Aula-resumo-de-Direitos-e-Garantias-Fundamentais

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DIREITOS E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS 
Aula-resumo para concursos públicos 
Gustavo Fernandes Sales 
@gustavo_fernandes_sales 
 
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1. TEORIA GERAL DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 
1.1 Conceito 
A expressão direitos fundamentais do homem é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas 
prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as 
pessoas. No qualitativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa 
humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive (DA SILVA, José Afonso. 2017, p. 180). 
Constituem autênticas limitações impostas pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado, 
as quais preservam, direta ou indiretamente, os valores da liberdade, igualdade e solidariedade. 
O traço mais marcante desses direitos vem, justamente, da expressão que os qualifica: “fundamentais”. São 
situações jurídicas, em expressão das mais felizes, “sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às 
vezes, nem mesmo sobrevive” (DA SILVA, José Afonso. 2017, p. 180). 
 
1.2 Direitos fundamentais x direitos humanos 
Uma característica associada aos direitos fundamentais diz com o fato de estarem consagrados em preceitos 
da ordem jurídica. Essa característica serve de traço divisor entre as expressões direitos fundamentais e direitos 
humanos. 
A expressão direitos humanos, ou direitos do homem, é reservada para aquelas reivindicações de perene 
respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas, contam índole 
filosófica e não possuem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular. 
A expressão direitos humanos, ainda, e até por conta da sua vocação universalista, supranacional, é 
empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito 
internacional. 
Já a locução direitos fundamentais é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, 
inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por 
isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra. 
A Constituição brasileira de 1988 adota a expressão direitos fundamentais em referência aos direitos nela 
positivados (Título II – Dos direitos e garantias fundamentais) e direitos humanos para designar os consagrados em 
tratados e convenções internacionais (CF, art. 4.°, II; art. 5.°, § 3.°, e art. 109, V-A e § 5.°) (NOVELINO, Marcelo. p. 467). 
 
1.3 Direitos x Garantias 
Não basta que um direito seja reconhecido e declarado; é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em 
que será discutido e violado. 
Segundo as lições de RUY BARBOSA, devemos separar no texto da lei fundamental as disposições 
meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos (direitos), e as 
disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder (garantias), ocorrendo não 
raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito. 
As garantias, portanto, são formas de se protegerem esses bens ou valores reconhecidos como fundamentais 
ao homem pela Constituição, é dizer, são os instrumentos, mecanismos ou procedimentos que protegem a eficácia, a 
aplicabilidade e a inviolabilidade dos direitos fundamentais. Exemplo clássico é o habeas corpus, que protege o 
direito à liberdade de locomoção. 
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As garantias constitucionais especiais são normas constitucionais que conferem, aos titulares dos direitos 
fundamentais, meios, técnicas, instrumentos ou procedimentos para impor o respeito e a exigibilidade de seus 
direitos. Nesse sentido, essas garantias não são um fim em sai mesmas, mas instrumentos para a tutela de um direito 
principal. Estão a serviço dos direitos humanos fundamentais, que, ao contrário, são um fim em si, na medida em que 
constituem um conjunto de faculdades e prerrogativas que asseguram vantagens e benefícios diretos e imediatos a 
seu titular. Podem-se auferir tais vantagens e benefícios sem utilizar-se das garantias. Mas estas não conferem 
vantagens nem benefícios em si. São instrumentais, porque servem de meio de obtenção das vantagens e benefícios 
decorrentes dos direitos que visam garantir (SILVA, José Afonso. p. 191). 
 
1.4 Topografia 
Os direitos fundamentais são aqueles previstos na Constituição Federal (fundamentalidade formal). 
Conforme afirma PAULO BONAVIDES, citando KONRAD HESSE, “direitos fundamentais são aqueles direitos que o 
direito vigente qualifica como tais” (BONAVIDES, 2016, p. 574). 
Estão formalmente alocados nos arts. 5° a 17 da CRFB (direitos catalogados), mas há direitos fundamentais 
fora desses dispositivos, sendo estes chamados de direitos fundamentais heterotópicos. 
• O STF, por ocasião do julgamento da ADI 939, sob relatoria do Ministro Sydney Sanches, firmou 
entendimento no sentido de reconhecer a natureza de cláusula pétrea do princípio da 
anterioridade da lei tributária (art. 150, III, ‘b’), por se tratar de direito fundamental do 
contribuinte. 
Há, ainda, direitos que podem ser extraídos de tratados internacionais e outros que decorrem do sistema 
jurídico (implícitos). Nesse sentido: CF, Art. 5º, § 2º - “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não 
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a 
República Federativa do Brasil seja parte.” 
Trata-se de cláusula de abertura material que admite a existência de outros direitos fundamentais para 
além dos expressos no catálogo da Lei Maior (princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais). 
Em relação aos tratados internacionais sobre direitos humanos, para que tenham status formalmente 
constitucional, é necessário que tenham sido incorporados pelo rito das emendas à Constituição: 
CF, Art. 5º, § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em 
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão 
equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) 
Atualmente, são os seguintes: 
1. Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Decreto Legislativo 
186/08 e Decreto 6.949/09). 
2. Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência 
Visual ou com outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso (Decreto Legislativo 261/15 e Decreto 
9.522/18). 
Importante observar que a Constituição não confere abertura ao reconhecimento de direitos fundamentais 
que têm por fonte a legislação nacional infraconstitucional, como leis ordinárias e complementares. Não há direitos 
fundamentais decorrentes de lei. 
 
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1.5 Titularidade 
Podem ser titulares de direitos fundamentais: 
a) brasileiros (natos ou naturalizados); 
b) estrangeiros residentes no país (art. 5º, caput); 
c) estrangeiros em trânsito pelo território nacional (jurisprudência do STF). “O art. 5º, caput, deve ser 
interpretado a partir do princípio da unidade da Constituição, para se entender que todas as pessoas, físicas ou 
jurídicas, nacionais ou estrangeiras, como residência ou não no Brasil, são titulares dos direitos e garantias 
fundamentais previstos na Constituição, salvo quando a própria Constituição exclui algumas delas. E há casos de 
exclusão, pois os direitos políticos foram limitados aos brasileiros, com exclusão dos estrangeiros; e até mesmo entre 
os brasileiros, alguns direitos só podem ser exercidos pelos brasileiros natos, com exclusão dos naturalizados, como 
o direito de ocupar determinados cargos” (CUNHA JR. Dirley da.p. 562); 
d) qualquer pessoa que seja alcançada pela lei brasileira, mesmo que seja estrangeiro residente no 
exterior (HC 94.016, em que o STF decidiu que estrangeiro fora do território nacional pode impetrar habeas corpus 
contra decisão que o condena por crime de lavagem de dinheiro); 
e) pessoa jurídica (sociedades empresárias, partidos políticos, entidades religiosas, entes políticos): 
titularizam direitos fundamentais que sejam compatíveis com sua natureza (dada a ausência de estrutura 
biopsicológica). Assim, não pode ser paciente em habeas corpus (mas pode impetrá-lo em favor de pessoa física), por 
não ter liberdade de locomoção, mas pode pleitear compensação por danos morais (Súmula n. 227/STJ). Também 
pessoa jurídica de direito público pode vir a titularizar direitos fundamentais. Tem-se admitido que as entidades 
estatais gozam de direitos do tipo procedimental. (direito à igualdade de armas e direito à ampla defesa). 
 
