Direito empresar_METODO

Prévia do material em texto

Direito 
Empresarial 
** ~~ 
\t:P~ METODO 
SÃO PAULO 
© EDITORA MÉTODO 
Uma editora integrante do GEN I Grupo Editorial Nacional 
Rua Dona Brigida, 701, Vila Mariana - 04111..081 - São Paulo - SP 
Te!.: (11) 5080-0770 I (21) 3543-0770 - Fax: (11) 5080-0714 
Visite nosso site: www.editorametodo.com.br 
metodo@grupogen.com.br 
Capa: Marcelo S. Brandão 
CIP~BRASIL. CATALOGAÇÃO NA FONTE 
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ. 
R141d 
Ramos, André Luiz Santa Cruz 
Direito empresarial esquematizado / André Lujz Santa Cruz Ramos. - Rio de Janeiro: Forense; São 
Paulo: MÉTODO, 2010. 
Inclui bibliografia 
ISBN 978-85-309-3303-6 
1. Direito empresarial - Problemas, questões, exercícios. 2. Serviço público - Brasil- Concursos. I. Titulo. 
10-3942. COU: 347.7(81) 
A Editora Método se responsabiliza pelos vícioS do produto no que conceme 
à sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor 
bem manuseá-lo e !ê~lo). Os vícios relacionados à atualização da obra, aos 
conceitos doutrinários. às concepÇÕes ideológicas e referências indevidas são 
de responsabilidade do autor e/ou atualizador. 
Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, 
é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio. 
eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e 
gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. 
Impresso no Brasil 
Printed in Brazil 
2011 
"Não é da benevolência do padeiro, 
do açougueiro ou do cervejeiro que 
esperamos que saia o nosso jantar, 
mas sim do empenho que eles têm em 
promover o seu próprio interesse." 
(Adam Smith, em A Riqueza das Nações) 
Aos meus queridos pais, Eugênio Felipe 
Barbosa Ramos e Maria Elza Santa Cruz 
Ramos, pelo que representam em minha 
vida e pelo que me ensinaram a ser. 
NOTA DO AUTOR 
Prezado leitor, 
Há aproximadamente três anos lancei o livro Curso de Direito Empre-
sartal, pela editora JusPodivm. Este livro começou a ser escrito em 2005, 
quando ainda estava iniciando minha carreira acadêmica como professor de 
Direito Empresarial. 
A ideia inicial foi fazer um livro que atendesse aos interesses dos meus 
dois públicos de alunos: o da graduação e o dos cursos preparatórios para 
concursos públicos. A obra ficou pronta e, surpreendendo a todos - inclusive 
a mim mesmo -, foi muito bem recebida por ambos os públicos. Em três 
anos, foram quatro edições. Muito obrigado, meus queridos leitores! 
Com o sucesso do livro, passei a dedicar-me com afinco à sua atualização. 
Em cada nova edição, acrescentei novos temas, inclui novos julgados e infor-
mei as alterações legislativas pertinentes. A obra foi crescendo, e veio a ideia 
de reformulá-Ia: assim nasceu este Direito Empresarial Esquematizado. 
Alterei a ordem de alguns capítulos,. acrescentei muitos novos temas e 
inclui julgados mais recentes do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, 
para tomar a leitura mais fácil e rápida, foram eliminadas todas as citações 
diretas e as notas de rodapé. Finalmente, foram incorporados ao texto vários 
quadros esquemáticos, com o resumo dos assuntos mais importantes. 
No mais, mantive a linha editorial do antigo Curso de Direito Empre-
sarial, procurando, sempre que possível, não apenas indicar os dispositivos 
legais pertinentes, mas transcrevê-los. Com isso, acredito que, a um só tempo, 
mostro a importãncia do conhecimento do arcabouço normativo da matéria 
a que nos propomos estudar, bem como facilito esse estudo, tomando des-
necessária a leitura complementar da legislação. 
Também mantive a preocupação constante de fazer referência ao posi-
cionamento da jurisprudência pátria sobre os mais variados temas, dando 
prioridade aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça. Nesse ponto, 
mais uma vez não me limitei a indicar os principais julgados, fazendo questão 
de transcrever, quase sempre, os acórdãos, para que o leitor conheça com 
detalhes os argumentos utilizados para a solução de cada assunto polêmico. 
Em algumas questões relevantes fui mais além, tentando explicar o contexto 
DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO 
em que se estabeleceram a discussão e os diversos fatores, às vezes extraju-
rídicos, que interferiram nos julgamentos. Não me furtei, ademais, de emitir 
minha opinião em alguns casos. 
O leitor ainda verá que ao final de cada capítulo há um rol de questões 
de concursos públicos relativas aos temas abordados. Após estas questões, 
seguem-se as respostas oficiais, com a indicação do dispositivo legal que 
justifica a resposta. A inserção dessas questões, em primeiro lugar, permite 
que o leitor teste seu conhecimento sobre as matérias estudadas e, em segun-
do lugar, demonstra que a obra aborda o conteúdo essencial exigido pelas 
bancas organizadoras de concursos públicos no Brasil. 
Finahnente, faço um registro importante, que também consta da primeira 
edição do antigo Curso de Direito Empresarial: no presente livro procurei 
. externar a minha visão particular do direito empresarial, que com certeza 
é influenciada pelas minhas convicções pessoais sobre direito, economia e 
política. O que se verá a seguir é uma obra escrita por alguém que admira 
o capitalismo e seus princípios basilares, o que o leitor mais atento talvez 
já tenha percebido ao ler a frase de aberlnra do livro, de autoria de Adam 
Smith. F aço esse registro - e o considero de extrema importância - para 
que o leitor saiba que não escondo minhas opiniões atrás de uma suposta 
imparcialidade. Ao contrário, as opiniões externadas ao longo desta obra são 
marcadas pela parcialidade, já que são sempre determinadas, repita-se, pelas 
minhas convicções pessoais. É óbvio, portanto, que a defesa do liberalismo, 
da propriedade privada e do regime capitalista de mercado, para citar apenas 
alguns exemplos, será constante e influenciará sempre os posicionamentos 
que adotarei sobre as matérias polêmicas discutidas. 
Boa leitura a todos. 
Brasília, setembro de 2010 
O Autor 
SUMÁRIO 
Capítulo I - EVOLUÇÃO mSTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL ......... . 
