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1 ACADEMIA MILITAR DAS AGULHAS NEGRAS APOSTILA DE DIREITO ADMINISTRATIVO 4ª Edição Rio de Janeiro 2018 2 A645 Apostila de Direito Administrativo/Marcos da Silva Castro... {et al.}. Resende: Academia Militar das Agulhas Negras, 2015. 339 p. ISBN: 1. Direito Administrativo. 2. Licitações. 3. Contratos. 4. Direito Administrativo Militar. I Castro, Marcos da Silva. II. Pinto, Juliano. III. Magnani, Randal. IV. Título. CDD 341.3 3 SUMÁRIO 1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL ............................................................................ 7 1.1 Conceito de Direito Administrativo .......................................................................................... 7 1.2 Administração Pública .............................................................................................................. 8 1.3 Estrutura da Administração Pública Federal ............................................................................. 9 1.4 Entidades Políticas e Administrativas ....................................................................................... 17 1.5 Órgãos e Agentes Públicos ........................................................................................................ 22 1.6 Poderes e Deveres do Administrador Público ........................................................................... 25 1.7 Uso e Abuso do Poder ............................................................................................................... 34 1.8 Serviços Públicos ...................................................................................................................... 36 1.9 Formas e Meios de Prestação de Serviços Públicos .................................................................. 37 Conclusão ........................................................................................................................................ 39 Referências ...................................................................................................................................... 39 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ......................... 41 2.1 Princípios Constitucionais Expressos (ou Explícitos) ............................................................... 42 2.2 Princípios Infraconstitucionais (ou Gerais) ............................................................................... 52 Conclusão ........................................................................................................................................ 60 Referências ...................................................................................................................................... 60 3 ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................... 62 3.1 Elementos Introdutórios ............................................................................................................ 62 3.2 Conceito de Ato Administrativo ............................................................................................... 63 3.3 Formação e Efeitos dos Atos Administrativos .......................................................................... 64 3.4 Requisitos dos Atos Administrativos ........................................................................................ 64 3.5 Atributos dos Atos Administrativos .......................................................................................... 67 3.6 Classificação dos Atos Administrativos .................................................................................... 68 3.7 Espécies de Atos Administrativos ............................................................................................. 70 3.8 Mérito do Ato Administrativo ................................................................................................... 73 3.9 Extinção do Ato Administrativo ............................................................................................... 74 3.10 Convalidação do Ato Administrativo ...................................................................................... 76 Conclusão ........................................................................................................................................ 76 Referências ...................................................................................................................................... 76 4 LICITAÇÕES ............................................................................................................................. 78 4.1 Aspectos Gerais ......................................................................................................................... 79 4.2 Princípios Norteadores .............................................................................................................. 85 4.3 Modalidades de Licitação.......................................................................................................... 96 4.4 Tipos e Fases da Licitação ........................................................................................................ 104 4.5 Procedimentos e Rito da Licitação ............................................................................................ 126 4.6 Da Contratação Direta ............................................................................................................... 136 4 4.7 Temas Diversos ......................................................................................................................... 144 Conclusão ........................................................................................................................................ 172 Referências ...................................................................................................................................... 172 5 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ..................................................................................... 177 5.1 Aspectos Gerais ......................................................................................................................... 177 5.2 Execução Contratual ................................................................................................................. 200 5.3 Gestão e Fiscalização dos Contratos ........................................................................................ 223 5.4 Temas Diversos ......................................................................................................................... 235 Conclusão ........................................................................................................................................ 235 Referências ...................................................................................................................................... 235 6 DOS MILITARES E DOS SERVIDORES PÚBLICOS ......................................................... 239 6.1 Organização do Serviço Público ............................................................................................... 239 6.2 Servidores Públicos Civis.......................................................................................................... 240 6.3 Servidores Militares .................................................................................................................. 243 6.4 Estatuto dos Militares ................................................................................................................243 Conclusão ........................................................................................................................................ 274 Referências ...................................................................................................................................... 275 7 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ................................................................ 278 7.1 Sistema Administrativo Brasileiro ............................................................................................ 278 7.2 Processo Administrativo e Procedimento ................................................................................. 279 7.3 Princípios do Processo Administrativo ..................................................................................... 281 7.4 Fases do Processo Administrativo ............................................................................................. 282 7.5 Processo Administrativo Disciplinar ......................................................................................... 