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NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - OFICIAL PM - POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 2 O inteiro teor desta apostila está sujeito à proteção de direitos autorais. Copyright © 2016 Loja do Concurseiro. Todos os direitos reservados. O conteúdo desta apostila não pode ser copiado de forma diferente da referência individual comercial com todos os direitos autorais ou outras notas de propriedade retidas, e depois, não pode ser reproduzido ou de outra forma distribuído. Exceto quando expressamente autorizado, você não deve de outra forma copiar, mostrar, baixar, distribuir, modificar, reproduzir, republicar ou retransmitir qualquer informação, texto e/ou documentos contidos nesta apostila ou qualquer parte desta em qualquer meio eletrônico ou em disco rígido, ou criar qualquer trabalho derivado com base nessas imagens, texto ou documentos, sem o consentimento expresso por escrito da Loja do Concurseiro. Nenhum conteúdo aqui mencionado deve ser interpretado como a concessão de licença ou direito de qualquer patente, direito autoral ou marca comercial da Loja do Concurseiro. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 3 PROGRAMA: NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO: Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios; Direito Administrativo: conceito, fontes e princípios; administração direta e indireta; Agentes públicos: espécies e classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função públicos; responsabilidade civil, criminal e administrativa; Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder; Ato administrativo: validade, eficácia; atributos; extinção, desfazimento e sanatório; classificação, espécies e exteriorização; vinculação e discricionariedade. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONCEITOS, ELEMENTOS, PODERES E ORGANIZAÇÃO; NATUREZA, FINS E PRINCÍPIOS; DIREITO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, FONTES E PRINCÍPIOS INTRODUÇÃO O Direito Administrativo é um dos ramos do chamado direito público, ou seja, a área do direito que trata de relações estatais, compreendendo tanto o conjunto de normas jurídicas que regulam a relação entre o particular e o Estado, como o conjunto de normas jurídicas que regulam as atividades, as funções e organizações de poderes do Estado e dos seus servidores. ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. De forma simplificada, o Estado é uma criação humana destinada a manter a coexistência pacífica dos indivíduos, a ordem social, de forma que os seres humanos consigam se desenvolver, e proporcionar o bem estar a toda sociedade. É o Estado o responsável por dar força de imposição ao Direito, pois é ele que detém o papel exclusivo de aplicar as penalidades previstas pela Ordem Jurídica. Assim o Estado pode ser definido como o exercício de um poder político, administrativo e jurídico, exercido dentro de um determinado território, e imposto para aqueles indivíduos que ali habitam. Os elementos que caracterizam o Estado são: - População: entende-se pela reunião de indivíduos num determinado local, submetidos a um poder central. O Estado vai controlar essas pessoas, visando, através do Direito, o bem comum. A população pode ser classificada como nação, quando os indivíduos que habitam o mesmo território possuem como elementos comuns a cultura, língua, a religião e sentem que há, entre eles, uma identidade; ou como povo, quando há reunião de indivíduos num território e que apesar de se submeterem ao poder de um Estado, possuem nacionalidades, cultura, etnias e religiões diferentes. - Território: espaço geográfico onde reside determinada população. É limite de atuação dos poderes do Estado. Vale dizer que não poderá haver dois Estados exercendo seu poder num único território, e os indivíduos que se encontram num determinado território estão obrigados a se submeterem. - Governo Soberano: é o exercício do poder do Estado, internamente e externamente. O Estado, dessa forma, deverá ter ampla liberdade para controlar seus recursos, decidir os rumos políticos, econômicos e sociais internamente e não depender de nenhum outro Estado ou órgão internacional. A essa autodeterminação do Estado dá-se o nome de soberania. O Estado assume em suas relações internacionais uma personalidade jurídica (capacidade de tornar-se titular de direitos e deveres) de direito público externo, dado o fato de reger-se pelas regras do direito público internacional. Já em se tratando das relações internas, ou seja, em relação à regência em suas relações de direito público interno, o Estado é representado, no caso do Brasil, pelos chamados entes da Federação – a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal (Pessoas jurídicas de direito público interno). Isto porque quando se fala das Formas de Estado, observa-se que ele pode assumir a forma de unitário (onde o poder político-administrativo é centralizado em um único ente) ou composto, como é o caso do Estado brasileiro (onde há a presença de diversos entes que exercem, dentro de limitações territoriais, sua NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 4 autonomia. Os Estados compostos podem ser classificados em: Uniões Reais, Uniões Pessoais, Federações e Confederações). A maneira pela qual o poder é exercido dentro de um Estado indica a Forma de Governo por ele adotada. Assim, temos como formas de governo: a República e a Monarquia. Na República, as principais características são a eletividade e a temporariedade dos governantes, além da Responsabilidade do Estado. Enquanto na Monarquia, os governantes são investidos por critérios de hereditariedade e permanecem vitaliciamente no exercício do poder, além de, em alguns casos, não poderem ser responsabilizados (monarquias absolutistas). Em resumo a organização e estrutura do Estado podem ser analisadas sob 03 aspectos: a) Forma de Governo - República ou Monarquia b) Sistema de Governo - Presidencialismo ou Parlamentarismo c) Forma de Estado - Unitário ou Federação. No BRASIL, o Estado é do tipo Federado ou Composto, pois temos diferentes poderes políticos convivendo no nosso território: um poder político central (União), um poder político regional (Estados-Membros) e um poder político local (Município), além do DF, que acumula as competências regionais e locais. Na CF/88, a forma federativa de Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de ser abolida pelo poder de reforma (art. 60, §4º, I). Organização dos Poderes do Estado Poder significa força para que se possa fazer ou executar certas coisas. Não há Estado sem poder. O poder deve mostrar-se presente na vida dos governados a fim de manter, principalmente, a ordem social, a segurança e a liberdade individual. O exercício do poder está concentrado em diversos órgãos estatais. “São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, - determina o art. 2.º, da CF - o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Sendo independentes, evitam-se eventuais abusos, ficando cada um dentro da esfera de ação que lhe é traçada pela Lei Maior, impedindo, assim, que o poder venha ficar na mão de uma só pessoa, agindo, porém, harmonicamente no desempenho das finalidades que lhes são próprias. A) PODER LEGISLATIVO: a.1) Função típica: legislar e fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo; a.2) Função atípica de natureza executiva: ao disporsobre sua organização, provendo cargos, concedendo férias, licenças a servidores etc.; a.3) Função atípica de julgamento: o Senado julga o Presidente da República nos crimes de responsabilidade (art. 52, I) e julga seus próprios servidores no cometimento de atos de indisciplina. B) PODER EXECUTIVO: b.1) Função típica: prática de atos de chefia de Estado e chefia de Governo; b.2) Função atípica de natureza legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei (art. 32); a administração se vale dos chamados atos normativos, secundários, mas capazes de impor regras gerais e abstratas; além da iniciativa de lei, que em alguns casos é do chefe do executivo. b.3) Função atípica de julgamento: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos. C) PODER JUDICIÁRIO b.1) Função típica: julgar (função jurisdicional), dizendo o direito no caso concreto e dirimindo os conflitos que lhe são levados, quando da aplicação da lei; b.2) Função atípica de natureza legislativa: regimento interno de seus Tribunais e as iniciativas de lei; b.3) Função atípica de natureza executiva: administra ao conceder licenças e férias aos magistrados e serventuários, etc. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Para uma definição mais exata da expressão “administração pública” devem-se considerar dois sentidos: objetivo/ material/ funcional e o sentido subjetivo/formal ou orgânico. No sentido objetivo, grafado com letra minúscula, a administração pública é a própria função administrativa do Estado, ou seja, a própria gestão dos interesses públicos, seja por sua organização interna ou por sua intervenção no campo privado. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 5 As quatro funções básicas que a Administração Pública desenvolve são: 1. O Fomento - incentivo ao desenvolvimento da iniciativa privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo. 2. Os serviços públicos – atividades materiais internas às repartições, visando a satisfação das necessidades do próprio funcionamento do Estado e os externos- atividades materiais que visam a satisfação da coletividade, como água, energia elétrica, transporte, etc. 3. A Polícia – atividades preventivas e repressivas, normativas e concretas, que limitam as ações do particular em benefício da coletividade. 4. Intervenção - A exploração direta de atividade econômica pelo Estado quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. No sentido subjetivo/formal/orgânico o termo refere-se ao conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que têm a incumbência de executar as atividades administrativas, ou seja, os sujeitos da função administrativa, quem a exerce de fato. Nesse sentido pode ser divida em direta e indireta. O Fim da Administração Pública é a satisfação do interesse púbico e do bem comum, isto é, de todos, incluídos brasileiros natos, naturalizados e estrangeiros situados no País. Nesse contexto, o Direito Administrativo apresenta-se como “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os órgãos e os agentes públicos tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado” (Nadal e Santos). É importante dizer que embora a Administração Pública seja a função típica do Poder Executivo, não é exclusivamente nele que ela repousa. Isto porque, nossa Constituição Federal adotou uma organização menos rígida entre os poderes, de forma que em suas atividades, eles acabam por desempenhar, de forma atípica, atividades semelhantes as atividades típicas uns dos outros. Nesse ínterim, os outros poderes do Estado e as funções de apoio (Ministério Público e Tribunal de Contas) também administram suas próprias casas, tomam decisões referentes a servidores, realizam concursos públicos, licitam, dentre várias outras atividades cotidianas tipicamente administrativas (um despacho administrativo de um magistrado deferindo pedido de férias de um servidor é exemplo disto). Por essa razão é lógico concluir que o Direito Administrativo também rege as atividades administrativas atipicamente executadas em outras estruturas estatais. Onde há Estado há Administração Pública e onde há Administração Pública há Direito Administrativo. Fontes do Direito Administrativo: Fontes organizadas: O ordenamento jurídico (leis, normas, etc.), a jurisprudência (decisões reiteradas do Poder Judiciário) e a doutrina (estudo dos administrativistas) Fontes inorganizadas: costumes (desde que não sejam contrários a à lei e à moral e tenham acolhida na lei) e a praxe administrativa (independente do amparo da lei, porém obedientes às normas gerais e decorrente de atitudes reiteradas dentro da administração pública). POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 6 ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA Concernentemente ao aspecto organizacional, o Estado adota duas formas básicas no desempenho de suas atribuições administrativas: a centralização e descentralização. Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas por meio dos órgãos e agentes integrantes da Administração Direta. Nesse caso, os serviços são prestados pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, DF, estados ou municípios), sem outra pessoa jurídica interposta. Portanto, quando falamos que determinada função é exercida pela Administração Centralizada Federal, sabemos que é a pessoa jurídica União quem a exerce, por meio de seus órgãos; quando se diz que um serviço é prestado pela Administração Centralizada do Distrito Federal, significa que é a pessoa jurídica Distrito Federal quem presta o serviço, por meio de seus órgãos, e assim por diante. Em resumo, a centralização administrativa, ou o desempenho centralizado de funções administrativas, consubstancia-se na execução de atribuições pela pessoa política que representa a Administração Pública competente - União, estado-membro, municípios ou DF – dita, por isso, Administração Centralizada. Não há participação de outras pessoas jurídicas na prestação do serviço centralizado. Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado (União, DF, estados ou municípios) desempenha algumas de suas funções por meio de outras pessoas jurídicas. A descentralização pressupõe duas pessoas jurídicas distintas: o Estado e a entidade que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição. A descentralização administrativa acarreta a especialização na prestação do serviço descentralizado, o que é desejável em termos de técnica administrativa. Por esse motivo, já em 1967, ao disciplinar a denominada “Reforma Administrativa Federal”, o Decreto-Lei nº 200, em seu art. 6º, inciso III, elegeu a “descentralização administrativa” como um dos princípios fundamentais da Administração Federal. A doutrina aponta duas formas mediante as quais o Estado pode efetivar a chamada descentralização administrativa: outorga (também chamada de descentralização por serviços) e delegação (também chamada de descentralização por colaboração). A descentralização será efetivada por meio de outorga quando o Estado cria uma entidade e a ela transfere, mediante previsão em lei, determinado serviço público. A outorga normalmente é conferida por prazo indeterminado. É o que ocorre relativamente às entidades da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras entidades (autarquias, empresas públicas, sociedadesde economia mista e fundações públicas), que são criadas para o fim de prestá-los. A descentralização será efetivada por meio de delegação quando o Estado transfere, por contrato ou ato unilateral, unicamente a execução do serviço, para que o ente delegado o preste ao público em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado, contudo. A delegação é normalmente efetivada por prazo determinado. Há delegação, por exemplo, nos contratos de concessão ou nos de permissão, em que o Estado transfere aos concessionários e aos permissionários apenas a execução temporária de determinado serviço. Em resumo, a descentralização administrativa pressupõe a existência de duas pessoas jurídicas: a titular originária da função e a pessoa jurídica que é incumbida de exercê-la. Se essa incumbência consubstanciar-se numa outorga, será criada por lei, ou em decorrência de autorização legal, uma pessoa jurídica que receberá a titularidade do serviço outorgado. É o que ocorre na criação de entidades (pessoas jurídicas) da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos. Se a atribuição do serviço for feita mediante delegação, a pessoa jurídica delegada receberá, por contrato ou ato unilateral, a incumbência de prestar o serviço em seu próprio nome, por prazo determinado, sob fiscalização do Estado. Note-se, também, que é possível a delegação a pessoa física, sob a hipótese dos instrumentos de permissão e autorização. Também vale ressaltar duas outras técnicas administrativas presentes na Administração Pública: a concentração e a desconcentração. A desconcentração é simples técnica administrativa, e é utilizada, tanto na Administração Direta, quando na Indireta. Ocorre a chamada desconcentração quando a entidade da Administração, encarregada de executar um ou mais serviços, distribui competências, no âmbito de sua própria estrutura, a fim de tornar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 7 A desconcentração pressupõe, obrigatoriamente, a existência de uma só pessoa jurídica. Em outras palavras, a desconcentração sempre se opera no âmbito interno de uma mesma pessoa jurídica, constituindo uma simples distribuição interna de competências dessa pessoa. Ocorre desconcentração, por exemplo, no âmbito da Administração Direta Federal, quando a União distribui as atribuições decorrentes de suas competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, como os ministérios (Ministério da Educação, Ministério dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções, criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (Departamento de Graduação, Departamento de Pós-Graduação, Departamento de Direito, Departamento de Filosofia, Departamento de Economia etc.). Como se vê, a desconcentração, mera técnica administrativa de distribuição interna de funções, ocorre, tanto na prestação de serviços pela Administração Direta, quanto pela Indireta. É muito mais comum falar-se em desconcentração na Administração Direta pelo simples fato de as pessoas que constituem as Administrações Diretas (União, estados, Distrito Federal e municípios) possuírem um conjunto de competências mais amplo e uma estrutura sobremaneira mais complexa do que os de qualquer entidade das Administrações Indiretas. De qualquer forma, temos desconcentração tanto em um município que se divide internamente em órgãos, cada qual com atribuições