I. Origens do direito comercial ........... .......... ........... .................................. I 
2. Da definição do regime jurídico dos atos de comércio ......................... 3 
2.1. Definição e descrição dos atos de comércio e sua justificação his-
tórica ............................................................................................... 4 
2.2. Os atos de comércio na legislação brasileira ........................................ 6 
2.3. A teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira .......................... 7 
3. A teoria da empresa e o novo paradigma do direito comercial............ 8 
3.1. Surgimento da teoria da empresa e seus contornos ............................. 10 
3.2. A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002: legis-
lação e doutrina ....................................................................................... II 
3.3. A teoria da empresa do Brasil com o advento do Código Civil de 
2002: legislação e doutrina .................................................................... 13 
4. O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresa-
rial? ........................................................................................................ 16 
5. Autonomia do direito empresarial........ ... ................... ..... ....................... 17 
6. Fontes do direito empresarial ............................................. ,................... 20 
7. Questões .... ........ .......... .... ...................... .................................................. 22 
Capítulo II - REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO 
CIVIL DE 2002 ........................................................................... 25 
1. Introdução ....................... ,....................................................................... 25 
2. O conceito de empresário .......................................................................26 
2.1. Empresário individual x sociedade empresária ..................................... 28 
22.· Agentes econômicos excluídos do conceito de empresário ................. 29 
2.2.1. Profissionais intelectuais .............................................................. 30 
2.2.2. As sociedades simples (sociedades uniprofissionaís) ................ 32 
2.2.3. O exercente de atividade econôntíca rural ................................. 34 
2.2.4. Sociedades cooperativas .............................................................. 35 
3. Empresário individnal .................... .............. ...................................... ..... 37 
3.1. hnpedímentos legais ............................................................................... 37 
3.2. Incapacidade ............................................................................................. 39 
3.2.1. Hipóteses excepcionais de exercício individual de empresa por 
incapaz .......................................................................................... 39 
3.3. Empresário individnal casado ................................................................. 42 
4. Registro do empresário ........................................................................... 42 
4.1. A Lei de Registro Público de empresas mercantis (Lei 8.934/1994) ..... 44 
4.2. Os atos de registro .................................................................................. 47 
4.3. A estrutura organizacional das Juntas Comerciais ................................ 49 
4.4. O processo decisório nas Juntas Comerciais ........................................ 49 
4.5. A publicidade dos atos de registro ........................................................ 51 
5. Escrituração do empresário ..................................................................... 52 
5.1. A situação especial dos ntícroempresários e empresários de pequeno 
porte ......................................................................................................... 54 
5.2. O sigilo empresarial ............. :.................................................................. 55 
5.3. A eficácia probatória dos livros empresariais ....................................... 57 
6. Nome empresarial ................................................................................... 58 
6.1. Espécies de nome empresarial .............................................. :................ 61 
6.2. O nome empresarial das sociedades ................... :.................................. 62 
6.3. Ptíncípios que norteiam a formação do nome empresarial................. 64 
6.4. Alguns entendimentos relevantes do DNRC acerca da proteção ao 
nome empresarial .................................................................................... 65 
6.5. A proteção ao nome empresarial na jurisprudência do STJ ................ 70 
7. Estabelecimento empresarial 72 
7.1. Natureza jurídica do estabelecimento empresarial ................................ 75 
7.2. O contrato de trespasse .......................................................................... 76 
7.3. A sucessão empresarial ........................................................................... 77 
7.4. A clánsula de não concorrência ............................................................. 78 
7.5. Outras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no 
Código Civil ............................................................................................ 81 
7.6. Proteção ao ponto de negócio (locação empresarial) .......... ;................ 82 
··mII 
7.6.1. Shopping Center .......... ,................................................................ 87 
7.7. Aviamento e clientela ............................................................................. 88 
8. Auxiliares e colaboradores do empresário ............................................. 89 
8.1. Regras gerais sobre os prepostos do empresário .................................. 89 
8.2. O contabilista .......................................................................................... 90 
8.3. O gerente ................................................................................................. 91 
9. Questões 92 
Capítulo !lI - DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL ......................... 95 
I. Introdução ............................................................................................... 95 
2. Direito de propriedade intelectual x direito de propriedade industrial...... 96 
3. Histórico do direito de propriedade industrial........................ ............... 96 
4. A Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial - LPI) ...................... 100 
5. Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) .............................. 101 
6. Das patentes de invenção e de modelo de utilidade ............................. 102 
6.1. Conceito e requisitos de patenteabílidade da invenção e do modelo de 
utilidade ................................................................................................... 102 
6.2. Procedimento do pedido de patente ...................................................... 105 
6.2.1. Legitimidade do autor do pedido de patente ............................. 105 
6.2.2. Análise dos requisitos de patenteabílidade ................................. !O8 
6.2.3. Concessão da patente ........... :....................................................... 112 
6.2.4. Vigência da patente ..................................................................... 113 
6.2.5. Proteção conferida pela patente .................................................. 115 
6.2.6. Nulidade da patente ..................................................................... 117 
6.2.7. Cessão da patente ........................................................................ 119 
6.2.8. Licenciamento da patente ............................................................ 119 
6.2.9. Patente de interesse da defesa nacional ..................................... 124 
6.2.10.Retribuição annal ......................................................................... 124 
6.2.II.Extínção da patente ..................................................................... 125 
6.3 .. Certificado de adição de invenção ......................................................... 126 
6.4. Patentes pipeline ..................................................................................... 126 
7. Desenho indnstrial ............................................ ........... ........... ................ 128 
7.1. Conceito e requisitos de registrabílidade do desenho indnstríal ..... : ... 128 
7.2. Procedimento de registro do desenho indnstríal ................................... 130 
DIREITO l=MPRESARIAL ESQUEMATIZADO SUMARIO 
7.2.1. Legitimidade do autor do pedido de registro de desenho indus- 4. Classificação das sociedades empresárias 170 
trial ................................................................................................ 130 5. Sociedades não personificadas .................................................. .............. 172 
7.2.2. Análise dos requisitos de registrabilidade .................. ;............... 131 5.1. Sociedade em comum ............................................................................. 173 
7.2.3. Concessão do registro de desenho industrial ............................. 132 5.1.1. Prova da existência da sociedade em comum ........................... 175 
7.2.4. Prazo de vigência do registro de desenho industrial ................ 132 5.1.2. Responsabilidade dos sócios na sociedade em comum ............ 175 
7.2.5. Proteção conferida pelo ,registro de desenho industrial ............ 133 5.2. Sociedade em conta de participação ...................................................... 177 
7.2.6. Nulidade do registro de desenho industrial .............................. . 133 6. Sociedades personificadas .......... ........ ........................ ............... ......... ..... 180 
7.2.7. Retribuição quinquenal ............................................................... . 135 6.1. Sociedade simples pura ("simples simples") ........................................ 181 
7.2.8. Extinção do registro de desenho industrial .............................. .. 135 6.1.1. Contrato social ............................................................................. 181 
8. Marca .................................................................................................... .. 135 6.1.2. Direitos e deveres dos sócios ..................................................... 193 
8.1. Espécies de marca ................................................................................. .. 138 6.1.3. Deliberações sociais ..................................................................... 194 
8.2. Procedimento do pedido de registro de marca .................................... . 139 6.2. Sociedade limitada .................................................................................. 195 
8.2.1. Legitimidade do autor do pedido de registro de marca .......... . 139 6.2.1. Legislação aplicável ..................................................................... 196 
8.2.2. Depósito e exame do pedido .................................................... .. 141 6.2.2. Contrato social ............................................................................. 199 
8.2.3. Concessão do registro de marca ................................................ . 142 6.2.3. Deliberações sociais ..................................................................... 217 
8.2.4. Vigência do registro de marca .................................................. .. 143 6.2.4. Natureza personalista ou capitalista da sociedade limitada ...... 221 
8.2.5. Proteção conferida pelo registro de marca .............................. .. 143 6.2.5. Conselho fiscal ............................................................................. 222 
8.2.6. Cessão do registro de marca ..................................................... .. 148 6.2.6. Exclusão extrajudicial de sócio minoritário por justa causa .... 223 
8.2.7. Licenciamento do registro de marca ......................................... . 149 6.3. Sociedade Anônima ................................................................................. 225 
