Hermenêutica: Conceito e Métodos

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1. INTRODUÇÃO
Preliminarmente, devemos esclarecer que hermenêutica não é o mesmo que interpretação. Ora, termos como hermenêutica, exegese, interpretação, dentre outros, é muito comum no vocabulário jurídico, porém cada expressão tem seu significado e aplicação.
Vejamos, hermenêutica – do grego, provém do verbo hermeneuein(interpretar) e do substantivo hermeneia (interpretação). Alguns autores especam que a origem do termo advém da figura mitológica Hermes, filho de Zeus, responsável por interpretar e traduzir as mensagens do mundo dos Deuses, tornando-as acessíveis ao intelecto humano.
Exegese, etimologicamente, se origina a partir do grego exégésis, que significa interpretação, tradução ou expor os fatos. Normalmente, a exegese é utilizada para a interpretação e explicação crítica de obras artísticas e literárias de cunho religioso.
Interpretação, por sua vez, nasce da palavra latina interpres, que significa a pessoa apta a prever acontecimentos futuros pelo exame das condições presentes.
Visto isto, passamos a análise aprofundada do objeto desta pesquisa, qual seja, hermenêutica.
2. CONCEITO DE HERMENÊUTICA
Como visto anteriormente, hermenêutica tem sua origem associada ao Deus Hermes. Em outras palavras, podemos conceituar hermenêutica como sendo o conjunto de teorias voltadas para a interpretação de algo, não somente um texto escrito, mas de tudo o qual se possa atribuir significado e sentido.
Compreende-se, portanto, que hermenêutica é a ciência para a aplicação da interpretação. No âmbito jurídico, podemos dizer que, por meio da hermenêutica é possível interpretas normas e textos jurídicos, retirando-lhes o sentido objetivamente válido e determinando seus alcances.
Para Carlos Maximiliano, a hermenêutica tem por objeto “o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do direito.”[1]
Tecendo, resumidamente, temos que interpretar, significaria buscar a relação entre o texto abstrato, já que as leis positivas são formuladas em termos gerais, e o caso concreto, para tanto, seria necessário “descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão”.[2]
Ainda nas palavras de Carlos Maximiliano,
“A hermenêutica se aproveita das conclusões da filosofia jurídica, criando novos processos de interpretação e organizando-os de forma sistemática. A interpretação é a aplicação da hermenêutica. A hermenêutica descobre e fixa os princípios que regem a interpretação.”[3]
Com isso, percebe-se que o termo hermenêutica, refere-se à ciência da interpretação, enquanto interpretação significaria determinar o sentido e o alcance da norma jurídica.
3. HERMENÊUTICA CLÁSSICA E HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA
3.1. Hermenêutica Clássica
A hermenêutica clássica teve origem na França – com a Escola da Exegese, juntamente com a Escola Dogmática, oriunda da Alemanha.
Na hermenêutica clássica temos como pensamento dominante que a interpretação e a aplicação do Direito são etapas distintas, esta precedendo aquela. Assim, extrai-se, primeiramente, o sentido da norma, para depois aplicá-la ao caso concreto.
Savigny, jurista alemão do século XIX, estabeleceu um sistema interpretativo, baseado em alguns métodos, quais sejam:
i. Método Gramatical – consiste na busca do sentido literal ou textual da norma jurídica;
ii. Método Sistemático – consiste na correlação de todos os dispositivos normativos de um texto jurídico. Hodiernamente, para o neoconstitucionalismo, tal técnica denomina-se Filtragem Hermenêutica;
iii. Método Histórico – consiste na busca do passado para compreender o sentido atual da norma. Ou seja, trata-se da identificação de momentos e fatos históricos que interferiram na criação da norma jurídica;
iv. Método Sociológico – tal método se baseia na eficácia social, ou seja, analisa-se a norma de tal modo a não haver uma injustiça social; e
v. Método Teleológico ou Finalista – consiste na busca da finalidade da norma. Assim, supera-se a realidade escrita da norma, embasando-a por princípios.
Savigny estabeleceu métodos complementares de interpretação, desta forma, o intérprete deve aplicar todos os procedimentos para que ocorra a hermenêutica da norma jurídica.
3.2. Hermenêutica Contemporânea
A questão hermenêutica passa de um simples problema de correta subsunção do fato a norma, para transformar-se um ideal de conformação política dos fatos, ou seja, transformação da norma segundo um primado ideológico.
Maria da Conceição Ferreira Magalhães acerta ao dizer que “a Hermenêutica não se refere somente à lei, mas ao direito; seu escopo é compreender o conteúdo das formas de expressão do direito.”[4]
A ampliação dos métodos interpretativos e sua flexibilização baseados na transformação histórico-cultural da sociedade dão o marco da hermenêutica contemporânea.
