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1 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 CURSO: IMERSÃO TURBO – IPC E EPC PC/PA PROFESSOR: Vitor Ramos NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL - AULA 2 SUMÁRIO 1- TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................................. 3 1.1. DIREITOS HUMANOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 3 1.2. Direitos x deveres ................................................................................................................................... 4 1.3. Direitos x Garantias ................................................................................................................................ 4 1.4. GERAÇÕES (DIMENSÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................................... 4 1.4.1 Direitos de 1ª Geração (Dimensão) – Final do século XVIII e início do século XX ............. 4 1.4.2. Direitos de 2ª Geração (Dimensão) – Início do século XX ...................................................... 5 1.4.3. Direitos de 3ª Geração – Segunda metade do século XX ........................................................ 5 1.4.4. Os termos geração e dimensão ...................................................................................................... 5 1.4.5. Direitos de outras gerações? ........................................................................................................... 6 1.5. CLASSIFICAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS......................................................................... 6 1.5.1. Teoria dos status de Jellinek ............................................................................................................ 6 1.5.2. Classificação trialista ......................................................................................................................... 7 1.6. CARACTERÍSITICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................................................. 8 1.6.1. Universalidade ....................................................................................................................................... 8 6.2. Historicidade ............................................................................................................................................ 8 1.6.3. Indivisibilidade ...................................................................................................................................... 8 1.6.4. Indisponibilidade .................................................................................................................................. 9 1.6.4. Imprescritibilidade .............................................................................................................................. 9 1.6.5. Relatividade ........................................................................................................................................... 9 1.6.6. Inviolabilidade ....................................................................................................................................... 9 1.6.7. Complementaridade ............................................................................................................................ 9 1.6.8. Efetividade ............................................................................................................................................ 10 1.7. DIMENSÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................. 10 1.7.1. Dimensão subjetiva ............................................................................................................................ 10 7.2. Dimensão objetiva ................................................................................................................................ 10 1.8. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................................................... 11 Corrente restritiva ........................................................................................................................................ 11 Corrente ampliativa ...................................................................................................................................... 11 https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 2 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Corrente moderada ...................................................................................................................................... 11 1.9. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .......................................................... 12 1.10. APLICABLIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ..................................................................... 13 1ª CORRENTE (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO) ................................................................ 13 2ª CORRENTE (FLÁVIA PIOVESAN, LUÍS ROBERTO BARROSO e EROS GRAU) ........................ 14 3ª CORRENTE (GILMAR MENDES, INGO SARLET e JOSÉ AFONSO) ............................................. 14 1.11. LIMITES (RESTRIÇÕES) AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................... 14 1.11.1. Teoria interna ...................................................................................................................................... 14 1.11.2. Teoria externa .................................................................................................................................... 15 1.11.3. A teoria dos limites dos limites .................................................................................................... 16 2. DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE ............................................................................................................ 17 2.1- DO DIREITO À VIDA .............................................................................................................................. 17 Do âmbito de proteção ............................................................................................................................... 18 Restrições (limites) ..................................................................................................................................... 19 Pena de morte nos casos de guerra externa ..................................................................................... 19 Aborto necessário e sentimental ............................................................................................................ 19 ADPF 54 (feto anencéfalo) ........................................................................................................................ 19 Lei 11.105/05 (pesquisa com células tronco embrionárias) ............................................................ 19 Eutanásia ....................................................................................................................................................... 20 2.2- DO DIREITO À IGUALDADE ................................................................................................................ 20 Igualdade perante a lei (formal ou jurídica) ....................................................................................... 20 Igualdade na lei ............................................................................................................................................. 21 Âmbito de proteção e intervenção ......................................................................................................... 22 Ações Afirmativas (DESPENCA EM PROVAS) .................................................................................... 22 2.3- DO DIREITO À PRIVACIDADE ............................................................................................................23 Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem ......................................................................... 23 Restrições (intervenções restritivas)................................................................................................... 24 Interceptação das comunicações ........................................................................................................... 26 Inviolabilidade de Domicílio ...................................................................................................................... 27 1.4. DO DIREITO À LIBERDADE .................................................................................................................. 28 Liberdade de manifestação de pensamento ...................................................................................... 28 Liberdade de consciência, de crença e de culto ................................................................................ 29 Objeção de consciência (escusa de consciência ou imperativo de consciência) .................... 