atuaria como representante do Poder Público, como os curadores ou tutores de incapazes. A teoria peca por considerar a existência de suas vontades independentes, ou seja, a do Estado e a do agente público que teria a capacidade de representar a vontade estatal, em decorrência da representação. A vontade do agente se confunde com a vontade do ente estatal, não sendo possível vislumbrar dois interesses diversos. Por derradeiro, a doutrina alemã, encampada pelo jurista Otto Friedrich von Gierke, criou a teoria do órgão ou teoria da imputação volitiva, de ampla aceitação no direito brasileiro. Conforme essa teoria, levando em consideração que as pessoas jurídicas se configuram uma ficção do direito e que, por isso, não tem existência fática, a sua manifestação de vontade somente pode ser concretizada pela intenção de pessoas físicas. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Dessa forma, a manifestação de vontade da pessoa jurídica se dá por meio da atuação da pessoa física e essas vontades de confundem, ou seja, a vontade do Estado se exterioriza pela manifestação de seu agente. 5. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA A descentralização trata da repartição de competência entre pessoas físicas e jurídicas. Isso é feito porque a transferência a pessoa especializada na prestação de determinado serviço garante uma maior eficiência no desempenho da atividade administrativa, sempre na busca do melhor interesse da coletividade. Essa descentralização da atividade estatal pode ser dividida em: — Descentralização política: é a descentralização feita pela Constituição Federal, ao dividir a competência entre os entes federativos. A pessoa descentralizada possui autonomia para execução de suas atividades, com possibilidade de elaboração das próprias leis, com legitimidade que decorre da própria constituição. — Descentralização administrativa: é a criação de entes personalizados com poder de autoadministração e capacidade de gerir os próprios negócios, de acordo com as determinações legais expedidas pela entidade central. É feita aos entes da administração indireta ou aos particulares. 5.1. Entes da administração indireta A Administração Pública indireta decorre da descentralização de serviços (descentralização administrativa), que consiste na instituição, pelo Estado, por meio de ei, de uma pessoa jurídica de direito público ou privado à qual se atribui a titularidade e execução de determinado serviço público, consoante dispõe o art. 4º do Decreto-lei nº 200/67. Art. 4° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista. d) fundações públicas. São entes da Administração Indireta as Autarquias, inclusive as associações públicas, as Fundações públicas, Empresas públicas e sociedades de economia mista. Algumas características são comuns a todas as entidades criadas pela Administração @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Pública para prestação descentralizada dos serviços: a) todas elas devem gozar de personalidade jurídica, mas não se confundem com os entes da administração direta que os criou. Assim, cada um desses entes é uma pessoa jurídica titular de direitos e obrigações, possuindo patrimônio próprio, quando da sua criação, a entidade responsável transfere parte de seu patrimônio, que passa a pertencer ao novo ente independente e este, terá a liberdade para utilizá-lo. A receita dessas entidades também é específica e pode decorrer de participação no orçamento dos entes da Administração Direta ou de suas próprias atividades que lhe geram renda. Também gozam de capacidade de autoadministração, pois terão autonomia técnica e administrativa, além de efetivarem a nomeação de seus agentes, em concurso específico, com plano de carreira e atribuições definidas. b) a criação de qualquer uma destas entidades da administração descentralizada depende de lei ordinária específica. Aqui, teremos duas situações distintas: a lei específica cria Autarquias, ou seja, basta a aprovação da lei para a pessoa jurídica possa existir) e a lei específica autorização a criação dos demais entes da Administração Indireta, quais seja a fundação pública, a empresa pública e a sociedade de economia mista. Neste último caso, a entidade somente passará a existir juridicamente com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente, conforme dispõe o art. 37, XIX da Constituição Federal: Art. 37. XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Assim, nas situações em que a lei específica cria a entidade, o registro dos atos constitutivos não se faz necessário à sua existência no mundo jurídico, sendo suficiente a publicação da lei para que esteja regularmente constituída. Em casos nos quais a lei somente autoriza a criação, é imprescindível o registro dos atos constitutivos no Cartório de Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial, no caso das empresas estatais. Nas fundações públicas, existe grande discussão doutrinária acerca de sua forma de criação. Isso porque, elas podem ser constituídas com personalidade jurídica de direito público ou com personalidade jurídica de direito privado. Sendo a fundação constituída com personalidade de direito privado, a lei específica autoriza a criação das fundações públicas de direito privado – também denominadas fundações governamentais – e a criação se dá, efetivamente, com o registro dos seus atos constitutivos no cartório de pessoas jurídicas, haja vista não possuírem natureza comercial. Nas fundações públicas criadas sob o regime de direito público, estas entidades têm natureza autárquica. A doutrina designa como autarquia fundacional esta entidade e, por @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com esse motivo, a ela se aplicam todas as regras designadas às autarquias, inclusive sua criação por meio de lei específica. Ainda sobre as características gerais das entidades, elas devem ser extintas mediante lei específica, em virtude da simetria das formas (de lei foi criada, por lei será extinta). c) outra característica comum aos entes da Administração Indireta é a finalidade pública. Isso porque essas entidades têm finalidade