Podemos exemplificar a hermenêutica contemporânea com o surgimento dos seguintes métodos interpretativos, quais sejam:
i. Método Tópico-problemático – criado por Viehweg – pensador alemão da segunda metade do século XX. Tal método inicia-se com a análise do caso concreto para depois buscar a melhor norma jurídica. Método contrário ao positivismo jurídico;
ii. Método Hermenêutico-concretizador – criado por Konrad Hesse – autor da obra A força Normativa da Constituição. Este método seria conduzido pelo que ele denomina de pré-compreensão – conjunto de valores, visões de mundo, crenças que o intérprete incorpora na sua própria consciência dentro de seu espaço interpretador, mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histórico-cultural. Assim, além dos elementos objetivos, devem-se somar elementos subjetivos para a aplicação da norma;
iii. Método Científico-cultural – método criado por Rudolph Smend, busca apaziguar conflitos sociais por meio da conciliação. Assim, o interprete deve-se atentar às medidas conciliatórias para aplicar a melhor solução jurídica ao caso; e
iv. Método Normativo-estruturante – criado por Müller, defende-se que o conceito de norma abarca uma dúplice perspectiva, a de norma constitucional como texto normativo e, a de norma constitucional com âmbito normativo. Assim, a norma jurídica deve ser, também, instrumento do cidadão para que este evite abusos do Poder Público.
Diante do exposto, podemos inferir que a hermenêutica contemporânea preocupa-se com o perfeito ajuste das normas jurídicas às complexas necessidades sociais.
4. CONCLUSÃO
Por todo o absorvido nesta pesquisa podemos concluir que a hermenêutica jurídica tradicional era voltada à formulação de regras para uma atividade interpretativa que se exauria na plenitude do ordenamento jurídico, pela simples subsunção dos fatos às normas.
No atual contexto, o da hermenêutica jurídica contemporânea, o sentido da norma não é mais descoberto, mas construído pela interpretação. A interpretação existe na incidência de um caso concreto que demanda solução.
Tipos de interpretação textual jurídica
A interpretação do texto jurídico pode acontecer de três maneiras:
· Interpretação autêntica: é a interpretação oriunda da própria pessoa que redigiu a regra. A interpretação autêntica apresenta no texto legal a mens legis (espírito do legislador) que serviu de inspiração para o dispositivo legal.
· Interpretação doutrinária: é a interpretação oriunda da doutrina, isto é, pelos estudiosos do direito. Tais estudiosos inserem os dispositivos legais em diversos contextos, como no escopo histórico, no entendimento jurisprudencial, entre outros.
· Interpretação jurisprudencial: é aquela que é resultado do conjunto de acórdãos, súmulas, sentenças e enunciados pronunciados e que são baseados no argumento legal ou litígio que se reflete na regra a ser compreendida.
Resultados da aplicação das ferramentas de hermenêutica
A aplicação das ferramentas hermenêuticas pode ter os seguintes resultados:
· Ab-rogante: quando o texto da Lei se prova inconstitucional ou foi revogado secretamente e, por isso, não pode ser aplicado.
· Restritivo: o texto da lei delimita a disposição legal (verba legis).· Extensivo: é quando a intenção da Lei é mais conclusiva que seu texto. Nesses casos, o significado literal é ampliado para que se obtenha o efeito prático.
· Declarativo: ocorre quando o texto da Lei e seu sentido são compatíveis (in claris cessat interpretativo).
A hermenêutica jurídica é de importância fundamental
As ferramentas que possibilitam a aplicação da hermenêutica para que a transmissão fidedigna das normas, leis e jurisprudências favoreçam e facilitem o emprego do Direito para a garantia da paz e justiça da sociedade.
A hermenêutica jurídica é o ramo da hermenêutica que se ocupa da interpretação das normas jurídicas, estabelecendo métodos para a compreensão legal.[1] Utilizando-se do círculo hermenêutico[2], o jurista coteja elementos textuais e extra-textuais para chegar-se a uma compreensão. Fundamentado na argumentação, a hermenêutica é um método humanístico de pesquisa, sendo distinto em escopo e procedimento do método científico.[3] Sua função é fixar o sentido e o alcance da norma jurídica. O sentido, porque deve-se saber qual o significado, o que a norma quer passar ao operador do direito; o alcance, porquanto deve-se saber os destinatários para os quais a norma foi estatuída.
"A partir do século XVIII, sob a proteção do direito natural, o pensamento jurídico encaminhou-se no sentido da total positivação do direito. Entretanto, somente no século XIX o estabelecimento do direito, mediante legislação, tornou-se uma rotina do Estado, e isso trouxe algo inédito: a modificação do direito pela legislação. Essa modificação tornou-se parte integrante e imanente do próprio direito. A matéria do antigo direito foi re-elaborada, codificada e colocada na forma de leis escritas, e isso não só devido à praticidade do seu uso pelos tribunais e à facilidade de sua aplicação, mas também para caracterizá-la como estatuída, modificável e de vigência condicionada.
O desenvolvimento social em direção à complexidade mais elevada provocou, no âmbito do direito, a ocorrência de três fenômenos correlatos: a) a positivação do direito e a sua transformação em instrumento de gestão social; b) a expansão dos conteúdos do direito, pelo aumento constante do volume de instrumentos normativos: leis, decretos, portarias etc.; c) a intensa mutabilidade do direito, pelas rápidas transformações sofridas pelos conteúdos dos instrumentos normativos.