29 Liberdade religiosa e dever de neutralidade do Estado ................................................................. 30 Liberdade de exercício profissional ...................................................................................................... 30 Liberdade de informação ........................................................................................................................... 31 Liberdade de locomoção ............................................................................................................................ 31 Liberdade de reunião .................................................................................................................................. 32 Liberdade de associação ...........................................................................................................................33 2.5. DO DIREITO À PROPRIEDADE ............................................................................................................ 34 Princípio da função social da propriedade ......................................................................................... 35 Desapropriação ............................................................................................................................................ 36 Requisição ...................................................................................................................................................... 37 Usucapião Constitucional .......................................................................................................................... 37 Expropriação-sanção confisco (Art. 243 da CF) ............................................................................... 38 https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 3 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 1- TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1. DIREITOS HUMANOS X DIREITOS FUNDAMENTAIS A expressão direitos humanos refere-se ao gênero humano, sem se importar com as particularidades de cada núcleo estatal. Trata-se do direito supranacional, no âmbito do direito público internacional, sobretudo dos organismos multilaterais. Portanto, os direitos humanos relacionarem-se com um discurso de pretensão normativa de universalidade, abrangendo qualquer pessoa em uma perspectiva extraestatal, mas sem pressupor uma homogeneidade de valores e interesses. Segundo Norberto Bobbio (apud BERNARDES e FERREIRA), todos os direitos fundamentais possuem uma fundamentação jusnaturalista, mesmo com as novas roupagens dadas atualmente, uma vez que os direitos humanos possuem validade atemporal e universal e acabam por assumir uma inegável dimensão jusnaturalista-universalista. Já os “direitos fundamentais” são produtos de um processo de constitucionalização dos “direitos humanos”. Não corresponde necessariamente ao rol dos direitos, pois cada ordenamento jurídico estatal pode estabelecer um catálogo próprio de direitos fundamentais, de acordo com as respectivas especificidades. Daí por que o sistema jurídico de alguns Estados pode estabelecer direitos fundamentais que a ordem internacional ainda não reconhece, e vice-versa. Ex.: o Direito Constitucional brasileiro não admite pena de prisão perpétua e de trabalhos forçados, mas ambas são admitidas na ordem jurídica internacional. A teoria dos direitos fundamentais conta com uma fundamentação positivista, que não reconhece o teor autenticamente jurídico das declarações solenes de direitos humanos. Como estão em uma perspectiva “atemporal” e “universal”, diz-se que os direitos humanos são simplesmente “reconhecidos”, enquanto os direitos fundamentais consideram-se “estabelecidos” pelo Estado. DIREITOS HUMANOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Referem-se a direitos correspondentes ao gênero humano. Trata-se dos direitos do homem objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta A questão dos direitos humanos é tratada de maneira supranacional, no âmbito do direito público internacional. Direitos fundamentais são objeto do direito público interno, especialmente do D. Constitucional. Consideram-se reconhecidos pelo direito internacional, como se Consideram-se estabelecidos pelo Estado, https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 4 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 existissem antes mesmo dos próprios documentos mediante os quais são declarados (reconhecidos). conforme dispuser o direito positivo estatal. Teoria dos direitos humanos possui fundamentação de matriz jusnaturalista. Teoria dos direitos fundamentais possui fundamentação de matriz positivista. 1.2. Direitos x deveres O capítulo I, título II, da Constituição Federal prevê “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. Todavia, não há um rol expresso dos deveres. Por quê? Segundo a doutrina majoritária, a lacuna é intencional, já que quando a constituição enuncia um direito de alguém (sujeito ativo), também prescreve deveres que outras pessoas têm que cumprir (sujeitos passivos). Conforme JOSÉ AFONSO DA SILVA, uma constituição não precisa fazer um rol paralelo de deveres. Estes decorrem dos direitos, na medida em que cada titular dos direitos fundamentais tem o dever de respeitar igual direito do outro, “bem como o dever de comportar-se, nas relações inter-humanas, com postura democrática, compreendendo que a dignidade da pessoa humana do próximo deve ser exaltada como sua própria”. 1.3. Direitos x Garantias São duas faces da mesma moeda: enquanto os “direitos” são normas enunciativas dos próprios direitos fundamentais, as “garantias” são normas que tem o escopo de prevenir ou corrigir violações a direitos fundamentais. Conforme MARCELO NOVELINO, as garantias não são um fim em si mesmo, as um meio a serviço de um direito substancial. São instrumentos criados para assegurar a proteção e efetividade dos direitos fundamentais. A doutrina ainda divide as garantias em gerais e específicas: a) gerais: proíbem o abuso de poder e todas as espécies de violação aos direitos por ela assegurados. Ex.: princípio do devido processo legal, princípio da inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário; b) específicas: servem como instrumento de proteção não somente das garantias que enunciam, mas também das próprias garantias fundamentais gerais. Ex.: remédios constitucionais, como habeas corpus e mandado de injunção. 1.4. GERAÇÕES (DIMENSÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.4.1 Direitos de 1ª Geração (Dimensão) – Final do século XVIII e início do século XX https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 5 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site:www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 São também chamados de direitos de liberdade (direitos civis e políticos) que inaugurariam o constitucionalismo no Ocidente, no final do século XVIII e início do século XX. Tem como titular o indivíduo, ao passo que encontra no Estado o dever de abstenção. Traduzem-se como faculdades ou atributos das pessoas e ostentam uma subjetividade, que é seu traço mais característico. São direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Os direitos civis e políticos englobam: direito à vida; direito à liberdade; direito à propriedade; direito à liberdade de expressão; direito de participação popular. 1.4.2. Direitos de 2ª Geração (Dimensão) – Início do século XX No curso do século XX tem-se o surgimento dos direitos de 2ª geração. São eles: direitos sociais, culturais e econômicos. Sua introdução ocorreu com o desenvolvimento do Estado Social, como resposta aos movimentos e ideias antiliberais. Inverte-se a lógica da geração anterior. Passa-se, agora, a exigir do Estado determinadas prestações materiais. É a geração dos direitos coletivos. São identificáveis, na Constituição de 1988, em seu art. 6º: “art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. 1.4.3. Direitos de 3ª Geração – Segunda metade do século XX Há um resgate do teor humanístico oriundo da tomada de consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas. Tem como destinatário todo gênero humano (presente e futuro), como um todo conectado de modo que se fundamentaria no princípio da fraternidade ou solidariedade. Busca-se a proteção de grupos humanos, tendo por característica a sua titularidade transindividual (SARLET, 2018, p. 320). Englobam o direito ao desenvolvimento, direito à paz, direito ao meio ambiente, direito de comunicação. É a geração dos direitos difusos. 