1.6 Características 
São elas: 
a) Historicidade: os direitos fundamentais não resultam de um acontecimento histórico determinado, mas 
de todo um processo de afirmação. Surgem a partir das lutas do homem, em que há conquistas progressivas. Por isso 
mesmo, são mutáveis e sujeitos a ampliações, o que explica as diferentes “gerações” de direitos fundamentais. 
b) Universalidade: os direitos fundamentais são comuns a todos os seres humanos, respeitadas suas 
particularidades. 
*Esta característica é polêmica. No plano da titularidade, cabe destacar que alguns direitos não podem ser 
titularizados por todos, pois são outorgados a grupos específicos (como, por exemplo, os direitos dos trabalhadores). 
No plano temporal, é fácil perceber que não estão presentes em todas as épocas, em razão do caráter de 
historicidade. Por fim, no plano cultural, tem-se que cada sociedade, por ter suas próprias crenças e princípios, 
pode valorizar e conceituar de forma distinta o que são os direitos fundamentais (multiculturalismo). De toda 
forma, pode-se dizer que há um núcleo mínimo de direitos que deve ser outorgado a todas as pessoas (como, 
por exemplo, o direito à vida). 
PROVA Ano: 2015 Banca: CESPE Prova: FUB (Nível Médio): A característica da universalidade consiste 
em que todos os indivíduos sejam titulares de todos os direitos fundamentais, sem distinção. (ERRADA) 
c) Indivisibilidade: os direitos fundamentais são indivisíveis, isto é, formam parte de um sistema harmônico 
e coerente de proteção à dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais não podem ser considerados 
isoladamente, mas sim integrando um conjunto único, indivisível de direitos. 
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d) Inalienabilidade: os direitos fundamentais são intransferíveis e inegociáveis, porque não possuem 
conteúdo econômico-patrimonial (extrapatrimoniais). 
e) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não se perdem com o tempo, sendo sempre exigíveis, até 
mesmo porque a prescrição é um instituto jurídico que somente atinge a exigibilidade dos direitos de caráter 
patrimonial, e não dos direitos personalíssimos. 
f) Irrenunciabilidade: o titular dos direitos fundamentais não pode deles dispor, embora possa deixar de 
exercê-los. É admissível, entretanto, em algumas situações concretas, a autolimitação voluntária e temporária de 
seu exercício. Seria o caso, por exemplo, dos indivíduos que participam dos conhecidos “reality shows”, que, 
temporariamente, abdicam do direito à privacidade. 
g) Proibição do retrocesso: por serem os direitos fundamentais resultado de um processo evolutivo de 
lutas e conquistas em prol da afirmação de posições jurídicas concretizadoras da dignidade da pessoa humana, uma 
vez reconhecidos pelo sistema jurídico, não podem mais ser suprimidos ou abolidos. Para o Min. do STF LÚIS 
ROBERTO BARROSO, “por este princípio, que não é expresso, mas decorre do sistema jurídico-constitucional, entende-
se que se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao 
patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido.” Essa característica limita o legislador e 
exige a realização de uma política condizente com esses direitos, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estatais 
que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, anulem, revoguem ou aniquilem o núcleo 
essencial desses direitos (CANOTILHO). Este princípio não está declarado expressamente no texto constitucional. É 
também chamado de “efeito cliquet” ou “efeito catraca”. 
Nesse sentido, o entendimento manifestado pelo Ministro Celso de Mello em uma das passagens de seu voto 
em decisão envolvendo o direito à saúde: “na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, 
no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza 
prestacional (como o direito à saúde), impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas 
prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipóteses – de todo inocorrente 
na espécie – em que políticas compensatórias venham a ser implementadas pelas instâncias governamentais” (STA 
175-CE, j. 2009). 
h) Relatividade ou Limitabilidade: não há direitos fundamentais absolutos. Trata-se de direitos relativos, 
limitáveis, no caso concreto, por outros direitos fundamentais. No caso de conflito entre eles, há uma concordância 
prática ou harmonização: nenhum deles é sacrificado definitivamente. Apenas uma parcela minoritária da doutrina 
entende que a vedação à tortura e a vedação à escravidão seriam direitos absolutos. 
 
1.7 Dimensões (gerações) 
A sedimentação dos direitos fundamentais como normas obrigatórias é resultado de maturação histórica, o 
que também permite compreender que os direitos fundamentais não sejam sempre os mesmos em todas as épocas. 
A perspectiva histórica situa a evolução dos direitos fundamentais em três gerações (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 
p. 168). 
Atualmente, tendo em conta que o surgimento de novas gerações não importa na extinção das anteriores, 
parte da doutrina tem optado pelo termo dimensão. 
Tradicionalmente, são reconhecidas três gerações de direitos fundamentais: 
a) Primeira Geração: são os direitos que buscam restringir a ação do Estado sobre o indivíduo, 
impedindo que este aja de forma abusiva na vida privada das pessoas. São, por isso, também chamados de 
liberdades negativas ou liberdades públicas. Traduzem a liberdade de não sofrer ingerência abusiva por parte 
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do Estado (função de defesa). Para o Estado, consistem em uma obrigação de “não fazer”, de não intervir 
indevidamente na esfera privada (direitos negativos). 
Os direitos de primeira geração têm como valor fonte a liberdade. São os direitos civis e políticos, 
reconhecidos no final do século XVIII, com as Revoluções Francesa e Americana. Exemplos: direitos de propriedade, 
locomoção, à vida e à liberdade individual. 
b) Segunda geração: são os direitos que envolvem prestações positivas do Estado aos indivíduos 
(políticas e serviços públicos) e, em sua maioria, caracterizam-se por serem normas programáticas (de eficácia 
limitada). São, por isso, também chamados de liberdades positivas. Para o Estado, constituem obrigações de fazer 
algo em prol dos indivíduos, objetivando que todos tenham “bem-estar” (baseiam-se na ideia de justiça social). 
Os direitos de segunda geração têm como valor fonte a igualdade. São os direitos econômicos, sociais e 
culturais, provenientes da Revolução Industrial. Exemplos: direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia e à 
cultura. 
c) Terceira geração: são os direitos que não protegem interesses individuais, mas que transcendem a órbita 
dos indivíduos para alcançar a coletividade (direitos transindividuais ou supraindividuais). 
Os direitos de terceira geração têm como valor fonte a solidariedade (fraternidade), derivando da 
revolução tecnocientífica.São os direitos difusos (de todos, sem titularidade determinável). Exemplos: direito do 
consumidor, direito ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado e direito ao desenvolvimento. No conceito 
original, inclui também o direito à paz. 
DICA MNEMÔNICA: As três primeiras gerações seguem a sequência do lema da Revolução Francesa: 
Liberdade, Igualdade e Fraternidade (Solidariedade). 
Quadro-resumo: 
 1ª geração 2ª geração 3ª geração 
Titularidade Indivíduo Grupos sociais Difusa 
Natureza Negativos Positivos Supraindividuais 
Contexto histórico Revoluções liberais Revolução 
Industrial 
Revolução 
Tecnocientífica 
Exemplos Vida, propriedade e 
liberdade 
Saúde, educação, 
moradia e lazer 
Meio ambiente e 
direito do 
consumidor 
Valor-objetivo Liberdade Igualdade real 
(material) 
Solidariedade 
(fraternidade) 
 
Parte da doutrina considera a existência de direitos de quarta geração. Para PAULO BONAVIDES, estes 
incluiriam os direitos relacionados à globalização política: direito à democracia direta, o direito à informação e o 
direito ao pluralismo. Por outro lado, NORBERTO BOBBIO considera como de quarta geração os direitos 
relacionados à engenharia genética. E ainda há quem afirme que são constituídos pelos direitos das minorais 
(ANDRÉ RAMOS TAVARES). 
Modernamente, fala-se ainda em uma quinta geração, representados pelo direito à paz, enquanto axioma 
da democracia participativa e supremo direito da humanidade (PAULO BONAVIDES). Originalmente, o direito à paz 
está incluso na terceira geração. Outros autores falam em direitos decorrentes das relações virtuais e da cibernética. 
 