Esses fenômenos exigiram da hermenêutica jurídica a criação de mecanismos de interpretação mais sofisticados, capazes de uma elasticidade conceitual e interpretativa para: a) abranger situações não previstas pelas normas; b) captar o real sentido e alcance do texto normativo, em sintonia com a política global do Estado; c) elaborar a subsunção do fato à norma tendo em vista a decisão do conflito com um mínimo de pertubação social.
Assim, a positivação do direito e a preocupação em fundar uma teoria da interpretação são fenômenos correlatos que surgem no século XIX. Neste período a interpretação deixa de ser apenas uma questão técnica da atividade do jurista, passando a ser objeto de reflexão, tendo em vista a construção de uma teoria da interpretação contraposta à teoria do direito natural".
Índice
  [esconder] 
· 1Etimologia
· 2Acepções
· 3Interpretação
· 4Métodos de interpretação
· 5Resultados decorrentes da interpretação
· 6Integração do Direito
· 6.1Analogia
· 6.2Costumes
· 6.3Princípios gerais do direito
· 6.4Equidade
· 7Veja também
· 8Bibliografia
· 9Referências
Etimologia[editar | editar código-fonte]
O termo hermenêutica tem origem no grego hermèneutike, cujo radical hermènêus faz referência ao nome do deus Hermes. Tradicionalmente caracterizado como o mensageiro dos deuses, Hermes era também considerado responsável pela mediação entre os demais deuses e o homem, por meio de uma vara mágica que permitia informar aos humanos os desígnios divinos. Consequentemente, a figura de Hermes é associada à idéia de esclarecimento do conteúdo das mensagens dos deuses aos mortais, e ao desejo do homem de descobrir o real conteúdo dessas mensagens para além daquilo que a interpretação de Hermes lhes informa.[4]
Acepções[editar | editar código-fonte]
Uma das acepções sobre a hermenêutica jurídica refere-se à interpretação do "espírito da lei", ou seja, de suas finalidades quando foi criada. É entendida no âmbito do Direito como um conjunto de métodos de interpretação consagrados. O objeto de interpretação privilegiado do Direito é a norma, mas não se limita a ela (pode-se interpretar o ordenamento jurídico, a lei positiva, princípios).
Outra acepção, defendida por Paulo de Barros Carvalho, entende que a hermenêutica fornece tão somente os instrumentos de interpretação dos enunciados jurídicos com fins de construção do sentido da norma jurídica, ou seja, a norma jurídica não está na lei, mas na cabeça do intérprete, que a constrói (a norma) baseado nos textos jurídicos enunciados na vasta legislação existente, mediante a utilização de determinados métodos previamente selecionados pelo intérprete. Não existe "vontade" ou "espírito" na lei, mas sim a vontade do legislador na época da criação da lei, da qual se pode construir uma norma jurídica baseada na realidade contemporânea de cada intérprete da lei ao criar a norma jurídica aplicável a cada caso.
A demanda por compreensão do conteúdo de uma norma gerou muitas discussões sobre como interpretar. De acordo com Tércio Sampaio F. Junior, "a hermenêutica jurídica é uma forma de pensar dogmaticamente o direito que permite um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade antes que elas ocorram."[5] O sentido das normas, para o autor, é "domesticado." Essa é uma concepção pragmática de interpretação, e suficientemente abstrata para dar conta das variadas regras de interpretação que compõem a hermenêutica.
Por exemplo, a interpretação pela letra da lei é eminentemente gramatical. Dirá Tércio Sampaio, presume-se que "a ordem das palavras e o modo como elas estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da norma."[6] Essa forma de interpretação explora as equivocidades da lei, no entanto, há uma limitação para essa concepção: ela não discute o objetivo de uma norma (outra forma de interpretar). Portanto, e ainda para o autor, a interpretação pela letra da norma pode ser um ponto de partida, mas não esgota a hermenêutica.
Da pressuposição lógica de unidade do sistema jurídico, fundamentada principalmente pela Escola Positivista do Direito, deriva uma outra forma de interpretação: a interpretação sistemática. A doutrina jurídica[quem?] compartilha que qualquer preceito normativo deve ser interpretado em harmonia com os princípios gerais de um ordenamento jurídico. Tércio Sampaio explica a questão por um exemplo representativo, se buscássemos no todo do ordenamento jurídico um conceito de 'empresa nacional'[7], ele mudaria dependendo do contexto normativo analisado? Sim, portanto, há de se cuidar às especificidades de cada conteúdo expresso numa ou noutra norma, além do cuidado com o âmbito de aplicabilidade da lei específica.
Por fim, uma outra forma de interpretação consagrada é a interpretação histórica, que busca o sentido inicial do conceito jurídico ou da norma. Ela o faz através de precedentes normativos, justificativas de elaboração de leis, jurisprudência. Cabe enfatizar, concluindo, que uma tendência atual do direito é distanciar-se do entendimento da letra da lei e aproximar-se do propósito da norma. Por isso a proliferação de interpretações principiológicas que apareceram no contexto normativo pós Constituição de 88.