8.2.8. Nulidade do registro de marca .................................................. . 150 6.3.1. Histórico ....................................................................................... 225 
8.2.9. Extinção do registro de marca .................................................. .. 153 6.3.2. Legislação aplicável ..................................................................... 226 
9. Indicações geográficas ........................................................................... .. 155 6.3.3. Govemança Corporativa (corporale governance) ...................... 227 
10. Questões .............................................................................................. .. 157 
6.3.4. Caracteristicas principais ............................................................. 228 
6.3.5. Classificação das sociedades anônimas ...................................... 230 
Capítulo IV - DIREITO SOCIETÁRIO ............................................................. 159 
6.3.6. Mercado de capitais ..................................................................... 230 
6.3.7. Constituição da sociedade anônima ............................................ 233 
1. Introdução ............................................................................................... 159 6.3.8. O capital social ............................................................................ 241 
2. Sociedades simples x sociedades empresárias ........................................ 160 6.3.9. Ações ............................................................................................ 245 
3. Tipos de sociedade .................................................................................. 162 6.3.10. Valores mobiliários ..................................................................... 266 
3.1. Sociedades dependentes de autorização ................................................. 162 6.3.11. Órgãos societários ...................................................................... 272 
3.2. Sociedade nacional .................................................................................. 163 6.3.12. Demonstrações contábeis ........................................................... 301 
3.3. Sociedade estrangeira .............................................................................. 163 6.3.13. Lucros e dividendos ................................................................... 301 
3.4. Sociedade entre cônjuges ....................................................................... 164 6A Sociedade em nome coletivo ................................................................. 304 
3.5. Sociedade unipessoal .............................................................................. 166 6.5. Sociedade em comandita simples .......................................................... 305 
3.5.1. A importância da sociedade limitada unipessoal para o mercado .. 167 6.6. Sociedade em comandita por ações ....................................................... 307 
. suMARIo· 
6.7. Sociedade cooperativa ............................................................................. 309 10.2.3. Teoria da desconsideração e abnso de personalidade juridica: 
6.8. A antiga sociedade de capital e indústria ............................................. 310 elogio aO art. 50 do Código Civil ........................................... 347 
7. Operações societárias ........................................................ .......... ............ 310 10.3. Efeitos da desconsideração da personalidade juridica da sociedade. 347 
7.1. Transfonnação ......................................................................................... 311 
7.2. Incorporação ............................................................................................ 312 
10.4. A desconsideração inversa ................................................................... 348 
10.5. Aspectos processnais da aplicação da teoria da desconsideração ..... 349 
7.3. Fusão ......................................... ' ............................................................... 313 
11. Questões ................................................................................................ 354 
7.4. Cisão ........................................................................................................ 313 
7.5. A atuação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).. 314 
Capítulo V .. TÍTULOS DE CRÉDITO ............................................................. 361 
7.6. Outras operações entre sociedades ......................................................... 314 I. Introdução ............................................................................................... 361 
7.6.1. Coligação de sociedades .............................................................. 315 2. Histórico da legislação cambiária ........................................................... 363 
7.6.2. Grupos societários ........................................................................ 316 3. Conceito, características e princípios dos títulos de crédito ................. 364 
7.6.3. Consórcios .................................................................................... 317 3.1. Princípio da cartularidade ....................................................................... 366 
7.6.4. Sociedade subsidiária integral ..................................................... 318 
7.6.5. Sociedade de propósito específico (SPE) ................................... 318 
7.6.6. Holding .........................................................................., .............. 318 
7.6.7. Joint venture ....................... " ........................................................ 319 
3.1.1. A desmaterialização dos títulos de crédito ................................ 367 
3.2. Princípio da literalidade .......................................................................... 367 
3.3. Princípio da autonontia ........................................................................... 368 
3.3.1. A abstração dos títulos de crédito e a inoponibilidade das ex-
ceções pessoais ao terceiro de boa-fé ........................................ 369 
7.6.8. Fundos de private ·equity e venture capital ............................... 319 4. Classificação dos títulos de crédito ........................................................ 371 
8. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades ................................. 320 4.1. Quanto à forma de transferência ou circulação .................................... 371 
8.1. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades contratuais ............. 320 4.2. Quanto ao modelo ................................................................................... 372 
8.1.1. Dissolução parcial das sociedades contratuais ........................... 324 4.3. Quanto à estrutura ................................................................................... 372 
8.2. Dissolução, liquidação e extinção das sociedades por ações .............. 330 4.4. Quanto às hipóteses de emissão ............................................................ 373 
8.2.1. Dissolução parcial das sociedades por ações ............................. 335 5. Títulos de crédito em espécie ................................................................ 374 
9. Arbitragem nos conflitos societários .............................. , ........................ 338 5.1. Letra de câmbio ...................................................................................... 374 
9.1. A cláusula compromissória nos estatutos das ·sociedades anônimas .... 338 5.1.1. Saque da letra .............................................................................. 375 
9.2. A cláusula compromissória nos contratos sociais de sociedades limi- 5.1.2. Aceite da letra .............................................................................. 377 
tadas ......................................................................................................... 340 5.1.3. Vencimento da letra ...................................................... , .............. 379 
9.3. A Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) ..................................... 340 5.1.4. Prazo de apresentação e pagamento da letra ............................. 380 
10. Teoria da desconsideração da personalidade juridica ........................... 341 5.2. Nota prontissória ..................................................................................... 381 
10.1. As bases históricas da teoria da desconsideração .............................. 341 5.2.1. Saque ............................................................................................ 381 
10.2. A teoria da desconsideração da personalidade juridica no Brasil ..... 343 5.2.2. Regime jurldico ............................................................................ 382 
10.2.1. Teoria da desconsideração e imputação direta de responsabi- 5.2.3. A nota promissória e os contratos bancários ............................. 382 
lidade: critica ao art 28, coput, do CDC ............................... 345 5.3. Cheque .............. : ...................................................................................... 386 
10.2.2. Teoria da desconsideração e mero prejuízo do credor: crítica . 5.3.1. Entissão e formalidades ............................................................... 386 
ao art. 28, § 5.', do CDC ......................................................... 345 5.3.2. AIgmnas características importantes do cheque ......................... 389 
D!REiro EMPRESARI~ ESQUEMATIZAQQ SUMÁRIO 
5.3.3. Cheque "pré-datado" (ou ''pós-datado'') ..................................... 392 Capitulo VI .. CONTRATOS EMPRESARIAIS 431 
5.3.4. Modalidades de cheque ............................................................... 394 1. Introdnção ............................................................................................... 431 
5.3.5. Sustação do cheque ..................................................................... 395 2. O Código Civil de 2002 e a unificação do direito obrigacional ........... 432 
5.3.6. Prazo de apresentação ................................................................. 396 '. 3. Teoria geral do direito contratual ........................................................... 433 
5.3.7. Prescrição do cheque ................................................................... 397 3.1. Principios gerais dos contratos ............................................................... 434 
5.4. Duplicata .................................. : ............................................................... 400 3.1.1. Principio da autonomia da vontade ............................................ 434 
5.4.1. Causalidade da duplicata ............................................................. 400 3.1.2. Principio do consensualismo ....................................................... 435 
5.4.2. Caracteristicas essenciais ............................................................. 401 3.1.3. Principio da relatívidade .............................................................. 436 
5.4.3. Sistemática de emissão, aceite e cobrança da duplicata ........... 402 3.1.4. Princípio da força obrigatória ..................................................... 437 
6. Atos carnbiários ...................................................................................... 410 3.1.5. Principio da boa-fé ...................................................................... 438 
6.1. Endosso ............................................ , ....................................................... 410 3.2. A exceção do contrato não cumprido .................................................... 438 
6.1.1. Endosso em branco e endosso em preto .................................... 411 4. Compra e venda empresarial .................................................................. 439 
6.1.2. Endosso impróprio ....................................................................... 412 4.1. Elementos essenciais da compra e venda ............................................. 440 
6.1.3. Endosso póstmno ou tardio ......................................................... 414 4.2. Direitos e deveres fimdamentais do comprador e do vendedor .......... 441 
6.2. Aval ............................................................................... , .......................... 416 4.3. Cláusulas especiais da compra e venda ................................................ 443 