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1.8 Aplicabilidade imediata 
Verifica-se marcado zelo nos sistemas jurídicos democráticos em evitar que as posições afirmadas como 
essenciais da pessoa quedem como letra morta ou que só ganhem eficácia a partir da atuação do legislador. A 
Constituição brasileira de 1988 filiou-se a essa tendência, conforme se lê no § 1º do art. 5º do Texto, em que se diz 
que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. O texto se refere aos 
direitos fundamentais em geral, não se restringindo apenas aos direitos individuais. O significado essencial dessa 
cláusula é ressaltar que as normas que definem direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não 
meramente programático (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. p. 183). 
O art. 5º, § 1º, da CF autoriza que os operadores do direito, mesmo à falta de comando legislativo, venham a 
concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa. Os juízes, mais do que isso, podem dar aplicação aos 
direitos fundamentais mesmo contra a lei, se ela não se conformar ao sentido constitucional daqueles. Essa 
característica indicada pela própria Constituição, entretanto, não significa que, sempre, de forma automática, os 
direitos fundamentais geram direitos subjetivos, concretos e definitivos. Há normas constitucionais, relativas a 
direitos fundamentais, que, evidentemente, não são autoaplicáveis. Carecem da interposição do legislador para que 
produzam todos os seus efeitos. As normas que dispõem sobre direitos fundamentais de índole social, usualmente, 
têm a sua plena eficácia condicionada a uma complementação pelo legislador. É o que acontece, por exemplo, com o 
direito à educação, como disposto no art. 205 da Lei Maior, ou com o direito ao lazer, de que cuida o art. 6º do 
Diploma. Por isso, sustenta CELSO BASTOS que, quando a norma de direito fundamental não contiver os elementos 
mínimos indispensáveis que lhe assegurem aplicabilidade, nos casos em que a aplicação do direito pelo juiz importar 
infringência à competência reservada ao legislador, ou ainda quando a Constituição expressamente remeter a 
concretização do direito ao legislador, estabelecendo que o direito apenas será exercido na forma prevista em lei –, 
nessas hipóteses, o princípio do § 1º do art. 5º da CF haverá de ceder. Essas circunstâncias levam a doutrina a 
entrever no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal uma norma-princípio, estabelecendo uma ordem de otimização, 
uma determinação para que se confira a maior eficácia possível aos direitos fundamentais. O princípio em tela valeria 
como indicador de aplicabilidade imediata da norma constitucional, devendo-se presumir a sua perfeição, quando 
possível (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. p. 186). 
*Na doutrina nacional, temos os escólios de Eros Roberto Grau, Flávia Piovesan e Luís Roberto Barroso, para 
citar apenas alguns autores brasileiros que enfrentaram, com agudeza, o tema, defendendo a imediata aplicabilidade 
dos direitos fundamentais, independentemente da intermediação legislativa. Compartilhamos, sem dúvida alguma, 
a doutrina acima exposta. Com isso, defendemos a tese de que, em caso de descumprimento, por omissão, de algum 
direito fundamental ou de lacuna legislativa impeditiva de sua fruição, deve e pode o Judiciário – valendo-se de um 
autêntico dever-poder de controle das omissões do poder público – desde logo e em processo de qualquer natureza, 
aplicar diretamente o preceito definidor do direito em questão, emprestando ao direito fundamental desfrute 
imediato, independentemente de qualquer providência de natureza legislativa ou administrativa. (...) Alguns autores, 
entre eles Ingo Sarlet, José Afonso da Silva e Celso Ribeiro Bastos, procuram uma solução intermediária, que, a um 
só tempo, não neutralize o princípio em questão nem o superestime, haja vista que, muito embora ele se aplique a 
todas as normas de direitos fundamentais (direitos de defesa e direitos de prestação), há caso em que não se tem 
como dispensar uma concretização pelo legislador (alguns direitos sociais). (CUNHA JR. Dirley da. p. 569-71). 
Criticando essa posição intermediária, DIRLEY DA CUNHA JR. entende que afirmar que a norma do art. 5º, § 1º, da 
Constituição Federal, tão-somente encerra um mandado de otimização, que impõe aos órgãos estatais a obrigação 
de reconhecerem a maior eficácia possível aos direitos fundamentais, sustentando, porém, que o alcance do princípio 
dependerá do exame da hipótese em concreto da norma definidora do direito em pauta, é limitar o significado desse 
princípio garantidor da efetividade dos direitos fundamentais e voltar ao passado, no qual o gozo desses direitos 
ficava à mercê do capricho do legislador ordinário. Ademais, sustentar que o princípio da aplicabilidade imediata 
dos direitos fundamentais está condicionado às possibilidades de positivação da norma que os define, significa 
conferir à cláusula em exame apenas uma eficácia mínima, que é atributo de todas as normas constitucionais, 
inclusive as programáticas, independentemente de expressa previsão (p. 571). 
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1.9 Eficácia horizontal dos direitos fundamentais 
Até o século XX, acreditava-se que os direitos fundamentais se aplicavam apenas às relações entre o indivíduo 
e o Estado. Como essa relação é de um ente superior (Estado) com um inferior (indivíduo), dizia-se que os direitos 
fundamentais possuíam “eficácia vertical”. 
A partir do século XX, entretanto, surgiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que 
estendeu sua aplicação também às relações entre particulares. Tem-se a chamada “eficácia horizontal” ou “efeito 
externo” dos direitos fundamentais. A aplicação de direitos fundamentais nas relações entre particulares tem 
diferente aceitação pelo mundo. Nos Estados Unidos, por exemplo, só se aceita a eficácia vertical dos direitos 
fundamentais (doutrina da state action). 
Existem duas teorias sobre a aplicação horizontal dos direitos fundamentais: i) a da eficácia indireta e 
mediata e; ii) a da eficácia direta e imediata. 
Para a teoria da eficácia indireta e mediata, os direitos fundamentais só se aplicam nas relações jurídicas 
entre particulares de forma indireta, excepcionalmente, por meio das cláusulas gerais de direito privado (ordem 
pública, liberdade contratual, e outras),é dizer, atuam apenas como diretrizes gerais de interpretação. Essa teoria é 
incompatível com a Constituição Federal, que, em seu art. 5º, § 1º, prevê que as normas definidoras de direitos 
fundamentais possuem aplicabilidade imediata. 
Já para a teoria da eficácia direta e imediata, os direitos fundamentais incidem diretamente nas relações 
entre particulares. Estes estariam tão obrigados a cumpri-los quanto o Poder Público. Esta é a tese que prevalece 
no Brasil, tendo sido adotada pelo STF. 
Exemplos: 1. Caso Air France, em que o STF decidiu que uma empresa estrangeira não pode tratar 
empregados brasileiros de forma discriminatória, sob pena de ofensa ao direito fundamental à igualdade. 2. Exclusão 
de um dos sócios da sociedade empresária por vontade dos demais, caso em que, segundo o STF, deve ser respeitado 
o direito fundamental à ampla defesa e ao contraditório (RE 201819). 
• STF: “EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. 
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. (...) As 
violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o 
Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. 
Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não 
apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em 
face dos poderes privados” (RE 201.819/RJ, 2ª Turma, julgado em 11/10/2005). 
Assim, nos termos desta concepção a incidência dos direitos fundamentais deve ser estendida às relações 
entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa. 
 
1.10 Funções dos direitos fundamentais 
O filósofo do direito alemão GEORG JELLINEK identificou, no relacionamento existente entre o Estado e cada 
indivíduo, quatro espécies distintas de situações jurídicas (status) atribuídas ao indivíduo, enquanto membro da 
comunidade política: I) status negativo (status libertatis); II) status positivo (status civitatis); III) status ativo 
(status da cidadania ativa); e IV) status passivo (status subjectionis). 
• 1. Pelo status negativo, tem-se que o indivíduo possui uma esfera individual de liberdade imune à 
intervenção estatal (CUNHA JR., 2017, p. 498). Trata-se de direitos que permitem ao indivíduo 
resistir a uma eventual atuação estatal. São considerados liberdades asseguradas em face do próprio 
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Estado, isto é, direitos que protegem a liberdade do indivíduo ao limitar a ação do Estado. Fala-se 
em função de defesa ou de resistência. 
• 2. Pelo status positivo, confere-se ao indivíduo o direito público subjetivo de exigir do Estado 
determinadas prestações positivas. Englobam os direitos sociais, que permitem à pessoa acionar 
o Estado para que este lhe ofereça bens e serviços (alimentação, educação, saúde, segurança pública) 
e crie normas jurídicas que tutelem tais interesses. Aqui falamos em função de prestação. 
• 3. Pelo status ativo, assegura-se ao indivíduo a possibilidade de participar na determinação da 
política estatal de forma ativa, integrando a sua própria vontade individualizada na formação da 
vontade política estatal. Exemplo: direito de voto. Esses direitos fundamentais ativos possuem 
função de participação. 
• 4. Pelo status passivo, o indivíduo é colocado em uma situação de sujeição perante o Estado, de 
forma que não poderá resistir ao exercício do poder estatal. Nessa relação, o Estado pode “vincular 
juridicamente o indivíduo por meio de ordens e proibições” (CUNHA JR., 2017, p. 498). Fala-se em 
um conjunto de deveres, e não de direitos fundamentais. Ainda assim, para fins didáticos e por ser 
tal relação referida por JELLINEK, é de rigor a menção, neste tópico, a este status. 
 