Interpretação[editar | editar código-fonte]
· INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA - CONCEITO
É aquela que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo que demonstra no texto legal qual a mens legis ( espiríto do legislador) que inspirou o dispositivo legal.[8]
É quando um órgão cria uma norma e, posteriormente, o próprio órgão cria outra norma com a função interpretativa daquela anteriormente criada. A norma recente produzirá efeitos retroativos, pois temfunção exclusiva de explicar o sentido da norma anterior. O poder retroativo não se aplica se a norma posterior trouxer alguma alteração ou modificação.
A interpretação é uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do direito através da qual o órgão jurídico fixa o sentido das normas que vai aplicar. Desse modo, a Interpretação deve enfatizar qual o conteúdo será aplicado à norma individual, provindo da norma geral. Há a necessidade de interpretar as normas jurídicas para todas as suas aplicações, na medida que forem ocorrendo. Não somente está obrigado como exclusivo o Órgão Jurídico aplicador de interpretar a norma.
Todos os indivíduos e as ciências jurídicas devem interpretá-las. É o que chamamos de Interpretação Não-Autêntica.
Retornando a Interpretação Autêntica, aquela feita pelo Órgão Aplicador do Direito, podemos ter:
a) Relativa Indeterminação do Ato de Aplicação do Direito
A hierarquia existente entre um escalão superior e outro inferior é sempre uma relação de determinação ou vinculação. A norma superior sempre vai estabelecer quando a norma inferior será produzida, o seu conteúdo e a sua aplicabilidade. Mas a sua aplicabilidade nem sempre será determinada pelo órgão superior, por razões de "o fazer cumprir" ter uma extensa pluralidade. Neste caso, cabe o órgão executor determinar o procedimento que realizará o cumprimento normativo.
b) Indeterminação Intencional do Ato de Aplicação do Direito
Todo ato jurídico, tanto de criação quanto de execução, é determinado pelo direito e também indeterminado. A indeterminação pode ser oriunda da condicionante, quanto da condicionada, como também do órgão que estabeleceu a norma. A norma geral superior opera sobre o pressuposto de que a norma individual inferior continuará o processo de determinação que constitui o sentido de seriação escalonada do ordenamento jurídico.
c) Indeterminação Não Intencional de Ato de Aplicação do Direito
Ocorre em duas situações; quando há várias significações no sentido verbal da norma, ou quando o aplicador presume que há distorção entre a vontade do legislador ou contratantes e o sentido verbal da norma.
d) O Direito Aplicar Como Moldura Dentro da Qual Há Várias Possibilidades de Aplicação
É quando o Direito se encontra em várias aplicações e todas as aplicações que se encontre dentro das possibilidades da moldura ou do quadro de interpretações. Dessa forma, podemos ter vários sentidos para a norma, válidos, ainda que se aplique apenas uma delas, a mesma se tornará direito positivo. Ocorre, então uma crítica a jurisprudência tradicional e a teoria usual que entendem ser possível haver um entendimento único e fixo da moldura.
e) Os Chamados Métodos de Interpretação
O direito positivo não garante qualquer método que uma das possibilidades inscritas na moldura há de prevalecer sobre as outras. Não é possível sobrepor a preferência do legislador sobre o sentido verbal, pois os dois tem os mesmos valores.[9]
2 - A INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CONHECIMENTO OU COMO ATO DE VONTADE
Ao falarmos de interpretação Autêntica, dizemos ser aquela que, é realizada pelo órgão legislador competente e que abrange todos os indivíduos. Entende-se também que o órgão encarregado de interpretar a norma para um caso individual também poderá, em certos casos concretos, realizar verdadeira interpretação autêntica. Isso ocorre toda vez que um órgão judicial fixa para um caso individual concreto determinada norma a ser aplicada em caráter definitivo (transitado em julgado). É dizer, ou escolhe uma dentre as diferentes possibilidades do quadro, a mais acertada para o caso, ou muitas vezes, principalmente em órgãos superiores opta-se por uma novo traço, este, encontrando-se externamente a moldura do quadro. Diante disso, não é possível retirar da moldura as normas justas e concreta.[9]
3 - A INTERPRETAÇÃO DA CIÊNCIA JURÍDICA
A interpretação da ciência jurídica busca estabelecer as várias significações de uma norma, o que a faz ter a sua interpretação conhecida como Não-Autêntica, Se buscar uma significação única para uma norma, não se pode optar pela ciência jurídica. Recorrem à Ciência Jurídica para mostrar as várias possibilidades de significação que a norma pode ter, procurando levar ao legislador o leque que uma norma jurídica pode ter. A partir daí, busca o legislador a formular de uma maneira que possa reduzir a pluralidade de significações, viabilizando a segurança jurídica.[9]
· Doutrinária: é dada pela doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos, estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal como relação com outras normas, escopo histórico, entendimentos jurisprudenciais incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras.[10]
· Jurisprudencial: produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico.
Métodos de interpretação[editar | editar código-fonte]
· Literal: busca o sentido do texto normativo, com base nas regras comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador.
· Histórico: busca o contexto fático da norma, recorrendo aos métodos da historiografia para retomar o meio em que a norma foi editada, os significados e aspirações daquele período passado, de modo a se poder compreender de maneira mais aperfeiçoada os significados da regra no passado e como isto se comunica com os dias de hoje.