especificada na própria lei responsável por sua criação, estando ela vinculada ao fim que a instituiu. Quando a lei específica cria determinado ente, estabelece a sua finalidade. Ou seja, o ente já é criado com sua finalidade pela lei específica, não podendo exercer atribuições livremente. d) os entes da Administração Indireta se sujeitam a controle pela Administração direta da pessoa política à qual são vinculados, que pode ser denominado de “controle finalístico” (relacionado à finalidade da entidade). Também pode ser designado como vinculação ou tutela administrativa e, ainda, no âmbito federal, pode ser utilizado o designativo de supervisãoministerial, haja vista o fato de que essa tutela é exercida no âmbito dos ministérios responsáveis pelo serviço que é exercido pelo ente controlado. A União adotou a sistemática da supervisão ministerial, de acordo com o qual, forme dispõe o art. 19 do Decreto Lei nº 200/67: Art. 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República. 6. AUTARQUIAS As Autarquias são pessoas jurídicas de direito público interno, pertencentes à Administração Pública Indireta, criadas por lei específica para o exercício de atividades típicas da Administração Pública. O art. 5º, do Decreto-lei nº 300/67 traz a definição do conceito de autarquia: Art. 5º. Autarquia - serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Assim como os demais entes da Administração Indireta, as Autarquias não estão hierarquicamente subordinadas aos entes federativos, mas se sujeitam a controle finalístico exercido pelos entes da Administração Direta responsável pela sua criação. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 6.1. Características das Autarquias As Autarquias são o próprio ente estatal exercendo atividade típica do Estado e, para tanto, precisam gozar de todas as prerrogativas de que gozam os entes federativos, aplicando-se integralmente às regras atinentes ao Regime Jurídico Administrativo. Assim, são características das Autarquias: a) são pessoas jurídicas de direito público, ou seja, seu regime jurídico é de direito público e não as regras de direito privado; b) são criadas e extintas por lei específica: a personalidade jurídica de uma autarquia surge com a entrada em vigor da lei que a instituiu, dispensando o registro dos atos constitutivos em cartório. Art. 37, XIX, da Constituição Federal define que “somente por lei específica será criada autarquia”. Desta forma, em respeito ao princípio da simetria das formas, se a criação depende de lei, então a extinção de autarquia igualmente exige lei específica, sendo inaplicável o regime extintivo falimentar. c) são dotadas de autonomia gerencial, orçamentária e patrimonial: as autarquias não estão subordinadas hierarquicamente à Administração Pública Direta, mas sofrem um controle finalístico chamado de supervisão ou tutela ministerial. d) nunca exercem atividade econômica: as autarquias podem desempenhar atividades típicas da administração Pública (art. 5º, I, Decreto-lei nº 200/67), como prestar serviços públicos, exercer o poder de polícia ou promover o fomento. É conceitualmente impossível autarquia exercer atividade econômica porque, ao ser atribuída legalmente a uma autarquia, automaticamente a atividade sai do domínio econômico e se transforma em serviço público. e) são imunes a impostos: por força do art. 150, §2º, da Constituição Federal, as autarquias não pagam imposto. No entanto, taxas, contribuições de melhorias, empréstimos compulsórios e contribuições especiais são devidos normalmente. f) seus bens são públicos: são revestidos dos atributos de impenhorabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade, de acordo com o art. 98 do Código Civil de 2002. g) praticam atos administrativos: atos praticados pelos agentes públicos pertencentes às autarquias classificam-se como atos administrativos, que são dotados de presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade. h) celebram contratos administrativos: em decorrência da natureza de pessoas públicas, os contratos celebrados pelas autarquias são submetidos ao que dispõe na Lei 8666/63. i) regime normal de vinculação e estatutário: em regra, os agentes públicos pertencentes às autarquias ocupam cargos públicos (servidores públicos estatutários). Apenas de modo excepcional é que a contratação celetista é feita. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com j) possuem as prerrogativas especiais da Fazenda Pública: as autarquias possuem todos os privilégios processuais característicos da atuação da Fazenda Pública em juízo, como prazos em dobro para recorrer, por exemplo. l) responsabilidade objetiva e direta: as autarquias respondem objetivamente (sem necessidade de comprovar culpa ou dolo) pelos prejuízos causados por seus agentes a particulares. A responsabilidade é direta uma vez que a própria autarquia é que deve ser acionada para a reparação desses danos. Neste caso, a Administração Direta (entidades federativas) só poderá ser acionada em caráter subsidiário, ou seja, na hipótese de a autarquia não possuir condições patrimoniais e orçamentárias de indenizar a integralidade do valor da condenação. Além dessas características, as autarquias sofrem controle dos tribunais de contas, têm o dever de observar as regras de contabilidade pública, estão sujeitas à vedação de acumulação de cargos e funções públicas, devem realizar licitação e seus dirigentes ocupam cargos em comissão de livre provimento e exoneração. 