283 7.6 Conselho de Justificação ........................................................................................................... 284 7.7 Conselho de Disciplina ............................................................................................................. 294 Conclusão ........................................................................................................................................ 300 Referências ...................................................................................................................................... 300 8 SINDICÂNCIA ........................................................................................................................... 302 8.1 Finalidade .................................................................................................................................. 302 8.2 Conceito .................................................................................................................................... 303 8.3 Competência para Instauração .................................................................................................. 305 8.4 Procedimento ............................................................................................................................. 307 8.5 Prazos ........................................................................................................................................ 310 8.6 Contraditório e Ampla Defesa ................................................................................................... 313 8.7 Participantes .............................................................................................................................. 314 8.8 Disposições Gerais .................................................................................................................... 316 8.9 Erros Comuns ............................................................................................................................ 322 8.10 Observações e Orientações ...................................................................................................... 322 5 8.11 Conclusão ................................................................................................................................ 322 Referências ...................................................................................................................................... 323 9 PROTEÇÃO AMBIENTAL ...................................................................................................... 325 9.1 Legislação ................................................................................................................................ 325 9.2 Conceito de Meio Ambiente ..................................................................................................... 326 9.3 Princípios Constitucionais do Direito Ambiental ...................................................................... 327 9.4 SISNAMA ................................................................................................................................. 330 9.5 SNUC ........................................................................................................................................ 330 9.6 Responsabilidades Penal, Administrativa e Civil Ambiental .................................................... 331 9.7 Infração Ambiental .................................................................................................................... 333 9.8 Infração Penal Ambiental .......................................................................................................... 333 9.9 Infração Administrativa Ambiental ........................................................................................... 333 9.10 Licenciamento Ambiental ....................................................................................................... 333 9.11 Política de Meio Ambiente do Exército Brasileiro ................................................................. 337 9.12 Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica ............................................................................. 339 9.13 Instrumentos Jurídicos para a Defesa Ambiental .................................................................... 340 Conclusão ........................................................................................................................................ 340 Referências ...................................................................................................................................... 341 6 ACADEMIA MILITAR DAS AGULHAS NEGRAS DIVISÃO DE ENSINO – SEÇÃO DE ENSINO “B” CADEIRA DE DIREITO DIREITO ADMINISTRATIVO UD I INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO ADMINSTRATIVO 7 As: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL PADRÕES DE DESEMPENHO a) Compreender, distinguir e explicar as funções de administrador da coisa pública, de acordo com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais dominantes no ordenamento jurídico, com o fim de promover a eficiência no exercício das atividades administrativas nas Organizações Militares do EB. b) Identificar o sistema jurídico que rege o Direito Administrativo, conforme os ensinamentos doutrinários vigentes, para bem cumprir as funções de oficial ao longo de sua carreira. Sumário - Introdução - Desenvolvimento 1.1 Conceito de Direito Administrativo 1.2 Administração Pública 1.3 Estrutura da Administração Pública Federal 1.4 Entidades Políticas e Administrativas 1.5 Órgãos e Agentes Públicos 1.6 Poderes e Deveres do Administrador Público 1.7 Uso e Abuso do Poder 1.8 Serviços Públicos 1.9 Formas e Meios de Prestação de Serviços Públicos - Conclusão - Referências INTRODUÇÃO Iniciando o curso de Direito Administrativo, será apresentada uma noção básica sobre a ciência jurídica que será estudada. DESENVOLVIMENTO 1.1 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO E DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA O Direito, como é sabido, é o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado, que garantem a convivência social, estabelecendo limites à ação de cada um de seus membros. O Direito Administrativo é definido por José dos Santos Carvalho Filho 1 como sendo: ―O conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a quedevem servir‖. E, segundo Fernanda Marinela 2 , o Direito Administrativo é conceituado como: 1 FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p 9. 2 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 7ª ed. Niterói: Impetus, 2013. p. 3. 8 ―Um ramo do direito público interno que tem como objetivo a busca pelo bem da coletividade e pelo interesse público‖. 1.1.1 Federação e Autonomia Federação é a forma de Estado em que ao lado do poder político central e soberano (STF, Congresso Nacional e Presidência da República) configurado pela União coexistem entidades políticas internas (Estados-membros, DF e Municípios) componentes do sistema às quais são conferidas competências específicas pela Constituição. Embora se possa identificar inúmeras características, pode-se apontar três como as básicas para o contorno juspolítico da federação: a. A descentralização política. b. O poder de autoconstituição das entidades integrantes. c. A participação das vontades dos entes integrantes na formação da vontade nacional. Decorre do sistema federativo o princípio da autonomia de seus entes integrantes na organização político-administrativa do Estado. O art. 18, Caput, da Constituição Brasileira diz expressamente que ―A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição‖. Como se pode observar, são indissociáveis as noções de federação e autonomia das pessoas federativas nos termos pautados na Constituição Federal, e é a autonomia que atribui aos entes da Federação os poderes de autoconstituição, autogoverno, auto legislação e autoadministração. 1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Administração Pública, segundo o professor José dos Santos Carvalho Filho, é o conjunto de agentes públicos, órgãos e pessoas jurídicas incumbidos de executar as atividades administrativas. Segundo Hely Lopes Meirelles 3 , em uma visão global, após analisar os aspectos no sentido formal e material, a Administração Pública ―é todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.‖ A Administração Pública não deve ser confundida com o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a função administrativa. Embora seja o Poder Executivo o administrador por excelência, nos Poderes Legislativo e Judiciário há numerosas tarefas que constituem atividades administrativas, como é o caso, por exemplo, das que se referem à organização interna dos seus serviços e servidores. Desse modo, todos os órgãos e agentes que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo função administrativa, serão integrantes da Administração Pública 4 . 