· Analógico: considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação de modo integrado, e não isolado.
· Sistemático: busca interpretar, em mesma lei, os temas convergentes.
· Teleológico: busca aos fins sociais e bens comuns da normas, dando-lhe certa autonomia em relação ao tempo que ela foi feita. Tratando-se de hermenêutica jurídica, o termo significa a interpretação do Direito (seu objeto), que pode - e deve - passar por uma leitura constitucional e política.
· Vale ressaltar a interpretação sociológica - Que é a interpretação na visão do homem moderno, ou seja, aquela decorrente do aprimoramento das ciências sociais, de modo que a regra pode ser compreendida nos contextos de sua aplicação, quais sejam o das relações sociais, de modo que o jurista terá um elemento necessário a mais para considerar quando da apreciação dos casos concretos ante a norma.
· E ainda, a Holística, que abarcaria o texto a luz de um mundo transdisciplinar (filosofia, história, sociologia...) interligado e abrangente. Inclusive, dando margem a desconsiderar certo texto em detrimento de uma justiça maior no caso concreto e não representada na norma entendida exclusivamente e desligada dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido.
Resultados decorrentes da interpretação[editar | editar código-fonte]
· Declarativo: há compatibilidade do texto da norma com o seu sentido. (in claris cessat interpretatio)
· Restritivo: O texto da Lei (verba legis) se restringe a disposição legal.
· Extensivo: O texto da Lei é menos conclusivo que a sua intenção. Amplia-se o significado literal para a obtenção do efeito prático. (p. ex.: "os pais" devem ser entendidos como o pai e a mãe)
· Ab-rogante: O texto da Lei não pode ser aplicado, pois é inconstitucional ou foi revogado tacitamente por Lei posterior com ela incompatível.
Integração do Direito[editar | editar código-fonte]
Diz-se que lei procura prever e disciplinar todas as situações. No sentido técnico, há a subsunção. Isto é, a aplicação do direito configura-se quando um caso concreto se enquadra no conceito abstrato da norma. Todavia, neste processo, é percebido que, em alguns casos, o legislador não consegue prever e disciplinar todos os acontecimentos que surgem em detrimento á mudanças sociais cada vez mais velozes e dinâmicas.
Para Tércio Sampaio Ferraz Junior(2016), existe uma dupla utilidade nos modos de integração do direito:
“A questão dos modos de integração diz respeito aos instrumentos técnicos à disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou a colmatação da lacuna. Na verdade, tais instrumentos têm dupla utilidade, pois não só servem para o preenchimento, como também para a constatação da lacuna. A constatação, embora do ângulo analítico, da lacuna, aparentemente, apenas como falha ou omissão no sistema, do ângulo hermenêutico exige um procedimento de revelação que lhe é correlato. São correlatos à medida que o preenchimento da lacuna pressupõe que ela seja antes constatada ou relevada, o que curiosamente se dá pelo uso dos mesmos instrumentos, pressupondo-se uma exigência de preenchimento (a proibição do non liquet)”[11].
O magistrados não pode, alegando lacuna (ausência de lei para um caso concreto), obscuridade ou contradição da lei, se abster de decidir. É seu dever de solucionar todas as controvérsias que lhe forem apresentadas (princípio da indeclinabilidade da jurisdição). E é neste contexto que se aplica ao artigo 4° , e o artigo 126 do Código de Processo Civil, aqui transcrito:
Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e princípios gerais de direito.
Observa-se que o artigo 4° não menciona a equidade como um meio de suprir as lacunas da lei. Porém,  apreciando o ordenamento, verifica-se uma indicação ao uso desta forma de integração no auxílio do juiz. Mais especificamente o artigo 127 do Código do Processo Civil permite ao juiz a utilização da equidade.  E o artigo 8° da Consolidação das Leis do Trabalho exige, na falta de disposições legais ou contratuais, que se recorra “à equidade e outros princípios e normas gerais do direito”.
Á principio, o magistrado deve aplicar a lei de forma objetiva e direta. Quando, por algum motivo, não é possível, é preciso interpretá-la. Esgotados os meios interpretativos, não superada a questão, deve suprir a lacuna recorrendo às formas de integração da norma jurídica. Portanto, integração é o processo de preenchimento das lacunas existentes na lei. São fontes da integração a analogia, os costumes, os princípios gerais de direito e a equidade. Há uma ordem preferencial para a utilização desses critérios.
Analogia[editar | editar código-fonte]
Não pode ser definida como fonte do direito. Não é possível a utilizar para criar uma nova norma ao fato não previsto. Segundo Betioli (2008, p.348) a analogia “orienta o intérprete” na descoberta da norma implícita já existente, isto é “apenas a revela”[12].
Constitui uma operação lógica e valorativa. Isto é, lógica, no sentido em que visa buscar a verdade de uma igualdade . E axiológica ao tentar alcançar uma justiça na igualdade[12].  
Para que haja uma aplicação da analogia são necessários três requisitos:
· O fato não está prevista em lei;
· O fato tem semelhança com outro fato previsto;
· O elemento de semelhança entre os fatos é imprescindível, carecendo aplicação em ambas as situações.