6.2. Espécies de Autarquias Elas podem se subdividir nas seguintes categorias: 6.2.1. Autarquias Administrativas ou de serviço São as autarquias comuns. Exemplo, o INSS. 6.2.2. Autarquias especiais Possuem peculiaridades normativas diferentes das autarquias comuns, como, por exemplo, de uma mais acentuada autonomia. Elas podem ser divididas em: a) Autarquias especiais stricto sensu: Ex.: Banco Central, a Sudam e a Sudene. b) Agências reguladoras: são dotadas de uma qualificada autonomia garantida pela presença de dirigentes com mandatos fixos e estabilidade no exercício das funções. Ex.: Anatal, Anvisa, etc. 6.2.3. Autarquias corporativas, corporações profissionais ou autarquias profissionais São entidades com atuação de interesse público, encarregadas de exercer controle e fiscalização sobre determinadas categorias profissionais. A OAB perdeu o status de autarquia no STF (ADIN nº 3026/2006). Assim, o Supremo @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Tribunal Federal negou a natureza autárquica da OAB, entendendo que falta à entidade personalidade jurídica de direito público, não tendo nenhuma ligação com a Administração Pública. Acerca dos Conselhos/Autarquias profissionais, segue jurisprudência relacionada: “Os Conselhos Profissionais possuem natureza jurídica de autarquias federais ( “autarquias especiais”). Exceção: a OAB que, segundo a concepção majoritária, é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro” (STF. Plenário. ADI 3026. Rel. Min, Eros Grau, j. em 08/6/2006). “Os Conselhos Profissionais são criados por lei e possuem personalidade jurídica de direito público, exercendo uma atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional. Os Conselhos são dotados de poder de polícia e poder arrecadador”. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09/6/2015. “As anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais possuem natureza de “tributo”, da espécie de “contribuições de interesse das categorias profissionais”, também chamadas de “contribuições profissionais ou corporativas”, estando prevista no art. 149 da CF/88: Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Vale ressaltar que, nos termosdo art. 5º da Lei nº 12.514/2011, o fato gerador para cobrança de anuidades de conselho de fiscalização profissionais é o registro, sendo irrelevante o exercício da profissão.” STJ. 2ª Turma. REsp 1387415/SC, Rel. Min. Og Fernandes, j. em 05/03/2015. Como a anuidade é um tributo e os Conselhos Profissionais são autarquias, em caso de inadimplemento, o valor devido é cobrado por meio de uma execução fiscal. A execução fiscal, nesse caso, é de competência da Justiça Federal, tendo em vista que os Conselhos são autarquias federais (Súmula 66 do STJ). @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com “Para o exercício de toda e qualquer profissão, é necessário que a pessoa se inscreva no respectivo Conselho Profissional? NÃO. Nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. Na verdade, a regra é a liberdade. Assim, apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional (ex.: advogado, médico, etc).” STF. Plenário. RE 414426. Rel. Min. Ellen Gracie, j. em 01/08/2011. “Os Conselhos Profissionais estão submetidos à fiscalização do Tribunal de Contas? SIM. Por serem autarquias federais, os Conselhos Profissionais têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União (art. 71, II, CF/88).” STF. MS 28469 AgR-segundo, Rel. Min. Dias Toffoli, Relator para o acórdão: Min. Luiz Fux, j. em 19/02/2013. Exceção: OAB (STF ADI 3026). “Os Conselhos Profissionais, para contratarem “funcionários”, precisam fazer concurso público? SIM. Como os Conselhos Profissionais são autarquias exercendo uma atividade tipicamente pública (fiscalização do exercício profissional), precisam respeitar as regras do art. 37, II, da CF/88, que exige concurso público para a contratação de servidores. Assim, quando os Conselhos de Fiscalização Profissional vão fazer a contratação de seu pessoal é imprescindível a realização de concurso público”. STF. 1ª Turma. MS 28469, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09/06/2015. STF. 2ª Turma. RE 758168 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 24/06/2014. Exceção: OAB. O STF decidiu que a OAB, quando vai contratar seus empregados, não precisa realizar concurso público (STF ADI 3026). “Para que o Conselho Profissional demita servidor seu, é necessário processo administrativo? SIM. Como os Conselhos de Fiscalização Profissional têm natureza de autarquia, devem ser aplicados aos seus servidores os arts. 41 da CF/88 e 19 do ADCT, razão pela qual não podem ser demitidos sem a prévia instauração de processo administrativo. Assim, o servidor de órgão de fiscalização profissional não pode ser demitido sem a prévia instauração de processo administrativo disciplinar”. STF. 2ª Turma. RE 838648 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 07/04/2015. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com Exceção: OAB (STF ADI 3026). “Os Conselhos de Fiscalização Profissional, se forem de âmbito nacional, podem ajuizar ADI, ADC e ADPF? NÃO. Os Conselhos Federais de Fiscalização Profissional não podem propor ações de controle concentrado de constitucionalidade porque não estão no rol do art. 103 da CF/88, que é taxativo. Os Conselhos de Fiscalização profissional têm como função precípua o controle e a fiscalização do exercício das profissões regulamentadas, exercendo, portanto, poder de polícia, atividade típica de Estado, razão pela qual detêm personalidade jurídica de direito público, na forma de autarquias. Sendo assim, tais conselhos não se ajustam à noção de entidade de classe, expressão que designa tão somente aquelas entidades vocacionadas à defesa dos interesses dos membros da respectiva categoria ou classe de profissionais”. STF. Plenário. ADC 34 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 05/03/2015. STF. Plenário ADPF 264 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 18/12/2014. Exceção: o Conselho Federal da OAB é legitimado para propor ADI, ADC e ADPF (art. 103, VII, da CF/88). “O Conselho de Fiscalização Profissional pode ajuizar ação civil pública? SIM. O art. 5º da Lei nº 7347/85 (Lei da ACP) elencou o rol dos legitimados concorrentes para a propositura de ação civil pública, nos quais se incluem as autarquias, em cuja categoria estão os conselhos profissionais”. STJ. 2ª Turma. REsp 1388792/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 06/5/2014. “Os Conselhos de Fiscalização Profissional estão isentos de custas processuais? NÃO. Os Conselhos Profissionais, apesar de sua natureza autárquica, não estão isentos do pagamento de custas judiciais, conforme previsão expressa do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 