Status negativo Direitos 
negativos 
Função de defesa 
ou de resistência 
Proibição de intervenção estatal na esfera individual 
Status positivo Direitos 
positivos 
Função de 
prestação 
Obrigação de intervenção estatal (positiva) na esfera individual 
Status ativo Direitos 
ativos 
Função de 
participação 
Autorização de intervenção do indivíduo na vontade estatal 
Status passivo Deveres - Proibição de resistência do indivíduo face à intervenção estatal 
 
1.11 Dimensões objetiva e subjetiva 
Os direitos fundamentais podem ser analisados de dois ângulos de visada distintos: sob a perspectiva dos 
indivíduos – pessoas consideradas individualmente – (dimensão subjetiva) ou sob a perspectiva da comunidade 
(dimensão objetiva). 
Pela dimensão subjetiva, temos que os indivíduos são titulares de posições jurídicas subjetivas oponíveis 
ao Estado, tradicionalmente, ou mesmo a outros indivíduos. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais 
compreendem a possibilidade de o indivíduo pretender e exigir garantidamente algo que a norma lhe atribui 
(MIGUEL REALE, p. 258), ou, em outros termos, conferem ao titular a possibilidade de impor seus interesses 
juridicamente tutelados perante o sujeito passivo da relação (SARLET, p. 372). 
Ocorre que os direitos fundamentais representam, para a ordem jurídica, muito mais do que direitos 
subjetivos; alcançam a estatura de “normas que filtram os valores básicos da sociedade política, expandindo-os para 
todo o direito positivo”, formando, assim, “a base do ordenamento jurídico de um Estado democrático” (MENDES, 
2017, p. 153). 
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São, portanto, em uma dimensão objetiva, um conjunto de valores objetivos que se propagam por todos os 
ramos do direito e fornecem diretrizes aos órgãos estatais no exercício de suas funções (legislação, administração e 
jurisdição), ultrapassando o âmbito dos interesses meramente individuais. 
 
1.12 Criação de novos direitos fundamentais 
PAULO GUSTAVO GONET BRANCO discorre sobre a possibilidade de criação de novos direitos fundamentais, 
concluindo que nada impede que o legislador reformista (poder constituinte derivado) amplie o catálogo já 
existente na Constituição Federal, como já ocorreu, por exemplo, com o inciso LXXVIII do art. 5º, incluído pela EC 
45/04. 
A questão polêmica consiste, no entanto, em saber se os novos direitos fundamentais criados serão também 
eles cláusulas pétreas. 
Entendimento majoritário: cláusulas pétreas não podem ser criadas pelo poder de reforma. “Se o poder 
constituinte de reforma não pode criar cláusulas pétreas, o novo direito fundamental que venha a estabelecer – 
diverso daqueles que o constituinte originário quis eternizar – não poderá ser tido como um direito perpétuo, livre 
de abolição por uma emenda subsequente” (MENDES, p. 155). 
Um esclarecimento final é feito pelo ilustre constitucionalista: “É possível que uma emenda à Constituição 
acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos”, 
vale dizer, a emenda pode estar apenas declarando de forma expressa direitos que já possuíam assento 
constitucional desde a promulgação da Lei Máxima. 
 
1.13 Limitações aos direitos fundamentais 
Os direitos fundamentais não são absolutos e possuem limitações em sua esfera de proteção, que podem ser 
trabalhadas sob duas perspectivas distintas: 
1. Teoria interna (limitações internas ou imanentes). Explica VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA que, de acordo 
com a teoria interna, “o processo de definição dos limites de cada direito é algo interno a ele”. 
Para os adeptos da teoria interna, os limites dos direitos fundamentais “não configuram jamais recortes 
externos de seu âmbito de incidência, mas sempre resultam da análise de seu conteúdo tal como estatuído na 
Constituição” (PEREIRA, 2006, p. 141). 
Essa teoria é rejeitada pela maior parte da doutrina nacional porque, segundo VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, 
impede a incidência da técnica de sopesamento, uma vez que, “se a definição do conteúdo e da extensão de cada 
direito não depende de fatores externos e, sobretudo, não sofre influência de possíveiscolisões posteriores, a 
conclusão a que se pode chegar, em termos de estrutura normativa, é que direitos definidos a partir do enfoque 
da teoria interna têm sempre a estrutura de regras”. 
Em síntese, a teoria interna i) não admite limites externos aos direitos fundamentais (“são limitados, mas 
ilimitáveis” ); ii) propõe que a identificação dos casos abarcados pelo direito há de ser feita a partir (e tão somente) 
da análise do seu conteúdo normativo estabelecido pela Constituição; e iii) nega a hipótese de colisão de direitos e 
do processo de sopesamento (PEREIRA, 2006, p. 145-6). 
2. Teoria externa (limitações externas). Diferentemente da primeira, a teoria externa trabalha com dois 
objetos: o direito em si e, destacadas dele, as suas restrições (VIRGÍLIO). Os defensores dessa teoria afirmam que as 
normas jurídicas consagram direitos prima facie, isto é, direitos que podem ser restringidos ou limitados em 
determinadas situações, seja por outros direitos constitucionais (colisão envolvendo direitos fundamentais), seja 
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até mesmo por meio de leis infraconstitucionais, desde que obedecidos determinados limites (teoria dos limites 
dos limites). 
Assim, deve o intérprete, em um primeiro momento, identificar o conteúdo do direito prima facie (seus 
contornos máximos, a partir de uma leitura mais ampliativa possível), para, em seguida, demarcar os limites externos 
que incidem sobre esse direito (decorrentes da necessidade de conciliação com outros bens e direitos 
constitucionais), e, assim, alcançar o resultado: o direito definitivo a ser aplicado no caso concreto (PEREIRA, 
2006, p. 146). 
Em resumo, a teoria externa i) preceitua que os direitos fundamentais são restringíveis (por elementos 
externos); ii) prega a ideia de conflitos entre direitos fundamentais e outros bens e direitos constitucionais; e iii) é 
compatível com a utilização do juízo de ponderação para sopesar os direitos e bens em conflito, por meio da 
aplicação do princípio da proporcionalidade, a fim de se alcançar o direito a incidir no caso concreto (PEREIRA, 2006, 
p. 152). 
De um modo geral, a doutrina brasileira prefere a teoria externa (MENDES, 2017, p. 178; NOVELINO, 
2016, p. 287; VIRGÍLIO; PEREIRA, 2006, p. 167-182; SARMENTO, 2000, p. 97), justamente por sua íntima ligação com 
as ideias de sopesamento, proporcionalidade e teoria dos princípios. 
 
Espécies de restrições aos Direitos Fundamentais: 
Partindo-se da ideia de que os direitos fundamentais são restringíveis (teoria externa), cumpre-nos estudar 
as diversas formas pelas quais estas restrições se apresentam na ordem constitucional. 
1. Restrições diretas ou diretamente constitucionais. O texto constitucional impõe diretamente, na 
própria definição da garantia, ou mesmo em uma disposição autônoma, uma restrição expressa ao exercício do 
direito individual assegurado (MENDES, 2017, p. 177). 
Por exemplo, a inviolabilidade do domicílio é assegurada a todos os indivíduos, mas é restringida, segundo 
o próprio dispositivo, “em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por 
determinação judicial” (art. 5º, XI, CF). 
Exemplos de restrições impostas por uma disposição autônoma advêm do regime de legalidade 
extraordinária imposto pelo estado de defesa e estado de sítio. 
2. Restrições indiretas, legais ou indiretamente constitucionais. 
A Constituição traz uma série de previsões específicas acerca da possibilidade de se estabelecerem restrições 
legais a direitos. 
No inciso XII, ao consagrar a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações 
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, permite que a lei estabeleça restrições neste último caso, 
nos termos ali descritos. 
As restrições indiretas são classificadas em restrições legais simples e restrições legais qualificadas. 
i) Restrições legais simples. O legislador constituinte, ao autorizar a intervenção legislativa a um direito 
fundamental, não faz qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei (MENDES, 2017, p. 182); limita-
se a outorgar competência ao órgão legislativo para instituir restrições aos direitos fundamentais, valendo-se de 
fórmulas genéricas como “nos termos da lei” ou “nas hipóteses previstas em lei”. Exemplos: 
• “A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por 
interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos 
nesta Constituição” (art. 5º, XXIV); 
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• “O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas 
em lei” (art. 5º, LVIII); 
ii) Restrições legais qualificadas. O legislador constituinte, ao permitir que o legislador infraconstitucional 
estabeleça restrições aos direitos fundamentais, indica objetivo específico, determina previamente o conteúdo ou 
impõe o atendimento a determinados requisitos expressamente definidos na Constituição (MENDES, 2017, p. 182). 
A discricionariedade do legislador infraconstitucional é reduzida, uma vez que o texto constitucional estabelece, de 
antemão, condições especiais para as limitações. 
• O melhor exemplo é o do art. 5º, XII: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações 
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas 
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual 
penal.” 
3. Restrições a direitos fundamentais sem expressa previsão de reserva legal. 
Há direitos fundamentais que não ostentam uma cláusula de reserva legal expressa, isto é, a Constituição não 
prevê, explicitamente, a possibilidade de intervenção legislativa quando disciplina determinado direito fundamental, 
tampouco autoriza explicitamente o Judiciário a restringi-lo no momento de sua aplicação. 
A doutrina, contudo, menciona a existência de reservas legais implícitas, não escritas, embasadas na 
constatação de que existem princípios constitucionais colidentes titularizado por terceiros, bem como interesses da 
coletividade com igual hierarquia constitucional que podem exigir, em determinadas hipóteses, a limitação dos 
direitos fundamentais. 
O melhor exemplo dessa situação é aquele atinente à fiscalização de correspondências de presos pela 
administração penitenciária. A Constituição consagra a inviolabilidade das correspondências, sem qualquer 
ressalva (art. 5º, XII). Não obstante, a Lei de Execução Penal prescreve que é direito do preso o “contato com o mundo 
exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a 
moral e os bons costumes” (art. 41, XV), podendo tal direito ser restringido por ato motivado do diretor do 
estabelecimento prisional (art. 41, parágrafo único). Chamado à apreciação do caso, o STF decidiu que “a 
administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de 
preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, 
parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis 
que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda 
de práticas ilícitas”(HC 70.814, j. 1º-3 -1994). 
 