3 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, Belo Horizonte: Melhoramentos, 2010. p. 63. REPUBLICA FEDERATIVA DO BRASIL UNIÃO MUNICÍPIOS DISTRITO FEDERAL ESTADOS- MEMBROS (FEDERADOS) pessoas federativas 9 1.3 ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL A estrutura da Administração Pública Federal é estabelecida no Decreto-Lei 200/1967. A Administração Pública é dividida em direta e indireta. 1.3.1 Conceitos Introdutórios O Estado, como se sabe, tem três poderes políticos estruturais – O Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Estes poderes existem em todas as pessoas federativas, isto é, na União são eles os seus órgãos diretivos, incumbidos que estão de levar a cabo as funções que permitem conduzir os destinos do país. Apesar de sua qualidade de poderes políticos, não se lhes exclui o caráter de órgãos; são os órgãos fundamentais e independentes, é verdade, mas não deixam de ser órgãos internos das respectivas pessoas federativas. O Executivo é o Poder incumbido do exercício da atividade administrativa em geral, mas o Legislativo e o Judiciário também têm essa incumbência quando precisam organizar-se para desempenhar atividades de apoio necessárias às funções típicas a seu cargo – a normativa e a jurisdicional. Essas atividades de apoio são de caráter administrativo. Por outro lado, no sistema interno de organização, esses poderes também contêm, em sua estrutura, diversos órgãos e agentes, necessários à execução da função de apoio. Significa dizer que a Administração direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes políticos (Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário) das pessoas federativas (União, Estados- membros, DF e Municípios) cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, e isso porque, embora sejam estruturas autônomas, os Poderes se incluem nessas pessoas e estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. Com isso, fica patente o sentido abrangente da Administração Direta. 1.3.2 Administração Direta - Conceito A Administração Pública direta é o conjunto de órgãos públicos compõem a estrutura dos entes federativos 5 aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. São exemplos de atividades administrativas ou serviço público: serviços de saúde, educação pública, previdência social, defesa, segurança pública, transportes públicos, arrecadação de impostos, serviços de fornecimento de água, energia elétrica, saneamento básico, coleta de lixo, controle do trânsito etc. Em outras palavras, a ideia de Administração direta é de que a Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e a executora do serviço público. A Administração direta abrange todos os órgãos dos Poderes políticos (Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário) das pessoas federativas cuja competência é de exercer a atividade administrativa. 1.3.2.1 Composição da Administração direta na esfera federal Na esfera federal, a Administração direta da União, no Poder Executivo, se compõe de órgãos de duas classes distintas: a Presidência da República e os Ministérios. A Presidência da República é o órgão superior do Executivo e nele se situa o Presidente da República como Chefe da Administração (art. 84, II, CF). Nela se agregam ainda vários órgãos tidos como essenciais (vg. a Casa Civil e a Secretaria-Geral), de assessoramento imediato (v.g. a Assessoria Especial e o Advogado-Geral da União) e de consulta (Conselho da República e Conselho de Defesa Nacional). Os Ministérios são os outros órgãos administrativos, todos de grande porte, cada um deles destinado a determinada área de atuação administrativa, como a saúde, a justiça, as comunicações, a educação, o desporto etc. Em sua estrutura interna, existem centenas de outros órgãos, como as secretarias, os conselhos, as inspetorias, os departamentos e as coordenadorias, entre outros. Cabe aos Ministros 4 vocábulos Administração com o “A” maiúsculo ou Administração Pública são sinônimos e representa a própria máquina administrativa, o pessoal que a faz funcionar e a sua própria atividade que possibilita ao Estado o cumprimento de seus fins. 5 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 7ª ed. Niterói: Impitus, 2013. p 107. 10 auxiliar o Presidente da República na direção da Administração, conforme consta do mesmo art. 84, II, CF. A Administração Pública Direta Federal 6 , portanto, pode ser representada (parcialmente) pelo seguinte organograma: Composição da administração direta do Poder Executivo Federal 7 : a. Órgãos Essenciais que compõem a Presidência da República 8 : Presidência da República; Vice- Presidência da República; Gabinete Pessoal do(a) Presidenteda República; Casa Civil; Secretária- geral; Advocacia-Geral da União; Controladoria Geral da União; Secretaria de Relações Institucionais; Secretaria de Comunicação Social; Gabinete de Segurança Institucional; Secretaria de Assuntos Estratégicos; Secretaria de Políticas para as Mulheres; Secretaria de Portos; Secretaria de Aviação Civil; Secretaria de Direitos Humanos; Secretaria de Políticas de Promoção da Igualdade Racial; Secretaria de Políticas para as Mulheres e Secretaria da Micro e Pequena Empresa. b. Ministérios do Poder Executivo 9 : Agricultura, Pecuária e Abastecimento; Cidades; Ciência, Tecnologia e Inovação; Comunicações; Cultura; Defesa; Educação; Fazenda; Desenvolvimento Agrário; Desenvolvimento Social e Combate à Fome; Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; Esporte; Integração Nacional; Justiça; Meio Ambiente; Minas e Energia; Planejamento, Orçamento e Gestão; Previdência Social; Relações Exteriores; Saúde; Trabalho e Emprego; Transportes; Turismo; Pesca e Aquicultura. 1.3.2.2 Composição da Administração Direta na esfera estadual Aqui, a organização é semelhante à federal, guardando com esta certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria ao Governador e as Secretarias Estaduais, com vários órgãos que as compõem, correspondentes aos Ministérios na área federal. O mesmo se passa com o Legislativo (Assembleia Legislativa) e o Judiciário estaduais. 1.3.2.3 Composição da Administração Direta na esfera municipal 6 Ver Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível: http://pt.wikipedia.org/wiki/Administra%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica . Acesso em 1 Set 14. 7 Palácio do Planalto. Disponível em: http://www2.planalto.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/presidencia/estrutura- organizacional. Acesso em 1 Set 14. 8 Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.683compilado.htm . Acesso em 1 Set 14. 9 Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.683compilado.htm . Acesso em 1 Set 14. http://pt.wikipedia.org/wiki/Administra%C3%A7%C3%A3o_p%C3%BAblica http://www2.planalto.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/presidencia/estrutura-organizacional http://www2.planalto.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/presidencia/estrutura-organizacional http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.683compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.683compilado.htm 11 Por fim, a Administração Direta, na esfera municipal é composta da Prefeitura, de eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. O Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que também poderá dispor sobre sua organização, da mesma forma do que ocorrem nas demais esferas. 1.3.3 Administração Indireta - Conceito A Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas administrativas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, tem o objetivo de desempenhar as atividades administrativas (Ex: atividades previdenciárias, econômicas, educacionais, sociais, etc), de forma descentralizada. Essas pessoas administrativas são também pessoas jurídicas 10 , porém não são pessoas federativas. As entidades da Administração Indireta são vinculadas, e não subordinadas, aos respectivos Ministérios. Elas possuem autonomia administrativa, financeira e operacional que lhes garante ampla liberdade de ação na consecução de seus fins. Os Ministérios aos quais são vinculadas deverão supervisioná-las, sem ferir sua autonomia. A vinculação da Administração Indireta aos Ministérios se traduz, então, pela supervisão ministerial. Se fosse a Administração Indireta subordinada aos Ministérios respectivos, o controle exercido seria maior, pois não haveria autonomia administrativa, financeira e operacional. 