9289/96. Assim, o benefício de isenção do preparo conferido aos entes públicos previstos no art. 4º, caput, da Lei nº 9289/1996 é inaplicável aos Conselhos de Fiscalização Profissional”. STF. 1ª Turma. RMS 33572 AgR, Min. Roberto Barroso, j. em 09/08/2016. STJ. 1ª Seção. REsp 1338247/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 10/10/2012 (recurso repetitivo). @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com “Os pagamentos devidos, em razão de pronunciamento judicial, pelos Conselhos de Fiscalização não se submetem ao regime de precatórios.” STF. Plenário. RE 938837/SP, Rel. Min. Edson Fachin, red. para o acórdão Min. Marco Aurélio, j. em 19/4/2017 (repercussão geral) (info 861). “A Lei nº 12.514/2011, que trata sobre as contribuições (anuidades) devidas aos Conselhos Profissionais, é constitucional. Sob o ponto de vista formal, esta Lei, apesar de ser fruto de uma MP que originalmente dispunha sobre outro assunto, não pode ser declarada inconstitucional porque foi editada antes de o STF declarar ilegítima a prática do “contrabando legislativo” (ADI 5127/DF). Ainda quanto ao aspecto formal, esta Lei não trata sobre normas gerais de Direito Tributário, motivo pelo qual não precisava ser veiculada por lei complementar. Sob o ponto de vista material, a Lei respeitou os princípios da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e da legalidade”. STF. Plenário. ADI 4697/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. em 06/10/2016 (info 842). “Segundo o art. 8º da Lei nº 12514/2011, para que os Conselhos Profissionais ajuízem execução fiscal cobrando anuidades em atraso, é necessário que o total da quantia executada seja de, no mínimo, quatro vezes o valor da anuidade. Mesmo sem poder executar a dívida, o Conselho Profissional poderá adotar uma outra sanção contra o inadimplente: poderá suspender ou cancelar seu registro profissional. Assim, o fato de os conselhos não poderem executar dívidas inferiores a quatro vezes o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente, não impede que seja feita a suspensão ou o cancelamento do registro profissional que deixar de efetuar o pagamento das anuidades. Isso está previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei nº 12514/2011”. STJ. 2ª Turma. REsp 1659989/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 25/4/2017 (info 603). “Qual o prazo prescricional que o Conselho profissional possui para punir o profissional liberal a ele vinculado e a partir de quando é contado? 5 anos. Esse prazo começa a ser contado, não da data em que a infração disciplinar ocorrer, mas sim do dia em que o Conselho Profissional tiver conhecimento do respectivo fato (art. 1º da Lei nº 6838/80)”. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com STJ. 1ª Turma. REsp 1263157/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. em 05/3/2015 (info 557). 6.2.4. Autarquias fundacionais Criadas mediante a afetação de determinado patrimônio público a certa finalidade. São conhecidas como fundações públicas. Ex.: PROCON, FUNASA e FUNAI. 6.2.5. Autarquias territoriais São departamentos geográficos administrados diretamente pela União. Nossa Constituição Federal as nomeia como territórios federais (art. 33, da Constituição Federal). 6.2.6. Autarquiasassociativas ou contratuais São as associações públicas criadas após a celebração de consórcio entre entidades federativas (art. 6º, Lei nº 11.107/2005). As associações públicas integram a Administração Indireta de todas as entidades consorciadas com natureza de Autarquias transfederativas (art. 6º, §1º). 7. AGÊNCIAS REGULADORAS As agências caracterizam-se por um alto grau de especialização técnica no setor regulado. São autarquias com regime especial, possuem todas as características jurídicas das autarquias comuns, mas possuem duas peculiaridades em seu regime jurídico: 7.1. Dirigentes estáveis Nas agências reguladoras os dirigentes são protegidos contra o desligamento imotivado (art. 9º, da Lei 9.986/2000). A perda do cargo de direção de uma agência reguladora só poderá ocorrer: a) encerramento do mandato; b) por renúncia; c) por sentença judicial transitada em julgado. Essa proteção contra a exoneração imotivada ou ad nutum representa uma estabilidade mais acentuada, permitindo ao dirigente exercer tecnicamente suas funções sem preocupação com influências políticas ou partidárias. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 7.2. Mandatos fixos Nas agências reguladoras os dirigentes permanecem na função por prazo determinado, sendo desligados automaticamente após o encerramento do mandato. A duração dos mandatos varia entre as diversas agências reguladoras e pode ser: a) 3 anos: ANVISA E ANS; b) 4 anos: ANEEL, ANP, ANA, ANTT, Antaq e Ancine; c) 5 anos: ANATEL. A legislação prevê uma alternância na substituição dos dirigentes de modo que o encerramento dos mandatos ocorre em datas diferentes, obrigando uma renovação parcial na cúpula diretiva. De modo geral, a legislação de algumas agências reguladoras permite a recondução de dirigentes, como: a) ANP: art. 11, §3º da Lei nº 9.478/97; b) ANVISA: art. 11 da Lei nº 9782/99; c) ANS: art. 7º da Lei nº 9961/2000; d) ANA: art. 9º, caput da Lei nº 9984/2000; e) ANTT e Antaq: art. 54, caput da Lei 10233/2001. Nas demais agências tal disposição é vedada por falta de autorização legal. 7.3. Quarentena Trata-se do período de 4 meses, contado da exoneração ou do término do mandato, durante o qual o ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência (art. 8º, Lei 9986/2000), sob pena de incorrer na prática do crime de advocacia administrativa. Durante o período de quarentena, o ex-dirigente ficará vinculado à agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu e aos benefícios a ele inerentes (art. 8º, §2º, Lei 9986/2000). O objetivo primordial da quarentena é prevenir a contratação, por empresas privadas, de ex-agentes públicos para defesa de interesses contrários ao interesse público. Tal prática é conhecida como “captura”. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 7.4. Diretoria Colegiada A Lei nº 9.986/2000 determina a obrigatoriedade de Diretorias Colegiadas nas agências reguladoras. Essas diretorias são compostas por cinco, quatro ou três diretores, conforme a entidade, nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado Federal, caracterizando-se tal forma de investidura como um ato administrativo complexo. Nas agências estaduais, a nomeação é feita pelo Governador com aprovação da Assembleia Legislativa. Nas agências distritais, cabe ao Governador realizar a nomeação e à Câmara Legislativa aprovar. Em âmbito municipal, o ato complexo exige o concurso de vontades entre o Prefeito e a Câmara Municipal. Embora a escolha do dirigente da agência envolva uma margem de discricionariedade, a característica especialização técnica das agências reguladoras proíbe a nomeação de indivíduos cuja atividade profissional seja claramente desvinculada do setor objeto da regulação. Para tanto, o art. 5º, da Lei nº 9986/2000, determina que os membros das Diretorias colegiadas serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados. 7.5. Jurisprudência “Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação” STJ. 2ª Turma. AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 05/04/2016. 8. AGÊNCIAS EXECUTIVAS Agência executiva é um título atribuído pelo governo federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho. Elas são definidas pelo art. 37, §8º, da Constituição Federal. As agências executivas não são uma nova espécie de pessoa jurídica da Administração Pública, mas uma qualificação obtida por entidades e órgãos públicos. O instituto da agência executiva foi uma tentativa de aumentar a eficiência da Administração Pública por meio da flexibilização de exigências legais em benefício na gestão do interesse público. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com São características fundamentais das agências executivas: a) são autarquias, fundações e órgãos que recém à qualificação por decreto do Presidente da República ou portaria expedida por Ministro de Estado; b) celebram contrato de gestão com o Ministério supervisor para ampliação da autonomia; c) possuem um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade da gestão e para a redução de custos. IMPORTANTE!!! Nos termos do art. 24, parágrafo único da Lei 8666/93, as agências executivas têm o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação. Assim, obras e serviços de engenharia de até R$ 30.000,00 e demais objetos de até R$ 16.000,00 podem ser contratados pelas agências executivas sem licitação [VERIFICAR SE AINDA É ESTE VALOR] 9. FUNDAÇÕES PÚBLICAS São pessoas jurídicas de direito público interno, instituídas por lei específica mediante a afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma finalidade pública. Ex.: Fundação Biblioteca Nacional, IBGE, FUNARTE. Para a maioria da doutrina, elas são espécies de autarquias, revestindo-se das mesmas características jurídicas aplicáveis às entidades autárquicas, podendo exercer todas as atividades típicas da Administração Pública, como prestar serviços públicos e exercer poder de polícia. Há um ponto divergente sobre as Fundações Públicas, segundo o art. 5º, II do Decreto-lei nº 200/67, sobre a natureza de pessoa de direito público seria negada às Fundações Públicas: “A entidade é dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e outras fontes.” Criticada pela doutrina, tal conceituação não foi recepcionada pela nossa Constituição, uma vez que em seu art. 37, XIX, trata das fundações públicas como figuras simétricas às autarquias, reconhecendo assim a natureza pública das entidades @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com fundacionais. 10. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS As associações públicas decorrem da edição da lei 11.107/05 que criaram os chamados consórcios públicos. A lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e estabeleceque a nova entidade criada, ou seja, o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. A associação pública terá natureza jurídica de entidade autárquica. Quando o consórcio público for formalizado com personalidade jurídica de direito público, será parte integrante da administração indireta de cada um dos entes federativos consorciados e terá qualificação jurídica de autarquia. Nesse sentido, o art. 41 do Código Civil estabelece: Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: IV – as autarquias, inclusive as associações públicas Desse modo, todas as regras aplicáveis às autarquias se espelham para as associações públicas. Por sua vez, os consórcios públicos podem ter personalidade jurídica de direito privado, quando terão regime semelhante ao das entidades da administração indireta de direito privado, sem gozar das prerrogativas estatais, mas devendo suportar as restrições decorrentes dos princípios inerentes à atuação administrativa. A Lei nº 11.107/2005 disciplinou o instituto do consórcio público que é, o negócio jurídico plurilateral de direito público que tem por objeto medidas de mútua cooperação entre entidades federativas, resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma com natureza de direito privado ou de direito público. Esta lei regulamenta o art. 241 da Constituição Federal que prescreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. As entidades consorciadas podem optar por suas naturezas para a sociedade de propósito específico criada após a celebração do contrato (art. 6º): a) consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos; ou b) associação pública. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 10.1. Consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos Os consórcios de direito privado não integram a Administração, sendo submetidos às regras do direito civil. No entanto, deverá seguir a legislação administrativa no tocante à licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal sob o regime celetista (não estatutário). 