6.2.1. Aval x fiança ..................... "-......................................................... 417 4.3.1. Retrovenda .................................................................................... 443 
6.3. Protesto .......................... ; ............................................................... , ......... 418 4.3.2. Venda a contento ......................................................................... 444 
7. O Código Civil de 2002 e os títulos de crédito .................................... 419 4.3.3. Preempção ou preferência ........................................................... 445 
7.1. Adesmaterialização dos títulos de crédito ............................................ 420 4.3.4. Venda com reserva de domínio .................................................. 446 
7.2. O endosso e seus efeitos ........................................................................ 420 4.3.5. Venda sobre documentos ............................................................. 447 
7.3. A disciplina do aval ................................................................., .............. 421 5. Contratos de colaboração empresarial .................................................... 448 
7.4. A cláusula de juros nos títulos de crédito ............................................ 421 5.1. Comissão mercantil ................................................................................. 448 
7.5. Os títulos ao portador ............................................................................. 421 5.2. Representação comercial (agência) ........................................................ 451 
7.6. Teoria da criação versus teoria da emissão .......... : ............................... 422, 5.3. Concessão mercantil ............................................................................... 459 
8. Outros títulos de crédito ......................................................................... 422 5.4. Franquia (franchising) ............................................................................. 460 
8.1. Títulos de crédito comercial ................................................................... 423 6. Contratos bancários ................................................................................. 464 
8.2. Títulos de crédito industrial ................................................................... 423 6.1. Depósito bancário ....... , ........................................................................... 466 
8.3. Títulos de crédito à exportação ............................................................. 424 6.2. Mútuo bancário ....................................................................................... 467 
8.4. Titulos de crédito rural ........................................................................... 424 6.3. Desconto bancário ................................................................................... 470 
8.5. Títulos de crédito imobiliário ................................................................. 424 6.4. Abertura de crédito ................................................................................. 470 
8.5.1. Novos títulos imobiliários ........................................................... 425 6.5. Contratos bancários impróprios .............................................................. 471 
8.6. Títulos de crédito bancário ..................................................................... 425 6.5.1. Alienação fidnciária em garantía ................................................ 471 
8.7. Letra de Arrendamento Mercantíl .......................................................... 426 6.5.2. Arrendamento mercantíl (leasing) ............................................ ~ .. 477 
9. Questões .................................................................................................. 426 6.5.3. Faturização (fomento mercantil oufactoring) ........................... 481 
6.5.4. Cartão de crédito ......................................................................... 485 
7. Contrato de seguro ........ ......... .................................... ....... ... ................... 487 
7.1. Regras gerais ........................................................................................... 489 
7.2. Seguro de dano ....................................................................................... 492 
7.3. Seguro de pessoa .................................................................................... 496 
8. Solução alternativa de conflitos .. ,........................................................... 498 
8.1. A constitucionalidade da Lei de Arbitragem ........................................ 500 
8.2. Direito intertemporal: aplicação da Lei de Arbitragem aos contratos 
anteriores à sua vigência ........................................................................ 501 
8.3. A convenção de arbitragem e seus efeitos ............................................ 502 
8.4. Cláusulas compromissórias cheias e vazias .......................................... 503 
8.5. A autonomia da cláusula compromissória e o priocípio da kompetnz-
kompetenz ................................................................................................ 505 
8.6. Modelo de cláusula compromissória ..................................................... 505 
9. Questões .................... ............... .......... ........................... ............ .............. 506 
Capítulo VII - DIREITO FALIMENTAR -E RECUPERACIONAL ................. 509 
1. As origens históricas do direito falimentar ............................................ 509 
1.1. O direito falimentar no Brasil ................................................................ 512 
1.2. A evolução da legislação falimentar brasileira ..................................... 513 
2. Falência ................................................................................................... 514 
2.1. Natmeza juridica da falência ................................................. :............... 516 
2.2. Priocípios da falência ............................................................................. 516 
2.3. Pressupostos da falência ..................................................... , ................... 517 
2.4. Procedimento para a decretação da falência ......................................... 518· 
2.4.1. O sujeito passivo do pedido de falência .................................... 518 
2.4.2. O sujeito ativo do pedido de falência ........................................ 522 
2.4.3. O foro competente para o pedido de falência ........................... 525 
2.4.4. O pedido de falência: a demonstração da insolvência (juridica 
ou presumida) do devedor ........................................................... 527 
2.4.5. A resposta do devedor ao pedido de falência ........................... 538 
2.4.6. A denegação da falência ............................................................. 541 
2.4.7. A decretação da falência ............................................................. 544 
2.4.8. Recurso contra a sentença que julga o pedido de falência ...... 552 
2.4.9. A participação do Ministêrio Público na fase pré-falimentar ... 552 
· 'suMARió 
.. '--
2.5. Efeitos da decretação da falência .......................................................... 555 
2.5.1. Efeitos da falência quanto à pessoa e aos bens do devedor .... 556 
2.5.2. Efeitos da falência quanto às obrigações do devedor ............... 559 
2.5.3. Efeitos da falência quanto aos credores do falido .................... 565 
2.6. O processo falimentar ............................................................................. 573 
2.6.1. O procedimento de arrecadação dos bens do devedor ............. 574 
2.6.2. O procedimento de verificação e habilitação dos créditos ....... 589 
2.6.3. A realização do ativo do devedor .............................................. 591 
2.6.4. Pagamento dos credores .............................................................. 598 
2.6.5. Encerramento do processo falimentar ......................................... 606 
2.7. A extinção das obrigações do devedor falido ....................................... 607 
3. Recuperação Judicial ............................. ........... .......................... ...... ....... 608 
3.1. O pedido de recuperação judicial .......................................................... 609 
3.1.1. O autor do pedido ....................................................................... 609 
3.1.2. Requisitos materiais do pedido de recuperação judicial ........... 610 
3.1.3. O foro competente para o pedido de recuperação judicial ....... 611 
3.1.4. A petição inicial do pedido de recuperação .............................. 611 
3.1.5. Do deferimento do processamento do pedido de recuperação 
judicial .......................................................................................... 613 
3.2. A apresentação do plano de recuperação judicial ................................ 617 
3.2.1. A venda de filiaisou unidades produtivas isoladas do deve-
dor ................................................................................................. 619 
3.2.2. Os créditos trabalhistas no plano de recuperação judicial ........ 620 
3.3. Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do deve-
dor ............................................................................................................ 620 
3.3.1. Verificação e habilitação dos créditos ........................................ 621 
3.4. A análise do plano de recuperação pelos credores e pelo juiz ........... 621 
3.4.1. Da concessão da recuperação judicial com o consentimento dos 
credores . ......................................................................................... 623 
3.4.2. Da concessão da recuperação judicial sem o consentimento dos 
credores ......................................................................................... 624 
3.5. A decisão que concede a recuperação judicial e seus efeitos ............. 625 
3.5.1. A atuação da empresa em crise durante o processo de recupe-
ração judicial ................................................................................ 626 
3.6. O encerramento do processo de recuperação judicial ..................... : .... 627 
3.7. Da convolação da recuperação judicial em falência ............................ 628 
DIREITO EMPRESAR!ALESQUEMATlZADO 
3.8. Do plano especial de recuperação judicial das microempresas e das 
empresas de pequeno porte .................................................................... 630 
4. Recuperação extrajudicial ....................................................................... 632 
4.1. Requisitos legais da recuperação extrajudicial ...................................... 634 
4.2. O plano de recuperação extrajudicial .................................................... 634 
4.2.1. Credores submetidos ao plano de recuperação extrajudicial .... 635 
4.3. O pedido de homologação do art. 162 da LRE ................................... 636 
4.4. O pedido de homologação do art. 163 da LRE ................................... 636 
4.5. Procedimento do pedido de homologação ............................................ 637 
4.6. Efeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial ......... 638 
5. Administrador judicial, comitê de credores e assembleia-geral de cre-
dores ........................................................................................................ 639 
5.1. Administrador judicial............................................................................ 639 
5.1.1. Auxiliares do administrador judicial ........................................... 640 
5.1.2. Atribuições do administrador judicial ......................................... 640 
5.1.3. Remuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares ... 642 
5.2. Comitê de credores ....................... :: ........................................................ 643 
5.2.1. Atribuições do comitê de credores ............................................. 644 
5.2.2. Responsabilidade do administrador judicial e dos membros do 
comitê de credores ....................................................................... 645 