1.3.3.1 Distinção entre Administração Direta e Indireta É relevante distinguir a Administração Direta e a Indireta levando-se em consideração os conceitos de órgãos e pessoas jurídicas. A Administração Direta é composta de pessoas jurídicas e federativas que possuem órgãos na sua estrutura interna. Já a Administração Indireta também é composta de pessoas jurídicas, porém elas não são pessoas federativas, são apenas pessoas administrativas e também possuem órgãos na sua estrutura interna. Exemplos: 1) o INSS é uma entidade (pessoa jurídica) integrante da Administração Indireta e também composto por diversos órgãos internos. 2) A União é uma entidade (pessoa jurídica) integrante da Administração Direta e possui centenas de órgãos na sua estrutura interna, tais como os Ministérios, o Comando do Exército, os Departamentos, as Diretorias, a AMAN, todas as Organizações Militares do Exército etc. Observe que os órgãos da estrutura interna da Administração Direta não são pessoas jurídicas. Somente as entidades elencadas como pessoas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) serão as pessoas jurídicas. É bastante comum ocorrer a confusão a respeito de uma determinada entidade. Para contornar isso devemos situar a entidade no contexto da organização do Estado. Se a entidade for pessoa jurídica, podemos dizer que ela não é um órgão (Ex: INSS, Correios, União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios). Se a entidade ou instituição não for pessoa jurídica, então ela será necessariamente um órgão, podendo ser tanto da Administração Direta como da Indireta. Observe um exemplo de subordinação dos órgãos públicos da Administração Direta: a AMAN é um órgão subordinado à DESMil, que também é um órgão subordinado ao DECEx, que por sua vez é um órgão subordinado ao Comando do Exército, até chegarmos ao Ministério da Defesa, órgão de segundo escalão subordinado diretamente à pessoa jurídica União. Observa-se que a AMAN, a DESMil, o DECEx, o Comando do Exército e o Ministério da Defesa são todos órgãos, que há uma cadeia de subordinação entre eles e que todos usam como pessoa jurídica a União, em outras palavras, estes órgãos públicos não possuem personalidade jurídica. Na Administração Pública Direta, os órgãos tem subordinação. Já na Administração Pública Indireta, as entidades têm vinculação com o Ministério a que pertencem. 10 Também denominadas de entidades por alguns e pelo Decreto-Lei nº. 200/67, no seu art. 4º, II. 12 1.3.3.2 Natureza da Administração Indireta O grande e fundamental objetivo da Administração Indireta do Estado é a execução de algumas tarefas de interesse do próprio Estado por outras pessoas jurídicas, quando não pretende executar determinada atividade através de seus próprios órgãos. O Poder Público transfere a sua titularidade ou a mera execução a outras entidades, surgindo, então, o fenômeno da delegação. Quando a delegação é feita por contrato ou ato administrativo, aparecem como delegatários os concessionários e os permissionários de serviços públicos. Quando é a lei que cria ou autoriza a criação das entidades, surge a Administração Indireta. Resulta que a Administração Indireta é o próprio Estado executando algumas de suas funções de forma descentralizada. Seja porque o tipo de atividade tenha mais pertinência para ser executada por outras entidades, seja para obter maior celeridade, eficiência e flexibilização em seu desempenho, o certo é que tais atividades são exercidas indiretamente ou, o que é o mesmo, descentralizadamente. O critério para a instituição da Administração Indireta com vistas ao desempenho de funções descentralizadas é de ordem administrativa. Com efeito, o Estado é o exclusivo juiz da conveniência e da oportunidade em que deve ser descentralizada esta ou aquela atividade e, em consequência, criada (ou extinta) a entidade vinculada. Mas não hádúvida de que, criada essa entidade, a atividade a ser por ela exercida será descentralizada. 1.3.3.3. Abrangência da Administração Indireta Por força da autonomia conferida pela Constituição, todas as entidades federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) podem ter a sua Administração Indireta. Desde que seja sua a competência para a atividade e que haja interesse administrativo na descentralização, a pessoa política pode criar as entidades de sua Administração descentralizada. Por conseguinte, além da federal, temos a Administração Indireta de cada Estado, do Distrito Federal e, quando os recursos permitirem, dos Municípios. Sempre que se faz referência à Administração Indireta do Estado, a ideia de vinculação das entidades traz à tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37, CF/88, alude à administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades da Administração Indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado 11 . 1.3.3.4 Administração Indireta - Composição De acordo com o art. 4º, II, Decreto-Lei nº. 200/67, a Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas, como faz questão de consignar a lei, de personalidade jurídica própria: a. As autarquias; b. As empresas públicas; c. As sociedades de economia mista; e d. As fundações públicas12. (art. 4º, II, Decreto-Lei nº 200/67) A Administração Indireta se compõe de pessoas jurídicas, também denominadas de entidades ou pessoas administrativas. a. Autarquias – Conceito 13 (DL Nº. 200/67 14 15 , ART. 5º, I) 11 Admitem-se entidades de administração indireta vinculadas ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, às Procuradorias locais e à Defensoria Pública, quando necessárias ao desempenho de funções de apoio técnico e administrativo. 12 Foram inseridas na administração indireta através da Lei nº. 7.596/97. 13 Também denominadas Entidades Autárquicas (arts. 37, XIX; 109, I; e 144, §1º, I, todos da CF/88). 13 Trata-se de pessoa jurídica de direito público, integrante da administração indireta, criada por lei para desempenhar funções que, despidas de caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado. São exemplos de autarquias vinculadas à União Federal: INSS; INCRA; Comissão Nacional de Energia Nuclear; Banco Central do Brasil; Comissão de Valores Mobiliários (CVM); IBAMA; Departamento Nacional de Obras contra as Secas (DNOCS), etc. 1) Personalidade Jurídica das Autarquias As autarquias são pessoas jurídicas de direito público 16 , qualificação essa confirmada pelo Código Civil que, relacionando as pessoas jurídicas de direito público, inseriu expressamente as autarquias (art. 41, IV). Apesar de dotadas de função exclusivamente administrativa (o que as coloca em plano diverso das pessoas de direito público integrantes da federação brasileira, estas possuidoras de capacidade política), sua personalidade jurídica de direito público lhes atribui todas as prerrogativas contidas no ordenamento jurídico vigente. O início de sua personalidade jurídica, diferentemente das pessoas jurídicas de direito privado 17 , ocorre no mesmo momento em que se inicia a vigência da lei criadora. 2) Criação, organização e extinção das Autarquias As autarquias devem ser criadas por lei 18 , por iniciativa privativa do Chefe do Executivo. De acordo com regra constitucional (art. 61, § 1º, II, ―e‖, CF), cabe ao Presidente da República a iniciativa das leis que disponham sobre criação, estruturação e atribuição dos Ministérios e órgãos da Administração Pública, sendo essa regra aplicável também a Estados e Municípios. A extinção das autarquias, de forma idêntica à sua criação, dá-se também por lei. Trata-se, na verdade, da irradiação do princípio da simetria das formas jurídicas, pela qual a forma de nascimento dos institutos jurídicos deve ser a mesma para a sua extinção. Por fim, a sua organização é delineada através de ato administrativo, normalmente decreto do Chefe do Poder Executivo. 3|) Objeto das Autarquias As autarquias são destinadas a executar atividades típicas da Administração Pública. Aqui, entendem-se atividades típicas como sendo aquelas de execução de serviços públicos de natureza social e de atividades administrativas, com a exclusão dos serviços e atividades de cunho econômico e mercantil, estes adequados a outras pessoas administrativas, como as sociedades de economia mista e as empresas públicas. Um serviço de assistência a regiões inóspitas do país ou um serviço médico podem ser normalmente prestados por autarquias, mas o mesmo não se passa, por exemplo, com a prestação de serviços bancários ou de fabricação de produtos industriais, atividades próprias de pessoas administrativas privadas. 