Teoria dos limites dos limites. 
Prevalece na doutrina a opinião pela possibilidade de o legislador (ou mesmo o judiciário) estabelecer 
restrições a direitos fundamentais, ainda que não haja autorização constitucional expressa, desde que respeitados 
certos limites. Fala-se em limites dos limites (limitações à atividade do legislador de limitar direitos fundamentais). 
Se nem mesmo emenda pode aniquilar esses direitos (art. 60, § 4º, IV, da CF), norma infraconstitucional também não 
pode fazê-lo. 
Em que pese o silêncio daLei Fundamental, a doutrina costuma apontar os seguintes limites dos limites: a) 
a reserva de lei, como único requisito formal; b) a proteção ao núcleo essencial; c) o princípio da 
proporcionalidade e; d) o princípio da razoabilidade, estes três últimos como requisitos materiais. 
MARCELO NOVELINO afirma que a análise daquilo que está protegido por esse núcleo essencial deve se dar 
sob duas perspectivas distintas: quanto ao objeto de proteção (teorias objetiva e subjetiva) e quanto à natureza da 
proteção (teorias absoluta e relativa): 
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1. Natureza da proteção: 
a) teoria absoluta: segundo GILMAR MENDES, “os adeptos da chamada teoria absoluta entendem o núcleo 
essencial dos direitos fundamentais como unidade substancial autônoma que, independentemente de qualquer 
situação concreta, estaria a salvo de eventual decisão legislativa” (2017, p. 191). 
O núcleo essencial do direito é imodificável, irredutível e intocável, independentemente do caso concreto. O 
intérprete identifica, em abstrato, o conteúdo mínimo do direito, que, em qualquer hipótese, permanecerá. 
b) teoria relativa: não há contornos fixos e definíveis a priori para cada direito fundamental. Mesmo a 
definição do núcleo essencial de um direito depende de fatores externos, como as condições fáticas e as colisões 
eventualmente incidentes entre os direitos, o que deve ser analisado no caso concreto. 
Disso conclui VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA que “o conteúdo essencial de um direito não é sempre o 
mesmo e poderá variar de situação para situação, dependendo dos direitos envolvidos em cada caso”. 
Em caso de conflito, deve ser utilizado o método da ponderação de bens e interesses a fim de que um dos 
direitos fundamentais envolvidos prevaleça, sem que reste, contudo, esvaziado o núcleo essencial dos demais 
direitos fundamentais. 
2. Objeto de proteção: 
a) teoria objetiva: defende não a impossibilidade de supressão de um direito subjetivo determinado, mas a 
“intangibilidade objetiva de uma garantia dada pela Constituição” (MENDES, 2017, p. 191). 
A proteção do núcleo essencial de um direito fundamental, enquanto instituição objetiva, deve ser 
interpretada em sentido também objetivo. Segundo NOVELINO, “para tal enfoque, a privação definitiva do direito 
subjetivo não viola necessariamente o núcleo essencial. A condenação à pena de morte, por exemplo, eliminaria por 
completo o direito do condenado, mas não afetaria o núcleo essencial da dimensão institucional do direito à vida” 
(NOVELINO, 2016, 284-286). 
b) teoria subjetiva: prega a inviabilidade de supressão de um direito subjetivo determinado, em uma análise 
individualmente considerada. 
“Pretende-se, portanto, impedir o sacrifício do direito subjetivo ao ponto de perder qualquer significado para 
o titular. Na concepção de Robert Alexy (2008b), ‘a natureza dos direitos fundamentais como direitos dos indivíduos 
milita, no mínimo, a favor de uma coexistência de uma teoria subjetiva e de uma teoria objetiva.’” (NOVELINO, 2016, 
p. 284-6). 
 
2. DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 
2.1 Considerações introdutórias 
A Constituição de 1988 divide os direitos e garantias fundamentais (Título II) nos seguintes grupos: 
direitos e deveres individuais e coletivos (Capítulo I); direitos sociais (Capítulo II); nacionalidade (Capítulo III); direitos 
políticos (Capítulo IV); e partidos políticos (Capítulo V). 
No Capítulo I do Título II (art. 5º), a Constituição consagra os “direitos e deveres individuais e coletivos”, 
assegurando a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. São, portanto, 
cinco direitos enumerados no dispositivo constitucional (VILPS). Desses direitos é que derivam a maior parte dos 
outros, relacionados nos diversos incisos do art. 5º. 
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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos 
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) 
Mas os direitos individuais e coletivos não se restringem ao art. 5º, sendo possível identificar outros direitos 
desta espécie ao longo de todo o texto constitucional (direitos fundamentais heterotópicos). 
 