5.3. Assembleia-geral de credores ................................................................. 645 
5.3.1. Quorum de instalação ................................................................... 646 
5.3.2. Exercício do direito de voto ....................................................... 647 
5.3.3. Controle jurisdicional da assembleia-geral de credores ............ 648 
5.3.4. Composição da assembleia-geral de credores ............................ 648. 
5.3.5. Quorum de deliberação ............................................................... 649 
6. Dispositivos penais da Lei 11.1 01/2005 ................................................. 649 
7. Problemas de direito intertemporal ......................................................... 651 
8. Questões .................................................................................................. 652 
Capítulo VlII .. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE ... 657 
1. Empreendedorismo e desburocratização no Brasil ................................. 657 
2. Do Estatuto da ME e da EPP (Lei 9.8411l999) à Lei Geral das MEs e 
EPPs (LC 123/2006) ............................................................................... 659 
3. Da definição de microempresa e de empresa de pequeno porte ...... ..... 660 
SUMÁRIO 
3.1. Enquadramento, desenquadramento e reenquadramento ....................... 662 
3.2. Do pequeno empresário .......................................................................... 668 
3.3. Da.simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das 
MEs e EPPs ............................................................................................ 669 
3.4. Das regras especiais de participação em licitações .............................. 674 
3.4.1. A comprovação de regularidade fiscal e de outros requisitos 
formais de habilitação ................................................................. 675 
3.4.2. A regra especial de desempate em favor das MEs e EPPs ..... 676 
3.4.3. A cédula de crédito microempresarial ........................................ 678 
3.4.4. O tratamento diferenciado e simplificado para as MEs e 
EPPs .............................................................................................. 679 
3.5. Das regr8:s especiais quanto às obrigações trabalhistas e previdenciá-
rias ............................................................................................................ 680 
3.6. A situação especial dos pequenos empresários ..................................... 682 
3.7. A atuação dos prepostos das MEs e EPPs na Justiça do Trabalho .... 683 
3.8. A fiscalização prioritariamente orientadora e o sistema da "dupla vi-
sita" .......................................................................................................... 684 
3.9. Das regras especiais de apoio crediticio ............................................... 685 
3.9.1. O fim da antiga "sociedade de garantia solidária" ................... 687 
3.10. Das regras especiais de apoio ao associativismo ............................... 687 
3.11. Das regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresarial....... 688 
3.12. Das regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as MEs 
e EPPs ........................................... : ....................................................... 690 
3.12.1. As deliberações sociais nas MEs e EPPs .............................. 690 
3.12.2. O nome empresarial das MEs e EPPs ................................... 690 
3.12.3. O protesto de títulos contra as MEs e EPPs ........................ 691 
3.12.4. As MEs e EPPs e o acesso à justiça .................................... 692 
3.12.5. Do regime tributário e fiscal: o Simples Nacional ............... 693 
3.12.6. A Emenda Constitucional 42/2003 (Reforma Tributária) ..... 694 
3.13. A Lei 11.1 O 1/2005 (Lei de Recuperação de Empresas) e as MEs e 
EPPs ...................................................................................................... 695 
4. Questões .................................................................................................. 696 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................. 699 
GABARlTOS .............................................................................................. :.. 707 
1 
I 
1 
1 
1 
i 
j 
1 
EVOLUÇÃO H[§'fÓRICA 
DO DIREITO COMERCIAL 
Sumário: 1. Origens do direito comercial- 2. Da definição do regime jurídico 
dos atos de comércio: 2.1. Definição e descrição dos atos de comércio e sua 
justificação histórica; 2.2. Os atos de comércio na legislaçãO brasileira; 2.3. A 
teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira - 3. A teoria da empresa eo novo paradigma do direito comercial: 3.1. Surgimento da teoria da empresa 
e seus contornos; 3.2. A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil 
de 2002: legislação e doutrina; 3.3. A teoria da empresa do Brasil com o 
advento do CódiQo Civil de 2002: legislação e doutrina - 4. O problema da 
nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial? - 5. Autonomia do 
direito empresarial - 6. Fontes do direito empresarial - 7. Questões. 
Ao estudarmos a história do direito comercial, logo percebemos uma 
coisa: o comércio é muito mais antigo do que ele. De fato, o comércio existe 
desde a Idade Autiga. As civilizações mais antigas de que temos conhecimeu-
to, como os fenícios, por exemplo, destacaram-se no exercício da atividade 
mercantil. No entanto, nesse período histórico - Idade Autiga, berço das 
primeiras civilizações -, a despeito de até já existirem algumas leis esparsas 
para a discipliua do comércio, aiuda não se pode falar ua existêucia de um 
direito comercial, entendido este como um regime juridico sistematizado com 
regras e priucípios próprios. 
Mesmo em Roma não. se pode afirmar a existêucia de um direito co-
mercial, uma vez que ua civilização romana as eventuais regras comerciais 
existentes faziam parte do direito privado comum, ou seja, do direito civil 
(jus privatorum ou jus civile). 
Durante a Idade Média, todavia, o comércio já atingira um estágio mais 
avauçado, e uão era mais uma característica de apenas alguns povos, mas de 
DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO 
todos eles. É justamente nessa época que se costuma apontar o surgilnento 
das raízes do direito comercial, ou seja, do surgimento de um regime jurí-
dico específico para a disciplina das relações mercantis. Fala-se, então, na 
prilneira fase desse ramo do direito. É a época do ressurgimento das cidades 
(burgos) e do Renoscimento Mercantil, sobretudo em razão do fortalecimento 
do comércio marítimo. 
Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central 
forte, capaz de impor regras gerais e aplicá-las a todos. Vivia-se sob o modo 
de produção feudal, em que o poder político era altamente descentralizado 
nas mãos da nobreza fundiária, o que fez surgir uma série de "direitos locais" 
nas diversas regiões da Europa. Em contrapartida, ganhava força o Direito 
Canônico, que repudiava o lucro e não atendia, portanto, aos interesses da 
. classe burguesa que se formava. Essa classe burguesa, os chamados comer-
ciantes ou mercadores, teve então que se organizar e construir o seu próprio 
"direito", a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com 
a efervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de 
estagnação do comércio. As regras do direito comercial foram surgindo, pois, 
da própria dinâmica da atividade negocial. 
Surgem nesse cenário as Corporações de Ofício, que logo assumiram 
relevante papel na sociedade da época, conseguindo obter, inclusive, certa 
autonomia em relação à nobreza feudal. 
Nessa prilneira fase do direito comercial, pois, ele compreende os usos e 
costumes mercantis observados na disciplina das relações jurídico-comerciais. 
E na elaboração desse "direito" não havia ainda nenhuma participação "es-
tatal". Cada Corporação tinba seus próprios usos e costumes, e os aplicava, 
por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados, para reger as relações 
entre os seus membros. Daí porque se falar em normas "pseudossistemati-
zadas" e alguns autores usarem a expressão "codíficação privada" do direito 
comercial. 
Nesse periodo de formação do direito comercial, surgem seus primeiros 
institutos jurídicos, como os titulos de crédito (letra de câmbio), as socie-
dades (comendos), os contratos mercantis (contrato de seguro) e os bancos. 
Além disso, algumas características próprias do direito comercial começam 
a se delinear, como o informalismo e a influência dos usos e costumes no 
processo de elaboração de suas regras. 
Outra caracteristica marcante desta fase inicial do direito comercial é o 
seu caráter subjetivista. O direito comercial era o direito dos membros das 
corporações ou, como bem colocado por Rubens Requião, era um direito "a 
serviço do comerciante". Suas regras só se aplicavam aos mercadores filiados 
a uma corporação. Assim sendo, bastava que uma das partes de determinada 
relação fosse comerciante para qne essa relação fosse disciplinada pelo direito 
comercial (ius mercatorum), em detrimento dos demais "direitos" aplicáveis. 
Cap.l- EVOLUÇAO_HISTÓR!CADO,OIREI1;O,QOMERCIAL 
Em resumo, pode-se dizer que o direito comercial era um direito feito pelos 
comerciantes e para os comerciantes. 
Por fim, é interessante notar a verdadeira revolução que o direito comer-
cial, nessa sua prilneira fase evolutiva, provocou na doutrina contratnalista, 
rompendo com a teoria contratual cristalizada pelo direito romano. Em Roma, 
os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante "prenderam" o 
contrato, atrelando-o ao instituto da propriedade. Era o contrato, grosso 
modo, apenas o instrumento por meio do qnal se adquiria ou se transferia 
uma coisa. 
Essa concepção um tanto estática de contrato, inerente ao direito romano, 
obviamente não se coadunava com os ideais da classe mercantil em ascensão. 
Nesse sentido, perde espaço a solenidade na celebração das avenças, e surge, 
triunfante, o principio da liberdade na forma de celebração dos contratos. 
Enfim, o sistema de jurísdição especial que marca essa primeira fase do 
direito comercial provoca uma profimda transformação na teoria do direito, 
pois o sistema jurídico comum tradicional vai ser derrogado por um direito 
especifico, peculiar a uma determinada classe social e disciplinador da nova 
realidade econômica que emergia. 
Após o período do Renoscimento Mercantil, o comércio foi se intensífi-
cando progressivamente, sobretudo em função das feiras e dos navegadores. 
O sistema de jurisdição especial mencionado no tópico antecedente, surgido 
e desenvolvido nas cidades italianas, difunde-se por toda a Europa, chegando 
a países como França, Inglaterra, Espanha e Alemanha (nessa época ainda 
um Estado não unificado). 
Com essa proliferação da atividade mercantil, o direito comercial tam-
bém evoluiu, e aos poucos a competência dos tribunais consulares foi sendo 
ampliada, abrangendo negócios realizados entre mercadores matriculados e 
não comerciantes, por exemplo. 