Costumes[editar | editar código-fonte]
Importante função quando havia na sociedade, carência de legislação. Em alguns países, como a Inglaterra, o direito consuetudinário (common law), é importante fonte do Direito. Conceitua-se costume como o uso reiterado, constante, notório e uniforme de uma conduta, na convicção de ser ela obrigatória. Possui elementos objetivos, no caso do uso continuo de uma prática E também uso subjetivo, a partir da convicção de sua obrigatoriedade. Em relação à lei, o costume pode ser assim classificado:
· Segundo a lei (secundum legem) – A lei expressa a obrigatoriedade da aplicação dos costumes em determinado caso. Exemplo: artigo 569, II, CC: “O locatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em falta do ajuste, segundo o costume do lugar.”
· Na falta da lei (praeter legem) – Lacunas que podem ser preenchidas pelo costume, em caráter supletivo ou complementar, ampliando o preceito da lei.
· Contra a lei (contra legem) – Quando contraria o que dispõe a lei. Pode existir na prática, mas considerado abuso de direito, não é aceito juridicamente. Ocorre em de duas formas:
1. Desuso da lei (ela passa a ser letra morta);
2. Quando o costume cria nova regra contrária à lei.
Princípios gerais do direito[editar | editar código-fonte]
Já os princípios gerais do direito segundo Reale apud Betioli (2008) são “enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”. Estão implícitos e também explícitos no ordenamento jurídico, possuem caráter genérico, o orientando e o fundamentando.
Aqueles considerados mais importantes são objeto de mais atenção por parte do legislador, merecendo portanto, inserção no ordenamento jurídico, como exemplo:
· Isonomia, isto é, igualdade (CF, artigo 5°, caput);
· Irretroatividade da Lei, afim de proteger direitos adquiridos (CF, artigo 5°, XXXVI);
· Legalidade (CF artigo 5°, II);
· “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”, artigo 3° da LICC.
· “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”, artigo 112 do CC.
Equidade[editar | editar código-fonte]
A Equidade desempenha duplo papel. Possui caráter integrador, ao suprir lacunas nas normas e papel hermenêutico, ao ajudar o intérprete a obter o sentido e alcance das leis. Tais lacunas podem ser voluntárias, isto é, deixadas de forma voluntária pelo legislador, ou involuntárias. Para Tercio Sampaio Ferraz Junior (pag. 207), tem-se por equidade:
“Fala-se aqui no sentimento do justo concreto, em harmonia com as circunstâncias e adequado ao caso. O juízo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém, sempre buscar uma racionalização dessa intuição, mediante uma análise das considerações práticas dos efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de valor, os quais aparecem fundidos na expressão juízo por equidade.” [11]
scolas Hermenêuticas
Os diversos métodos, técnicas ou elementos de interpretação do Direito deram origem às Escolas, que propuseram um sistema de interpretação, o qual constitui uma organização dos procedimentos do intérprete ligados à interpretação, de acordo com uma ideologia político-jurídica que o orienta.
Observe-se que o Direito, em razão de seu natural caráter autoritário, constitui-se no meio mais eficiente para a justificação de uma ideologia ou interesse. Logo, partindo-se do pressuposto de que a norma jurídica nada diz, pois que seu significado é construído e reconstruído pelo hermeneuta, se este dispõe de uma sistematização de métodos que direciona a aplicação do Direito às suas conveniências, verá seus interesses satisfeitos. Eis aqui a lógica da sistematização dos procedimentos, que caracterizam as Escolas Hermenêuticas.
Os sistemas ou Escolas Hermenêuticas podem ser classificados em quatro grupos, a saber:
a)Escola Dogmática ou Exegética;
b)Escola Histórica;
c)Escola da Livre Pesquisa ou Livre Criação do Direito;
d)Escola do Jusnaturalismo.
 
- Escola Exegética (França, séc. XIX):
Parte do pressuposto de que o intérprete é escravo da lei. Prega o culto desmedido aos códigos, inadmitindo qualquer lacuna. O símbolo maior dessa Escola foi o Código Civil Francês de 1804 (Código de Napoleão).
Este Código era considerado obra completa e acabada, expressão da filosofia liberal e individualista que triunfou com a Revolução Francesa. De acordo com essa Escola, os códigos não deixam nada ao arbítrio do juiz, competindo-lhe, por meio da interpretação gramatical (literal), extrair o sentido do texto legal.
Observa-se aqui um positivismo exacerbado, sob o influxo da separação das funções estatais, pugnando pela não-interferência do Judiciário no campo do Legislativo, por meio de outro método interpretativoque não o literal.
Outra manifestação do positivismo encontra-se na Escola dos pandectistas alemães, que elaboraram um sistema de normas, baseado no Direito Romano, por meio de um estudo do Corpus Iuris Civilis.
Estes interpretavam o texto legal considerando a intenção do legislador à época da feitura do texto (influxo da corrente subjetivista do referencial adotado). Dentre as manifestações positivas há ainda a Escola Analítica de Jurisprudência, segundo a qual o Direito tem por objeto as leis positivas, sendo irrelevantes os valores ou o conteúdo ético que as inspiram.