4) Classificação das Autarquias a) Quanto ao nível federativo: esta classificação leva em conta o círculo federativo responsável pela criação da autarquia. Neste caso, as autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e municipais, conforme instituídas pela União, pelos Estados, pelo Distrito federal e pelos Municípios 19 . b) Quanto ao objeto: dentro das atividades típicas do estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: 14 Esse Decreto-Lei é conhecido como o Estatuto da Reforma Administrativa Federal. Ele conceituou autarquia e disse que essa categoria era integrante da Administração Indireta. 15 Diz o seu art. 2º: ―Considera-se autarquia, para efeito desse Decreto-lei, o serviço estatal descentralizado, com personalidade de direito público, explícita ou implicitamente reconhecida por lei‖. 16 Art. 41, IV, CC/02: São pessoas jurídicas de direito público interno: II – as autarquias, inclusive as associações públicas. 17 O início de sua personalidade jurídica dá-se com a inscrição, no registro próprio, de seus contratos, atos constitutivos ou estatutos, e se irradia apenas sobre as pessoas de direito privado. 18 Em obediência ao Princípio da Reserva Legal. Art. 37, XIX, CF/88. 19 Na forma do art. 18, CF/88, cada uma das pessoas federativas tem competência para instituir suas próprias autarquias. São inadmissíveis autarquias interestaduais ou intermunicipais. 14 - Autarquias assistenciais: aquelas que visam a dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades regionais e sociais, preceito, aliás, inscrito no art. 3º, III, da CRFB. Ex: a SUDENE – Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste e a SUDAM – Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia; o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. -Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de previdência social oficial. Ex.: o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). -Autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Ex.: a UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro). -Autarquias profissionais ou corporativas: incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex.:CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura) e outras do gênero. Obs: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) 20 ; -Autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive de fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. É o caso doINMETRO (Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial); BACEN (Banco Central do Brasil); IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Nacionais Renováveis). -Autarquias de controle: enquadram-se nesta categoria as recém-criadas agências reguladoras, inseridas no conceito genérico de agências autárquicas, cuja função primordial consiste em exercer controle sobre as entidades que prestam serviços públicos (descentralização por delegação negocial), como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações) e da ANP (Agência Nacional do Petróleo). -Autarquias associativas: são as denominadas ―associações públicas‖, ou seja, aquelas que resultam da associação com fins de mútua cooperação entre entidades públicas, formalizadas pela instituição de consórcios públicos, sendo estes regulados pela Lei nº. 11.107/2005 21 (serão estudados nos contratos administrativos). 5) Autarquias de Regime Especial Como foi dito, as autarquias são autônomas em relação à Administração Direta, por necessitarem de sua independência para exercerem suas atribuições típicas. As autarquias de regime especial são aquelas que possuem prerrogativas específicas e não aplicáveis às demais autarquias. A característica marcante das autarquias de regime especial é a estabilidade relativa de seus dirigentes, pois seu mandato é por tempo fixo definido por lei criadora da autarquia e não poderá haver exoneração pelo Presidente da República antes do término do mandato, salvo nos casos expressos na lei, podendo ser exigida, ainda a aprovação do Senado Federal. O que posiciona a autarquia como de regime especial são as ―regalias‖ que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais. (MEIRELLES,2010, p 375) Exemplo: Agências Reguladoras e Agências Executivas. - Agências Reguladoras: O art 175 da CF/88 dispões que ― Incumbe ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão, permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos; assim sendo, o Estado pode optar por não prestar determinados serviços públicos diretamente, delegando-o a empresa privada. Neste caso, deverá ele atuar controlando, regulando as atividades pelas empresas privadas‖. 22 As agências reguladoras, até hoje, foram todas constituídas sob a forma de autarquias. Surgem com o propósito de controlar através do planejamento e normatização as atividades privadas na 20 A OAB é considerada uma Entidade ―Sui Generis‖. Assim, não é enquadrada com autarquia profissional. 21 Lei dos Consórcios Públicos. 22 KNOPLOCK, Gustavo Mello. Manual de Direito Administrativo, rio de Janeiro: Elsevier, 2007. p 58 15 execução dos serviços de caráter público, sendo órgão imprescindível no processo de descentralização estatal vivido pelo Estado. Controlam e gerenciam, pois, as concessionárias e permissionárias. Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: a) fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); b) fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); c) regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); d) exercer atividades típicas de estado (ANVS, ANVISA e ANS). -Agências Executivas 23 : A denominação agência executiva designa um título jurídico que pode ser atribuído a autarquias e a fundações públicas que celebram contrato de gestão com o respectivo ministério supervisor, para o fim de cumprir objetivos e metas com este acertados. Não traduz uma nova forma de pessoa jurídica pública. Nem é uma qualidade original de qualquer entidade da administração indireta. Dizer de alguma entidade que ela é agência executiva equivale a dizer que a entidade recebeu e mantém o título de agência executiva. Trata-se de uma qualificação decidida no âmbito da Administração Pública e não pelo Poder Legislativo. O ato de qualificação é ato administrativo, expedido no uso de competência discricionária, que pode ser concedido, suspenso e revogado. Cabe ao Poder Legislativo fixar em normas gerais, abstratamente, as situações jurídicas mais favoráveis para as entidades qualificadas como agências executivas 24 . As agências executivas obrigatoriamente devem ter celebrado um contrato de gestão, ao passo que para as agências reguladoras a celebração de contrato de gestão somente será obrigatória se estiver prevista na lei que criou a agência (para muitas é obrigatório, mas não para todas). agências executivas se distinguem das agências reguladoras por não terem como objetivo principal o de exercer controle sobre particulares que prestam serviços públicos, que é o objetivo fundamental das agências reguladoras São requisitos para transformar uma autarquia ou fundação em uma agência Executiva: a) tenham planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; e b) tenham celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor. Exemplo: INMETRO b. Empresas Públicas – Conceito 25 São pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização legal, sob qualquer forma jurídica e adequada a sua natureza, para que o governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações, execute a prestação de serviços públicos. São exemplos de empresas públicas: EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos), FINEP (Financiadora de Estudos e Projetos), a Casa da Moeda do Brasil, CEF, BNDES, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO), a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA).etc. As empresas públicas podem estar vinculadas tanto à União, como aos Estados e Municípios. • Criação: autorizada por lei (art.37, XIX, CF); 23 Art 21. Compete à União:...XI- explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá 24 MONTE, Jéssica. Os entes da Administração Indireta. Resumos Jurídicos. Disponível em: http://permissavenia.wordpress.com/2010/06/02/os-entes-da-administracao-indireta/#comment-2338 . Acesso em: 02 Set 14. 