No ocaso do período medieval, surgem no cenário geopolítico mundial 
os grandes Estados Nacionais monárquicos. Estes Estados, representados 
na figura do monarca absoluto, vão submeter aos seus súditos, incluindo 
a classe dos comerciantes, um direito posto, em contraposição ao direito 
comercial de outrora, centrado na antodisciplina das relações comerciais 
por parte dos próprios mercadores, através das corporações de ofício e seus 
juízos consulares. Todas essas mudanças vão provocar, inclusive, a publicação 
da prilneira grande obra doutrinária de sistematização do direito comercial: 
Tratactus de Mercatura seo Mercatore, de Benvenutto Straccà, publicada 
DlREITO,EMPRESARIAL.ESQUEMATIZAPO -' 
no ano de 1553, a qna1 sem dúvida vai influenciar a edição de leis futuras 
sobre a matéria mercantil. 
As corporações de oficio vão perdendo paulatinamente o monopólio da 
jurísdição mercantil, na medida em que os Estados reivindicam e chamam 
para si o monopólio da jurísdição e se consagram a liberdade e a igualdade 
no exercício das artes e oficios. Com o passar do tempo, pois, os diversos 
tribunais de comércio existentes tomaram-se atribuição do poder estatal. 
Assim é que, em 1804 e 1808, respectivamente, são editados, na França, 
o Código Civil e o Código Comercial. O direito comercial inaugura, então, 
sua segunda fase, podendo-se falar agora em um sistema jurídico estatal 
destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. Desaparece o direito 
comercial como direito profissional e corporativista, surgindo em seu lugar 
. um direito comercial posto e aplicado pelo Estado. 
2.1. Definiçãoe descrição dos atos de comércio e sua justificação 
histórica 
A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um 
lado, o direito civil; de outro, o direito comercial. O Código Civil napo-
leônico era, fundamentalmente, um corpo de leis que atendia os interesses 
da nobreza fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já o 
Código Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, 
valorizando a riqueza mobiliária. 
A divisão do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger 
as relações jurídicas entre particulares, cria a necessidade de estabelecimento 
de um critério que delimitasse a incidência de cada um desses. ramos da ár-
vore jurídica às diversas relações ocorridas no dia a .dia dos cidadãos. Mais 
precisamente, . era necessário criar um critério que delimitasse o âmbito de 
incidência do direito comercial, já que este surgiu como um regime jurídico 
especial destiuado a regular as atividades mercantis. Para tanto, a doutrina 
francesa criou a teoria dos atos de comércio, que tinha como uma de suas 
funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos de 
comércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação 
das normas do Código Comercial. 
O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que 
envolvessem a prática de alguus atos definidos em lei como atos de 
comércio. Não euvolvendo a relação a prática destes atos, seria ela regida 
pelas normas do Código Civil. 
A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador, o 
qna1 optava ou por descrever as suas características básicas - como fizeram 
o Código de Comércio português de 1833 e o Código Comercial espanhol 
de 1885 - ou por enumerar, num rol de condutas típicas, que atos seriam 
considerados de mercancia - como fez o nosso legislador, conforme veremos 
adiante. 
Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber uma impor-
tante mudaÍlça: a mercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o 
direito comercial era o direito aplicável aos membros das Corporações de 
Oficio), passa a ser definida pelo objeto (os atos de comércio). 
Daí porque os doutrinadores afirmam que a codificação napoleônica 
operou uma objetivação do direito comercial, além de ter, como dito an-
teriormente, bipartido de forma clara o direito privado. Esta objetivação do 
direito comercial, segundo leciona Tullio Ascarelli, relaciona-se à formação 
dos Estados Nacionais da Idade Moderna, que impõem sua soberania ao 
particularismo que imperava na ordem jurídica anterior e se inspiram no 
princípio da igualdade, sendo, por conseguinte, avessos a qna1quer tipo de 
distinção de disciplinas jurídicas que se baseiem em critérios subjetivos. 
Não é dificil imaginar, todavia, as deficiências do sistema francês. Afinal, 
ele se resume ao estabelecimento de uma relação de atividades econômicas, 
sem que haja entre elas nenhum elemento interno de ligação, gerando inde-
finições no tocante à natureza mercantil de algumas delas. 
Na doutrina estrangeira, duas formulações sobre os atos de comércio se 
destacaram: a de Thaller, que resumia os atos de comércio à atividade de 
circulação de beus ou serviços, e a de Alfredo Rocco, que via nos atos de 
comércio a característica comum de intermediação para a troca. 
A teoria de Rocco foi predominante. Ele concluiu, em sintese, que 
todos os atos de comércio possuiam uma característica comum: a função 
de intermediação na efetivação da troca. Em suma: os atos de comércio 
seriam aqueles que ou realizavam diretallente a referida intermediação (ato 
de comércio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua 
execução (ato de comércio acessório ou por conexão). 
Tais formulações doutrinárias, todavia, não convenceram. A doutrina 
criticava o sistema francês afirmando que nunca se conseguiu definir satis-
fatoriamente o que são atos de comércio. Ademais, mesmo à luz da doutrina 
de Rocco, é forçoso reconhecer que a ideia de intermediação para a troca 
sempre esteve longe de conseguir englobar todas as relações jurídicas veri-
ficadas uo mercado. 
Com efeito, outras atividades econômicas, tão importantes quanto a 
mercancia, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. 
Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex.: prestação de 
serviços), e a produção legislativa, como sabemos, não consegue acompanhar 
o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnológico etc. Outras delas, por 
razões históricas, políticas e até religiosas, como ocorreu com a negociação 
de bens imóveis, excluída do regime jurídico comercial, segundo alguns dou-
trinadores, em razão de a propriedade imobiliária ser revestida, ria época, de 
um caráter sacro, o que tornava inaceitável a ideia de que os bens imóveis 
fossem coisas negociáveis. 
Outro problema detectado pela doutrina comercialista da época, decorrente 
da aplicação da teoria dos atos de comércio, era o referente aos chamados 
atos mistos (ou unilateralmente comerciais), aqueles que eram comerciais 
para apenas uma das partes (na venda de produtos aos consumidores, por 
exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para o 
consumidor adquirente). Nesses càsos, aplicavam-se as normas do Código 
Comercial para a solução de eventual controvérsia, em razão da chamada 
vis atractiva do direito comercial. 
Diante disso, alguns doutrinadores denunciaram o retorno ao corporativis-
mo do direito mercantil, que voltava a ser, no dizer do grande jurista italiano 
Cesare Vivante, um "direito de classe". Preocupava ao nobre jurista o fato 
de o cidadão ser submetido a normas distintas em razão, simplesmente, da 
qualidade da pessoa com quem contratava. 
Não obstante tais críticas, a teoria francesa dos atos de comércio, por 
inspiração da codificação napoleônica, foi adotada por quase todas as codi-
ficações oitocentistas, inclusive a do Brasil (Código Comercial de 1850). 
No entanto, o tempo vai demonstrar a insuficiência da teoría dos atos de 
comércio para a disciplina do mercado e forçar o surgimento de outro critério 
delimitador do âmbito de incidência Gas regras do direito comercial, uma 
vez que elas não abrangiam atividades econômicas tão ou mais importantes 
que o comércio de bens, tais cOrnO a prestação de serviços, a agricultura, 
a pecuária e a negociação imobiliária. O surgimento desse novo critério só 
veio ocorrer, todavia, em 1942, ou seja, mais de cem anos após a edição 
dos códigos napoleônicos, em plena 2.a Guerra Mundial. 
2.2. Os atos de comércio na legislação brasileira 
Conforme já dito acima, a teoria dos atos do comércio,. usada pela codi-
ficação napoleônica como critério distintivo entre os regimes juridicos civil 
e comercial, extrapolou as fronteiras da França e irradiou-se pelo mundo, 
inclusive chegando ao Brasil. Isso nos remete, necessariamente, ao início 
dos anos 1800, quando se começou a discutir em nosso país a necessidade 
de edição de um Código Comercial. 
Sobre os fatos históricos e políticos que antecederam a edição do Código 
Comercial de 1850, é preciso destaéar que durante mnito tempo o Brasil não 
possuiu uma legislação própria. Aplicavam-se aqui as leis de Portugal, as 
chamadas Ordenações do Reino (Ordenações Filipinas, Ordenações Manue-
linas, Ordenações Afonsinas). 