10.2. Associação pública Caso as entidades consorciadas optarem por conferir natureza jurídica de direito público, a nova pessoa jurídica recebe a denominação de associação pública. A associação pública integra a Administração Pública Indireta de todos os entes consorciados (art. 6º da Lei 11.107/2005) e, com isso, nos traz a figura da entidade transfederativa porque a associação pública poderá ser ao mesmo tempo federal, estadual e municipal, integrando todas as esferas federativas das pessoas consorciadas. As associações públicas possuem alguns privilégios, também extensivos aos consórcios com natureza de direito privado: a) poder de promover desapropriações e de instituir servidões (art. 2º, §1º, II) b) possibilidade de serem contratadas pela Administração Direta ou Indireta, com dispensa de licitação (art. 2º, §1º, III); c) o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação em razão do valor (art. 24, I e II da Lei 8666/93). 11. EMPRESAS ESTATAIS Empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado que pertencem à Administração Pública Indireta. São elas: empresas públicas e sociedades de economia mista. Apesar de suas peculiaridades, elas possuem as seguintes características em comum: a) sofrem controle pelos Tribunais de Contas, Poder Legislativo e Judiciário; b) tem o dever de contratar mediante prévia licitação. A exceção a esta regra são as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica que não precisam licitar para a contratação de bens e serviços relacionados diretamente com suas atividades finalísticas, sob pena de inviabilizar a competição com as empresas privadas do mesmo setor. c) obrigatoriedade de realização de concurso público; d) proibição de acumulação de cargos, empregos e funções públicas; e) contratação de pessoal pelo regime celetista de emprego público, com exceção dos dirigentes, uma vez que estes são sujeitos ao regime comissionado (possuem cargo de @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com “confiança”). f) remuneração dos empregos não sujeita ao teto constitucional, exceto se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral; g) jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerado inconstitucional a exigência de aprovação prévia, no âmbito do Poder Legislativo, como requisito para nomeação de seus dirigentes pelo Chefe do Executivo; h) impossibilidade de falência (art. 2º, I, da Lei nº 11.101/2005). Ainda devemos observar as características conforme a atuação preponderante da entidade, são elas: a) prestadoras de serviço públicos: são imunes a impostos, seus bens são públicos e sua responsabilidade é objetiva pelos prejuízos causados, mas se submetem a execução por precatórios. O Estado, neste caso, responde subsidiariamente pela quitação da condenação indenizatória (caso o ente não tenha subsídios suficientes para pagamento). Também estão sujeitas à impetração de mandado de segurança. b) exploradoras de atividade econômica: não têm imunidade tributária, seus bens são privados e sua responsabilidade é subjetiva (depende de comprovação de culpa) pelos prejuízos causados. A execução é comum e o Estado não é responsável para garantir o pagamento da indenização. 11.1. Empresas subsidiárias e empresas controladas Empresas subsidiárias são pessoas jurídicas de direito privado criadas para integrar um grupo empresarial encabeçado por uma holding estatal (empresa-matriz), como é o caso da Petrobras (holding), que possui empresas subsidiárias principais a ela vinculada, como a Petrobras Distribuidora e a Petroquisa. As empresas subsidiárias são aquelas controladas por empresas públicas ou sociedades de economia mista, e, em princípio, não integram a Administração Pública, exceto se preencherem todas as condições exigidas para instituição de empresas públicas ou sociedades de economia mista. Segundo o art. 37, XX da CF, “depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada”. No entanto, segundo entendimento do STF, é dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa estatal matriz, tendo em vista que a lei criadora é a própria medida autorizadora (ADIn 1.649/DF). Empresas controladas são pessoas jurídicas de direito privado adquiridas integralmente ou com parcela de seu capital social assumido por empresa estatal. Como sua instituição realiza-se independentemente de autorização legislativa, as empresas @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com controladas não integram a Administração Pública. 11.2. Fundações governamentais de direito privado O art. 5º, IV, do Decreto-Lei nº 200/67 admite essa possibilidade ao conceituar fundação pública como “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes”. As fundações governamentais são conceituadas como pessoas jurídicas de direito privado, criadasvia autorização legislativa, por meio de escritura pública, tendo estatuto próprio e instituídas mediante a afetação de um acervo de bens a determinada finalidade pública. Importante lembrar que há diferenças entre fundações públicas e fundações governamentais de direito privado. 11.3. Fundações de apoio As fundações de apoio são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas sob a forma de fundações privadas para auxiliar instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica. Sua atuação dá apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico (art. 1º, Lei nº 8958/94). As fundações de apoio submetem-se à fiscalização do Ministério Público, contratam em regime trabalhista e dependem de prévio registro e credenciamento no Ministério da Educação e do Desporto e no Ministério da Ciência e Tecnologia, renováveis bienalmente. Podem ser contratadas por dispensa de licitação pelas instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica (art. 24, XIII, da Lei nº 8666/93). 