2.2 Direito à vida 
O direito à vida costuma ser compreendido em uma dupla acepção. Em sua acepção negativa, consiste no 
direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo, impedindo a intervenção em sua existência 
física por parte do Estado e de outros particulares. Na Constituição de 1988, a regra que proíbe a pena de morte 
(CF, art. 5.°, XLVII, a) estabelece uma posição jurídica específica que integra o direito à vida em sua acepção negativa. 
A acepção positiva costuma ser associada ao direito a uma existência digna, no sentido de ser assegurado ao 
indivíduo o acesso a bens e utilidades indispensáveis para uma vida em condições minimamente dignas (NOVELINO, 
Marcelo. p. 565). 
Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, o direito à vida tem por conteúdo alguns direitos mais específicos, sendo 
eles: a) o direito à existência; b) o direito à dignidade da pessoa humana; c) o direito à integridade físico-corporal; 
d) o direito à integridade moral; e e) o direito à privacidade (DA SILVA, 2017, p. 200). 
O direito à vida, apesar de sua importância axiológica e de ser pressuposto elementar para o exercício de 
todos os demais direitos, não possui um caráter absoluto. Na Constituição de 1988, única restrição expressamente 
prevista (cláusula restritiva escrita) é a possibilidade de imposição de pena de morte em caso de guerra (CF, art. 
5.°, XLVII, a). Esta poderá ser declarada pelo Presidente da República – desde que autorizado pelo Congresso 
Nacional ou, quando a agressão ocorrer no intervalo das sessões legislativas, referendado por ele – na hipótese de 
uma agressão estrangeira (CF, art. 84, XIX). A pena de morte está regulamentada pelo Código Penal Militar, que prevê 
sua execução por fuzilamento (Decreto-Lei 1.001/1969, art. 56) (NOVELINO, Marcelo. p. 565). 
Há, no entanto, outras hipóteses de intervenções que, apesar de não terem previsão expressa, são 
consideradas legítimas por encontrarem justificação em outros princípios de hierarquia constitucional (cláusula de 
reserva implícita). No âmbito infraconstitucional, podem ser mencionadas como formas de intervenção legítima no 
âmbito de proteção do direito à vida as hipóteses de excludente de antijuridicidade (CP, arts. 23 a 25). É o caso, 
por exemplo, de um policial que atira com a intenção de causar a morte de um sequestrador quando este for o meio 
extremo e último para salvar a vida do refém. O Código Penal prevê, ainda, duas hipóteses expressas de não 
punibilidade do aborto (CP, art. 128). É que o direito à vida não abrange apenas a vida extrauterina, mas também 
a vida intrauterina (não convém adentrar a discussão médica acerca do exato momento em que se inicia a vida 
humana. Há uma forte corrente que defende que a vida humana teria o seu início a partir da concepção, com a 
fecundação do óvulo pelo espermatozoide, da qual resulta um ovo ou zigoto. O Pacto de São José da Costa Rica, 
incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto 678/1992, dispõe que o direito à vida deverá ser 
protegido por lei e, em geral, a partir da concepção). No caso do aborto terapêutico (ou aborto necessário), 
permitido quando a má-formação do feto coloca em risco a vida da gestante (CP, art. 128, I), trata-se, a rigor, de uma 
causa excludente de antijuridicidade (“estado de necessidade”), na qual a intervenção restritiva é legítima por 
proteger o direito à vida da gestante. No aborto sentimental (humanitário ou ético), permitido quando a gravidez 
é resultante de estupro (CP, art. 128, II), o legislador fez uma ponderação entre o direito à vida do feto e a liberdade 
sexual/dignidade da pessoa humana da mãe, atribuindoum peso maior a esses direitos. Além das duas hipóteses 
legais, no julgamento da ADPF 54/DF o Plenário do STF declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da 
interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada como aborto 
pelo Código Penal (CP, arts. 124, 126 e 128, I e II) (NOVELINO, Marcelo. p. 566). O STF prefere chamar de 
antecipação terapêutica de parto de anencéfalo. É o feto que não tem formação cerebral (apresenta defeito no 
fechamento do tubo neural). A decisão teve por objetivo proteger vários direitos fundamentais (dignidade da pessoa 
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humana, direito à vida e a proteção da autonomia, da liberdade, da privacidade e da saúde). Argumentos: a) ao 
obrigar a mãe a levar a gestação até o final, estaria sendo violada a higidez psíquica da mulher, que teria de lidar com 
o fato de estar carregando praticamente um natimorto; b) vedação à tortura; c) juridicamente o feto não seria uma 
vida passível de proteção (Lei n. 9.434/97 – transplante de órgãos). APDF 54, j. 2012. 
*Não é correto dizer que é admitido pelo ordenamento jurídico brasileiro o aborto eugênico, aquele fundado 
em indicações eugenésicas (referentes à qualidade da vida). A eugenia ocorre quando há comprovação de que o feto 
nascerá com má-formação congênita. Nos últimos anos, os casos de anencefalia vem sendo a sua principal espécie. 
Uma polêmica restrição à inviolabilidade do direito à vida está contida no diploma legal conhecido como “Lei 
do Tiro de Destruição” (ou “Lei do Abate”). Este introduziu um dispositivo no Código Brasileiro de Aeronáutica 
permitindo o abate de aviões considerados hostis, categoria na qual foram incluídas por decreto as aeronaves 
suspeitas de carregar drogas em território nacional. As regras contidas nos dispositivos legais e regulamentares 
sobre o tema são resultantes de uma ponderação feita pelos poderes Legislativo e Executivo a partir de uma colisão 
entre o direito à vida (CF, art. 5.°, caput) e a segurança pública (CF, art. 6.°, caput). Até o momento o STF não foi 
provocado sobre o tema (NOVELINO, Marcelo. p. 566). 
 
Eutanásia. 
Pela Carta de 1988, não é dado a ninguém dispor de sua vida no sentido de fulminá-la, razão pela qual a 
eutanásia é inconstitucional. A vida é um bem jurídico que não importa proteger só do ponto de vista individual; 
tem importância para a comunidade. 
Eutanásia (ativa): chamada de “morte doce” ou “homicídio por piedade”, procura minorar dores e 
sofrimentos de pacientes em estado de saúde irreversível. 
Ortotanásia (eutanásia passiva): ocorre quando também há um doente terminal, só que os recursos da 
medicina no máximo conseguiriam prorrogar sua vida, com muito sofrimento, por dias ou semanas. Os médicos, 
portanto, decidem retirar os aparelhos, não para matar, mas para deixar que ocorra uma morte natural (assunto 
regulado por regra administrativa; art. 66 do Código de Ética da Medicina). O penalista NUCCI entende que, do ponto 
de vista formal, não deixa de ser crime, pois o médico encontra-se na posição de garantidor, mas o tema é 
extremamente controvertido. Para GONET, “ante a irreversibilidade de um estado terminal não configurará 
eutanásia a suspensão de tratamentos extraordinários aplicados ao paciente. Não se justifica, contudo, e conduz à 
figura da eutanásia, a suspensão dos tratamentos ordinários” (p. 317). 
Distanásia: ocorre quando se utiliza tudo que é possível para a prorrogação da vida, mesmo sem qualidade. 
Tenta-se dar vida de qualquer maneira. 
 
Células-tronco. 
Podem se transmudar para inúmeros tecidos do corpo humano. As que têm maior capacidade são as 
embrionárias. ADIn 3.510, j. 2008: o Tribunal declarou a constitucionalidade dos dispositivos da Lei 11.105/2005 
(Lei de Biossegurança), por considerar que a permissão legal para utilização de células-tronco embrionárias para fins 
terapêuticos e de pesquisa não pode ser caracterizada como uma intervenção violadora do direito à vida. O Min. 
Relator, Carlos Ayres Britto, entendeu tratar-se de um “bem concatenado bloco normativo” fixado pela lei, 
destacando-se o procedimento (Lei n. 11.105/05): a) para fins de pesquisa e terapia; b) somente em relação às 
células-tronco embrionárias; c) apenas aquelas fertilizadas in vitro; d) embriões inviáveis ou congelados há pelo 
menos 3 anos; e) consentimento dos genitores; f) controle por comitê de ética em pesquisa; g) proibição da 
comercialização. (ADin 3.510, j. 2008). Foram ressaltados os benefícios que as pesquisas com células-tronco 
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embrionárias podem trazer para as pessoas que sofrem com diversas doenças incuráveis. As pesquisas são 
expressões do direito à vida e à saúde. 
A propósito, recentemente o STF decidiu que “o programa “Mais Médicos”, instituído pela MP 691/2013, 
posteriormente convertida na Lei nº 12.871/2013, é constitucional”. STF. Plenário. ADI 5035/DF e ADI 
5037/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgados em 30/11/2017 (Info 886). 
 
Fornecimento de medicamentos. 
O direito à vida pode também engendrar o dever positivo de os poderes públicos fornecerem medicamentos 
indispensáveis à sobrevivência do doente, como já se firmou na jurisprudência do STF (RE-AgR 271.286). 
Sobre a temática, importante destacar o seguinte julgado do STF, ainda que apenas em sede cautelar: É 
inconstitucional a Lei nº 13.269/2016, que autorizou o uso da fosfoetanolamina sintética ("pílula do câncer) 
por pacientes diagnosticados com neoplasia maligna mesmo sem que existam estudos conclusivos sobre os 
efeitos colaterais em seres humanos e mesmo sem que haja registro sanitário da substância perante a 
ANVISA. STF. Plenário. ADI 5501 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 19/5/2016 (Info 826). Segundo a 
Corte, a Lei nº 13.269/2016, ao permitir o uso da fosfoetanolamina suspendendo a exigência do registro sanitário, 
violou o direito à saúde previsto no art. 196 da CF/88, considerando que é dever do Estado reduzir o risco de doença 
e outros agravos à saúde dos cidadãos. O Poder Público tem o dever de fornecer medicamentos e tratamentos 
médicos à população. No entanto, isso deve ser feito com responsabilidade, devendo-se zelar pela qualidade e 
segurança dos produtos em circulação no território nacional. A busca pela cura de enfermidades não pode ser feita 
sem se preocupar com a qualidade das drogas distribuídas aos indivíduos, sendo necessária uma rigorosa análise 
científica. A Lei nº 13.269/2016 permitiu a distribuição do remédio sem o controle prévio de viabilidade sanitária. 
Entretanto, a aprovação do produto no órgão do Ministério da Saúde é condição indispensável para a sua 
industrialização, comercialização e importação com fins comerciais, conforme exige o art. 12 da Lei nº 
6.360/76. O STF entendeu, ainda, que a Lei nº 13.269/2016 ofendeu o princípio da separação de Poderes. Isso 
porque incumbe ao Estado o dever de zelar pela saúde da população. Para isso, foi criada a Anvisa, uma autarquia 
técnica vinculada ao Ministério da Saúde, que tem o dever de autorizar e controlar a distribuição de substâncias 
químicas segundo protocolos cientificamente validados. A atividade fiscalizatória é realizada mediante atos 
administrativos concretos devidamente precedidos de estudos técnicos. Não cabe ao Congresso, portanto, viabilizar, 
por ato abstrato e genérico, a distribuição de qualquer medicamento (Fonte: Dizer o Direito). 
 