A situação muda após a vinda de D. João VI ao Brasil, com a abertura 
dos portos às nações amigas, o que incrementou o comércio na colônia, fa-
zendo com que fosse criada a "Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábriéa 
Capo I- EVOLUÇÃO i·Í!STÓRICÁ D'C:rOIRE'ITó'-CÓMERClAL 
e Navegação", a qual tinha, entre outros objetivos, tornar viável a ideia de 
criar um direito comercial brasileiro. 
Posteriormente, em 1832, foi criada uma comissão com a finalidade de 
pôr essa ideia em prática. Assim foi que, em 1834, a comissão apresentou 
ao Congresso um projeto de lei que, uma vez aprovado, foi promulgado em 
15.06.1850. Tratava-se da Lei 556, o Código Comercial brasileiro.Como mencionado acima, o Código Comercial de 1850, assim como a 
grande maioria dos códigos editados nos anos 1800, adotou a teoria francesa 
dos atos de comércio, por influência da codificação napoleônica. O Código 
Comercial definiu o comerciante como aquele que exercia a mercancia de 
forma habitual, como sua profissão. 
Embora o próprio Código não tenha dito o que considerava mercancia 
(atos de comércio), o legislador logo cuidou de fazê-lo, no Regulamento 
737, também de )850. Prestação de serviços, negociação imobiliária e ativi-
dades rurais foram esquecidas, o que corrobora a crítica já feita ao sistema 
francês. Segundo o art. 19 do referido diploma legislativo, considerava-se 
mercancia: 
"§ 1. (} a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os 
vender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou mamifaturados, ou para 
alugar o seu uso; 
§ 2. o as operações de câmbio, banco e corretagem; 
§ 3. Q as empresas de fábricas; de comissões; de depósito; de expedição, con-
signação, e transporte de mercadorias; de espetáculos públicos; 
§ 4. Q os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio 
márítimo; 
§ 5. o a armação e expedição de navios." 
Em 1875, o Regulamento 737 foi revogado, mas o seu rol enumerativo 
dos atos de comércio continuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina 
quanto pela jurisprudência, para a definição das relações juridicas que me-
receriam disciplina juridico-comercial. 
Mas não era só o Regulamento 737/1850 que definia os chamados atos 
de comércio no Brasil. Outros dispositivos legais também o faziam. Assim, 
por exemplo, consideravam-se atos de comércio, ainda que não praticados 
por comerciante, as operações com letras de câmbio e notas promissórias, 
nos termos do art. 57 do Decreto 2.044/1908, e as operações realizadas por 
sociedades anônimas, nos termos do art. 2.', § 1.', da Lei 6.404/1976. 
2.3. A teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira 
O que se percebe, porém, ao analisarmos a teoria dos atos de comércio 
à luz do pensamento dos grandes comercialistas brasileiros, é que também 
para eles o caminho percorrido para a tentativa de uma conceituação dos 
atos de comércio foi extremamente tortuoso. 
Enquanto na dourrina alienígena se destacou a formulação de Rocco, no 
Brasil ganhou destaque merecido a formulação de Carvalho de Mendonça, 
que dividia os atos de comércio em três classes: (i) atos de comércio por 
natureza, que compreendiam as atividades típicas de mercancia, como a 
compra e venda, as operações cambiais, a atividade bancária; (li) atos de 
comércio por dependência 011 conexão, que compreendiam os atos que 
facilitavam on anxiliavam a mercancia propriamente dita; e '(iii) atos de 
comércio por força ou autoridade de lei, como, por exemplo, o já citado 
art. 2.°, § 1.0, da Lei 6.40411976. ' 
Ora, o que se vê na formulação de Carvalho de Mendonça, resumida 
no parágrafo anterior, não é uma tentativa de conceituar cientificamente os 
atos de comércio, mas apenas uma descrição de como a nossa legislação 
os abarcava. Assim, a própria terceira classe de atos de comércio da teoria 
de Carvalho de Mendonça, que abrangia os atos de comércio por força ou 
autoridade de lei, demonstra que era irupossível criar uma formulação teóri-
ca que conseguisse englobar todas as atividades de mercancia. Essa terceira 
classe compreende aquelas atividades que são consideradas atos de comércio 
siruplesmente por vontade politica do legislador. 
Pode-se concluir que, a exemplo do que ocorreu na Europa, a dourrina 
brasileira também não conseguiu atribuir um conceito unitário aos atos de 
comércio. Uma frase do professor Brasílio Machado, muito citada em várias 
obras nacionais sobre o direito comercial, resume hem o que se pensava sobre 
a teoria dos atos de comércio em nosso país: "problema insolúvel para a 
doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurísprudência". 
Diante do que se expôs nos tópicos antecedentes, percebe-se que a noção 
do direito comercial fundada exclusiva ou preponderantemente na figura dos 
atos de comércio, com o passar do tempo, mostrou-se uma noção totahnente 
ultrapassada, já que a efervescência do mercado, sobretudo após a Revolução 
Industrial, acarretou o surgimento' de diversas outras atividades econômicas 
relevantes, e muitas delas não estavam compreendidas no conceito de "ato 
de comércio" ou de i'mercancia". 
Em 1942, ou seja, mais de um século após a edição da codificação 
napoleônica, a Itália edita um novo Código Civil, trazendo enfim um novo 
sistema delimitador da incidência do regime jurídico comercial: a teoria da 
empresa. 
Capo I • EVOLUÇÁO HISTÓRicÀ DO DIREITO CàMERCIAL 
Embora o Código Civil italiano de 1942 tenha adotado a chamada teo-
ria da empresa, não definiu o conceito jurídico de empresa. Na formulação 
desse conceito, merece destaque a contribuição doutrinária de Alberto As-
quini, brilhante jurísta italiano que analisou a empresa como um fenômeno 
econômico poliédrico que, transposto para o direito, apresentava não apenas 
um, mas variados perfis: perfil subjetivo, perfil funcional, perfil objetivo e 
perfil corporativo. 
Além disso, o Código Civil italiano promoveu a unificação formal do 
direito privado, disciplinando as relações civis e comerciais num único di-
ploma legislativo. O direito comercial entra, enfim, na terceira fase de sua 
etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade e adotando, como 
veremos, o critério da empresarialidade como forma de delimitar o âmbito 
de incidência da legislação comercial. 
Note-se que" como fizemos questão de destacar acima, a unificação 
provocada no direito privado pela codificação italiana foi meramente formal, 
uma vez que o direito comercial, a despeito de não possuir mais um diploma 
legislativo próprio, conservou sua autonomia didático-científica. Afinal, como 
bem destaca a doutrina majoritária a respeito do assunto, o que define a 
autonomia e a independência de um direito, como regime jnridico especial, 
é o fato de ele possuir características, institutos e princípios próprios, e isso 
o direito comercial (ou empresarial) possui desde o seu nascimento até hoje, 
sem sombra de dúvida. 
Assim, se é que a unificação foi conseguida de forma plena, ela o foi 
apenas no âmbito formal, pois ainda continuam a existir o direito comer-
ciaI e, o civil como disciplinas autônomas e independentes. O direito civil 
continua a ser um regime jurídico geral. de direito privado, e o direito co-
mercial continua a ser um regime jurídico especial de direito privado, e sua 
especialidade está justamente em abrigar regras especificas que se destinam 
à disciplina do mercado. 
O mais importante, todavia, com a edição do Código Civil italiano e a 
formulação da teoria da empresa, é que o direito comercial deixou de ser, 
como tradicionalmente o foi, o direito do comerciante (periodo subjetivo das 
corporações de oficio) ou o direito dos atos de comércio (período objetivo da 
codificação napoleônica), para ser o direito da empresa, o que o fez abranger 
uma gama muito maior de relações jurídicas. 
Para a teoria da empresa, o direito comercial não se liruita a regular 
apenas as relações jurídicas em que ocorra a prática de um determinado 
ato definido em lei como ato de comércio (mercancia). A teoria da empresa 
faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas 
com uma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma 
empresarial. Assim, em princípio qualquer àtividade econômica, desde que 
seja exercida empresarialmente, está submetida à disciplina das regras 
do direito empresarial. 