definidas, como em uma sociedade de economia mista de um estado, um banco estadual, por exemplo, que organiza sua estrutura interna em superintendências, departamentos ou seções, com atribuições próprias e distintas, a fim de melhor desempenhar suas funções institucionais. Existem 3 tipos de DESCONCENTRAÇÃO: 1) por MATÉRIA / ÁREA: Ex.: ministérios federais e secretarias 2) por TERRITÓRIO: Ex.: subprefeituras e delegacias da Receita Federal 3) por GRAU / HIERARQUIA: Ministério da Fazenda e Secretaria da Fazenda A prestação concentrada de um serviço ocorreria em uma pessoa jurídica que não apresentasse divisões em sua estrutura interna. É conceito praticamente teórico. Combinando as duas classificações podemos ter: 1) centralização com concentração 2) centralização com desconcentração 3) descentralização com concentração 4) descentralização com desconcentração A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA Administração Direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, das atividades administrativas do Estado. Em outras palavras, significa que “ A Administração Pública é, ao mesmo tempo, a titular e executora do serviço público”. ( José Maria Pinheiro Madeira). Isso significa dizer que a Administração Direta do Estado abrange todos os órgãos dos Poderes das pessoas federativas cuja competência seja a de exercer a atividade administrativa, e isso porque os Poderes estão imbuídos da necessidade de atuarem centralizadamente por meio de seus órgãos e agentes. A administração pública direta é, portanto, composta de entidades estatais – União, Estados, Municípios e Distrito Federal – que atuam por intermédio dos órgãos públicos (ministérios, secretarias, etc.). Esses órgãos não possuem personalidade jurídica própria, estão ligadas à personalidade jurídica da entidade a que pertencem e sua atuação deve realizar a vontade da pessoa jurídica à qual estão subordinados, funcionando como verdadeiros centros de competências. Este entendimento formula a chamada teoria do órgão público, sob a qual encontramos o princípio da imputação volitiva, entendimento a partir do qual a vontade do órgão é imputada à pessoa jurídica a cuja estrutura pertence. Pode-se conceituar o órgão público, portanto, como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes, que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado. Os órgãos públicos não são livremente criados e extintos só pela vontade da Administração. Tanto a criação, quanto a extinção de órgãos públicos dependem de lei, de iniciativa privativa do Presidente da República (e por simetria, dos demais Chefes do Executivo). Em se tratando da estruturação e das atribuições, estas podem ser processadas por decreto do Chefe do Executivo, como consta, aliás, no art. 84, VI, “a” da Constituição Federal. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 8 Como são círculos internos de poder, despersonalizados, os órgãos públicos não possuem capacidade processual. A capacidade para estar em juízo, seja como autor ou como réu, pertence à pessoa física ou jurídica. De um tempo pra cá, todavia, tem evoluído a idéia de conferir capacidade a órgãos públicos para certos tipos de litígio. Um desses casos é a possibilidade de impetração de mandado de segurança por órgãos públicos de natureza constitucional, quando da defesa de suas competências. O outro caso é trazido pelo Código de Defesa do Consumidor, que dispõe que são legitimados para promover a liquidação e execução de indenização as autoridades e órgãos da administração pública, direta e indireta, ainda que sem personalidade jurídica (Art. 82, III do CDC). São, portanto, as principais características dos órgãos públicos: a) integram a estrutura de uma pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), no caso dos órgãos da administração direta. Podem também integrar a estrutura de uma pessoa jurídica administrativa (autarquias, fundações públicas, Sociedades de Economia Mista ou Empresas Públicas), quando forem da Administração Indireta (tópico a ser detalhado a seguir); b) não possuem personalidade jurídica; c) são resultados de desconcentração; d) alguns possuem autonomiagerencial, orçamentária e financeira; e) podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, Art. 37, §8º); f) não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram (salvo as exceções já mencionadas); g) não possuem patrimônio próprio; h) sua criação e extinção se dá por lei. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 1. Quanto a esfera de ação: Centrais – que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, como os Ministérios, as Secretarias de Estado e as de Município) e; Locais – que atuam sobre uma parte do território, como as Delegacias Regionais da Receita federal, as Delegacias de Polícia, os Postos de Saúde, etc. 2. Quanto a posição estatal Independentes – são os originários da Constituição e representativos dos três Poderes do Estado, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e sujeitos apenas aos controles constitucionais de um sobre o outro; suas atribuições são exercidas por agentes políticos. Entram nessa categoria as Casas Legislativas, a Chefia do Executiva e os Tribunais. Autônomos – são órgãos que se localizam na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e técnica e participam das decisões governamentais. Entram nessa categoria os Ministérios, as Secretarias de Estado e dos Municípios, o Serviço Nacional de Informações e o Ministério Público. Superiores – são órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia; não gozam de autonomia administrativa nem financeira. Incluem-se nessa categoria órgãos com variadas denominações como Departamentos, Coordenadorias, Divisões, Gabinetes. Subalternos – são os que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, exercendo principalmente funções de execução, como as realizadas por seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria, etc. 3. Quanto à estrutura: Simples ou unitários – constituídos por um único centro de atribuições, sem subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos maiores. Compostos – constituídos por vários outros órgãos, como acontece com os Ministérios, as Secretarias, que compreendem vários outros até chegar aos órgãos unitários, em que não existam mais divisões. 4. Quanto à composição Singulares – quando integrados por um único agente. Ex: A Presidência da República e a Diretoria de uma escola. Coletivos – quando integrados por vários agentes. Ex: Tribunal Administrativo de Impostos e Taxas. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 9 5. Quando às funções Ativos – desempenham uma função administrativa ativa Consultivos – desempenham atividades consultivas (elaboração de pareceres, por exemplo) De controle – desempenham funções de controle sobre outros órgãos. Ex: Controladoria Geral da União Em se tratando da Administração Direta da União, no tocante ao poder executivo, pode-se apontar nos termos no Decreto-Lei n.º 200/67 (diploma que dividiu a administração federal em Direta e Indireta) e nos termos da regulamentação da lei 10.683/03 e suas alterações posteriores, que esta se ocupa, notadamente, da organização da Presidência e dos Ministérios. De acordo com este dispositivo legal, a Presidência é composta pela Casa Civil, pela Secretaria- Geral, pela Secretaria das Relações Institucionais, pela Secretaria de Comunicação Social, pelo Gabinete Pessoal, pelo Gabinete de Segurança Institucional e pelo Núcleo de Assuntos Estratégicos. Os Poderes Legislativo e Judiciário têm sua estrutura orgânica definida em seus respectivos atos de organização administrativa. O Legislativo tem o poder constitucional de dispor sobre sua organização e funcionamento, bem como o de elaborar seu regimento interno. O Judiciário, da mesma forma, tem capacidade auto-organizatória em relação a cada um de seus Tribunais. Seus atos de organização se encontram nas leis estaduais de divisão e organização judiciárias e em seus regimentos internos. Na esfera estadual temos organização semelhante à federal, guardando com esta certo grau de simetria. Assim, teremos a Governadoria do Estado, os órgãos de assessoria do Governador e as Secretarias Estaduais, com vários órgãos que as compõe, correspondentes aos Ministérios na esfera federal. O mesmo se passa com o Legislativo e Judiciário estaduais. Por fim, a Administração Direta na esfera municipal é composta da Prefeitura, de eventuais órgãos de assessoria ao Prefeito e de Secretarias Municipais, com seus órgãos internos. O Município não tem Judiciário próprio, mas tem Legislativo (Câmara Municipal), que também poder dispor sobre sua organização, a exemplo do que ocorre nas outras esferas. O Distrito Federal é assemelhado aos Estados, mas tem as competências legislativas reservadas a Estados e Municípios. Desse modo sua administração direta compõe-se de Governadoria, órgãos de assessoria direita e de Secretarias Distritais. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA A administração pública indireta, composta pela técnica da descentralização administrativa por outorga, é composta de entidades autárquicas, fundacionais, sociedades de economia mista e empresas públicas. Sempre que se faz referência à Administração Indireta do Estado, a ideia de vinculação das entidades traz a tona, como órgão controlador, o Poder Executivo. Entretanto, o art. 37 da CF alude à administração direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim dizendo, poder-se-ia admitir a existência de entidades da administração indireta vinculadas também às estruturas dos Poderes Legislativo e Judiciário, embora o fato não seja comum, por ser o Executivo o Poder incumbido basicamente da administração do Estado. AUTARQUIAS Autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão financeira e administrativa descentralizada. Características As autarquias possuem as seguintes características: o Personalidade jurídica de direito público; o Autonomia administrativa e financeira; o Criação por lei específica. o Capacidade específica Personalidade Jurídica de Direito Público Tendo personalidade jurídica, as autarquias são sujeitos de direito, ou seja, são de titulares de direitos e obrigações próprios, distintos dos pertencentes ao ente político (União, Estado, Município ou Distrito Federal) que as institui. Submetem-se a regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas, privilégios e sujeições, ou melhor, apresentam as características das pessoas públicas, como por exemplo as prerrogativas tributárias, o regime jurídico dos bens e as normas aplicadas aos servidores. Por tais razões, são classificadas como pessoas jurídicas de direito público. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 10 Em suma: a) Possuem privilégios processuais: duplo grau de jurisdição; prazos dilatados; isenção de custas (mas pagamento de despesas judiciais feitas pela parte vencedora); dispensa de apresentação de procuração, pelos procuradores de seu quadro de pessoal, para a prática de atos processuais; dispensa de depósito prévio para interposição de recurso e não sujeição ao concurso de credores ou habilitação em falência, liquidação, recuperação judicial, inventário e arrolamento (há somente concurso de preferências entre as pessoas de direito público – U, E, DF e M). b) Patrimônio constituído de bens públicos. c) Imunidade tributária – não são sujeitas à impostos sobreo seu patrimônio, rendas e serviços, desde que vinculados a suas finalidades essenciais. d) Responsabilidade civil objetiva. e) Foro privilegiado para as autarquias federais- Justiça Federal. f) Orçamento integrante do orçamento fiscal da lei orçamentária anual. g) Regime de pessoal estatutário, enquanto vigorar a liminar proferida pelo STF na ADIN 2135/DF em 02 de agosto de 2007. h) Sujeição à obrigatoriedade de licitação. i) Obrigatoriedade de preencher seus quadros efetivos pela via do concurso público. j) Seus dirigentes são nomeados e exonerados livremente pelo chefe do executivo. Algumas vezes a nomeação exige prévia aprovação do Poder Legislativo, não ocorre no caso da exoneração. Aqui ressalte-se que dirigentes de agências reguladoras não são livremente exonerados, salvo por cometimento de faltas graves, mediante processo que assegure ampla defesa. k) Sujeição à prescrição quinquenal da fazenda pública. Capacidade Específica Outra característica destas entidades é capacidade específica, significando que as autarquias só podem desempenhar as atividades para as quais foram instituídas, ficando, por conseguinte, impedidas de exercer quaisquer outras atividades. Dentro dessas atividades típicas do Estado, a que estão preordenadas, as autarquias podem ter diferentes objetivos, classificando-se em: a) Autarquias assistenciais: aquelas que visam dispensar auxílio a regiões menos desenvolvidas ou a categorias sociais específicas, para o fim de minorar as desigualdades. Ex: a SUDENE, a SUDAM e o INCRA – Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária. b) Autarquias previdenciárias: voltadas para a atividade de previdência social oficial. Ex: O INSS. c) Autarquias culturais: dirigidas à educação e ao ensino. Ex: UFRJ, UFPA. d) Autarquias profissionais (ou corporativas): incumbidas da inscrição de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade. Ex: CREA, CRM, etc. e) Autarquias administrativas: que formam a categoria residual, ou seja, daquelas entidades que se destinam às várias atividades administrativas, inclusive fiscalização, quando essa atribuição for da pessoa federativa a que estejam vinculadas. Ex: INMETRO, BACEN, IBAMA. f) Autarquias de controle: encontram-se aqui as agências reguladoras. Autonomia Administrativa Financeira As autarquias desempenham atividades tipicamente públicas. O ente político "abre mão" do desempenho de determinado serviço, criando entidades com personalidade jurídica (autarquias) apenas com o objetivo de realizar tal serviço. Por força de tal característica, as autarquias são denominadas de serviços públicos descentralizados, serviços públicos personalizados ou serviços estatais descentralizados, contando com autonomia administrativa e financeira (dotação orçamentária própria). Autarquias em regime especial Autarquia de regime especial é toda aquela em que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a essas entidades de personalidade pública. O que posiciona a autarquia de regime especial são as regalias que a lei criadora lhe confere para o pleno desempenho de suas finalidades específicas. São exemplos dessas autarquias o BACEN e as Agências Reguladoras. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 11 Agências Reguladoras Sua função é regular a prestação de serviços públicos e organizar e fiscalizar esses serviços a serem prestados por concessionárias ou permissionárias, com o objetivo garantir o direito do usuário ao serviço público de qualidade. Além dos serviços públicos, algumas agências regulamentam outros setores de interesse público, como a ANP (Agência Nacional do Petróleo), por exemplo. Há diferenças em relação à tradicional autarquia, razão pela qual são consideradas autarquias em regime especial. Pode-se dizer que possuem uma maior autonomia financeira e administrativa, dado o fato de seus dirigentes possuírem mandatos fixos por tempo determinado e, consequentemente não atingidos por livre exoneração de seus cargos, além disso, após o desligamento do cargo, ficam impedidos de atuar na área que regulavam por um período de quatro meses, a chamada quarentena; possuem ainda impossibilidade de submissão aos chamados recursos hierárquicos impróprios, o que lhes permite ter mais independência decisória; além disso, cobram a chamada taxa de fiscalização, permitindo maior autonomia financeira. Essas entidades têm as seguintes finalidades básicas: a) fiscalizar serviços públicos (ANEEL, ANTT, ANAC, ANTAC); b) fomentar e fiscalizar determinadas atividades privadas (ANCINE); c) regulamentar, controlar e fiscalizar atividades econômicas (ANP); d) exercer atividades típicas de estado (ANVS, ANVISA e ANS). Atualmente são essas as agências em exercício: Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) promove o desenvolvimento das telecomunicações no país. Criada em 1997, a agência tem independência administrativa e financeira e não está subordinada a nenhum órgão de governo. A Anatel tem poderes de outorga, regulamentação e fiscalização e deve adotar medidas necessárias para atender ao interesse do cidadão. Agência Nacional de Petróleo (ANP) A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) foi criada em 1998 para regular as atividades da indústria de petróleo e gás natural e dos biocombustíveis. Autarquia federal, vinculada ao Ministério de Minas e Energia (MME), a ANP estabelece regras, contrata profissionais e fiscaliza as atividades das indústrias reguladas. Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), autarquia criada em 1996, regula e fiscaliza a geração, a transmissão, a distribuição e a comercialização da energia elétrica. Vinculada ao Ministério de Minas e Energia (MME), também atende a reclamações de agentes e consumidores e media os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e entre estes e os consumidores. Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) Criada em 2000, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) é vinculada ao Ministério da Saúde. A ANS promove a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regula as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, e contribui para o desenvolvimento das ações de saúde no país. Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) foi criada em 1999, tem independência administrativa e autonomia financeira e é vinculada ao Ministério da Saúde. A agência protege a saúde da população ao realizar o controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços que devem passar por vigilância sanitária, fiscalizando, inclusive, os ambientes, os processos, os insumos e as tecnologias relacionados a esses produtos e serviços. A Anvisa também controla portos, aeroportos e fronteiras e trata de assuntos internacionais a respeito da vigilância sanitária. Agência Nacional de Águas (ANA) Criada no ano 2000, a Agência Nacional de Águas (ANA) é vinculada ao Ministério do Meio Ambiente (MMA), mas tem autonomia administrativa e financeira. A agência implementa e coordena a gestão dos recursos hídricos no país e regula o acesso à água, sendo responsável por promover o uso sustentável desse recurso natural, a fim de beneficiar não só a geração atual, mas também as futuras. Agência Nacional do Cinema (Ancine) A Agência Nacional do Cinema (Ancine) é uma autarquia especial e, por isso, tem independência administrativa e financeira. Criada em 2001 e vinculada ao Ministério da Cultura (MinC), a agência tem como objetivo principal o fomento à produção, à distribuição e à exibição de obras cinematográficase videofonográficas. Além disso, a Ancine regula e fiscaliza as indústrias que atuam nessas áreas. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 12 Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) Criada em 2001, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) é vinculada ao Ministério dos Transportes e tem autonomia financeira e administrativa. A agência implementa, em sua área de atuação, as políticas formuladas pelo ministério e pelo Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte (Conit). Além disso, regula, supervisiona e fiscaliza os serviços prestados no segmento de transportes aquaviários e a exploração da infraestrutura portuária e aquaviária exercida por terceiros. Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT) A Agência Nacional dos Transportes Terrestres (ANTT) foi criada em 2001, é vinculada ao Ministério dos Transportes e tem independência administrativa e financeira. A agência é responsável pela concessão de ferrovias, rodovias e transporte ferroviário relacionado à exploração da infraestrutura; e pela permissão de transporte coletivo regular de passageiros por rodovias e ferrovias. Além disso, a ANTT é o órgão que autoriza o transporte de passageiros realizado por empresas de turismo sob o regime de fretamento, o transporte internacional de cargas, a exploração de terminais e o transporte multimodal (transporte integrado que usa diversos meios). Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) Criada em 2005 para substituir o Departamento Nacional de Aviação Civil, a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) tem a função de regular e fiscalizar as atividades do setor. É responsabilidade da autarquia, vinculada à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, garantir segurança no transporte aéreo, a qualidade dos serviços e respeito aos direitos do consumidor. Agências executivas – são pessoas jurídicas de direito público que podem celebrar contrato de gestão com objetivo de reduzir custos, otimizar e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos. Seu objetivo principal é a execução de atividades administrativas. Nelas há uma autonomia financeira e administrativa ainda maior. São requisitos para transformar uma autarquia ou fundação em uma agência Executiva: a) tenham planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; b) tenham celebrado contrato de gestão com o ministério supervisor. José dos Santos Carvalho Filho cita como agências executivas o INMETRO e a ABIN. EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Embora as atividades empresariais não sejam o foco das atividades Estatais, por vezes, o Estado se vê obrigado pelas circunstâncias a criar entidades regidas pelas mesmas normas do setor privado. Surgem neste contexto, as Sociedades de Economia mista e as empresas Públicas, ambas pessoas jurídicas de direito privado, instituídas com a finalidade de exercer o papel do Estado-empresário, sempre justificado pelo interesse público. Ressalte-se que ambas as espécies de empresas estatais são criadas ou para explorar atividades econômicas, ou para prestar serviços públicos como distribuição de água, energia elétrica, etc. Note-se que a exploração da atividade econômica só se justifica pelo disposto no art. 173 da Constituição da República (quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo). Características em comum: o personalidade jurídica de direito privado; o realização de atividades econômicas, incluindo prestação de serviços públicos; o derrogações (alterações parciais) do regime de direito privado por normas de direito público; o a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; o não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Derrogações do Regime de Direito Privado Por Normas de Direito Público Apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado, não se aplica o Direito Privado integralmente às Empresas Estatais, pois são entidades da Administração Pública sujeitas a um regime híbrido, ou seja, em maioria privado, mas com uma adição de normas do direito público, tais como: a) Possibilidade de sujeição passiva à Ação Popular e mandado de segurança. b) Submissão aos princípios da Administração Pública. c) Controle estatal – abrangendo o interno (pelo Poder Executivo, através da tutela) e o externo (pelo Poder Legislativo, com o auxilio dos Tribunais de Contas). O POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 13 controle exercido pelas Cortes de Contas compreende o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores; a apreciação, para fins de registro da legalidade dos atos de admissão de pessoal, excetuadas as nomeações em comissão, aposentadoria e pensões; além da realização de inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. d) Finanças Públicas – sujeição aos limites globais e condições para operações de crédito externo e interno, estabelecidos pelo Senado; obediência à lei complementar que disponha sobre dívida externa e interna; inclusão na lei orçamentária anual, do orçamento fiscal, de seguridade social e de investimentos. e) Servidores Públicos – exigência de concurso público para ingresso; proibição de acumulação de cargos, empregos e funções; restrição à existência de prévia dotação orçamentária quanto a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, criação de empregos, alteração de estrutura de carreiras e contratação de pessoal; seus empregados são equiparados aos funcionários públicos para fins penais; são considerados agentes públicos para fins de incidência das sanções na hipótese de improbidade administrativa. f) Autorização legislativa para criação de subsidiárias ou participação em empresas privadas. g) Vedação a Deputados e Senadores, sob pena de perda de mandato, de, a partir da diplomação firmarem ou manterem contrato com essas entidades, aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive demissíveis ad nutum; e, a partir da posse a proibição de ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum e de patrocinar causa em que seja interessada qualquer das referidas entidades. h) Legitimidade ativa para proposição de Ação civil pública, na defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. i) Em caso de estado de sítio, as empresas prestadoras de serviços públicos ficam sujeitas à intervenção. j) Obrigatoriedade de licitação em atividades meio. l) Responsabilidade objetiva das que forem prestadoras de serviços públicos, bem como a responsabilidade subsidiária do Estado. m) Não sujeição à falência. n) Estabelecimento do estatuto jurídico por lei, nos casos em que forem exploradoras de atividades econômicas (incluindo: sua função social, a fiscalização a ser exercida pelo Estado e pela sociedade, a sujeição ao regime privado quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, os mandatos, avaliação de desempenho e responsabilidade dos administradores e regras próprias quanto a licitações e contratos administrativos. o) Criação por Autorização Legislativa Específica - De acordo com a nova redação dada pela emenda constitucional nº 19 ao art. 37, XIX, da Constituição da República, a criação das empresas públicas necessita de autorização legislativa específica. Desse modo, no aspecto da criação da pessoa deve o Estado providenciar a prática do ato que contenha o estatuto, ou dos próprios atos constitutivos da entidade, para que sejam inscritos no registro próprio. A extinçãotambém reclama lei autorizadora. p) Imunidade tributária para empresas estatais prestadoras de serviços públicos em regime de monopólio. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 744.699 MINAS GERAIS) q) A dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada (STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 589.998 PIAUÍ). DIFERENÇAS ENTRE AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E AS EMPRESAS PÚBLICAS Aspectos Empresa Pública Sociedade de Economia Mista Capital Capital exclusivamente público Parte do capital pertencente ao Poder Público e outra parte ao setor privado, tendo, sempre, o controle público. Forma Qualquer forma admitida em Direito. (admitindo-se empresas pluripessoais ou unipessoais) Somente a forma de Sociedade Anônima. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 14 Competência De acordo com o art. 109 da CF, as causas de interesse das empresas públicas federais serão julgadas na Justiça Federal, com exceção das causas trabalhistas. As causas de interesse das sociedades de economia mista federais serão julgadas na Justiça Estadual, com exceção das causas trabalhistas. FUNDAÇÕES PÚBLICAS As fundações públicas se caracterizam pela circunstância de ser atribuída personalidade jurídica a um patrimônio preordenado a certo fim social. É inerente às fundações sua finalidade social, ou seja, a perseguição a objetivos que, de alguma forma, produzam benefícios aos membros da coletividade. Oriundas do direito privado, a figura das fundações públicas assemelham-se às fundações de privadas, a medida em que têm como características principais: a figura do instituidor (nesse caso o Estado), o fim social da entidade e a ausência de fins lucrativos. Tem se travado uma grande discussão acerca da natureza jurídica das fundações públicas. Há duas correntes sobre a matéria. A primeira, dominante, defende a existência de dois tipos de fundações públicas: as de direito público e as de direito privado; por este entendimento, as fundações de direito público são verdadeiras autarquias, pelo que se denominam fundações autárquicas ou autarquias fundacionais. A segunda corrente afirma que, mesmo instituídas pelo poder público, as fundações devem sempre ter personalidade jurídica de direito privado. O Decreto-Lei n.º 200/67 assim conceituou a Fundação Pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada em virtude da autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes. Os fins a que se destinam as fundações públicas são sempre de caráter social e suas atividades se caracterizam como serviços públicos. Por esse motivo jamais podem intervir no domínio econômico. O comum é que se destinem a atividades de assistência social, saúde, educação, pesquisa científica, proteção do meio ambiente, atividades culturais, etc. Note-se, neste ponto, que a partir da EC 19/98, o inciso XIX do art. 37 da CF passou a prever, em sua parte final, que lei complementar estabeleça as áreas em que poderão atuar fundações públicas. Trata-se de regra aplicável independente da natureza jurídica da fundação. A referida lei ainda não foi editada, provavelmente, quando o for, será encampada a lição da doutrina, segundo a qual as fundações públicas devem atuar em área de interesse social. Seria uma lei geral, obrigatória para todas as pessoas políticas da federação. O Projeto de lei ainda tramita no Congresso, observe o texto: PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR Nº 92/2007. Regulamenta o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, parte final, para definir as áreas de atuação de fundações instituídas pelo poder público. O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1º Poderá, mediante lei específica, ser instituída ou autorizada a instituição de fundação sem fins lucrativos, integrante da administração pública indireta, com personalidade jurídica de direito público ou privado, nesse último caso, para o desempenho de atividade estatal que não seja exclusiva de Estado nas seguintes áreas: I - saúde; II - assistência social; III - cultura; IV - desporto; V - ciência e tecnologia; VI- meio ambiente; VII - previdência complementar do servidor público, de que trata o art. 40, §§ 14 e 15, da Constituição Federal; VIII - comunicação social; e IX - promoção do turismo nacional. § 1º Para os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se também na área da saúde os hospitais universitários federais. § 2º O encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituição de hospital universitário federal sob a POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 15 forma de fundação de direito privado será precedido de manifestação pelo respectivo conselho universitário. Art. 2º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, de de 2007; 186º da Independência e 119º da República. Principais características: 1. Criação e extinção: se forem de direito privado a lei apenas autorizará sua criação (a personalidade em si só é adquirida quando ocorre a inscrição de escritura pública de sua constituição no Registro de Pessoas Jurídicas). Se a fundação for de natureza autárquica, ou seja, de direito publico a regra a ser aplicada é a mesma das autarquias, ou seja, a própria lei dá nascimento à entidade. O mesmo raciocínio deve ser utilizado para a extinção dessas entidades. 2. Prerrogativas processuais (prazo em dobro para recorrer, prazo em quádruplo para contestar e o duplo grau de jurisdição) – só possuem se revestirem-se de personalidade jurídica de direito público; 3. Privilégios tributários – o princípio da imunidade tributária, relativa aos impostos sobre a renda, o patrimônio e os serviços federais, estaduais e municipais é extensivo às fundações públicas tanto de natureza pública, quanto privada; 4. Patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção; – bens públicos quando autárquicas, bens privados, quando de personalidade de direito privado (aqui é importante ressaltar que mesmo sendo bens privados, caso utilizados diretamente na prestação de serviços públicos, são impenhoráveis, por força do princípio da continuidade do serviço público); 5. Pessoal – Estatutário quando de direito público, celetista quando de direito privado. 6. funcionamento custeado por recursos dos entes que a criaram e outras fontes; 7. Regras para exercício do mandato eletivo – as mesmas, independente da natureza jurídica; 8. Isenção do pagamento de custas judiciais na justiça federal, em ambos os casos (conforme Art. 4º da Lei n.º 9286/96); 9. Foro de julgamento – O que se tem observado na jurisprudência é o entendimento do foro federal para ambas. O STJ em 1996 afirmou essa posição, ao afirmar que as Fundações públicas de direito privado, sendo federais, são equiparadas às empresas públicas federais para o efeito do Art. 109, I da CF, sendo da JF a competência para processar e julgar as causas de que participem (CC 16.397, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 28.08.1996). No mesmo sentido, encontra-se a Lei n.º 10.259/01 que estatui poderem ser parte, como rés, nos Juizados Especiais Federais Cíveis, a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, sem menção à personalidade jurídica das fundações a que se referem. 10. Sujeitas a obrigatoriedade de licitação. 11. Realizam concursos públicos. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 16 AGENTES PÚBLICOS: ESPÉCIES E CLASSIFICAÇÃO;PODERES, DEVERES E PRERROGATIVAS; CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICOS; RESPONSABILIDADE CIVIL, CRIMINAL E ADMINISTRATIVA. AGENTES PÚBLICOS Conceito: agente público é toda pessoa natural (física) que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da administração indireta. Espécies e classificação: São quatro os tipos de agentes públicos: a) agentes políticos; b) servidores públicos; c) particulares colaborando com o Poder Público; e d) Militares AGENTES POLÍTICOS São os titulares de cargos estruturais à organização política do país, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõe a estrutura constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores de vontade superior do Estado. São agentes políticos o Presidente da República, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros de Estado e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Senadores. SERVIDORES PÚBLICOS Os servidores públicos são pessoas físicas que prestam serviços à administração direita ou indireta, com vínculo empregatício (CLT), estatutário ou temporário. São remunerados pelas atividades executadas e mantém um verdadeiro vínculo profissional com os órgãos ou entidades públicas. Os servidores públicos podem ser classificados de diversas formas diferentes a saber: I. Servidores Públicos em sentido amplo: a) Servidores estatutários – estão sujeitos ao regime estatutário e ocupam cargos públicos. Regidos pelos regimes jurídicos únicos de cada ente federativo, conforme determinação do Art. 39 da Constituição Federal. b) Empregado público – é o contratado sob o regime celetista (CLT) e regido, também pela legislação trabalhista extravagante, ocupa emprego público e desempenha suas atividades, nas Empresas estatais e nas Fundações públicas de Direito Privado. Ressalte-se que, por força da EC 19/98, encontramos alguns celetistas na Administração Direta, autárquica e fundacional (espécie de contratação suspensa pela liminar na ADI 2135/STF – sem efeitos retroativos). O empregado público, embora regido pelo regime privado, submete-se a derrogações do direito público, dado o fato de que se submete a concurso, pode afastar-se para mandato eletivo, tem limitações para acumulação de seu emprego público com outros ou até com cargos e funções públicas, dentre outras hipóteses. c) Servidor temporário – é aquele que exerce função, em caráter excepcional, por tempo determinado, sem vínculo a cargos ou emprego público. A natureza de seu vínculo jurídico com a administração é especial, regulado pela Lei n.º 8.745/93, a qual estende alguns dispositivos constantes na Lei 8.112/90, que regulamenta o regime jurídico dos servidores públicos federais (ex: ajuda de custo, passagens e diárias, décimo terceiro salário, adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade, horas extras, adicional noturno, férias, gratificação por encargo de curso ou concurso, casos de ausência do serviços permitidas, deveres dos servidores, proibições, acúmulo de cargos e responsabilização civil penal e administrativa. II. Servidores em sentido estrito – para Hely Lopes Meireles, são "os titulares de cargos público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou particular e integrantes da Administração direta, das Autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público", ou seja, para este autor, servidores são somente os estatutários. III. Servidores comuns e especiais. Esta classificação leva em consideração a natureza das funções exercidas e o regime jurídico que disciplina a relação entre o servidor e o Poder Público. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 17 Os servidores comuns são aqueles a quem incumbe o exercício das funções administrativas em geral e o desempenho das atividades de apoio aos objetivos básicos do Estado. Podem ser estatutários ou celetistas. Os estatutários podem ser de regime geral (RJU) ou de regime especial (quando regidos por leis específicas, como professores e policiais, por exemplo). Já os servidores especiais são aqueles que executam certas funções de especial relevância no contexto geral das funções do Estado, sendo sujeitos a regime jurídico funcional diferenciado, sempre estatutário e instituído por normas específicas. Nessa categoria aparecem os magistrados, os membros do Ministério Público, os Defensores Públicos, os membros dos Tribunais de Contas e os Membros da Advocacia Pública (Procuradores da União e dos Estados-Membros). IV. Servidores Civis e Militares. Ressalte-se essa classificação apontada por Carvalho Filho, Odete Medauar e Lúcia Valle Figueiredo que, a despeito da alteração trazida pela EC 18/98*admitem que os militares continuam sendo servidores lato sensu, isto porque embora diversos os estatutos jurídicos, são vinculados por relação de trabalho subordinado às pessoas federativas e percebem remuneração como contraprestação pela atividade que desempenham. Em sentido contrário: DI Pietro e Diógenes Gasparini. * A referido emenda substituiu a expressão “servidores públicos civis” por “servidores públicos” e eliminou a expressão “servidores públicos militares” substituindo-a por “Militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios”. Some-se a isso a inclusão dos militares federais no Capítulo das Forças Armadas (Título V, Capítulo II, arts. 142 e 143, CF). PARTICULARES COLABORANDO COM O PODER PÚBLICO Os particulares colaborando com o Poder Público são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem colaborar por: a) delegação do Poder Público – empregados de empresas concessionárias ou permissionárias dos serviços públicos, serviços notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos, sob fiscalização do Poder Público e remunerados por particulares. b) requisição, nomeação ou designação – para o exercício de funções públicas relevantes como jurados, prestação de serviço eleitoral, etc. Não cabe remuneração. c) gestores de negócios – assumem determinada função pública em momento de emergência, como, por exemplo, em epidemias, enchentes, etc. AGENTES MILITARES Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às forças armadas – Marinha, Exército e Aeronáutica e às polícias militares e corpos de bombeiros militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios. Possuem um vínculo estatutário sujeito a regime próprio (diverso do regime dos servidores civis), mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Esse regime próprio estabelece regras sobre ingresso, limites de idade, estabilidade, transferência para inatividade, direitos e deveres, remuneração e prerrogativas ( Art. 142, §3º, X da CF/88). Os militares organizam-se com base nos princípios de disciplina e hierarquia e recebem suas patentes do Presidente da República (âmbito federal) e dos Governadores (âmbito estadual, distrital e nos territórios). É importante destacar que aos militares estão constitucionalmente proibidas a greve, a sindicalização, o acúmulo de cargos, a filiação político- partidária. (Art. 142, II, IV e V da Constituição Federal). Até a Emenda Constitucional 18/98 os militares eram considerados servidores públicos, conforme a antiga redação do Art. 42 da CF que denominava uma seção de “servidores públicos militares”. A partir dessa emenda, ficaram excluídos da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver expressa previsão nesse sentido, como o que dispõe o Art. 142, §3º, VIII, que determina a aplicação dos seguintes direitos previstos no Art. 7º da Constituição Federal: VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 18 Também no mesmo inciso, a Constituição determina que são aplicáveis a esses agentes algumas normas dos servidores civis: teto salarial, proibição à vinculação de espécies remuneratórias, proibição de acúmulo em cascata de vantagens pecuniárias e irredutibilidade de vencimentos e subsídios. Outra classificação Segundo Hely Lopes Meireles, os agentes públicos classificam-se em: • Agentes Políticos: são os que compõem o Governo, com cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeações, designação, eleição ou delegação para exercer determinada função. Possuem liberdade funcional no desempenho de suas atribuições, possuem prerrogativas e responsabilidades disciplinadas pela Constituição Federal ou leis especiais. Nesta categoria encontram-se : Chefes de Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretários de Estado e Município); Membros das Casas Legislativas (Senadores, Deputados, e Vereadores); Membros do Poder Judiciário; Membros do Ministério Público; Membros dos Tribunais de Contas (Ministros do TCU e Conselheiros do TCE). • Agentes Administrativos: são os vinculados ao Estado ou as entidades autárquicas, por relações profissionais, sujeito a regime jurídico e hierarquia funcional. Em geral são nomeados, contratados ou credenciados, investidos a titulo de emprego com recebimento de rendimentos. Nesta categoria se encontram os servidores públicos (estatutários), os empregados públicos (celetistas) e os temporários. • Agentes Honoríficos: são pessoas físicas, nomeadas ou convocadas para prestar serviço certo ao Estado, escolhidos por sua condição cívica ou capacidade profissional. Não possuem vínculo estatutário ou empregatício, em geral não recebem remuneração, vez que configuram o chamado múnus público. Nesta categoria se encontram : Jurados do tribunal do júri; mesário eleitoral e Membro de comissão de estudo ou de julgamento. • Agentes Delegados: são configurados pelo recebimento de incumbência para determinada atividade pelo particular, a fim de realizar obra ou serviço público em nome próprio, assumindo a responsabilidade do ato, sob atenta fiscalização de quem delegou a ele tal tarefa. Representam uma categoria a parte de colaboradores do serviço público. Nesta categoria se encontram: os concessionários e os permissionários de obras e serviços públicos; os serventuários de ofícios ou cartórios não estatizados; os leiloeiros e os tradutores e intérpretes públicos. • Agentes Credenciados: são aqueles que recebem tarefa determinada da Administração, assumem a representação dessa atividade no lugar Poder Público a remuneração é prerrogativa dessa categoria de agentes. Exemplo: um cientista brasileiro representante do país em convenção internacional. Agentes de fato A doutrina refere-se a um grupo de agentes que, mesmo sem ter uma investidura normal e regular, executam uma função pública em nome do Estado. São os denominados agentes de fato, nomenclatura empregada para distingui-los dos agentes de direito. O ponto marcante dos agentes de fato é que o desempenho da função pública deriva de situação excepcional, sem prévio enquadramento legal, mas suscetível de ocorrência no âmbito de Administração, dada a grande variedade de casos que se originam da dinâmica social. Podem ser agrupados em duas categorias: os agentes necessários e os putativos. Os necessários são aqueles que praticam atos e executam atividades em situações excepcionais, como, por exemplo, as de emergência, em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes de direito. Agentes putativos são os que desempenham uma atividade pública na presunção de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento legalmente exigido. É o caso, por exemplo, do servidor que pratica inúmeros atos de administração, tendo sido investido sem aprovação em concurso público. Ressalte-se que os efeitos dos atos produzidos por esses agentes. Em relação ao agente necessário, a regra é que seus atos sejam confirmados pelo Poder Público, entendendo-se que a excepcionalidade da situação e o interesse público a que se dirigiu o agente têm idoneidade para suprir os requisitos de direito. Em relação aos agentes putativos, podem ser questionados alguns atos praticados internamente na Administração, mas externamente devem ser convalidados, para evitar- se que terceiros de boa-fé sem prejudicados pela falta de investidura legítima. Fala-se aqui da teoria da aparência, significando que para o terceiro há uma fundada suposição de que o agente é de direito. Acresça-se a isso que se o agente exerceu as funções dentro da Administração, tem ele o direito a percepção da remuneração, mesmo se ilegítima a investidura, não estando obrigado a devolver os respectivos valores. POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 19 Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui crime previsto no Art. 328 do Código Penal. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO PÚBLICA. Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas pelos cofres públicos e criadas por lei, salvo quando referentes aos serviços auxiliares do legislativo, caso em que se criam por resolução da Câmara (art. 51, IV, CF) ou do Senado (art. 52, XIII, CF). Pode-se dizer que o cargo é a menor unidade de competência integrantes da organização administrativa. Note-se que por previsão no Art. 84 da CF/88 (que enumera as competências do Presidente da República) cargos vagos podem ser extintos por Decreto Presidencial. (Art. 84, VI, “b”, CF). Cargos públicos podem ter a natureza efetiva (quando para o provimento é necessária a prévia habilitação no concurso público), em comissão, quando também são conhecidos como cargos de confiança (quando declarados em lei de livre nomeação e livre exoneração) ou vitalícios. Os cargos em comissão, por expressa previsão constitucional destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento e devem ser preenchidos por servidores de carreira (efetivos) nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei (Art. 37, V da CF/88), embora criados por lei para livre nomeação e livre exoneração, a nomeação para estes cargos deve obedecer a vedação ao nepotismo: o STF entendeu a vedação à administração direta e indireta de todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, impedindo a nomeação para cargo ou função de confiança ou ainda função gratificada, de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive relacionados à autoridade nomeante ou a servidor da mesma pessoa jurídica ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento. Vedado também ficou o nepotismo transverso (ou cruzado), aquele que resulta de ajuste que enseja designações recíprocas. Todos esses aspectos foram consolidados na Súmula Vinculante 13 do STF.Os cargos vitalícios são aqueles que oferecem a maior garantia de permanência a seus ocupantes. Somente através de processo judicial, como regra, podem os titulares perder seu cargo (art. 95, I,CF). Desse modo, torna-se inviável a extinção do vínculo por exclusivo processo administrativo (salvo no período inicial de dois anos até a aquisição da prerrogativa). A vitaliciedade configura-se como verdadeira prerrogativa para os titulares dos cargos dessa natureza e se justifica pela circunstância de que é necessária para tornar independente a atuação desses agentes, sem que sejam sujeitos a pressões eventuais impostas por determinados grupos de pessoas. A vitaliciedade tem previsão constitucional e atualmente é conferida aos cargos dos magistrados (art. 95, I CF), dos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º, I, a, CF) e aos dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, §3º, CF). Nesse sentido, não pode qualquer outra lei, de qualquer esfera, a não ser Emenda Constitucional, conferir vitaliciedade a qualquer outro cargo. Já em se tratando do termo função pública, pode-se visualizá-lo em um sentido amplo, onde qualquer atividade estatal seja assim designada. Qualquer agente público, portanto, possui o que chamamos de função pública. Por outro lado, em uma visão mais estrita do termo, encontramos o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, segundo o qual, perante a Constituição atual, quando se fala em função pública tem-se dois tipos de situações: 1. A função exercida por servidores contratados temporariamente com base no art. 37, IX, para a qual não se exige, necessariamente, concurso público, porque às vezes, a própria urgência da contratação é incompatível com a demora do procedimento; 2. As funções de natureza permanente, correspondentes a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo; em geral são as funções de confiança, de livre designação e dispensa; a elas se refere o art. 37, V, ao determinar que as funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargos efetivos. Ressalte-se, ainda, a existência das chamadas funções gratificadas. Não existe identidade entre função gratificada (FG) e função de confiança (FC). A gratificação de função destina-se a remunerar o servidor pelo exercício de atividades de natureza extraordinária, precária e transitória, estranhas ao cargo efetivo, entre elas, o desempenho de direção, chefia e assessoramento. Todavia, há gratificações que indenizam o cumprimento de outras tarefas: Responsabilidade técnica perante órgãos de regulamentação/fiscalização profissional; Responsabilidade técnica pela execução de convênios; POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO - LEI 5.810/94 20 Responsabilidade técnica perante o tribunal de contas; Funções diretivas e de apoio pedagógico privativas de professores (direção, supervisão e orientação escolar); Membro de sistema de controle interno. Portanto, o desempenho de função de confiança representa apenas uma das hipóteses que autorizam a percepção de gratificação de função. Em outras palavras, a função de confiança é espécie do gênero função gratificada. Quanto ao emprego público, diz-se desse a espécie de vínculo que mantém com o Estado os servidores celetistas, ou seja, as funções desempenhadas pelos empregados públicos, regidas pela CLT. Empregados públicos, portanto, ocupam empregos públicos. OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO São os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade. O poder administrativo é atribuído à autoridade p ara remover interesses particulares que se opões ao interesse público. PODER-DEVER DE AGIR: O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de quem o detém está sempre na obrigação de exercitá-lo; esse poder é insuscetível de renúncia pelo seu titular. Se paro o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. Daí por que a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deva agir ou manifestar-se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial, notadamente por mandado de segurança, se lesivo de direito liquido e certo do interessado. DEVER DE EFICIÊNCIA: é o que se impõe a todo agente público de realizar com suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função como perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o que se avaliam os resultados, confrontando-se os desempenhos e aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento, assim, a verificação de eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço. DEVER DE PROBIDADE: está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos; assim, o ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, por vício de improbidade, que é uma ilegitimidade como as demais que nulificam a conduta do administrador público. DEVER DE PRESTAR CONTAS: é decorrência natural da administração como encargo de gestão de bens e interesses alheios; no caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de múnus público, isto é, de um encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa, e nesse sentido é a orientação de nossos tribunais (STF, RF, 99/969; TJSP, RT, 237/253). POLÍCIA MILITAR DO PARÁ - OFICIAL NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 21 PODERES ADMINISTRATIVOS: PODER HIERÁRQUICO; PODER DISCIPLINAR; PODER REGULAMENTAR; PODER DE POLÍCIA; USO E ABUSO DO PODER; PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo (ou regulamentar), disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, “poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização.” O agente está totalmente preso ao previsto na lei. “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.” (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103) Poder regulamentar Poder regulamentar é a prerrogativa conferida à Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar sua efetiva aplicação. Seu alcance é apenas de norma complementar à lei; não pode, pois, a Administração, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência do Legislativo. O poder regulamentar é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição. ATENÇÃO: Aqui os autores divergem, dado o fato de alguns considerarem o Poder Regulamentar uma prerrogativa exclusiva
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