Dentro da Escola Exegética podemos proceder à distinção de duas orientações:
a)Escola Exegética Extremada: aqui o pressuposto geral é sempre de que a lei é clara e que, portanto, seus termos correspondem ao pensamento do legislador. b)Escola Exegética Moderada: aqui há a recomendação da consulta às fontes que propiciaram o texto ao legislador, o exame dos trabalhos preparatórios, a ponderação das consequências das interpretações possíveis e, finalmente, a indagação do espírito da lei.
 
- Escola Histórica (Alemanha, séc. XIX):
Aqui há uma insurgência contra o positivismo exacerbado. Esta Escola entende que o Direito é um produto histórico, que surge espontaneamente das convicções do povo. Assim, cada Estado tem seu próprio Direito, proveniente do “espírito do povo” (volksgeist), e afirma que qualquer legislação deveria ser interpretada em consonância com os costumes vigentes.
Savigny admitia as interpretações gramatical, lógica, sistemática, histórica, sociológica e teleológica. Sua maior pretensão seria introduzir o método hermenêutico na dogmática jurídica, elevando o Direito ao patamar de ciência. A dogmática hermenêutica é a Ciência do Direito encarada na perspectiva da teoria da interpretação.
 
A Escola subdivide-se em:
a)Escola histórico-dogmática: teve como representante maior Savigny, e preconizava que o intérprete não deveria se limitar ao texto legal para solucionar os conflitos, mas utilizar-se também do elemento sistemático. Logo, caso a intenção do legislador conflitasse com a manifestação da consciência coletiva, o intérprete deveria optar por esta última;
b)Escola histórico-evolutiva: teve como representante maior Saleilles, que entendia que o intérprete deveria não só considerar o que o legislador quis, mas o que quereria se vivesse à época da aplicação da lei. Saleilles sustentava que as normas jurídicas sujeitavam-se à lei geral da evolução;
c)Escola Teleológica: teve como fundador Rudolf von Ihering. Essa verente vê o Direito como um organismo vivo, produto da luta dos povos, das classes sociais, dos governos e dos indivíduos. Sua finalidade é a proteção de interesses, que, se opostos, devem ser conciliados, com a predominância dos interesses sociais. –
 
Escola da Livre Criação do Direito
Prega uma maior liberdade de interpretação. Subdivide-se em:
a)Escola Científica Francesa: prega que o Direito não está todo contido na norma legal, embora a considere como a mais importante das fontes. Logo, o intérprete deverá preencher essas lacunas com as demais fontes do direito. Ex.: LINDB, art. 4º, CLT, art. 8º;
b)Escola do Direito Livre: proposto pela Escola Alemã (1906), apresenta uma reação contra o princípio da plenitude do direito positivo. Entende que o Direito não emana sempre da vontade do Estado, devendo o intérprete submeter-se à lei e também aos estudos sociológicos, quando os textos não oferecerem uma solução adequada e justa.
Aqui vislumbram-se duas tendências:
b1) extremada: também conhecida como Escola do Direito Justo, recomenda ao juiz aplicar a lei só quando ela fosse justa, e, caso fosse injusta, decidiria de acordo com os critérios da consciência. Essa Escola é criticada pela ameaça que representa à segurança jurídica, pois as decisões dependeriam unicamente da subjetividade do juiz;
b2) moderada: autoriza a criação de norma jurídica pelo intérprete apenas quando se deparasse com uma lacuna, após esgotadas todas as fontes do Direito; só após esse esgotamento o juiz estaria “legitimado” a criar uma norma mais justa.
 
Escola do direito natural ou do jusnaturalismo (XVII e XVIII).
Nos séculos XVII e XVIII teve início a Escola do Direito Natural, a qual teve sua grande inspiração no holandês Huig Van Der Groot, cujo nome foi alatinado para Hugo Grotius.
Opondo-se às doutrina teleológicas do feudalismo, Grotius afirmava que o fundamento do Direito reside na própria natureza humana.
A ideia era a de que para além da legislação positiva havia um Direito ideal, formado por princípios imutáveis e verdadeiros em qualquer lugar, e que o homem o descobre graças a sua razão.
O objetivo do legislador, então, era adaptar sua lei (princípios secundários) à lei eterna (princípios primários), como faz o operário que reproduz no mármore o original do artista.
Referida Escola exerceu notável influência nas grandes codificações do início do século XIX, bastando lembrar que o código civil francês de 1804 (Código de Napoleão), por ter sido encomendado pelo próprio Napoleão, afirma em sua introdução:
“Existe um direito universal, imutável, fonte de todas as leis positivas e que não é mais do que a razão natural enquanto diretora de todos os povos da terra.”
Segundo essa escola, a norma de direito deve ser interpretada de acordo com os seguintes princípios:
1) Princípio do direito à vida;
2) Princípio do direito à liberdade;
3) Princípio do direito à participação na vida social;
4) Princípio do direito à união entre os seres (para a criação da prole);
5) Princípio do direito à igualdade;
6) Princípio do direito à oportunidade;
 
Para os seguidores da Escola do Jusnaturalismo, a interpretação do direito leva em consideração as características do direito natural: eternidade, imutabilidade e universalidade.