11.4. Empresas públicas As Empresas Públicas são pessoas jurídicas de direito privado, com patrimônio próprio, com totalidade de capital público, criada por lei e com regime organizacional livre. O art. 5º, II do Decreto-Lei nº 200/7 conceitua empresas públicas: “Empresas públicas são entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criadas por lei para exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência, ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de quaisquer formas admitidas em direito”. As empresas públicas possuem como características fundamentais: a) criação autorizada por lei específica: ao contrário das autarquias criadas por lei, @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com a personalidade jurídica das empresas públicas não surge com a simples promulgação do diploma legislativo, mas com o registro de sua constituição no cartório competente, ou seja, na Junta comercial. É o que determina o art. 45 do Código Civil: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”. Trata-se de forma de criação imposta pela natureza privada das empresas públicas. Por essa mesma razão, a extinção de uma empresa pública exige idêntico procedimento: uma lei autorizando a extinção; um decreto regulamentando sua extinção e a baixa dos atos constitutivos no registro competente (Junta Comercial). b) todo capital é público: significa que o capital da empresa pública deve ser exclusivamente público. Sua origem poderá ser federal, distrital, estadual ou municipal, desde que seja exclusivamente público. c) forma organizacional livre: o art. 5º do Decreto-Lei nº 200/67 determina que a estrutura organizacional das empresas públicas pode adotar qualquer forma admitida pelo direito empresarial, como a sociedade anônima, limitada ou até mesmo a comandita. d) suas demandas são de competência da Justiça Federal: nos termos do art. 109 da Constituição, cabe à Justiça Federal julgar as causas de interesse da União, entidade autárquica ou empresa pública federal. Nas empresas públicas distritais, estaduais ou municipais, em regra, as demandas são julgadas em varas especializadas da Fazenda Pública na justiça comum estadual. 11.5. Sociedades de economia mista São pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadas obrigatoriamente como sociedades anônimas. O art. 5º, III, do Decreto-Lei nº 200/67 conceitua sociedades de economia mista como: “A entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta”. As sociedades de economia mista possuem as seguintes características: a) criação autorizada por lei: a personalidade jurídica surge com o registro dos atos constitutivos em cartório, assim como ocorre com as empresas públicas, não sendo criadas diretamente pela lei; @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com b) a maioria do capital é público: na composição do capital votante, pelo menos 50% mais uma das ações com direito a voto devem pertencer ao Estado. É obrigatória, entretanto, a presença de capital votante privado, ainda que amplamente minoritário, sob pena de a entidade converter-se em empresa pública. A lei preocupou-se apenas em garantir ao Poder Público o controle administrativo da entidade, o que depende somente da composição do capital votante. Ao contrário, se o Estado detiver minoria do capital votante, estaremos diante de empresa privada com participação estatal. Neste caso, a entidade não pertence à Administração Pública. c) forma de sociedade anônima: por expressa determinação legal, as sociedades de economia mista devem ter, obrigatoriamente, a estrutura de Sociedade Anônima. d) demandas são julgadas na justiça comum estadual: ainda que federais, as sociedades de economia mista demandam e são demandadas perante a justiça estadual (art. 109, CF) 12. ENTES DE COOPERAÇÃO São pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado exercendo atividades não lucrativas e de interesse social. Para doutrina, os entes de cooperação são divididos em entidades paraestatais e terceiro setor. 12.1. Entidades paraestatais. Serviços sociais do Sistema “S” A ideia central do conceito de paraestatais remete a pessoas privadas colaboradoras da Administração Pública. Entretanto, não existe um conceito legislativo de entidades paraestatais, o que desperta uma controvérsia doutrinária a respeito de quais pessoas fazem parte da categoria das paraestatais, o que, neste caso, não aprofundaremos. Os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa e que compõem o denominado sistema “S”. O nome sistema “S” deriva do fato de tais entidades estarem ligadas à estrutura sindical e terem sempre sua denominação iniciando com a letra “S” de serviço, como por exemplo, o Senai (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), Sesi (Serviço Social da Indústria) e Senac (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial), dentre outras. Os serviços sociais autônomos possuem as seguintes características fundamentais: a) são pessoas jurídicas de direito privado; b) são criados mediante autorização legislativa; c) não têm fins lucrativos; d) executam serviços de utilidade pública, mas não serviços públicos; e) produzem benefícios para grupos ou categorias profissionais; f) não pertencem ao Estado. g) são custeados por contribuições pagas pelos sindicalizados (art. 240, CF). Após a @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017), o pagamento das contribuições sindicais deixou de ser obrigatório; h) os valores remanescentes dos recursos arrecadados constituem superávit e não lucro, devendo ser revertidos nas finalidades essenciais da entidade; i) estão sujeitos a controle estatal, inclusive por meio dos Tribunais de Contas; j) não precisam contratar pessoal mediante concurso público (RE 789.874); k) estão obrigados a realizar licitação (art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8666/93). No entanto, há o entendimento do Tribunal de Contas da União no sentido de que o procedimento licitatório adotado pelos serviços sociais visa garantir transparência na contratação de fornecedores, podendo os regimentosinternos de cada entidade definir ritos simplificados próprios, desde que não contrariem as regras gerais previstas na Lei nº 8666/93. l) são imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços (art. 150, VI, c, da CF). 