Júri. 
Os atentados dolosos contra a vida devem ser perseguidos criminalmente, conforme o constituinte deixa 
sentir, instituindo para tais casos o processo penal por meio do júri (art. 5º, XXXVIII). 
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a 
plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento 
dos crimes dolosos contra a vida; 
 
Tortura. 
Também é considerada um crimecontra o direito à vida. 
III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; 
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XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, 
o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles 
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 
 
Direito à privacidade. 
Sua sede material é o inciso X do art. 5º, que diz: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a 
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.” 
Privacidade (gênero) = intimidade, vida privada, honra e imagem. 
Segundo a doutrina majoritária, a intimidade integra a esfera íntima da pessoa, seus segredos e 
particularidades de foro íntimo (lembranças, vontades ou opções em relação à vida amorosa, ao sexo, à religião, suas 
manias próprias, seus sentimentos em relação a terceiros). Tais questões são eivadas de cunho eminentemente 
subjetivo, sem qualquer repercussão social (CUNHA JR., 2017, p. 626). 
A vida privada, por sua vez, diz respeito às relações interpessoais ou sociais empreendidas por uma pessoa, 
as quais, embora não sejam tão secretas quanto às intimidades de alguém, exigem certa reserva (CUNHA JR., 2017, 
p. 626). Fatos que ocorrem no ambiente de trabalho, em conversas entre amigos ou mesmo no interior do lar devem 
ser resguardados pelo Direito, pois fazem parte da vida privada. 
• Na Rcl 22.328, julgada em 06.03.2018, a 1ª Turma destacou que “a liberdade de expressão desfruta 
de uma posição preferencial no Estado democrático brasileiro, por ser uma pré-condição para 
o exercício esclarecido dos demais direitos e liberdades”, e que, “eventual uso abusivo da 
liberdade de expressão deve ser reparado, preferencialmente, por meio de retificação, direito 
de resposta ou indenização”. 
• Na ADI 4.815, julgada em 10.06.2015, foi dada interpretação conforme à Constituição aos arts. 20 
e 21 do Código Civil, sem redução de texto, para, “em consonância com os direitos fundamentais à 
liberdade de pensamento e de sua expressão, de criação artística, produção científica, declarar 
inexigível autorização de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou 
audiovisuais, sendo também desnecessária autorização de pessoas retratadas como 
coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes)”. 
Inviolabilidade do domicílio: 
• Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento 
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, 
por determinação judicial; 
Segundo a doutrina majoritária, a intimidade integra a esfera íntima da pessoa, seus segredos e 
particularidades de foro íntimo (lembranças, vontades ou opções em relação à vida amorosa, ao sexo, à religião, suas 
manias próprias, seus sentimentos em relação a terceiros). Tais questões são eivadas de cunho eminentemente 
subjetivo, sem qualquer repercussão social (CUNHA JR., 2017, p. 626). 
O conceito de “casa” compreende: 
• a) os aposentos de habitação coletiva, como, por exemplo, os quartos de hotel, pensão, motel e 
hospedaria, desde que ocupados (STF, RHC 90.376, j. em 03.04.2007); 
• b) qualquer compartimento privado não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou 
atividade (área interna não acessível ao público), como os escritórios profissionais, inclusive os de 
contabilidade e de advocacia (STF, (HC 103.325, j. em 03.04.2012); 
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• c) embora os veículos (automóvel, motocicleta, navio, avião etc.) não sejam entendidos como “casa” 
– e, por isso, não se exige mandado judicial para a busca, equiparada que é à busca pessoal –, a 
doutrina e o STJ entendem que o veículo destinado à habitação (moradia) do indivíduo, como ocorre 
com os trailers, cabines de caminhão e alguns tipos de barcos é abarcado pelo conceito, exigindo-se 
o mandado judicial para a busca (STJ, HC 216.437/DF, j. 20.09.2012; NUCCI, Guilherme de Souza. 
Código de Processo Penal Comentado. 11ª ed., pág. 552). 
Quando é dia e quando é noite? Existem três correntes (MORAES, 21ª ed., p. 50): 
1. Dia é o período de 6h a 18h. Esta é a posição de JOSÉ AFONSO DA SILVA e de DIRLEY DA CUNHA JR. 
(CUNHA JR., 2017, p. 628-9). Uma variante desta corrente faz uso dos horários previstos no art. 212 do CPC/15 (das 
6 às 20 horas). Tem por qualidade objetivar e conferir maior segurança jurídica. 
2. Dia está compreendido no intervalo de tempo situado entre a aurora e o crepúsculo. Foi o que disse 
CELSO DE MELLO em obra doutrinária. Esse critério físico-astronômico também é defendido por GUILHERME DE 
SOUZA NUCCI, KILDARE GONÇALVES CARVALHO (CARVALHO, 2015, vol. 2, p. 72) e MARCELO NOVELINO (2016, p. 
343). Essa corrente tem por ponto positivo adequar a definição às vastas dimensões do território brasileiro. 
3. Devem ser aplicados ambos os critérios, “resguardando-se a possibilidade de invasão domiciliar com 
autorização judicial mesmo após as 18h, desde que, ainda, não seja noite (por exemplo: horário de verão)” 
(ALEXANDRE DE MORAES). 
A doutrina não diverge, contudo, que, iniciada a diligência durante o dia, pode se estender para além desse 
período, se a complexidade do caso o exigir (CUNHA JR., 2017, p. 629; NOVELINO, 2016, p. 345). 
Ordem judicial durante o dia: Ressalte-se que, em um caso peculiar, o STF autorizou que a polícia entrasse 
no escritório de advocacia vazio, durante a noite, para instalar equipamentos de escuta ambiental. Destacou-
se que “não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática 
de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da 
profissão” (Inq. 2.424, j. 26.11.2008). 
No que atine à possibilidade de se invadir o domicílio em caso de crime permanente, em que a situação de 
flagrância se protrai no tempo, decidiu o STF que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é 
lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a 
posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de 
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 
603.616, j. em 05.11.2015). 
• STJ: “A existência de denúncias anônimas somada à fuga do acusado, por si sós, não configuram 
fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu 
consentimento ou determinação judicial. Na hipótese, verifica-se ofensa ao direito fundamental 
da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, pois, 
não há referência à prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações 
recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância 
naquele local. (...) Conforme entendimento da Suprema Corte e da Sexta Turma deste STJ, a entrada 
forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária, e não será a 
constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida, pois os agentes 
estatais devem demonstrar que havia elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa)” 
(RHC 83.501-SP, j. em 06.03.18). 
Sigilo de correspondência e de comunicação: 
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• Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das 
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a 
lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 
Quem pode autorizar a violação do sigilo? 
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (“escuta dos diálogos”): apenas o PoderJudiciário (cláusula de reserva de 
jurisdição). 
QUEBRA DE SIGILO DOS DADOS BANCÁRIOS, FISCAIS E TELEFÔNICOS (“dados sobre quem ligou, que 
horas etc.”): a) Poder Judiciário; e b) Comissões Parlamentares de Inquérito federais e estaduais (STF, MS 23.639; 
MS 25.686). 
Os Tribunais de Contas, as Polícias e o Ministério Público não podem autorizar a quebra de sigilo de 
dados, devendo postular ao Poder Judiciário a medida. Contudo: 
Ministério Público: uma vez que as contas públicas, ante os princípios da publicidade e da moralidade (art. 
37 da CF), não possuem, em regra, proteção do direito à intimidade/privacidade, e, em consequência, não são 
protegidas pelo sigilo bancário, pode o Ministério Público requisitar à instituição financeira dados sobre a 
conta-corrente de titularidade de Prefeitura Municipal (emissão de cheques e movimentação financeira), com o 
fim de proteger o patrimônio público, não se podendo falar em quebra ilegal de sigilo bancário (STJ, HC 308.493/CE, 
j. em 20.10.2015). 
Tribunais de Contas: não podem quebrar sigilo de dados, pois a Lei Complementar 105/01 não lhes 
conferiu tal prerrogativa. Contudo, como operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão 
abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC 105/01, entende o STF que “é prerrogativa constitucional do 
Tribunal [TCU] o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos”, 
conclusão decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático 
de Direito (MS 33.340, j. em 26.05.2015). 
Receita Federal: a LC 105/01 estabelece em seu art. 6º que “as autoridades e os agentes fiscais tributários 
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e 
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando 
houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados 
indispensáveis pela autoridade administrativa competente”. O parágrafo único prescreve que “o resultado dos 
exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada 
a legislação tributária”. 
Diante desse preceito, o STF, no julgamento do RE 601.314, fixou a seguinte tese, sob a sistemática da 
repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza 
a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como 
estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (RE 601.314, 
j. em 24.02.2016). 
No mesmo dia, foram julgadas as ADIs 2.386, 2.390 e 2.397, tendo o STF decidido que as normas da LC 
105/01 e os Decretos regulamentares 3.724/01 e 4.489/09 permitem uma transferência de dados sigilosos de um 
determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo 
resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da 
Constituição Federal. Tecnicamente, não há falar-se em quebra de sigilo, mas em “transferência de 
informações sigilosas no âmbito da Administração Pública”. 
Fisco estadual e municipal: no julgamento das ADIs 2.386, 2.390 e 2.397, O STF fez a seguinte observação: 
“Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o 
art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira 
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análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma 
preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários” (ADI 2.859, j. em 24.02.2016). 
• SIGILO BANCÁRIO Dados obtidos com a quebra de sigilo bancário não podem ser divulgados 
abertamente em site oficial. Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico 
e fiscal devem ser mantidos sob reserva. Assim, a página do Senado Federal na internet não pode 
divulgar os dados obtidos por meio da quebra de sigilo determinada por comissão parlamentar de 
inquérito (CPI). STF. Plenário. MS 25940, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 26/4/2018 (Info 899). 
 