DIREITO EMPRESARIÀL"ESQÚEMATIZADO 
3.1. Surgimento da teoria da empresa e seus contornos 
A definição do conceito jurídico de empresa é até hoje um problema para 
os doutrinadores do direito empresariaL Isso se dá porque empresa, como 
bem lembrou Alberto Asquini, é um fenômeno econômico que compreende 
a organização dos chamados fatores de produção: natureza, capital,trabalho 
e tecnologia. 
Transposto O fenômeno econômico para o universo jurídico, a empresa 
acaba não adquirindo um sentido unitário, mas diversas acepções distintas. 
Daí porque o jurísta italiano Alberto Asquini observou a empresa como um 
fenômeno econômico poliédrico, com quatro perfis distintos quando transpos- " 
to para o direito: a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa 
(física ou jurídica, é preciso ressaltar), ou seja, o empresário; b) o perfil fon-
cional, pelo qual a empresa seria uma "particular força em movimento que é 
a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo", ou seja, 
uma atividade econômica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), pelo 
qual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exercício da atividade 
econômica desempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil 
corporativo, pelo qual a empresa seria uma comunidade laboral, uma instituição 
que reúne o empresário e seus auxiliares ou colaboradores, ou seja, "um núcleo 
social organizado em função de um fun econômico comum". 
De todas essas acepções de empresa mencionadas por Asquini, esta últi-
ma, que a considera sob um perfil corporativo, está ultrapassada, pois só se 
sustentava a partir da ideologia fascista que predominava na Itália quando da 
edição do Código Civil de 1942. As demaís acepções, por sua vez, que analisam 
a empresa a partir de seus perfis subjetivo, objetivo e funcional," se referem, 
respectivamente, a três realidades distintas, mas intrinsecamente relacionadas: 
o empresário, o estabelecimento empresarial e a atividade "empresarial. 
Com efeito, no meio jurídico é muito comum usarmos a expressão 
empresa com diversos sentidos. É comum afirmar-se, por exemplo, (i) que 
determinada empresa está contratando funcionários, (ii) que uma empresa 
foi vendida por um valor muito alto etc. Perceba-se que em cada caso a 
expressão possui um significado próprio que foge ao significado do conceito 
técnico-jurídico de empresa: no primeiro caso, quem contrata funcionários 
não é a empresa, mas o empresário (ou seja, está-se usando a expressão 
segundo o seu perfil subjetivo). No segundo caso, não foi a empresa que 
foi vendida, mas o estabelecimento empresarial (ou seja, está-se usando a 
expressão empresa segundo o seu perfil objetivo). 
O que se quer dizer é que o direito possui expressões específicas para 
se referir à empresa nos seus perfis subjetivo (empresário) e objetivo (es-
tabelecimento empresarial), mas não possui uma expressão específica para 
se referir à empresa no seu perfil funcionaL Nesse caso, resta-nos recorrer 
a um raciocínio tautológico: empresa é empresa. Melhor dizendo, o mais 
adequado sentido técnico-jurídico para a expressão empresa é aquele que 
Cap; I- EVOLUÇÃO HISTÓRICADO DI8EITOCOMERCIAL 
corresponde ao seu perfil funcional, isto é, empresa é uma atividade econô-
mica organizada. 
Assim, quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil subjetivo, 
o correto é usar a expressão empresário (ex.: determinado empresário está 
contratando funcionários). Quando quisermos fazer menção à empresa no seu 
perfil objetivo, o correto é usar a expressão estabelecimento empresarial 
(ex.: um estabelecimento empresarial foi vendido por um valor muito alto). 
Por outro lado, quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil 
funcional, ou seja, como uma atividade, o correto é usarmos simplesmente 
a expressão empresa (ex.: o objeto social daquela sociedade é a exploração 
de uma empresa de prestação de serviços de tecnologia). 
Não bastasse essa explicação um tanto confusa, para piorar a situação 
daquele que se inicia no estudo do direito empresarial, o próprio legislador 
parece se atrapalhar, usando a expressão empresa muitas vezes com um 
sentido atécnico;" isto é, sem o significado de atividade econômica. 
Com efeito, se analisarmos o disposto no art. 1.0 da Lei 8.934/1994 (Lei 
de Registro de Empresas Mercantis), no art. 2.° da Lei 6.404/1976 (Lei das 
Sociedades por Ações) e no art. 678 do Código de Processo Civil veremos 
que em cada um desses textos legislativos a expressão empresa foi usada com 
um sentido distinto. No primeiro caso, usa-se esta expressão como sinônimo 
de empresário (empresa no seu perfil subjetivo). No segundo caso, usa-se a 
expressão empresa como sinônimo de atividade econômica (empresa no seu 
perfil funcional). No terceiro caso, ela é usada como sinônimo de estabele-
cimento empresarial (empresa no seu perfil objetivo). 
Enfim, a partir da desconstrução da teoria dos atos de comércio e da afir-
mação da teoria da empresa como critério delimitador do âmbito de incidência 
das regras do regime jurídico empresarial, o fenômeno econômico empresa, 
visto como organismo econômico em que há articulação dos fatores de produção 
(natureza, trabalho, capital e tecnologia) para atendimento das necessidades do 
mercado (produção e circulação de bens e serviços), é absorvido pelo direito em-
presarial com o sentido técnico jurídico de atividade econômica organizada. 
É em tomo da atividade econômica organizada, ou seja, da empresa, que 
vão gravitar todos os demais conceitos fundamentais do direito empresarial, 
sobretudo os conceitos de empresário (aquele que exerce profissionalmente 
atividade econômica organizada, isto é, exerce empresa) e de estabelecimento 
empresarial (complexo de bens usado para o exercício de uma atividade 
econômica organizada, isto é, para o exercício de uma empresa). 
3.2. A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002: 
legislação e doutrina 
A adoção da teoria francesa dos atos de comércio pelo direito comercial 
brasileiro fez com que ele merecesse as mesmas criticas já apontadas acima. 
DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO 
Com efeito, não se conseguia justificar a não incidência das normas do regime 
jurídico comercial a algnillas atividades tipicamente econômicas e de suma 
importância para o mercado, como a prestação de serviços, a negociação 
imobiliária, a agricnltura e a pecuária. 
Diante disso, e da divulgação das ideias da teoria da empresa, após a 
edição do Codice Civile de 1942, pode-se perceber uma nltida aproximação 
do .direito brasileiro ao sistema italiano. A doutrina, na década de 1960, já 
começa a apontar com maior ênfase as vicissitudes da teoria dos atos de 
comércio e a destacar as benesses da teoria da empresa. 
Por outro lado, a jurísprudência pátria também ja demonstrava sua in- . 
satisfação com a teoria dos atos de comércio e sua simpatia pela teoria da 
empresa. Isso fez com que vários juízes concedessem concordata a pecuaristas 
e garantissem a renovação compnlsória de contrato de aluguel a sociedades 
prestadoras de serviços, por exemplo. Ora, concordata e renovação compnlsória 
de contrato de aluguel eram institutos típicos do regime jurídico comercial, 
e estavam sendo aplicados a agentes econômicos que não se enquadravam, 
perfeitamente, no conceito de comerciante adotado pelo direito positivo 
brasileiro daquela época. Tratava-se de um grande avanço: a jurísprudência 
estava afastando o ultrapassado critério da mercantilidade e adotando o da 
empresarialidade para fundamentar suas decisões. Nesse sentido, além dos 
exemplos já destacados acima, podem ser citados diversos jnlgados do Su-
perior Tribunal de Justiça que, desconsiderando as nltrapassadas normas do 
Código Comercial, já reconheciam a mercantilidade da negociação imobiliária 
e da atividade de prestação de serviços. 
(. .. ) O Tribunal Regional Federal da 1. a Região negou provimento às 
apelações dos réus, exarando entendimento no sentido de que: "As 
pessoas juridicas de ç1ireito privado, que têm por objetivo social a 
.prestação de serviços, não estão sujeitas' ao pagamento das contri-
buições para o SESC e o SENAC, uma vez que não desenvolvem atos 
de comércio". (...) 3. Novo posicionamento da L a Seção do STJ no 
sentido de que as empresas prestadoras de serviço, no exercício' de 
atividade tipicamente comercia~ estão sujeitas ao