Seu declínio se deu a partir da ascensão da Escola Histórica do Direito, para a qual este não é um produto da razão pura, nem uma criação arbitrária do legislador. Na medida em que as condições da vida social vão se alterando, o direito deve se adaptar às novas situações.
Observa-se que a ideia do direito natural diverge dentro do pensamento jurídico de acordo com os estudos sobre a sua origem e fundamentação. Por essa razão, existem duas correntes:
1) Corrente do estoicismo helênico, que foi uma escola fisiológica fundamentada por Zenon de Cítio, que defende a tese da origem e fundamentação do direito natural a partir de uma natureza cósmica.
2) Corrente do pensamento teológico medieval: defende a ideia da origem e fundamentos do direito natural a partir da vontade divina.
 
Outras escolas
Escola Sociológica Americana
Nas primeira décadas do século XX organizou-se um movimento norte-americano liderado por Roscoe Ponnd, auxiliado pela teoria da lógica experimental de John Dewey e baseada ante os princípios do bem-estar social.
As condições do “Welfare State”(estado do bem-estar), que são reações às frustrações liberais da época, são adaptadas ao intuito jurídico por Benjamim Cardozo, que também introduz os processos subconscientes na atividade decisória do juiz.
O direito serve ao processo de construção da realidade social e não deve submeter-se aos princípios lógicos, aos silogismos e às construções técnico-teóricas tradicionais. Ou seja, propugnava pela insuficiência do princípio da subsunção.
O juiz deve construir o direito com base na análise científica desenvolvida para o estudo da realidade contemporânea. Deve acompanhar as tendências de sua época, ao promover as investigações necessárias para a sistematização dos dados essenciais à proposição de projetos e leis.
O objetivo é tornar a produção de normas tendentes à sobrevida para a realização dos fins sociais, aos quais o direito deve obediência. Forma-se uma produção legislativo-jurídica para compreender os fatores intra e intersubjetivos. Para isto, são considerados os elementos conscientes e inconscientes e absorvidas todas as atribuições valorativas e preconceitos, para a efetivação da atividade decisória.O direito é nutrido pela força da experiência e reflete a realidade mutável. Neste sentido, Dewey infere a contraposição dos princípios pelos efeitos que produzem. É a análise focada nas consequências. Há uma prioridade de situações concretas.
Todavia, o objetivo da escola não é dar azo à desobediência civil, quando as normas não refletissem o social: as normas devem ser respeitadas; entretanto, a atividade do intérprete deve ser no sentido de assegurar os limites da atividade normativa, se extensiva, se restritiva, assegurada a praticidade social dos fatos.
 
Escola de jurisprudência do direito
Escola alemã liderada por Philipp Heck, nos anos de 1930, preconiza a compreensão atuante dos conflitos de interesses e suas consequências no âmbito social.
Infere que o juiz não deve fugir da análise da lei, pois cabe a ele valorar os interesses abordados pelo legislador no texto legal e sopesar suas estimativas: qual interesse realiza a lei e qual é socialmente adequado. Os interesses estão sempre em contradição e os juízes precisam classifica-los em conceitos mais gerais.
O juiz não pode criar a ordem legal e jurídica, mas constrói normas mediante o emprego de analogia para os casos da ausência da lei ou de suas incongruências e deficiências.
Compete a ele estimar e sopesar os valores relevantes para os interesses vigentes, segundo as considerações legais do legislador e mediante a hierarquização por ele admitida, ajustando-as quando houver necessidade social maior. Assim, pode atuar como se legislador fosse para o caso específico a ser solucionado.
 
Escola realista americana
Referida escola constituiu-se em uma vertente da Escola Sociológica, defende que o direito deve ser construído por meio de processos psicológicos e de amplitude emocional. Desmistifica o direito visto como instituto geral, igual, puro, uniforme e linear para todos da comunidade jurisdicionada.
Profere que, no âmbito da aplicação, além da dinâmica social relevante, a personalidade do juiz é incisiva, na decibilidade dos conflitos (atividade discricionária): inexistem juízes iguais e, portanto impensável é uma comunidade de valores fixos e inalteráveis.
A complexidade e a diversidade levam à incerteza do mercado jurídico, daí o progresso do direito. Diante, então, de suas próprias experiências, o juiz cria o direito, sem construir ou mesmo obedecer a qualquer ordem.
Liewellin, um dos defensores da escola, distingue as normas entre efetivas e escritas. Estas últimas, são desconsideradas pelo juiz, e as primeiras, se observadas, apenas o são parcialmente. A ideia é pronunciar a decisão e depois adequá-la, se possível, a algum fundamento previsto.
Isto indica que nem mesmo a sentença proferida constitui direito, haja visto que cada caso particular terá uma visão diferenciada. A justiça, em si mesma, está atribuída aos fatores pertinentes à vivência do juiz e à personalidade do mesmo. Contribui, não obstante as discordâncias generalizadas a respeito, para derrubar o mito da impessoalidade e imparcialidade do juiz.