1.4.4. Os termos geração e dimensão A esquematização dos direitos fundamentais conforme “dimensões” (André Ramos Tavares) é mais adequada, pois valoriza o aspecto histórico e continuo da incorporação sucessiva de novos direitos, sem o risco de se entender que há superação dos anteriormente reconhecidos. ATENÇÃO: Entretanto, por uma leitura paradigmática, verifica-se que tal ideia (de mera adição) é falsa. Isso porque a cada geração não só assistimos a inserção de novos direitos, mas também a uma REDEFINIÇÃO DO SENTIDO E DO CONTEÚDO dos direitos https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 6 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 anteriormente fixados. Nesses termos, não teríamos apenas um acréscimo, mas sim uma RELEITURA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA GERAÇÃO ANTERIOR PELA NOVA GERAÇÃO OU COM BASE NA NOVA GERAÇÃO. Por ex, com o advento do Estado Social e com os intitulados direitos de 2ª geração, a propriedade perde a sua perspectiva absoluta (ilimitada) e passa a ser trabalhada a partir da sua função social (função social da propriedade). 1.4.5. Direitos de outras gerações? Paulo Bonavides enuncia como direito de 4ª geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo (direito a uma Globalização Política frente a uma Globalização Econômica). Também propõe o direito à PAZ como um direito de 5ª geração. Nesses termos, o direito à paz seria alçado de um direito de 3ª geração (dimensão) para a 5ª geração (dimensão), alcançando, assim, um patamar superior e específico de fundamentalidade no início do século XXI. Muitos doutrinadores entendem que o pluralismo político está albergado pelos direitos fundamentais de 3ª geração (dimensão). UADI BULOS, por exemplo, defende que os direitos de 4ª geração estão relacionados à “informática, softwares, biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, sucessão de filhos gerados por inseminação artificial, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados à engenharia genética”. Na mesma linha, BOBBIO (apud BERNARDES e FERREIRA) já sustentava que a quarta geração tem a ver com os efeitos “cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica”. 1.5. CLASSIFICAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.5.1. Teoria dos status de Jellinek Para essa teoria, o indivíduo pode ser enquadrado em 04 espécies de situações jurídicas, ou seja, de status (verdadeiras posições) frente ao Estado como sujeito de deveres e titular de direitos em relação ao mesmo. Nesse sentido, JELLINEK explicita os 04 status, que são: a) Status PASSIVO ou subjectionis: É aquele em que o indivíduo está subordinado aos poderes estatais. Diz respeito a um conjunto de deveres do indivíduo frente ao Estado. b) Status NEGATIVO ou libertatis: É aquele em que o indivíduo tem o direito de exigir do Estado uma abstenção. São direitos de cunho negativo, abstencionistas do indivíduo (no que tange a suas liberdades) frente ao Estado. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 7 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 c) Status POSITIVO ou civitatis: É aquele em que o indivíduo tem o direito de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações positivas que visem a satisfação de necessidades. O indivíduo pode exigir do Estado uma prestação, ou seja, que atue em seu favor. d) Status ATIVO ou activus: É aquele em que o indivíduo tem a possibilidade de participar na formação da vontade política do Estado e da Sociedade. 1.5.2. Classificação trialista A classificação trialista surge como alternativa a teoria dos status e é considerada mais completa pela doutrina (NOVELINO), por permitir a “descrição e distinção do conteúdo nuclear típico dos diversos direitos fundamentais”. Segunda esta classificação, os direitos fundamentais dividem-se em: 1.5.2.1. Direitos de defesa Direitos de resistência ou de status negativo. São direitos que se caracterizam, de um lado, por assegurar pretensões de resistência e do outro por impor obrigações negativas ao sujeito passivo. Ex.: direitos de 1ª dimensão, ligados às liberdades públicas. ROBERT ALEXY divide os direitos de defesa em: a) direito ao não embaraço de ações do titular do direito fundamental, como, por exemplo, a de escolha de uma profissão; b) direito a não afetação de características e situações como, por exemplo, a da esfera privada física; c) direito a não eliminação de posições jurídicas de direito ordinário. 5.2.2. Direitos a prestações Direitos de status positivos a implicar contraprestações positivas em favor dos respectivos titulares (sujeitos ativos). Ex.: direito a educação, a cultura. As prestações poder ser de caráter: a) material, consistentes no oferecimento de bens ou serviços a pessoas que não podem adquiri-los no mercado (como alimentação, educação saúde) ou no oferecimento universal de serviços monopolizados pelo estado (como segurança pública, b) jurídico, caracterizadas pela elaboração de normas voltadas a tutela de interesses individuais (como a elaboração de normas trabalhistas). https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 8 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 5.2.3. Direitos de participação Direito de status ativo, pois destinados a influenciar a participação dos indivíduos (cidadãos) na formação e no exercício da soberania estatal. Ex: direitos políticos em geral. 1.6. CARACTERÍSITICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.6.1. Universalidade Essa característica aponta para a existência de um núcleo mínimo de direitos que deve estar presente em todo lugar e para todas as pessoas. Reconhece-se como titular dos direitosfundamentais toda a coletividade jurídica, garantindo-se um sistema de igualdade na distribuição dos direitos fundamentais, que não comporta discriminação de qualquer espécie. Porém, essa universalidade não é absoluta – existem exceções. É perfeitamente factível que a Constituição limite o exercício de direitos fundamentais aos detentores de determinadas particularidades, como, por exemplo, ser cidadão, nacional, trabalhador, pessoa física, dentre outros atributos. Ex.: os direitos trabalhistas (art. 7º, CF) são atinentes apenas aos trabalhadores. 6.2. Historicidade Os direitos fundamentais são produtos da história e vão se acumulando, haja vista as necessidades sociais. Eles passam por um profundo processo de evolução ao longo da história da humanidade. Portanto, vão se adequando a novos contextos, a novas querelas. Pode-se dizer que os direitos fundamentais são dotados de caráter histórico-evolutivo, pois não nascem todos de uma só vez. São o resultado de lutas do povo em defesa de novas liberdades, em face de poderes antigos. Ademais, pode-se dizer que os diretos fundamentais não são compreendidos da mesma forma durante todo o tempo em que compõem o ordenamento. É comum que certos direitos, proclamados em certas épocas, desapareçam em períodos posteriores, ou se modifiquem com o transcurso do tempo, o que revela uma índole evolutiva dos direitos fundamentais. 1.6.3. Indivisibilidade (...) “os direitos fundamentais formam um sistema harmônico, coerente e indissociável, o que importa da impossibilidade de compartimentalização, seja https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 9 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 na tarefa interpretativa, seja na aplicação de circunstâncias concretas” (MASSON). 1.6.4. Indisponibilidade Os direitos fundamentais são indisponíveis, inalienáveis e irrenunciáveis. Todavia, não se trata de uma característica absoluta. Embora os direitos fundamentais sejam, “como totalidade”, irrenunciáveis, é juridicamente permitida a limitação voluntária ao exercício concreto de certos direitos, desde que as limitações preservem os núcleo essencial dos direitos fundamentais. Ex.: negócios voluntários que impliquem disposição prévia do direito de imagem (esportistas, atores, modelos fotográficas, participantes de reality shows, etc.). 1.6.4. Imprescritibilidade O exercício das prerrogativas e pretensões relativas aos direitos humanos não se sujeita a prazos prescricionais (nem decadenciais). Entretanto, essa característica também não é absoluta. Em relação aos direitos fundamentais lesionados em concreto pode haver prescrição da pretensão reparatória, regra geral. Ex.: o próprio constituinte estabeleceu prazos prescricionais para se reclamar direitos trabalhistas (art. 7º, inc. XXIX). 1.6.5. Relatividade Segundo doutrina majoritária no Brasil, não há direitos fundamentais absolutos. Todos encontram limites na necessidade de assegurar o exercício de outros direitos. Daí a chamada máxima da cedência recíproca (ANDRÉ RAMOS TAVARES): “quaisquer direitos fundamentais podem, em maior ou menor escala, sofrer restrições em favor de outros direitos fundamentais.” 1.6.6. Inviolabilidade Impossibilidade de desrespeito aos direitos fundamentais por determinação infraconstitucional ou por atos de autoridade, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal. 1.6.7. Complementaridade Direitos fundamentais não são interpretados isoladamente, de maneira estanque; ao contrário, devem ser conjugados, reconhecendo-se que compõem um sistema único, pensado para assegurar a máxima proteção à dignidade da pessoa humana. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 10 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 1.6.8. Efetividade A atuação dos Poderes Públicos deve se pautar sempre na necessidade de se efetivar os direitos e garantias institucionalizados, inclusive por meio da utilização de mecanismos coercitivos, se necessário for. 6.9. Interdependência: ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE (1998) explica que: “todos os direitos humanos são situados em um mesmo nível, sejam eles civis, políticos, econômicos, sociais ou culturais, tendo em vista sua interdependência.” Trata-se, portanto, de uma característica derivada da indivisibilidade de tais direitos. 1.7. DIMENSÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.7.1. Dimensão subjetiva Conforme preceitua NOVELINO, em sua dimensão subjetiva: “os direitos fundamentais são pensados sob a perspectiva dos indivíduos. O indivíduo que possui um direito fundamental é titular de posição jurídica subjetiva contemplada por norma jusfundamental”. Nesta perspectiva, as normas de direitos fundamentais criam direitos subjetivos que se traduzem em pretensões e em faculdades exigíveis em face de outrem. Ex.: direito a liberdade de ir e vir implica ao respectivo titular a pretensão de exigir uma prestação negativa por parte do Estado e de terceiros, que não podem obstar a locomoção do particular. 7.2. Dimensão objetiva É aquela que concebe os direitos fundamentais como a base do ordenamento jurídico do Estado ou da sociedade, ou seja, eles são elementos ou vetores para a interpretação e aplicação de todos os direitos presentes em um ordenamento. Portanto, os direitos fundamentais promovem a interligação entre todos os outros direitos e, por isso, são dotados de eficácia irradiante. Nesse sentido, os direitos fundamentais são um filtro para todos os direitos, daí a expressão: “Interpretação Conforme os Direitos Fundamentais previstos na Constituição” (Konrad Hesse). https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 11 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 1.8. DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O art. 5º, caput, somente referencia como destinatários os brasileiros (natos ou naturalizados) e estrangeiro residente. E o estrangeiro não residente? Há duas correntes: Corrente restritiva Constituinte foi claro em não estender, mas o estrangeiro goza de direitos fundamentais consignados em normas infraconstitucionais, como os tratados internacionais adotados pelo país. É a posição de JOSÉ AFONSO DA SILVA. Corrente ampliativa desconsidera a literalidade do texto constitucional. Resguarda a dignidade da pessoa humana. As ressalvas devem ser apenas aquelas inerentes à especificidade de cada direito fundamental. Doutrina majoritária. Corrente moderada Os estrangeiros não residentes devem satisfazer alguns requisitos: c.1) deve encontrar-se em situação regular no país; c.2) os direitos sociais tendem a não ser entendidos. E o STF? O Supremo Tribunal Federal já reconheceu aos estrangeiros não residentes certos direitos e garantias de primeira geração. “‘HABEAS CORPUS’ - SÚMULA 691/STF - INAPLICABILIDADE AO CASO - OCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AFASTA A RESTRIÇÃO SUMULAR - ESTRANGEIRO NÃO DOMICILIADO NO BRASIL - IRRELEVÂNCIA - CONDIÇÃO JURÍDICA QUE NÃO O DESQUALIFICA COMO SUJEITO DE DIREITOS E TITULAR DE GARANTIAS CONSTITUCIONAIS” [...] (HC 94016, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/09/2008, DJe- 038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350- 02 PP-00266 RTJ VOL-00209-02 PP-00702). EMENTA: Ao estrangeiro, residente no exterior, também é assegurado o direito de impetrar mandado de segurança, como decorre da interpretação sistemática dos artigos 153, caput, da Emenda Constitucional de 1969 e do 5º., LIX da Constituição atual. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 215267, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 24/04/2001, DJ 25-05- 2001 PP-00013EMENT VOL-02032-05 PP-00977 RTJ EMENT VOL- 00177-002 PP-00965). https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 12 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 É pacífica que a pessoa jurídica conta com a proteção do catálogo de direitos fundamentais. Ex.: direito à liberdade de funcionamento das associações e cooperativas (art. 5º, XXI, CF). Todavia, deve-se destacar que há alguns direitos que são exclusivos de pessoas físicas. Ex.: direitos políticos. 1.9. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Em sua gênese, os direitos fundamentais tinham como destinatário o Estado (eficácia vertical). A doutrina passou a se questionar, em meados do século XX, sobre a possibilidade de os direitos fundamentais terem eficácia não apenas em relação aos Estados, mas também em relação aos indivíduos. HANS NIPPERDEY foi o primeiro a defender a eficácia direta dos direitos fundamentais, que vinculariam imediatamente os agentes particulares, independentemente de intermediação legislativa (tese da eficácia horizontal direta). A principal crítica a essa teoria diz respeito à autonomia da vontade, base das relações privadas. GUNTHER DÜRIG, por sua vez, passou a defender a chamada teoria da eficácia horizontal indireta dos direitos fundamentais. Por ela, os direitos fundamentais, nas relações estritamente particulares, não se apresentariam como direitos subjetivos.A aplicação de direitos fundamentais nas relações particulares necessitava da intervenção do legislador, por meio de cláusulas gerais na legislação infraconstitucional. Portanto, na Alemanha surgiram duas teorias sobre o tema: a) Teoria da eficácia indireta ou mediata: embora o Estado deva proteger os particulares das investidas de outros particulares, essa proteção deve ser dar por intermédio da lei. Utilização de claúsulas gerais e conceitos intermediários. b) Teoria da eficácia direta ou imediata: aplicação direta da CF aos direitos fundamentais, sem o intermédio da lei. Surgiu também, na ordem internacional, uma teoria intermediária ou teoria da eficácia direta moderada. Trata-se da posição do português VIEIRA DE ANDRADE e do espanhol BILBAO UBILLOS, para quem a aplicação direta deve surgir em uma situação de assimetria substancial de poder jurídico ou de fato de alguma das partes. Ex.: associação x associado; partido político x filiado; condômino x condominiado (RE 201819/RJ). https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 13 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Os Estados Unidos, por sua vez, através da tese do State Action Doctrine, entendia que a eficácia dos direitos fundamentais deveria ser afastada nas prelações privadas (teoria da ineficácia horizontal). Todavia, a partir da criação teoria da public function theory, passou-se a admitir a vinculação direta, mas apenas nas hipóteses em que os particulares estejam desempenhando atividades tipicamente estatais. E o Brasil, adota o que? a) STF já adotou a teoria da eficácia horizontal direta, nos RE 158215/RS, 161243/DF e 201.819/RJ. b) A jurisprudência do STJ já utilizou a teoria da public function theory para permitir a utilização de garantias constitucionais, como o MS, contra entidades privadas delegatárias de serviços públicos. Ex.: o STJ entende que o corte de energia elétrica pode ser atacado por mandado de segurança, embora se trate de uma simples relação de consumo de direito privado entre pessoas igualmente privadas (REsp 402082/MT). E o que é eficácia diagonal dos Direitos Fundamentais? Doutrinadores ligados ao Direito do Trabalho, dentre eles SERGIO GAMONAL, defendem a ideia de eficácia diagonal para explicar a eficácia direta dos direitos fundamentais às relações trabalhistas. Justifica-se na ideia de “assimetria substancial” que ocorre nas relações de trabalho. A utilidade desta nova terminologia estaria em enfatizar, no âmbito trabalhista, o tratamento especial que se deva dar às “assimetrias substanciais de poder”. Segundo, GAMONAL: “mais que uma eficácia horizontal entre iguais, é melhor uma eficácia diagonal dos direitos fundamentais entre empregado e empregador”. A novidade é criticada pela doutrina, pois não acrescenta nada aos argumentos já trabalhados pelos adeptos da teoria da eficácia direta moderada ou atenuada. 1.10. APLICABLIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais, nos termos do art. 5º, §1º, CF, são dotados de aplicabilidade imediata. Entretanto, pela doutrina, os direitos fundamentais podem, ou não, ter aplicabilidade imediata. Surgem então, 03 correntes para tratar do tema: 1ª CORRENTE (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO) https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 14 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 A aplicação dos direitos fundamentais depende da hipótese e do conteúdo normativo do mesmo, ou seja, os direitos fundamentais só terão aplicação imediata se as normas que os definem forem completas na sua hipótese e no seu dispositivo. Não se pode ir contra a natureza das coisas. 2ª CORRENTE (FLÁVIA PIOVESAN, LUÍS ROBERTO BARROSO e EROS GRAU) Os direitos fundamentais têm aplicação imediata, independente da estrutura de suas normas. Portanto, mesmo as normas de cunho programático teriam aplicação imediata. Os direitos fundamentais devem ser imediatamente consubstanciados, mesmo não havendo a interposição legislativa. 3ª CORRENTE (GILMAR MENDES, INGO SARLET e JOSÉ AFONSO) É a corrente intermediária. Entende que os direitos fundamentais são, segundo o art. 5º, §1º, CF, mandados de otimização, que devem ser aplicados visando sempre uma maior eficácia possível, ou seja, eles advogam uma presunção em favor da aplicação das normas definidoras de direitos fundamentais, embora reconheçam que alguns direitos, sobretudo, direitos sociais, vão precisar de concretização. É a corrente majoritária. 1.11. LIMITES (RESTRIÇÕES) AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Não existe direitos humanos absolutos. ANDRÉ RAMOS TAVARES ressalta que as limitações dos direitos humanos se dão da seguinte forma: a) eles não podem servir de escudo para a prática de atividades ilícitas; b) não servem para respaldar irresponsabilidade civil; c) não podem anular os demais direitos igualmente consagrados; d) não podem anular igual direito das demais pessoas. Para se encontrar os limites exatos dos direitos fundamentais, foram desenvolvidas duas teorias sobre seu âmbito de proteção, explicadas por INGO SARLET (2018, p. 387): Teoria interna e Teoria externa. 1.11.1. Teoria interna Por essa teoria, o limite de um direito é interno a ele. Existe apenas um direito com limites imanentes (inerentes) a ele. Nesses termos, a definição de conteúdo e de existência de um direito não depende de fatores externos a esse direito, e por isso mesmo não há que se falar na possibilidade de restrições. A tese dessa doutrina é que ou se tem o direito subjetivo, ou não se tem o direito – em termos de estrutura normativa, possuem sempre a estrutura de regras, aplicando-se segundo a lógica do “tudo ou nada”. Com isso qualquer limitação só se dá a partir de dentro, não ocorrendo restrições externas. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 15 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 A teoria interna, por considerar possível a delimitação rigorosa de cada direito fundamental, refuta a possibilidade de conflito entre eles e, por conseguinte, não admite sopesamento de princípios. A teoria interna fundamenta-se na teoria dos limites imanentes. Essa teoria não admite restrições externas a um direito fundamental. Cada direitoapresenta limites imanentes, oriundos da própria estrutura e natureza do direito. Os limites já estão contidos no próprio direito, portanto, não se cuida de uma restrição externamente imposta. 1.11.2. Teoria externa Para essa teoria, a restrição ao direito não está ligada ao conteúdo do direito, mas sim a uma situação concreta, contextualizada. A teoria externa relaciona-se diretamente com a possibilidade de restrições aos direitos fundamentais constitucionais. É a teoria majoritária no Brasil. A determinação do conteúdo definitivamente protegido envolve duas etapas. A identificação do conteúdo inicialmente protegido (âmbito de proteção), o qual deve ser determinado da forma mais ampla possível; e a definição dos limites externos (restrições), decorrentes da necessidade de conciliação com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos. Os direitos fundamentais, por terem hierarquia constitucional, somente podem ser restringidos por normas constitucionais (restrições diretamente constitucionais) ou em virtude delas (restrições indiretamente constitucionais). a) Restrições diretamente constitucionais: são impostas por outras normas de hierarquia constitucional e podem estar consagradas em cláusulas escritas e não escritas. Cláusulas restritivas escritas podem estar no mesmo dispositivo (ex.: o direito de reunião deve ser exercido de forma pacífica, sem armas, segundo o art. 5º, XVI, CF) ou em outro dispositivo (ex.: direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF), que pode ser restrito pelo princípio da função social da propriedade (art. 5º, XXXIII). Cláusulas restritivas não escritas são relacionadas às restrições impostas por princípios que consagram direitos fundamentais colidentes de terceiros ou interesses da coletividade. b) Restrições indiretamente constitucionais: são autorizadas, de forma expressa ou implícita, pela constituição, como no caso das cláusulas de reserva legal. ➢ Reserva legal simples: o dispositivo consagra uma competência para estabelecer restrições sem fazer qualquer tipo de exigência quanto ao conteúdo ou finalidade restritiva. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 16 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Ex.: Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; ➢ Reserva legal qualificada: constituições permite o estabelecimento de restrições, mas limita o conteúdo destas, fixando condições especiais, estabelecendo os fins a serem perseguidos ou os meios a serem utilizados. Ex.: Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 1.11.3. A teoria dos limites dos limites É por meio dessa teoria que iremos analisar se a restrição aos direitos fundamentais foi, ou não, adequada. Nesse sentido, criam-se limites para as limitações (restrições) aos direitos fundamentais. Essa tese surge no cenário constitucional como mecanismo de defesa dos direitos fundamentais contra atos abusivos de origem legislativa ou administrativa. São requisitos que devem ser preenchidos para se analisar a regularidade dos limites aos direitos fundamentais: 1.11.3.1 Requisito formal Exigência de lei para a restrição a um direito fundamental (princípio da reserva legal). No Direito Brasileiro, a exigência de reserva de lei para a restrição de direitos fundamentais se coaduna com o princípio da legalidade (art. 5º, II, CF), segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. 1.11.3.2. Requisitos materiais a) Princípio da não retroatividade: quaisquer limitações aos direitos fundamentais devem respeitar as situações definitivamente consolidadas, em razão do Princípio da Segurança Jurídica. Portanto, uma lei nova que estabeleça restrições aos direitos fundamentais não poderá alcançar fatos consumados no passado (retroatividade máxima), prestações vencidas e não pagas (retroatividade média) e, nem mesmo, efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 17 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 b) As restrições devem respeitar o princípio (ou regra) da proporcionalidade. A legitimidade dos meios utilizados para restringir direitos fundamentais depende da adequação das medidas adotadas para fomentar os objetivos almejados, da necessidade de sua utilização, bem como de um juízo de ponderação (proporcionalidade em sentido estrito). c) Princípio da generalidade e abstração: As limitações devem ser dotadas, em regra de generalidade e abstração, pois são vedadas limitações casuísticas que venham a produzir discriminações absurdas, desarrazoadas ou arbitrárias – Ideia de Princípio da Isonomia. d) Qualquer limitação (restrição) aos direitos fundamentais tem que respeitar o núcleo essencial, conforme preconiza o princípio da dignidade da pessoa humana. Há um conteúdo essencial dos direitos fundamentais considerados como mínimo, logo inarredável. O controle desse limite fica a cargo do Judiciário. Esse “núcleo essencial” tem 02 (duas) correntes de compreensão: Corrente Absoluta: o núcleo essencial é fixo, independe das circunstâncias de contexto, ou seja, é sempre predeterminado, leia-se predefinido de forma absoluta e inquestionável. Há sempre de forma prévia. Alguns autores entendem que são os direitos à educação, à saúde e à moradia. Corrente Relativa: o núcleo essencial é relativo, ou seja, depende de circunstância e contextos. não é predeterminado, devendo ser aferido caso a caso, tendo em vista as situações concretas. 2. DIREITOS INDIVIDUAIS EM ESPÉCIE O capítulo I do Título II da Constituição consagra os “direitos e deveres individuais e coletivos” assegurando a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Ademais, os direitos e garantias individuais estão sistematizados ao longo do art. 5º da CF, não obstante não se restringirem a ele, estando elencados ao longo de todo o texto constitucional. 2.1- DO DIREITO À VIDA Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII - não haverá penas: https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 18 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; Do âmbito de proteção O bem jurídico protegido é a vida humana em seu sentido biológico, começando a proteção antes mesmo do nascimento com vida e terminando com a morte. Ademais, as pessoas jurídicas não são titulares desse direito. O Direito à vida possui dupla acepção: ACEPÇÃO NEGATIVA ACEPÇÃO POSITIVA Consiste no direito assegurado a todo e qualquer ser humano de permanecer vivo. Confere ao indivíduo status negativo, se constituindo em posição jurídica que impede de o Estado e os indivíduos intervirem em sua existência física. Exs.: proibição da pena de morte (art. 5º, XLVII, “a” da CF); excludentes de ilicitude. É associada ao direito à existência digna, no sentido de ser assegurado ao indivíduo o acesso a vens e utilidades indispensáveispara uma vida em condições minimamente dignas. Além disso, não se limita a assegurar o mínimo existencial, devendo o estado adotar medidas positivas de proteção da vida (ex., em vcasos de ameaça de morte ou de requerimento de Extradição por Estado estrangeiro quando o crime é punível com a pena de morte), assim como na emissão de normas de caráter protetivo (Lei 9807/99 – Lei de Proteção às testemunhas e vítimas) e incriminador de condutas que atentem contra a vida. Além disso, o direito à vida possui duas dimensões: DIMENSÃO SUBJETIVA DIMENSÃO OBJETIVA O direito à vida pensado sob a perspectiva do indivíduo, merecedor de proteção do Estado. Ex.: STF – Ao analisar a constitucionalidade dos dispositivos da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005) que autorizam a realização de pesquisas com células-tronco embrionárias, o Ministro Ayres Brito fez uma abordagem do direito à vida a Preceitua que o direito à vida deve ser analisado não somente sob a perspectiva do indivíduo, mas também da comunidade, enquanto bem jurídico essencial que impõe aos poderes públicos e à sociedade o dever de adotar medidas de proteção contra práticas que atentem contra o direito à vida e de promoção dos meios indispensáveis a uma vida humana com dignidade e qualidade. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 19 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 partir de sua dimensão subjetiva. Restrições (limites) São intervenções constitucionalmente justificadas no âmbito de preteção de um direito. A medida estatal que restringe o direito à vida deve ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito (limites dos limites). Com efeito, o direito à vida não é absoluto, podendo sofrer restrições quando confrontados com outros direitos fundamentais a serem ponderados no caso concreto. Pena de morte nos casos de guerra externa A própria CF estabelece essa restrição no art. 5º, XLVII, “a”. Obs.: o Código Penal ainda prevê como formas de intervenção legítima no âmbito de proteção do direito à vida as hipóteses de Excludentes de Ilicitude (arts. 23 a 25). Ex.: Legítima Defesa. Aborto necessário e sentimental O aborto terapêutico (necessário) se dá nos casos em que a má formação do feto colocar a vida da gestante em risco (art. 128, I do CP), enquanto que no aborto sentimental permite-se por conta de a gravidez resultar de estupro (art. 128, II, CP). ATENÇÃO! A primeita turma do Supremo conferiu interpretação conforme a Constituição aos artigos 124 e 126 do CP, nos quais tipificados o crime de aborto, para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre de gestação. A maioria dos Ministros entendeu que a criminalização, na hipótese, viola o princípio da proporcionalidade, por não proteger devidamente a vida do feto nem impactar no número de abortos praticados no país, bem como direitos fundamentais da mulher. ADPF 54 (feto anencéfalo) No julgamento da ADPF 54, com fundamento na laicidade do Estado brasileiro, bem como em direitos fundamentais da mulher, o Supremo declarou inconstitucional qualquer interpretação que tipifique como aborto a interrupção da gravidez de feto anencéfalo. Lei 11.105/05 (pesquisa com células tronco embrionárias) Na ADI 3510/DF, o Supremo declarou constitucional a Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), por entender que a permissão legal para utilização de https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 20 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 células-tronco embrionárias para fins terapêuticos e de pesquisa não pode ser caracterizada como intervenção violadora do direito à vida. Eutanásia a) Eutanásia ativa: consiste na ação deliberada de matar, por exemplo, ministrando medicamento no sentido de encurtar a vida do paciente. Ainda se divide em: ▪ Eutanásia ativa direta: consiste na utilização de meio eficazes para produzir a morte de doente terminal. ▪ Eutanásia ativa indireta (ortotanásia): utiliza de tratamento com o intuito de aliviar a dor e o sofrimento do paciente, sabendo-se que com isso se abrevia a sua vida. b) Eutanásia passiva: consiste na omissão de algum tratamento que poderia assegurar a continuidde da vida, caso ministrado. No direito comparado e internacional já se têm casos que admitem a legitimidade jurídica da eutanásia passiva e da ortotanásia, sendo mais difícil de se admitir a prática da eutanásia ativa. Na prova de Delegado de Colícia Civil de Goiás (2018) foi cansiderada CORRETA a seguinte assertiva: A Constituição (CRFB) admite como possível a pena de morte em caso de guerra declarada. 2.2- DO DIREITO À IGUALDADE Existem, na verdade, vários direitos de igualdade, e as denominações e os sentidos desses direitos variam bastante de autor para autor. Dentre as principais distinções terminológicas utilizadas, nem sempre de modo consensual, estão: igualdade perante a lei e igualdade na lei; igualdade de direito e igualdade de fato; igualdade jurídica e igualdade de fato; igualdade perante a lei igualdade nos direitos; igualdade das oportunidades, ou de chances ou de pontos de partida; igualdade como imparcialidade e igualdade distributiva. Dentre as denominações mais importantes, o STF deu destaque: Igualdade perante a lei (formal ou jurídica) É sinônimo de igualdade formal ou jurídica. Consiste na observância do princípio da igualdade na aplicação da lei, ou seja, é dirigida aos poderes responsáveis pela aplicação das leis (Executivo e Judiciário). Traz a ideia de que https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 21 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 a lei deve ser aplicada de forma isonômica a todos. Igualdade na lei Consiste na observância do princípio da igualdade tanto na aplicação quanto na elaboração das leis. É uma igualdade em sentido mais amplo, vinculando também o Poder Legislativo no momento em que elaborar o diploma normativo. A CF preceitua a igualdade perante a lei (Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.). Não obstante, a interpretação não deve ser literal. Deve ser interpretada como igualdade na lei, abrangendo também o Legislador. Nesse sentido, hoje o princípio da igualdade perante a lei é interpretado de forma a abranger também o Poder Legislativo, não tendo mais razão a diferença entre as duas expressões. Outra distinção feita pela doutrina se dá considerando o princípio amplo da igualdade, o qual pode ser subdividido em: IGUALDADE JURÍDICA/FORMAL IGUALDADE FÁTICA/MATERIAL Impõe o dever jurídico de igual tratamento a indivíduos, grupos, coisas ou situações pertencentes à mesma categoria essencial. Com efeito, este princípio advém da ideia Aristotélica de tratar os iguais igualmente e os desisguais desigulamente, na medida de sua desigualdade. Ademais, não impõe ao legislador o dever de tratar todos exatamente da mesma forma. Por exemplo, a instituição de imposto com valor idêntico poder ser extremamente injusta por equiparar contribuintes independentemente de sua condição financeira. Impõe o dever de tratamento desigual a indivíduos, grupos, coisas ou situações essencialmente desiguais. A exigência de igual respeito e consideração só é atendida quando se confere tratamento distinto para aqueles que são diferentes. Por exemplo, atribuir idênticos direitos e deveres a crianças, adultos e idosos seria tratamento desigual e injusto. Além disso, outra face dessa igualdade é a imposição aos poderes públicos do deverde adotar medidas concretas para a redução ou compensação de desigualdades existentes no plano dos fatos (principio da igualdade fática). Assim, o princípio da igualdade fática tende a confrontar o princípio da igualdade jurídica, pois a adoção de medidas voltadas à promoção da igualdade no plano dos fatos pressupõe desigualdade de tratamento jurídico, ao passo que a igualdade de tratamento pelo direito tem como consequência a manutenção das desigualdades de fato. Tal fenômeno é chamado por Robert Alexy de https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 22 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 PARADOXO DA IGUALDADE. Âmbito de proteção e intervenção O direito à igualdade tem um conceito aberto, sendo sua análise aferida a partir da comparação entre indivíduos, grupos, coisas ou situações atingidas pela norma. Por outro lado, a verficação da isonomia de tratamento pressupõe medidas com origem em comum, isto é, emanadas do mesmo órgão estatal ou do mesmo particular. O princípio da igualdade não exige que o legislador trate todos exatamente da mesma forma, mas também não permite toda e qualquer diferenciação. A partir dessa perspectiva, a intervenção no direito à igualdade ocorre auqnado se confere tratamento giual a situações essencialmente desiguais ou tratamento desigual a situações essencialente iguais. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é legítima a fixação de critérios de admissão para cargos públicos, desde que justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Ademais, é razoável a utilização da idade do candidato (preferência para o mais idoso) como critério de desempate para fins de promoção por merecimento por ser esta qualificada positicamente pela própria Constituição ao adot-a-la como critério para solucionar os casos de empate nas votações para o cargo de Presidente da República (art. 77, §5º da CF). Por sua vez, a violação ao direito à igualdade pode ocorrer por ação ou omissão. Além disso, duas acepções se aferem desse princípio: Açepção negativa (direito de defesa) Acepção positiva (direito prestacional) A igualdade é violada quando são estabelecidas igualizações ou diferenciações arbitrárias, ou seja, pautados por critérios injustificados, odiosos, discriminatórios ou preconceituosos. A igualdade é ofendida nos casos de omissão dos poderes públicos e adotar medidas constitucionalmente adequadas à redução das desigualdades sociais ou regionais (igualdade de fato). Ações Afirmativas (DESPENCA EM PROVAS) As ações afirmativas consistem em políticas públicas ou programas privados de desenvolvidos, em regra, com caráter temporário, visando à redução de desigualdades decorretentes de discriminações raça, etnia) ou de hipossuficiência econômica (classe social) ou física (deficiência), por meio da concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. São, portanto, medidas destinadas a promover a igualdade de fato (princípio da igualdade fática). https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 23 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 A adoção de políticas públicas positivas deve ser precedida de profunda análise das condições e peculiaridades locais, bem como estudo prévio sobre o tema, sendo que sua legitimidade dependerá da observância de determinados critérios, sob pena de atingir, de forma direita e indevida, o direito dos que não foram beneficiados por elas (discriminação reversa). Para que determinado grupo seja beneficiário legítimo da ação afirmativa, deve ser comprovada a impossibilidade de sua integração num futuro próximo. Por outro lado, a adoção de ações afirmativas, em geral, deve ter um prazo de duração (temporariedade), devendo tais políticas ser extintas quando atingidos os seus objetivos. A jurisprudência do STF reconheceu a constitucionalidade das ações afirmativas adotadas, com base em critérios étnico-raciais e/ou socioeconômicos, para a concessão de bolsas de estudo ou para ingresso em cursos de nível superior. (veremos no final do material) 2.3- DO DIREITO À PRIVACIDADE Direito à intimidade, vida privada, honra e imagem Art. 5º, X da CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; O direito à privacidade está dividido em quatro dimensões: Intimidade Está relacionada ao modo de ser de cada pessoa, ao mundo intrapsíquico aliado aos setnimentos identitários próprios (autoestima, autoconfiança) e à sexualidade. Vida privada Abrange as relações do indivíduo com o meio social nas quais não há interesse público na divulgação. Honra Consite na reputação do indivíduo perante o meio social em que vive (honra objetiva) ou na estimação que possui de si próprio (honra subjetiva). A indenização por danos morais decorrentes de violação à honra deve ser assegurada para pessoas físicas e jurídicas (honra objetiva). Súmula 227/STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 24 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Imagem das pessoas Impede, prima facie, a captação e difusão da imagem da própria pessoa sem o seu consentimento. OBSERVAÇÃO A súmula n º 403 do STJ afirma que “independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais”. Contudo, recentemente foi veiculada notícia no site do STJ sobre acórdão no qual a aplicação da súmula foi afastada no caso de divulgação de fotografia não autorizada de uma pessoa captada durante uma manifestação ocorrida em local público e utilizada como ilustração de matéria de um jornal de grande divulgação. O STJ realizou distinguish entre a súmula e o caso concreto afastando a indenização por danos morais já que a fotografia não foi utilizada para fins econômicos ou comerciais, mas com o fulcro de informar a população. A súmula nº 403 do STJ continua válida, mas não deve ser aplicada quando a utilização da imagem não autorizada destinar-se a informar o grande público em respeito ao direito à informação e a liberdade de imprensa. Ademais, a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas não é assegurada de modo absoluto, havendo contextos em que a segurança ou o interesse público justificam intervenções no direito à privacidade. Nesse sentido, quanto importantes situações devem ser analisadas: Restrições (intervenções restritivas) Interceptação ambiental Consiste na captação de imagem ou diálogo, feita por terceiros, sem o consetimento dos interlocutores. Tais gravações podem ser utilizadas como prova lícita quando inexistir expectativa de privacidade como, por exemplo, no caso de imagens captadas por câmeras de segurança. Obs.: São vedadas interceptações ambientais com violação de confiança decorrente de relaçãoes interpessoais ou profissionais, como, por exemplo, a gravação feita por terceiro de conversa realizada entre o advogado e o seu cliente. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 25 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Gravação clandestina A gravação é considerada clandestina quando feita diretamente por um dos interlocutores – ou por terceiro,com o seu consentimento – sem o conhecimento dos demais. Gravações clandestinas, por si só, não devem ser consideradas ilícitas, salvo quando violarem causa legal específica de sigilo ou reserva de conversação (STF). Havendo justa causa, devem ser admitidas como prova, independentemente de prévia autorização judicial. É o caso, por exemplo, de gravações feitas com a finalidade de documentar conversa para viabilizar o exercício do direito de defesa em juízo, ou utilizada em legítima defesa decorrente de investida criminosa ou, ainda para captar atos ilícitos praticados por agentes públicos no exercício das suas funções. Também são legítimas, por não violarem a expectativa de privacidade, captações audiovisuais feitas em locais públicos ou abertos ao público, como as realizadas por câmeras de segurança instaladas em vias públicas, em prédios residenciais ou em estabelecimentos comerciais. Quebra de sigilo de dados Consiste no acesso a informações privadas referentes a transações financeiras (dados bancários), ou prestados ao fisco por contribuintes (dados fiscais), ou constantes dos registros das operadoras de telefoni (dados telefônicos) ou, ainda, contidas em arquivos eletrônicos (dados informáticos). No caso de informações de natureza privada, a quebra do sigilo de dados somente pode ser determinada por autoridade judicial competente ou por comissão parlamentar de inquérito (federal ou estadual), não sendo admitida a requisição direta por membros de Tribunais de Contas nem do Ministério Público, sobre pena de violação do direito à privacidade. Por seu turno, devido aos princípios da publicidade e transparência dos dados bancários relativos aos recursos públicos, o PARQUET é legitimado a requisitar dados de transações bancárias subsidiadas pelo erário público feita pelo Banco do Brasil. Além disso, os dispositivos da LC 105/2001 que autorizam o fornecimento de informações sobre movimentações bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco, sem prévia autorização judicial, foram declarados constitucionais pelo Supremo. Na ocasião, não se considerou como quebra de sigilo o traslado das informações da esfera bancária para a fiscal, tendo em vista a busca da transparência na esfera tributária. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 26 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Interceptação das comunicações É prevista no art. 5º XII da CF e Consiste na intromissão ou interrupção de uma comunicação feita por uma terceira pessoa sem o conhecimento de ao menos um dos interlocutores. Além disso, é regulada pela Lei 9296/96, devendo respeitar os requisitos legais para que seja deferida. Modalidades de interceptação ▪ Correspondência: O Estado de Defesa (art. 136, § 1º, I, “b”) e Estado de Sítio (art. 139) são hipóteses constitucionais de restrição ao sigilo de correspondência. Além disso, a legislação infraconstitucional representada pelo art. 41, parágrafo único da LEP assegura que o diretor do presídio pode restringir a inviolabilidade de correspondência do preso quando haja suspeita de ameaça à segurança pública. ▪ Dados: Os dados protegidos pelo inciso XII, são apenas os dados informáticos. No MS 21.729, o Ministro Sepúlveda Pertence adotou o entendimento de que o dispositivo protege não os dados em si, mas apenas a sua comunicação. Adotou-se uma teoria interna para restringir o âmbito de incidência (só alcança a comunicação) desse direito para não entrar em colisão com outros. ▪ Telefônicas: Abrangem também mensagens transmitidas por e-mail, SMS, Whattsap. A Constituição Federal estabeleve três requisitos para a quebra: a) ordem judicial; b) Lei; c) instrução para fins criminais. O art. 2º da Lei 9296/96, em uma leitura a contrario senso, estabelece que para que haja a interceptação deve o crime se punido com no mínimo pena de reclusão, quando a prova não puder ser produzida por outros meios, e que haja indícios suficientes de autoria. ▪ Telegráficas. Na prova de Delegado PC-GO (2018) foi considerada correta a seguinte afirmação: O sigilo bancário pode ser levantado independentemente de autorização judicial, mas de forma devidamente regulamentada, pela Receita Federal, pelo Fisco Estadual e pela CPI federal, estadual ou distrital. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 27 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Inviolabilidade de Domicílio Art. 5º XI, da CF: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.” Para fins de proteção constitucional, o conceito jurídico de casa deve ser compreendido de forma ampla, a fim de abranger não apenas a moradia, mas qualquer espaço habitado e, em determinadas hipóteses, locais onde exercicdas atividades de índole profissional com exclusão de terceiros, tais como escritórios, consultórios, estabelecimentos industriais e comerciais (em áreas de acesso restrito ao públcio ou após o encerramento das atividades). No caso de veículos automotores, apenas quando destinados à habitação do indivíduo devem ser observados os requisitos constitucionais referentes ao domicílio. Do contrário, a apreensão de objetos e documentos em seu interior é equiparada à busca pessoal, dispensada autorização judicial quando houver fundada suspeita de nele estarem oculados elementos necessários à elucidação dos fatos investigados. Os casos em que há restrição ao princípio da inviolabilidade de domicílio estão previstas na Constituição Federal, os quais se dão nas hipóteses de flagrante em delito, desastre, para prestar socorro ou por determinação judicial, além dos casos de Estado de Sítio. Assim, pela redação literal do dispositivo, só se pode entrar na casa de alguém, sem o consentimento do morador, nas seguintes hipóteses: Durante o DIA Durante a NOITE • Em caso de flagrante delito; • Em caso de desastre; • Para prestar socorro; • Para cumprir determinação judicial (ex: busca e apreensão; cumprimento de prisão preventiva). • Em caso de flagrante delito; • Em caso de desastre; • Para prestar socorro. Na prova de Delegado PC-GO (2018) foi considerada correta a seguinte afirmação: A polícia pode entrar em domicílio à noite sem o consentimento do morador, segundo a Constituição (CRFB), o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), se fundadas razões, formalmente justificadas a posteriori, indicarem a ocorrência de crime permanente. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 28 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 1.4. DO DIREITO À LIBERDADE Liberdade de manifestação de pensamento Art. 5º IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; A liberdade de manifestação do pensamento consiste no direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento. É o direito de não ser imprimido de exprimir-se. Ao titular da liberdade de expressão é conferido o poder de agir, pelo qual contará com a abstenção ou com a não interferência de quem quer que seja no exercício do seu direito. A manifestação do pensamento é assegurada independentemente de licença, sendo vedada expressamente qualquer espéciede censura (art. 5, XI da CF). Tal liberdade é dirigida, sobretudo, ao Estado, impedindo-o de de impor sanções para o que rejeita opiniões amplamente aceitas ou de censurar discursos não aprovados pelo governo. O Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme aos artigos 20 e 21 do Código Civil, no sentido de considerar inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo igualmente desnecessária a autorização de pessoas retratadas como coadjuvante ou de familiares, em caso de pessoas falecidas ou ausentes. As restrições à liberdade de manifestação de pensamento se referem à vedação ao anonimato (art. 5º, IV, da CF), ao direito de resposta e responsabilização civil e penal (art. 5º, V) e ao direito à privacidade de terceiros (art. 5º X da CF). A veiculação de matéria jornalística informando a investigação de determinada pessoa gera direito à indenização? Segundo o STJ, em regra, o jornal não tem o dever de indenizar a pessoa noticiada como investigada, ainda que ela venha a ser absolvida no processo criminal. Nos termos do REsp 1297567-RJ, para que haja a responsabilização da imprensa pelos fatos por ela noticiados é necessário que exista prova de que o agente divulgador conhecia ou poderia conhecer a falsidade da informação divulgada. A mera divulgação de informação não se mostra apta a ensejar o abuso do direito de informação. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 29 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Liberdade de consciência, de crença e de culto Art. 5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; Liberdade de consciência Consiste na adesão a certos valores morais e espirituais, independentes de qualquer aspecto religioso, podendo se determinar no sentido de crer em conceitos sobrenaturais propostos por alguma religião ou revelação (teísmo), de acreditar na existência de um Deus, mas rejeitar qualquer espécie de revelação divina (deísmo) ou, ainda, de não ter crença em Deus algum (ateísmo). Liberdade de crença Essa liberdade está abrangida pela liberdade de consciência, inclusive sendo garantida em entidades civis e militares de internação coletiva, nas quais a Constituição assegura a prestação de assistência religiosa (art. 5º, VII da CF). Liberdade de culto É uma das formas da liberdade de crença, podendo ser exercida em locais abertos ao público, desde que observados certos limites, ou em templos, aos quais foi assegurada a imunidade fiscal (art. 150, VI, “b” da CF). Objeção de consciência (escusa de consciência ou imperativo de consciência) Art. 5º, VIII - VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; Para que a objeção de consciência seja considerada legítima, deve se basear em convicções seriamente arraigadas no indivíduo, de tal sorte que, se o indivíduo atendesse ao comando normativo, sofreria grave tormento moral. Oberve-se que a atitude de insubmissão não decorre de um capricho, nem de https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 30 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 um interesse mesquinho. Mesmo nos casos de obrigação legal a todos imposta, a Constituição prevê possibilidade de cumprimento de prestação alternativa fixada em lei (art. 5º, VIII). A prestação alternativa não possui cunho sancionatório, mas, em caso de recusa ao seu cumprimento, a Constituição prevê a imposição de uma pena restritiva de direitos: a suspensão de direitos políticos (art. 15, IV da CF). Liberdade religiosa e dever de neutralidade do Estado Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; A laicidade protege o Estado da influência das religiões, mesmo daquela majoritária, impondo uma separação entre a autoridade secular e a religiosa. Por outro lado, a laicidade exige uma postura estatal neutra e independente em relação a todas as concepções religiosas, respeitando-se o pluralismo existente na sociedade. A laicidade não tem a prerrogativa de interferir nas questões internas das religiões, valores professados, a forma de professá-los ou organização social. Com efeito, a laicidade representa garantia à liberdade religiosa. Liberdade de exercício profissional Art. 5º, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; A escolha do trabalho é uma das expressões fundamentais da liberdade humana. Seus fundamentos são: de um lado, o princípio da livre-iniciativa, que conduz necessariamente à livre escolha do trabalho; de outro, a própria condição humana, cumprindo ao homem dar sentido a sua existência. O Supremo Tribunal Federal considerou a exigência legal do diploma de curso superior de jornalismo para o exercício da profissão uma intervenção violadora da liberdade jornalística. O art. 5º, XIII, estabelece norma de eficácia contida quando determina que sejam atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Trata-se de uma reserva legal qualificada. O vetor interpretativo utilizado pelo STF na verificação da legalidade das leis regulamentadoras do exercício profissional é o risco trazido à coletividade. No concurso para o cargo de Delegado de Polícia Civil do Pará (2013) foi consiferada correta a seguinte assertiva: É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações estabelecidas na forma da lei. https://www.instagram.com/cejurnorteconcursos/ http://www.cejurnorte.com.br/ 31 Instagram: @cejurnorteconcursos - Site: www.cejurnorte.com.br - Whatsapp: (91) 98267-5493 Liberdade de informação Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. Na prova para Delegado de Polícia Federal (2018) foi considerada correta a seguinte assertiva: De acordo com o STF, é inconstitucional proibir que emissoras de rádio e TV difundam áudios ou vídeos que ridicularizem candidato ou partido político durante o período eleitoral. O STF entende que são inconstitucionais quaisquer leis ou atos normativos
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