2.3 Direitos de Igualdade 
De acordo com o STF, no mundo contemporâneo, a igualdade se expressa em três dimensões: a) a igualdade 
formal; b) a igualdade material; c) a igualdade como reconhecimento. 
a) Igualdade formal. A igualdade formal significa dizer que não pode haver privilégios e tratamentos 
discriminatórios. Todos são iguais perante a lei. 
b) Igualdade material: não basta proibir que haja privilégios; é preciso atuar ativamente contra a 
desigualdade econômica e superar a miséria. Deve-se buscar a igualdade na lei. Ordem destinada ao legislador para 
que procure dar à lei um conteúdo que reduz as desigualdades entre as pessoas, desde que haja fundamento razoável 
e fim legítimo. 
A igualdade material encontra-se prevista no art. 3º, I e III, da CF/88, que afirma que a República Federativa 
do Brasil tem como objetivos “construir uma sociedade livre, justa e solidária” e “erradicar a pobreza e a 
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. 
c) Igualdade como reconhecimento. A igualdade como reconhecimento significa o respeito que se deve ter 
para com as minorias, sua identidade e suas diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras. A 
injustiça a ser combatida nesse caso tem natureza cultural ou simbólica. Ela decorre de modelos sociais de 
representação que, ao imporem determinados códigos de interpretação, recusariam os “outros” e produziriam a 
dominação cultural, o não reconhecimento ou mesmo o desprezo. Determinados grupos são marginalizados em 
razão da sua identidade, suas origens, religião, aparência física ou orientação sexual, como os negros, judeus, povos 
indígenas, ciganos, deficientes, mulheres, homossexuais e transgêneros. O instrumento para se alcançar a igualdade 
como reconhecimento é a transformação cultural ou simbólica. O objetivo é constituir um mundo aberto à diferença 
(“a difference-friendly world”). Vale ressaltar que, em muitos casos, alguns grupos sofrem tanto uma desigualdade 
material como uma desigualdade quanto ao reconhecimento. As mulheres e os negros, por exemplo, sofrem 
injustiças cujas raízes se encontram tanto na estrutura econômica, quanto na estrutura cultural-valorativa, exigindo 
ambos os tipos de remédio. 
A igualdade como reconhecimento encontra-se também prevista no art. 3º, IV, da CF/88, que determina que 
um dos objetivos fundamentais da República é o de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, 
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 
 
Igualdade e concurso público. 
STF: É legítima a previsão de limites de idade em concursos públicos, quando justificada pela natureza 
das atribuições do cargo a ser preenchido (Súmula 683). Essa e outras exigências: a) devem estar previstas em lei 
(e não apenas no edital); b) devem ser compatíveis com as atribuições normais do cargo. O mesmo se pode dizer em 
relação ao limite de altura. 
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• Súmula Vinculante 44: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato 
a cargo público.” 
Em relação ao teste psicotécnico, o STF exige ainda que: a) seja pautado em critérios objetivos e científicos; 
b) haja direito a recurso administrativo. 
 
Igualdade entre os sexos. 
• CF, Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. 
Contudo, a própria CF estabelece algumas hipóteses de tratamento desigual: a) serviço militar (art. 143); b) 
licença-maternidade; c) proteção ao mercado de trabalho da mulher (art. 7º); d) aposentadoria diferenciada (arts. 
40 e 201). 
A Lei Maria da Penha traz uma diferençade tratamento entre homens e mulheres, tendo já sido chancelado 
pelo STF. Esta diferenciação é razoável. 
STF: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI Nº 11.340/06 – GÊNEROS MASCULINO E FEMININO – 
TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1º da Lei nº 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento 
diferenciado entre os gêneros – mulher e homem –, harmônica com a Constituição Federal, no que 
necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira. 
COMPETÊNCIA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – LEI Nº 11.340/06 – JUIZADOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E 
FAMILIAR CONTRA A MULHER. O artigo 33 da Lei nº 11.340/06, no que revela a conveniência de criação dos 
juizados de violência doméstica e familiar contra a mulher, não implica usurpação da competência normativa 
dos estados quanto à própria organização judiciária. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER 
– REGÊNCIA – LEI Nº 9.099/95 – AFASTAMENTO. O artigo 41 da Lei nº 11.340/06, a afastar, nos crimes de 
violência doméstica contra a mulher, a Lei nº 9.099/95, mostra-se em consonância com o disposto no § 8º do 
artigo 226 da Carta da República, a prever a obrigatoriedade de o Estado adotar mecanismos que coíbam a 
violência no âmbito das relações familiares. (ADC 19, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, 
julgado em 09/02/2012) 
Recentemente, em 21.11.2018, ao julgar o RE 1.058.333, o STF aprovou a seguinte tese de repercussão geral: 
“É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua 
realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”. 
A hipótese foi diferenciada daquela tratada no RE 630.733, julgado no qual o STF entendeu não ser possível 
admitir a remarcação de prova de aptidão física para data diversa da estabelecida em edital de concurso 
público em razão de circunstâncias pessoais de candidato, ainda que de caráter fisiológico, como doença 
temporária devidamente comprovada por atestado médico, salvo se essa possibilidade estiver prevista pelo 
próprio edital do certame (RE 630.733, j. em 15.05.2013). 
 
União homoafetiva. 
Com base na igualdade e na dignidade da pessoa humana, o STF reconhece que as uniões homoafetivas 
equiparam-se às uniões estáveis entre pessoas de sexos diferentes (ADPF 132). 
STF: Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA 
PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE 
INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. 
CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. 
Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir 
“interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. 
PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA 
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HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO 
DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO 
COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA 
NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE 
VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo 
disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação 
jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente 
com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do 
concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que 
não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à 
preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima 
no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição 
do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da 
autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da 
privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. TRATAMENTO 
CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL 
NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO “FAMÍLIA” NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA 
JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE 
CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO-REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da 
sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial 
ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou 
se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da 
expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração 
civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas 
adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o 
principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por 
“intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que 
somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada 
família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da 
interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas 
do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do 
pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, 
interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela 
eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO 
CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA 
ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU 
SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS 
CONCEITOS DE “ENTIDADE FAMILIAR” E “FAMÍLIA”. A referência constitucional à dualidade básica 
homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade 
para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço 
normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de 
uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça 
do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade 
familiar”, não pretendeu diferenciá-la da “família”. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica 
entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado 
“entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por 
pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito 
ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub 
judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos