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UCAM – UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES ROBERTO FABELINO DE SOUZA ASPECTOS ÉTICOS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS: UM ESTUDO INTRODUTÓRIO Artigo Científico Apresentado à Universidade Cândido Mendes – UCAM, como requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Administração Pública RIO DE JANEIRO – RJ 2019 1 ASPECTOS ÉTICOS EM LICITAÇÕES PÚBLICAS: UM ESTUDO INTRODUTÓRIO Roberto Fabelino de Souza1 RESUMO A motivação básica deste trabalho é analisar como a moralidade é percebida em processos licitatórios, tendo em vista que este é um princípio bastante relevante para toda a administração pública. Este artigo tem como principal objetivo estimular a reflexão da sociedade, a partir de uma primeira aproximação deste assunto. A metodologia empregada foi a pesquisa bibliográfica, em torno de obras de autores sobre filosofia, como SÓCRATES (1973), ARISTÓTELES (1973), KANT (1960) e PEGORARO (2016), além de textos legais, notadamente a Lei nº 8.666/1993. O resultado esperado, com o aperfeiçoamento do conjunto de leis que disciplinam as contratações públicas, adoção de boas práticas administrativas e a mudança de paradigmas na gestão pública, é a mitigação dos efeitos da corrupção sobre os negócios realizados entre o governo e particulares. Palavras-chave: Ética. Moralidade. Princípios. Licitações. Administração Pública. Introdução A presente pesquisa tem como tema a ética em licitações públicas, abordando não só as nuances morais dos atores envolvidos nesse contexto, como também alguns detalhes jurídicos que trazem algum impacto sobre as suas ações. Nessa perspectiva, procurou-se responder a algumas questões, como diretrizes para o desenvolvimento deste trabalho, tais como: Existe uma cultura da corrupção que influencia negativamente a condução dos negócios públicos? O ordenamento jurídico brasileiro contribui efetivamente na prevenção de vícios nos processos de licitações públicas? O que pode ser feito para minimizar o nível de fraudes? O aspecto moral, intrínseca ou extrinsecamente, está presente nas mais diversas atividades humanas, seja em contextos familiares, sociais ou profissionais. Nesse sentido, no âmbito das contratações realizadas pelo Poder Público, observa- se que os vícios decorrentes de desvios de conduta, por parte de agentes públicos e 1 Economista pela UNISUAM/RJ e mestrando em Economia e Gestão Empresarial pela Universidade Candido Mendes/RJ 2 empresários, certamente, acarretam sérios prejuízos financeiros para a Administração Pública, que é onerada em seu orçamento por compras super faturadas ou receitas que poderiam ser alocadas de maneira mais eficiente. Em última análise, os cidadãos, ou seja, a sociedade como um todo é penalizada pelo aumento da carga tributária e pela frustração da realização de projetos e programas sociais e de infraestrutura. Muito se tem discutido sobre a crise ética que se instalou no País nos últimos anos, tornando-se assunto recorrente nos meios de comunicação, no universo acadêmico e nas organizações. Nesse sentido, o conjunto de valores com que a sociedade julga como moralmente corretos e que devem nortear as ações do indivíduo em suas várias formas de participação, deveriam ser válidas no trato da coisa pública, tanto por parte do agente público, como do particular. Torna-se tarefa difícil explorar este campo intrincado de possibilidades subjetivas, onde o poder discricionário em que o gestor público, parcialmente, se ampara para a escolha de suas decisões, muitas vezes produzem resultados diferentes originados de situações bastante semelhantes. Isto pode ser considerado um recorte do comportamento da sociedade como um todo a respeito de seu sistema de julgamento de valores. Consoante essa concepção: A vida em sociedades democráticas é cheia de divergências entre o certo e o errado, entre justiça e injustiça. Algumas pessoas defendem o direito ao aborto, outras o consideram um crime. Algumas acreditam que a justiça requer que o rico seja taxado para ajudar o pobre, enquanto outras acham que não é justo cobrar taxas sobre o dinheiro recebido por alguém como resultado do próprio esforço. Algumas defendem o sistema de cotas na admissão ao ensino superior como uma forma de remediar erros do passado, enquanto outras consideram esse sistema uma forma injusta de discriminação invertida contra as pessoas que merecem ser admitidas pelos próprios méritos. Algumas rejeitam a tortura de suspeitos de terrorismo por a considerarem um ato moralmente abominável e indigno de uma sociedade livre, enquanto outras a defendem como um recurso extremo para evitar futuros ataques. (SANDEL, 2015, p.31). De acordo com este contexto, este estudo, sob a forma de artigo de revisão bibliográfica, pretende mostrar uma abordagem inicial sobre o tema proposto, e tem principal objetivo estimular a reflexão da sociedade sobre o assunto, como modesta contribuição para a mudança de paradigmas que envolvem o assunto. A fim de contemplar os objetivos propostos, a metodologia empregada foi a pesquisa bibliográfica, a partir da leitura analítica de obras publicadas e artigos 3 científicos divulgados em periódicos, com especial ênfase no trabalho por Olinto Pegoraro (2016), obras de autores clássicos sobre filosofia, como SÓCRATES (1973), ARISTÓTELES (1973), KANT (1960), além de textos legais, notadamente a Lei nº 8.666/1993. Ética As teorias éticas, como parte do estudo da filosofia, podem ser tratadas de diversas maneiras, desde a antiguidade até os dias de hoje, de acordo com as diferentes visões e contextos históricos sob as quais foram concebidas. Sob uma perspectiva didática, podem-se distinguir cinco grandes períodos, cuja visão panorâmica será apresentada, sucintamente, nos próximos parágrafos. Idade grega; Idade cristã; Idade moderna; Idade contemporânea; Novo nascimento da ética – a bioética. O nascimento da ética na idade grega ocorre a partir de um cenário sociopolítico caótico de Atenas, cujas ideias florescem da observação do que acontecia nas praças, dos diversos fatos vivenciados por Sócrates (499 a.C–399 a.C.). Assim, a filosofia alcança o seu momento primordial, em que o homem representa o tema central da própria reflexão filosófica, estendendo-se ao cerne de todas as teorias filosóficas que o sucederam. Contudo, Sócrates acaba sendo condenado à morte, por defender suas doutrinas éticas e políticas, que levaram a importantes rupturas na história da filosofia grega. O apelo ético e político de Sócrates forma o ideário de Platão (428 a.C.–348 a.C.), como seu principal discípulo e seguidor, percorrendo, porém, um caminho diferente do seu mestre, através da educação dos cidadãos para a justiça e para um estado bem ordenado, objeto da sua principal obra, A república. 4 Aristóteles (384 a.C.–322 a.C.), com a sua escola peripatética, encerra a tríade de fundadores da idade grega. Assim como o seu mestre Platão, ele dedica uma especial relevância à justiça como pilar da construção ética e política. A idade cristã é protagonizada por dois grandes pensadores: Agostinho de Hipona (354–430) e Tomás de Aquino (1225–1274). Agostinho reconhece a importância do trabalho de Platão como influência em seu caminho em direção à fé cristã. Em sua ética do amor e do conflito, Agostinho de Hipona deixa um legado importante pela sua busca da verdade e do bem da humanidade. Por outro lado, Tomás de Aquino, ainda sob o viés teológico da Idade Média cristã, aborda a ética e a política tendo como base a razão e a fé como elevação suprema das escolhas de conduta do homem. Na Idade Moderna, Imanuel Kant (1724–1804) representa um marco central na história da ética, ao romper com os fundamentos da tradição helenística e cristã.Tratando a vontade que submete a liberdade de escolhas à instância da razão, o filósofo é enfático ao afirmar que: Neste mundo, e até fora dele, nada é possível pensar que possa ser considerado como bom sem limitação a não ser uma só coisa: a boa vontade. Discernimento, argúcia de espírito, capacidade de julgar e como possam chamar-se os demais talentos de espírito, ou ainda coragem, decisão, constância de propósito, como qualidade do temperamento, são sem dúvida a muitos respeitos coisas boas e desejáveis; mas também podem tornar-se extremamente más e prejudiciais se a vontade, que haja de fazer uso destes dons naturais e cuja constituição particular por isso se chama caráter, não for boa. (KANT, 1960, p.21). O constructo desenvolvido por Kant perpassa por dois importantes princípios da moralidade: os princípios imperativos hipotéticos ou condicionais, que estabelecem determinadas condutas a serem cumpridas como condição para que o indivíduo consiga atingir uma meta proposta; os princípios imperativos categóricos ou absolutos, que não vislumbram o alcance de determinados objetivos, mas tão somente o cumprimento de determinada conduta pelo simples dever de cumprir. A ética kantiana, enfim, percorre um caminho da heteronomia, que leva o homem a praticar ações por influências externas, em direção à autonomia em que a conduta humana nasce na razão. 5 Neste estudo, a abordagem da ética na idade contemporânea será feita pela apresentação dos trabalhos dos pensadores John Rawls (1921-2002) e Jürgen Habermas (1929 -). A teoria da justiça social do estadunidense Rawls tem como premissa a justiça como equidade para um novo arranjo social, influenciado por Kant. Na esteira dessa ideia, deve ser assegurado a cada indivíduo o direito a um sistema de liberdades comum a todos, a garantia de maiores vantagens aos menos afortunados e um sistema de acesso a cargos públicos com igualdade de oportunidades a todos. A sua revolucionária obra “Uma teoria da justiça” (1971) parte da intenção de contrapor as teses do utilitarismo, refutando uma tese central que sacrifica os direitos individuais em detrimento do bem-estar da sociedade, como enfatiza: Cada pessoa tem sua inviolabilidade fundada na justiça que, mesmo em nome do bem-estar do conjunto da sociedade, não pode ser violada. Por este motivo, a justiça proíbe que a perda da liberdade de alguns possa ser justificada pela obtenção de um maior bem para todos os outros” (RAWLS, 1993, §1). São três as dimensões que concatenam o pensamento de Rawls, conforme Pegoraro (2013, p.135): a precompensação da ética contida vagamente nas “convicções ponderadas”, a formulação dos princípios da justiça com dupla direção, retrospectiva e prospectiva e, finalmente, a sociedade jurídica e formalmente bem ordenada. O filósofo e sociólogo alemão Habermas, que foi assistente de Theodor Adorno (1903-1969) na Escola de Frankfurt, e é considerado um dos mais importantes intelectuais da atualidade, traz à luz uma ideário baseado na ética discursiva, cuja fonte vai além de uma teoria moral, alcançando os campos da linguagem, sociologia, psicologia, além da teoria do desenvolvimento da consciência de Kohlberg. A tese central da sua teoria pode ser sintetizada como a construção de um “ponto de vista moral” donde seja possível fazer um juízo ético realmente imparcial e universal, de acordo com o entendimento de Pegoraro (2016, p.138), cujas principais características envolvem a ideia de ser uma ética deontológica e pós-metafísica, uma dimensão cognitiva e uma ética de procedimentos formais. 6 Dentre as diversas definições de bioética, as quais particularizam determinadas perspectivas ético-científicos, sucintamente, Kemp (1997 p.110) sugere que bioética é o cuidado das formas de vida em seu ambiente. A bioética surge, portanto, como uma nova instância da ética, em que a conduta moral do indivíduo é balizada, inclusive, pelas suas relações com todas as formas de vida, humana, animal ou vegetal, estendendo-se até o seu compromisso de preservação do ambiente que o cerca. Nesse sentido, a bioética se volta para as preocupações de como a ação do homem pode afetar os diversos biossistemas do nosso planeta e a própria vida humana. Trata-se, dessa forma, do assunto mais contemporâneo do campo da ética. Este tema pode ser discutido sob duas dimensões, entre outras: a suas relações com a ciência e com a pessoa. É histórica a relação conflituosa com a ciência desde tempos remotos, notadamente, quando a ética vivia sob a hegemonia da religião. Porém, a independência da ética em relação à teologia, a partir do Iluminismo, sob a influência de Kant, quando consegue dialogar com a ciência de maneira mais livre. Contudo, alguns setores da ciência ainda preservam resistência em relação à ética, por considerarem um assunto subjetivo e sem os rigores da pesquisa científica. Por outro lado, observa-se que é um conflito em fase de superação, tendo em vista as várias iniciativas de aproximação das partes com a intenção de convergirem os seus discursos. No plano bioética-pessoa, o conceito de pessoa torna-se o tema mais central, porquanto a renovação desse conceito é o que torna possível a renovação da própria ética. O conceito de pessoa é repensado a partir de uma nova realidade impulsionada por avanços tecnológicos, científicos e culturais. Surge então a questão primordial a ser respondida pela ciência biológica: a vida humana é reconhecida como pessoa a partir da sua concepção, do seu nascimento ou em outro momento? Os resultados podem levar a impactos na reformulação de leis, políticas públicas, etc. Percebe-se, dessa forma, que se trata de assunto bastante contemporâneo do campo da ética, elevando-a a um patamar de renascimento. 