25 Decreto-Lei 200/67 – Art 5º Inc II http://permissavenia.wordpress.com/2010/06/02/os-entes-da-administracao-indireta/#comment-2338 16 • Organização: chefe do Executivo; • Extinção: autorizada por lei (art. 37, XIX, CF) princípio da simetria; Objeto • Desempenho de Atv de caráter econômico (art. 170, caput, CF) c. Sociedades de economia mista 26 São pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da Administração Indireta do estado, criadas por autorização legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertença ao Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos. São exemplos de sociedades de economia mista: Banco do Brasil S/A, o Banco da Amazônia, o Instituto de Resseguros do Brasil, a PETROBRAS, etc. Como forma de melhor entendimento, serão citadas as peculiaridades (semelhanças e diferenças) das empresas públicas e das sociedades de economia mista na forma de quadro comparativo: • Criação: autorizada por lei (art. 37, XIX, CF) • Organização: chefe do Executivo • Extinção: autorizada por lei (art. 37, XIX, CF) princípio da simetria. Objeto • Desempenho de atv de caráter econômico (art. 170, caput, CF). Diferenças entre Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista CARACTERÍSTICAS EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA 1. Constituição do capital social Apenas os recursos oriundos das pessoas de direito público (apenas as pessoas integrantes da Administração Pública). Estão proibidasde participar do capital as pessoas da iniciativa privada, sejam elas físicas ou jurídicas. Conjugação de recursos oriundos das pessoas de direito público e de direito privado. Obs.: basta a mera possibilidade de possuir capital privado para ser classificada como Sociedade de Economia mista. 2. Forma jurídica (de constituição) Qualquer das formas admitidas em Direito (S/A, LTDA, etc.). S/A obrigatoriamente. São reguladas, basicamente, Pela Lei 6.404/76. 3. Natureza Jurídica Pessoa Jurídica de Direito Privado. O capital é público. Ex.: ECT, CEF, etc. Pessoa Jurídica de Direito Privado, com a maioria de capital público. Ex.: BB, Petrobras. Etc. 4. Foro processual Art. 109, I, CF: Justiça Federal. Obs.: Súmula 270/STJ Justiça Estadual. Justiça Estadual (Súmula 556/STF e Súmula 42/STJ). Obs.: Súmula 517/STF Justiça Federal. d. Fundações Públicas - Conceito A fundação como pessoa jurídica oriunda do direito privado, se caracteriza pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. Trata-se de 26 Decreto-Lei 200/67 – Art 5º Inc III 17 uma das categorias das pessoas jurídicas de direito privado, estando regulada nos arts. 62 a 69 do Código Civil. Esse tipo de entidade não pode abstrair-se da figura daquele que faz a dotação patrimonial – o instituidor – e, embora a lei civil não seja expressa, é também inerente às fundações a sua finalidade social, vale dizer, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade. Essa finalidade as distancia de alvos que visem à percepção de lucros, deixando-as em agrupamento diverso daquele em que se encontram, por exemplo, as sociedades comerciais. Pode mesmo dizer-se que são essas as características básicas das fundações: A figura do instituidor; O fim social da entidade; e A ausência de fins lucrativos. Foi com esse parâmetro que nasceram as fundações públicas, sem alteração, inclusive, dos citados elementos básicos caracterizadores. Mudança, na verdade, temos apenas na natureza do instituidor, que agora passou a ser o Estado. Desse modo, podemos considerar, já de início, uma primeira divisão para as fundações: -As fundações privadas, instituídas por pessoas da iniciativa privada; e -As fundações públicas, quando o Estado tiver sido o instituidor. A definição legal das fundações se encontra no art. 5º, IV, DL nº. 200/67: ―Fundação pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes‖. 1) Objeto Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo, jamais poderá o Estado instituir fundações públicas quando pretender intervir no domínio econômico e atuar no mesmo plano em que o fazem os particulares, para esse objetivo serão criadas empresas públicas e sociedades de economia mista. Se a fundação pública é instituída com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído das finalidades previstas no art. 62, parágrafo único, CC. Não obstante, se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica, o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse público perseguido, naquele caso específico, pela Administração. (FILHO, 2010. p 570) O comum é que as fundações públicas se destinem às seguintes atividades: a) Assistência social; b) Assistência médica e hospitalar; c) Educação e ensino; d) Pesquisa; e e) Atividades culturais27. São exemplos de fundações 28 : Fundação Escola da Administração Pública (ENAP), Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico, Fundação Casa de Rui Barbosa, Fundação 27 É normal que idênticas atividades sejam executadas por autarquias ou por fundações públicas. O ensino universitário federal, por exemplo, ora é prestado por autarquias (UFRJ, por exemplo), ora por fundações públicas (Fundação Universidade Federal de Ouro Preto, por exemplo). O fato é explicado pelos objetivos idênticos de ambas as entidades. 18 Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), Fundação Nacional de Saúde (FNS), Fundação Trompovsky etc. 1.4 ENTIDADES POLÍTICAS E ADMINISTRATIVAS 1.4.1 Conceito de Entidade Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada, conforme prevê o inciso II, § 2 o , art. 1 o , da Lei 9.784/99. ―§ 2 o Para os fins desta Lei, consideram-se: II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;‖ Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais. 1.4.1.1 Classificação das entidades a. Entidades estatais – São pessoas jurídicas de Direito público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados- membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana; as demais entidades têm autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de soberania, que é privativa da Nação e própria da Federação. São também conhecidas como pessoas federativas. b. Entidades autárquicas - São pessoas jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que a criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração e da conduta de seus dirigentes. Integram a Administração Indireta. c. Entidades fundacionais – São pessoas jurídicas de Direito público ou pessoas jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas áreas de atuação, conforme o inciso XIX do art. 37 da CRFB/88, na redação dada pela emenda constitucional 19/98. No primeiro caso elas são criadas por lei, à semelhança das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição. Integram a Administração Indireta. d. Entidades empresariais – São pessoas jurídicas de Direito privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que deve ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para sua instituição. Integram a Administração Indireta. e. Entidades paraestatais - São pessoas jurídicas de Direito privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros) e, agora as organizações sociais, cuja regulamentação foi aprovada pela Lei 9.648, de 27/05/1998. As entidades paraestatais são autônomas (administrativa e financeiramente) têm patrimônio próprioe operam em regime de iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatutário. São os denominados entes de cooperação do Estado. Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo 29 ―são pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e à qual o Poder Público dispensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo.‖ 1) Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”) 28 Na esfera federal. 29 MELO, Celso Antônio Bandeira de: Curso de Direito Administrativo. 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2014. 19 2) Fundação de Apoio 3) Organizações Sociais (OS) 4) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – Oscip 1) Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”) 30 O Sistema S, ou modernamente Entidades do Sistema “S”, é o nome pelo qual ficou convencionado de se chamar ao conjunto de nove instituições de interesse de categorias profissionais, estabelecidas pela Constituição brasileira. A Constituição Federal do Brasil prevê, em seu artigo 149, três tipos de contribuições que podem ser instituídas exclusivamente pela União: a) contribuições sociais b) contribuição de intervenção no domínio econômico c) contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas Com base nesta última hipótese de incidência é que tem a base legal para a existência de um conjunto de onze contribuições que convencionou-se chamar de Sistema ―S‖. As receitas arrecadadas pelas contribuições ao Sistema ―S‖ são repassadas a entidades, na maior parte de direito privado, que devem aplicá-las conforme previsto na respectiva lei de instituição. As entidades em questão são as seguintes: Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil: (SENAR - Serviço Nacional de Aprendizagem Rural); Confederação Nacional do Comércio: (SENAC - Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial e SESC - Serviço Social do Comércio); Sistema Cooperativista Nacional: (SESCOOP - Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo); Confederação Nacional da Indústria: (SENAI - Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial e SESI - Serviço Social da Indústria); Confederação Nacional do Transporte: (SEST - Serviço Social de Transporte