12.2. Jurisprudência relacionada ao Serviços sociais do Sistema “S” “De quem é a competência para julgar as causas envolvendo os serviços sociais autônomos? Em regra, a competência é da Justiça Comum Estadual.” STF. RE 414375/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 31/10/2006. Súmula 516, STF: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito à jurisdição da justiça estadual. “Os serviços sociais autônomos gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios processuais concedidos à Fazenda Pública.” STF. AI 841548 RG, j. em 09/6/2011. “Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade tributária? SIM. O art. 150, VI, “c” da CF/88 prevê que as instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributária quanto aos impostos, desde que atendidos os requisitos previstos na lei. As entidades do chamado “Sistema S”, tais como SESI, SENAI, SENAC e SEBRAE, também gozam de imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho, sendo consideradas instituições de educação e assistência social. Se o SENAC adquire um terreno para a construção de sua sede, já havendo inclusive um projeto nesse sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel será destinado às suas finalidades essenciais” @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com STF. 1ª Turma. RE 470520/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 17/9/2013 (info 720). “Os recursos geridos pelos serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos? NÃO. Segundo entende o STF, os serviços sociais autônomos de denominado sistema “S”, embora compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da Administração Pública. Assim, quando o produto das contribuições ingressa nos cofres dos Serviços Sociais Autônomos, perde o caráter de recurso público.” STF. Plenário. ACO 1953 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 18/12/2013. “Os serviços sociais autônomos precisam realizar concurso para contratar seu pessoal? NÃO. Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à observância da regra de concurso público (art. 37, II, da CF/88) para contratação de seu pessoal. OBS.: vale ressaltar, no entanto, que o fato de as entidades do Sistema “s” não estarem submetidas aos ditames constitucionais do art. 37, não as exime de manterem um padrão de objetividade e eficiência na contratação e nos gastos com seu pessoal.” STF. Plenário. RE 789874/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, j. em 17/9/2014 (repercussão geral) (info 759). 12.3. Terceiro setor O nome “terceiro setor” designa atividades que não são nem governamentais (primeiro setor), nem empresariais e econômicas (segundo setor). O terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público sem finalidade lucrativa. A Administração Pública incentiva o desenvolvimento das atividades do terceiro setor em razão do alcance social dessa atuação. O estímulo a tais entidades enquadra-se na função administrativa denominada fomento. No âmbito federal, duas qualificações podem ser atribuídas para entidades do terceiro setor: a) organizações sociais (Oss) e; b) organizações da sociedade civil de interesse público (Oscips). @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com 12.3.1. Organizações sociais - Oss Criada pela Lei nº 9637/98, organização social é uma qualificadora especial outorgada pelo governo federal a entidades de iniciativa privada, sem fins lucrativos, cuja outorga autoriza a fruição de vantagens peculiares, como isenções fiscais, destinação de recursos orçamentários, repasse de bens públicos, bem como empréstimo temporário de servidores governamentais. As áreas de atuação das organizações sociais são ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde, desempenhando atividades de interesse público, mas que não se caracterizam como serviços públicos. O instrumento de formalização da parceria entre a Administração e a organização social é o contrato de gestão, cuja aprovação deve ser submetida ao Ministro de Estado ou outra autoridade supervisora da área de atuação da entidade. Este contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. Sua fiscalização será exercida pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, devendo a organização social apresentar, ao término de cada exercício, relatório de cumprimento das metas fixadas no contrato de gestão. Se descumpridas as metas previstas no contrato de gestão, o Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, desde que precedida de processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa. Importante destacar, o art. 24, XXIV da Lei nº 8666/93 prevê hipótese de dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. 12.3.2. Organizações da sociedade civil de interesse público - Oscips São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa dos particulares, para desempenhar serviços não exclusivos do Estado, com a fiscalização do Poder Público, formalizando a parceria com a Administração Pública por meio de termo de parceria. Disciplinada pela Lei nº 9790/99 que permite a concessão de benefícios especiais, como a destinação de recursos públicos. O campo de atuação das Oscips é mais abrangente do que das organizações sociais, e o termo de parceria firmado entre o Poder Público federal e a Oscip discriminará direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, prevendo especialmente metas a serem alcançadas, prazo de duração, direitos e obrigações das partes e formas de fiscalização. A outorga do título de Oscip é decisão vinculada, podendo-se falar em direito adquirido à qualificação para todas as entidades que preencherem os requisitos exigidos na legislação. @PDFzãoDoAmor pdfzaodoamor@gmail.com O art. 2º da Lei nº 9790/99 veda a concessão do título de Oscip para as seguintes pessoas jurídicas: a) as sociedades comerciais; b) os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; c) as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; d) as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive as fundações; e) as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; f) as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; g) as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; h) as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; i) as organizações sociais; j) as cooperativas; k) as fundações públicas; l) as fundações, sociedades civil ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; m) as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional
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