7 Licitações públicas A licitação se constitui em ato administrativo dos mais importantes, não só para a administração pública, mas para os cidadãos e empresas, por meio do qual o Estado realiza as suas aquisições de bens e contratações de serviços. Consoante preceitua o art. 3º da lei nº 8.666/93, principal dispositivo legal que rege esta matéria, a licitação: destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Os princípios da administração pública consagrados pela Constituição Federal habitam nesta lei, acrescidos por outros que lhes são peculiares, formando um conjunto de valores que convergem para o mesmo alvo: o atendimento das necessidades de compras públicas em conformidade com as melhores práticas de gestão. Enquanto alguns princípios são expressos, pois aparecem nominados no texto legal, outros são implícitos, devendo ser respeitados da mesma forma. O princípio da isonomia, que decorre do princípio da impessoalidade, garante a igualdade de condições para que todos que têm interesse em realizar algum tipo de fornecimento para o governo possam competir sem nenhum tipo de privilégio. Observa-se que a isonomia é um princípio constitucional, que é trazido como uma das finalidades do procedimento licitatório. A proposta mais vantajosa não deve ser considerada estritamente como sendo a de menor preço, pois os parâmetros relacionados à qualidade também são observados no julgamento de propostas em certames licitatórios. Nessa perspectiva, são definidos os tipos de licitação abaixo, segundo os quais determinam critérios objetivos de julgamento. i) Menor preço; ii) Melhor técnica; iii) Técnica e preço; iv) Maior lance ou oferta.8 A promoção do desenvolvimento nacional sustentável, terceira finalidade das licitações, oferece uma interpretação adicional para o conceito de proposta mais vantajosa, na medida em que considera a utilização de critérios de sustentabilidade em licitações. Pode-se dizer que é uma forma de materialização da bioética no campo da gestão pública. O princípio da legalidade, obriga que a Administração se conduza rigorosamente dentro do que a legislação estabelece, podendo se afastar excepcionalmente, pelo poder discricionário, em casos de dispensa de licitação, por exemplo. Assim, o agente público é limitado a agir de acordo com o que a lei autoriza ou determina expressamente, distintamente do particular que tem a liberdade de fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Os princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo guardam estreita relação, pois enquanto este afasta a subjetividade na escolha da melhor proposta dos certames, aquele orienta a tomada de decisões que atenda o interesse público e não, a necessidade do privado. O princípio da moralidade, que denota o comportamento que se coaduna com a retidão, a honestidade, a justiça em prol do bem-estar da coletividade, merece atenção especial neste trabalho, e será melhor discutida na próxima seção deste artigo. As seguintes modalidades de licitação, ou seja, as suas formas de organização, são definidas pelo art. 22 da Lei 8.666/93: I. Concorrência; II. Tomada de preços; III. Convite; IV. Concurso; V. Leilão. Além das modalidades acima, a Lei nº 10.520/2002 criou o pregão, cuja forma eletrônica o Decreto nº 10.024/2019 torna-se obrigatória. A ética no contexto das licitações públicas 9 A conduta moral como princípio da Administração Pública se consubstancia expressamente no caput do artigo 37 do texto constitucional, obrigando a todos a sua obediência. No âmbito específico dos contratos e licitações públicas, observa-se que o artigo 3º da Lei nº 8.666 93 disciplina os atos administrativos. O vírus da corrupção é aqui notado, mais uma vez, como fator de enfraquecimento de um sistema concebido para proporcionar lisura, transparência e equidade em seus processos. Talvez, reflexo de uma cultura social e até mesmo da natureza moral humana, que lapida alguns para as virtudes enquanto, outros para a conduta nociva. Portanto, há que se cuidar, antes de tudo, da formação do indivíduo por meio da afirmação de códigos de ética no sentido da conscientização plena de valores em benefício da coletividade, preocupação primordial da gestão pública. Nesse sentido, não há controvérsia sobre a influência negativa da corrupção nos negócios públicos, haja vista, o frequente noticiário sobre crimes escandalosos que envolvem agentes públicos, políticos e empresários. Outra vertente desse cenário revela que certas condutas que, embora não sejam criminosas à primeira vista, são emolduradas pela imoralidade, facilitadas pelas brechas do arcabouço legal vigente no País. Isto pode ser comprovado por situações que envolvem o poder discricionário do agente público, quando se adere a uma ata de registro de preços ou se realiza uma contratação por dispensa de licitação em conluio com fornecedores, por exemplo. Seguindo essa linha de pensamento, também torna-se mister elucidar que: “a moralidade alcança não apenas o administrador público, mas também os licitantes. A despeito de seu caráter subjetivo – já que moral é um conceito aberto, sujeito a variações de época, de locais e de pessoas – implica a observância de comportamento ético no transcorrer das licitações públicas.” (GARCIA, 2012) Um importante procedimento que serve de base para qualquer contratação pública é a estimação de preços de referência, segunda a qual é realizado o julgamento da proposta mais vantajosa em um certame licitatório, sob o ângulo do menor preço. Trata-se de matéria tão relevante, que a Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017, “dispõe sobre os procedimentos básicos para a realização de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral.” A Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, por 10 meio dessa instrução normativa, disciplina esse assunto para que os processos licitatórios não contenham vícios em seu nascedouro, por pesquisas malfeitas por agentes públicos motivados por falta de conhecimento ou por desonestidade. A bioética surge como preocupação mais atual no campo das contratações públicas, sendo contextualizada pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93, em alusão à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Daí se deriva o conceito de compras sustentáveis, abrangendo desde vantagens em caso de empate em licitações em favor de empresas que demonstram ações voltadas para a sustentabilidade do meio ambiente, até obrigações contratuais para aceitação de fornecedores de serviços terceirizados e compra de produtos reciclados, recicláveis e biodegradáveis. Considerações Finais Este artigo demonstra como é perceptível a importância do comportamento ético na conduta do agente público, tendo em vista a repercussão que se observa em seu contexto social e ambiental. As fronteiras do campo das licitações públicas avançam além das linhas jurídicas e da gestão públicas, indo até a cidadania, a distribuição de renda e a preservação do meio ambiente. Esse cenário, porém, revela uma chaga que tende a se expandir e contaminar, cada vez mais, o complexo organismo constituído pelo Estado, tendo em vista a crescente quantidade de servidores públicos demitidos a cada ano, por atos de improbidade, corrupção e fraude em licitações. Apesar dos mecanismos de controle dos tribunais de contas e de transparência nos vários níveis de governo, os resultados ainda são incipientes. Nesse sentido, a administração pública direta e indireta devem empregar mecanismos mais eficientes, como programas de compliance, a exemplo das grandes empresas privadas e, acima de tudo, pautar esse assunto em nível estratégico a ser pulverizado em todos os níveis hierárquicos. A disseminação dos conhecimentos básicos de contratação pública, já obrigatórios nos programas de concursos públicos, deve ser feita de forma continuada para todo agente público envolvido em processos de compras. 11 O princípio da segregação de poderes, apesar das dificuldades de colocá-lo em prática por falta de pessoal, é importante para não facilitar atos dolosos, quando separa entre servidores diferentes a autoridade de autorizar, realizar e pagar os processos de compras. Contudo, também é necessária uma reformulação do aparato legal, no sentido de reduzir as brechas jurídicas e administrativas, a fim de conter a exacerbação da cultura da corrupção. Enfim, o que se espera é que a ética deixe de ser apenas um conceito filosófico e se transforme em algo concreto no seio da administração pública brasileira. REFÊRÊNCIAS ANDRADE, Jucimar Casimiro de. Eficiência na cotação de preços de referência na modalidade de licitação pregão eletrônico: um estudo em um instituto federal de ensino. Revista Práticas em Gestão Pública Universitária, ano 2, v.2, jan.-jun. 2018. Disponível em: https://revistas.ufrj.br/index.php/pgpu/article/view/3398. ARISTÓTELES. Coleção os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973. BRASIL, Lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm.. Disponível em : . Acesso em: 3 ago. 2009. _________ Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 2 out.2019. MONTES, Bruna Garcia Evangelista et all. A ética e as licitações públicas de obras civis. Revista JurisFIB, Bauru, v.IV, dez 2013. Disponível em: PEGORARO,Olinto. Ética dos maiores mestres através da história. Petrópolis: Vozes, 2016. SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015. SÓCRATES. Coleção os Pensadores. São Paulo: Abril Cultural, 1973. https://revistas.ufrj.br/index.php/pgpu/article/view/3398 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
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