e SENAT - Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte); Micro e Pequenas Empresas: (SEBRAE - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas) e Outras áreas: (Fundo Aeroviário - Fundo Vinculado ao Ministério da Aeronáutica; DPC - Diretoria de Portos e Costas do Ministério da Marinha e INCRA - Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária). Observando-se que a maioria das instituições acima tem sua sigla iniciada pela letra "S" compreende-se o motivo do nome do Sistema S. 2) Fundação de Apoio Fundações de Apoio são instituições criadas31 com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino, extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, de interesse das instituições federais de ensino superior (IFES) e também das instituições de pesquisa. Devem ser constituídas na forma de fundações de direito privado, sem fins lucrativos e serão regidas pelo Código Civil Brasileiro. Sujeitam-se, portanto, à fiscalização do Ministério Público, nos termos do Código Civil e do Código de Processo Civil, à legislação trabalhista e, em especial, ao prévio registro e credenciamento nos Ministérios da Educação e do Ministério da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Ex: FUNRIO- UFRJ;TROMPOWSKY–DECEx; FUMCAMP - UNICAMP 3) Organizações Sociais (OS) 32 30 Ler: O TCU e as Entidades do Sistema ―S‖ . Disponível em: http://www.camara.gov.br/internet/comissao/index/mista/orca/apresentacao/2013/RAP_SistemaS_25-06-2013.pdf. Acesso em 3 Set 14. 31 Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994. 32AZEVEDO,Eurico de Andrade. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_brasileira_de_1988 http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_brasileira http://pt.wikipedia.org/wiki/Confedera%C3%A7%C3%A3o_da_Agricultura_e_Pecu%C3%A1ria_do_Brasil http://pt.wikipedia.org/wiki/SENAR http://pt.wikipedia.org/wiki/Confedera%C3%A7%C3%A3o_Nacional_do_Com%C3%A9rcio http://pt.wikipedia.org/wiki/SENAC http://pt.wikipedia.org/wiki/SESC http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Sistema_Cooperativista_Nacional&action=edit&redlink=1 http://pt.wikipedia.org/wiki/SESCOOP http://pt.wikipedia.org/wiki/Confedera%C3%A7%C3%A3o_Nacional_da_Ind%C3%BAstria http://pt.wikipedia.org/wiki/SENAI http://pt.wikipedia.org/wiki/SESI http://pt.wikipedia.org/wiki/Confedera%C3%A7%C3%A3o_Nacional_do_Transporte http://pt.wikipedia.org/wiki/SEST http://pt.wikipedia.org/wiki/SENAT http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Micro_e_Pequenas_Empresas&action=edit&redlink=1 http://pt.wikipedia.org/wiki/SEBRAE http://pt.wikipedia.org/wiki/Fundo_Aerovi%C3%A1rio http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=DPC&action=edit&redlink=1 http://pt.wikipedia.org/wiki/INCRA http://www.camara.gov.br/internet/comissao/index/mista/orca/apresentacao/2013/RAP_SistemaS_25-06-2013.pdf 20 A organização social é uma qualificação, um título, que a Administração outorga a uma entidade privada, sem fins lucrativos, para que ela possa receber determinados benefícios do Poder Público (dotações orçamentárias, isenções fiscais etc.), para a realização de seus fins, que devem ser necessariamente de interesse da comunidade. Nos termos da Lei Federal nº 9.637, de 18 Mai 98, o Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sociais sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesse mesmo diploma. O objetivo da criação da figura das organizações sociais, foi encontrar um instrumento que permitisse a transferência para as mesmas de certas atividades que vêm sendo exercidas pelo Poder Público e que melhor o seriam pelo setor privado, sem necessidade de concessão ou permissão. Trata- se de uma nova forma de parceria, com a valorização do chamado terceiro setor, ou seja, serviços de interesse público, mas que não necessitam sejam prestados pelos órgãos e entidades governamentais. Sem dúvida, há outra intenção subjacente, que é a de exercer um maior controle sobre aquelas entidades privadas que recebem verbas orçamentárias para a consecução de suas finalidades assistenciais, mas que necessitam enquadrar-se numa programação de metas e obtenção de resultados. Essas pessoas jurídicas de direito privado são aquelas previstas no Código Civil, sociedades civis, religiosas, científicas, literárias e até mesmo as fundações (art. 16, I). Podem já existir ou serem criadas para o fim específico de receberem o título de organização social e prestarem os serviços desejados pelo Poder Público. O que importa é que se ajustem aos requisitos da lei. As Organizações Sociais devem observar os seguintes requisitos básicos. a) não podem ter finalidade lucrativa e todo e qualquer legado ou doação recebida deve ser incorporado ao seu patrimônio; de igual modo, os excedentes financeiros decorrentes de suas atividades; b) finalidade social em qualquer das áreas previstas na lei: ensino, saúde, cultura, ciência, tecnologia e meio ambiente; c) possuir órgãos diretivos colegiados, com a participação de representantes do Poder Público e da comunidade; d) publicidade de seus atos; e) submissão ao controle do Tribunal de Contas dos recursos oficiais recebidos (o que já existe);f) celebração de um contrato de gestão com o Poder Público, para a formação da parceria e a fixação das metas a serem atingidas e o controle dos resultados. Submetendo-se a essas exigências e obtendo a qualificação de organização social, a entidade poderá contar com os recursos orçamentários e os bens públicos (móveis e imóveis) necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Os bens ser-lhe-ão transferidos mediante permissão de uso e os recursos serão liberados de acordo com o cronograma de desembolso estabelecido no contrato de gestão. Mais ainda: é facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor à organização social, com ônus para o órgão de origem. A qualificação da entidade privada como organização social é ato administrativo discricionário do Poder Público. No âmbito federal, o exame da conveniência e oportunidade da medida cabe ao Ministro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da entidade pretendente, assim como ao Ministro da Administração. Essa discricionariedade é criticada por alguns doutrinadores, por entenderem tratar-se de uma brecha perigosa no princípio da legalidade, dando azo a decisões subjetivas dos governantes. O Poder Executivo também poderá desqualificar a entidade privada, retirando-lhe o título de organização social, mas essa providência há de estar baseada no descumprimento das disposições http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev6.htm . Acesso em: 2 Set 14. http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista5/5rev6.htm 21 contidas no contrato de gestão e devidamente apuradas em processo administrativo, assegurado o direito de defesa dos dirigentes da organização. O contrato de gestão é o instrumento jurídico básico dessa nova forma de parceria entre o setor público e o privado. Embora a lei denomine esse instrumento de contrato, na verdade, trata-se de um acordo operacional entre a Administração e a entidade privada – acordo de direito público que mais se aproxima de um convênio, em que as partes fixam os respectivos direitos e obrigações para a realização de objetivos de interesse comum. Mas como os convênios também ficaram desmoralizados (porque ninguém cumpria a sua parte e não havia sanções), resolveu-se procurar instrumento mais eficaz. Nos termos da lei federal, o contrato de gestão discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, mas sobretudo deverá especificar o programa de trabalho proposto, a fixação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como os critérios objetivos de avaliação de desempenho, mediante indicadores de qualidade e produtividade. Além disso, o contrato deve prever os limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e empregados da organização social, além de outras cláusulas julgadas convenientes pelo Poder Público. Os Estados e Municípios perante a Lei federal n. 9.637/98? Na verdade, os Estados e Municípios, se quiserem se utilizar dessa nova forma de parceria na sua administração, deverão aprovar suas próprias leis. Deve-se lembrar que a matéria diz respeito à forma de prestação de serviços de competência da respectiva entidade estatal. Por conseguinte, somente a entidade estatal competente pode legislar sobre o tema. A Lei n. 9.637/98 não é uma lei nacional, cujas normas gerais seriam aplicáveis aos Estados e Municípios, tanto assim que ela não faz menção ao assunto, como ocorre, por exemplo, com a Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93, art. 1º, parágrafo único). A Lei federal nº 9.637/98 pode servir como modelo para os Estados e Municípios, com as adaptações indispensáveis às suas peculiaridades, em especial no que diz respeito aos serviços que entendam convenientes que sejam prestados pelo setor privado. Em alguns lugares serão atividades voltadas à cultura (proteção ao patrimônio histórico, museus etc.), em outros à preservação do meio ambiente (parques florestais, jardins públicos), em outros ao ensino e à pesquisa (institutos de pesquisa) ou à saúde (ambulatórios, creches, asilos) etc. A vantagem de se acolher o modelo federal é a possibilidade de se obter para as organizações sociais do Estado ou Município os mesmos benefícios concedidos às organizações sociais da União (repasse de verbas federais, sessão de bens etc.), desde que a legislação local não contrarie os preceitos da lei federal (art. 15). Note-se que não é obrigatório o modelo federal. É apenas conveniente. Segundo consta, muitos Estados e Municípios já aprovaram suas leis, ainda com base na Medida Provisória n. 1.648/97 (da qual resultou a Lei n. 9.637/98), alguns com pleno êxito, como Porto Alegre. Exemplo: Ex: Santas Casas de Misericórdia; Associação Amigos do Guri 33 . 4) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscip 34 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público ou OSCIP é um título fornecido pelo Ministério da Justiça do Brasil, cuja finalidade é facilitar o aparecimento de parcerias e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal, estadual e municipal) e permite que doações realizadas por empresas possam ser descontadas no imposto de renda. OSCIPs são ONGs criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas. 33 Disponível em: http://www.projetoguri.org.br/ Acesso em 2 Set 14. 34 Wikipédia, a enciclopédia livre. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Organiza%C3%A7%C3%A3o_da_Sociedade_Civil_de_Interesse_P%C3%BAblico Acesso em 3 Set 2014. http://pt.wikipedia.org/wiki/Minist%C3%A9rio_da_Justi%C3%A7a_%28Brasil%29 http://pt.wikipedia.org/wiki/Imposto_de_renda http://pt.wikipedia.org/wiki/Termo_de_parceria http://pt.wikipedia.org/wiki/Termo_de_parceria http://pt.wikipedia.org/wiki/Conv%C3%AAnio http://www.projetoguri.org.br/ http://pt.wikipedia.org/wiki/Organiza%C3%A7%C3%A3o_da_Sociedade_Civil_de_Interesse_P%C3%BAblico 22 - Pré-requisito para se criar uma OSCIP A lei que regula as OSCIP é a nº 9.790, de 23 março de 1999. Esta lei traz a possibilidade das pessoas jurídicas (grupos de pessoas ou profissionais) de direito privado sem fins lucrativos serem qualificadas, pelo Poder Público, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público — OSCIP e poderem com ele relacionar-se por meio de parceria, desde que os seus objetivos sociais e as normas estatutárias atendam os requisitos da lei. Um grupo só recebe a qualificação de OSCIP depois que o estatuto da instituição que se pretende formar tenha sido analisado e aprovado pelo Ministério da Justiça. Entre os requisitos previstos na lei, há a necessidade de que o objeto da OSCIP seja enquadrado em uma das seguintes categorias: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimentoeconômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas acima. - Diferenças entre OSCIP e ONG De modo geral, a OSCIP (Organização da Sociedade Civil de Interesse Público) é entendida como uma instituição em si mesma, ou seja, qualificada pela lei 9.790 de 23/03/99 (Lei do Terceiro Setor). Já a ONG (organização não governamental) é basicamente uma sigla, e não um tipo específico de organização, como são as OSCIPs. Pode-se dizer que as OSCIPs são o reconhecimento oficial e legal mais próximo do que modernamente se entende por ONG, especialmente porque são marcadas por exigências legais de prestação de contas referente a todo o dinheiro público recebido do Estado. O termo de parceria assinado pela OSCIP com o poder público prevê inclusive sanções e penalidades em caso de descumprimento das obrigações legais. Contudo, ser uma OSCIP é uma opção institucional, não uma obrigação. Em geral, o poder público divide com a sociedade civil o encargo de fiscalizar o fluxo de recursos públicos em parcerias, o que pode incentivar a realização de tais parcerias. A OSCIP é uma organização da sociedade civil que, em parceria com o poder público, utilizará também recursos públicos para suas finalidades, dividindo dessa forma o encargo administrativo e de prestação de contas. http://pt.wikipedia.org/wiki/Ong http://pt.wikipedia.org/wiki/Termo_de_parceria 23 1.5 ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS 1.5.1 Órgãos Públicos São centros de competência instituídos para o desempenho de funções da entidade a que pertencem, por meio de agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão. Os órgãos públicos integram tanto a estrutura da Administração Direta como da Administração Indireta, segundo o inciso I, § 2 o , art. 1 o , da Lei 9.784/99: ―§ 2 o Para os fins desta Lei, consideram-se: - órgão - unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;‖ 1.5.2 Cargo Público Cargo público é o lugar dentro da organização funcional da Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a ela equivalente. E como local, o cargo pode ou não estar ocupado. (FILHO, 2010, pg. 662) 1.5.3 Função Pública A função pública é a atividade em si mesma, ou seja, função é sinônimo de contribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dos serviços prestados pelos servidores públicos. Nesse sentido, fala-se em função de apoio, função de direção, função técnica. O sistema funcional, contudo, admite uma situação anômala denominada de função gratificada, pela qual o servidor, sem um vínculo permanente, percebe remuneração pelo desempenho da atividade. A Constituição refere-se também às funções de confiança (art. 37, V). Correspondem elas ao exercício de algumas funções específicas por servidores que desfrutam da confiança de seus superiores, os quais, por isso mesmo, percebem certa retribuição adicional para compensar tal especificidade. Retratam, em última análise, modalidade de gratificação, paga em virtude do tipo especial de atribuição e somente podem ser exercidas por servidores que ocupem cargo efetivo. Todo cargo tem função, porque não se pode admitir um lugar na Administração que não tenha a predeterminação das tarefas do servidor. Mas nem toda função pressupõe a existência do cargo. O titular do cargo se caracteriza como servidor público estatutário. A expressão emprego público é utilizada para identificar a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão empregado público, como sinônima da expressão de servidor público trabalhista. Para bem diferenciar as situações, é importante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo. 1.5.4 Classificação dos Órgãos Públicos Existem diversas classificações dos órgãos públicos, será apresentada na sequencia aquela que é mais comum ser utilizada, ou seja, quanto à posição estatal: 1. Independentes: são originários da Constituição e representativos dos Poderes de Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso, são também chamados órgãos primários do Estado. Esses órgãos detém e exercem precipuamente as funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas pessoalmente por seus membros 24 (agentes políticos, distintos de seus servidores, que são agentes administrativos), segundo normas especiais e regimentais. Exemplos: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Presidência da República, Governadoria dos Estados e do Distrito Federal, Prefeituras Municipais, Supremo Tribunal Federal, Tribunais de Justiça, Ministério Público, Tribunal de Contas etc. 2. Autônomos: são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Participam das decisões governamentais e executam com autonomia as suas funções específicas, mas segundo diretrizes dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do Governo. São órgãos autônomos os Ministérios, as Secretarias de Estado e de Município, a Advocacia- Geral da União e todos os demais órgãos subordinados diretamente aos Chefes de Poderes, aos quais prestam assistência e auxílio imediatos. Seus dirigentes, em regra, não são funcionários, mas sim agentes políticos nomeados em comissão. 3. Superiores: são os que detém poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro de sua área de competência, como responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. Exemplos de órgãos superiores: Gabinetes, Secretarias-Gerais, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divisões, Comando do Exército, etc. 4. Subalternos: são todos aqueles que se acham hierarquizados a órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução. Destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões
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