Direitos Fundamentais Conteúdo essencial, restrições e eficácia

Prévia do material em texto

Obras da Coleção'
coleção dirigida por
V irgílio Afonso da Silva íf.an Paul C. V eiga da Rocha 
Faculdade de Direilo Faculdade dc Direito
da Universidade de Sâo Paulo da Universidade de Sào Paulo
1 Robert Alexy - Teoria dos Direitos f undamentais
2. W ilson Steinmetz - A Vinadaçáo dos Particulares a Direitos 
Fundamentais
3. Virgílio Afonso da Silva (org.) - Interpretação Constitucional
4. Virgílio Afonso da Silva - A Constitucionalização do Direito
5. M arco Aurélio Sam paio - A Medida Provisória no 
Presidencialismo Brasileiro
6. M arcos N obrf. e Ricardo T erra (orgs.) Direito 
e Democracia - Uni Guia d e Leitura de /labermos
7. Virgílio A fonso da Silva - Direitos Fundamentais - Conteúdo 
Essencial, Restrições e Eficácia
teoria & direito público
VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA
DIREITOS FUNDAMENTAIS
conteúdo essencial, restrições e eficácia
2“ edição, 3a tiragem
D IR E IT O S U S D \ M E S T A I S 
conteúdo essencial, restrições e eficácia 
'>P VlKCflJO Afonso i>a Sii va
l‘‘ «lição: 2009: 2" edição. T' tiragem: 2010; 2" edição. 2■ tiragem 2011. 
ISBN: V7S.X5 W iM U i í
Direita.* reservailos desta etliçtht fiar 
MALHEtKOS EDf tOKt S U D A.
Rita Paes de Antit/o. ' V. < onianKt 171 
C k P t M J I VJ0 São f.u .U . SP 
Tel.; < 1 0 Í07H-720) - Fax: t l l i JI6H.SJVS 
URL: m ewjixilbciioseditores.cotn.hr 
e-imiil: malheiniseditoivsGi terra u m hr
C dM posn riu
Acqua Kslúdm G rafico l.lda
í 7 i/ki
CtiaçãtK Vânia l-ú iiu Aniau* 
Arte I X Killutriiil Lula,
Impresso no Brasil 
Peinted in fín iz il 
(IH.20I4
A M a c im .
conteúdo essencial c abxnlittfí 
ila nnti/w vida,
"Ich wollie Dir. 
nur mal eben sagen. 
daUdii iliis (iroliie fiir mich bisl.” 
(Spon/>vum/e SnUer)
I
«
'A essência da essência é desconhecida.“ 
{Niklas LIHIMANN. G ru tu lm h ie a is Inslilution , 
Heihm. Dunckcr& Humblot, I‘W>5(.
SUMARIO
Agradecim entos........................................ * ......................................... 15
CapI iv i/ ) / - Introdução
/ . / Delimitação do te m a ..................................................................... ■>!
/. /. / Conteúdo essencial e i onstituição rígida ........................ 23
1.1.2 Previsões constitucionais.................................................... 25
/. / .3 Teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos fonda
m entais.................................................................................... 26
1.3.1.1 Enfoques objetivo c subjetivo........................... 26
1. 1.3.2 Conteúdo essencial absoluto c relativo............... 27
1 . 1 .3.3 Conteúdo essencial c objeto da pesquisa........... 27
/ .2 Rsclarecimenfo quase desnecessário ......................................... 2X
1.3 M étodo ........................................................................
1.3.1 O papeI da jurisprudência ............................................... 32
/ .3.2 O papel da doutrina ................................................................ 34
/ .3.3 Elaboração de m odelos ......................................................... 37
/ .3/1 O método analítico e a proteção dos direitos fundamen­
tais.............................................................................................. 37
/ .4 Desen volvimento do trabalho ..................................................... 3X
1-5 T ese ...................................................................................................... 40
Capítulo 2 - Po m o 0 1 Pa n r id a: a Teoria nos Princípios
2.1 In trodução ................................................................................. 4 ,
2.2 A distinção entre regras e princ íp ios ........................................ 44
1
■'A essência da essência é desconhecida. " 
(N ik ia s L m im a n n . Grundm hlt? ais fn.sniution, 
Berlim , IXinckcr A llumblirf, IW>S» .
SUMÁRIO
Agradecimentos ..................................... V........................................ 15
CaN iv í/ ) / - Introdução
IA Delimitação do tema ................................................................... 2 1
I A. I Conte lido essent ia! e < onstituição rígida ...................... 23
IA .2 Previsões constitui ‘tonais.................................................. 25
IA .3 Teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos funda­
mentais................................................................................. 26
1.3.1.1 Enfoques objetivo c subjetivo.......................... 26
1. 1.3.2 Conteúdo essencial absoluto c relativo.............. 27
1. 1.3.3 Conteúdo essencial c objete» da pesquisa........... 27
1.2 Esclarecimento quase desnecessário....................................... 28
1.3 Método ........................................................................................ 30
1.3A O pape! da jiirisprudênt ia ................................................ 32
1.3.2 O papel da doutrina.......................................................... 34
1.3.3 Elaboração de ntotlelos.................................................... 37
1.3.4 () método analítico e a proteção dos direitos fundamen­
tais........................................................................................ 37
1.4 Desenvolvimento do trabalho .................................................. 38
1.5 Tese ................................................................................................ 40
Capítulo 2 - Ponto n r Partida: a Teoria ih>s Prin< irtos
2A Introdução ................................................................................... 43
2.2 A distinção entre regras e princípios.................................... 44
K H IK H IO SM NDXMIXIAIN r < > \ m iX > IA M -\riA I . M! S IM M U M -.M K ÀCIA
2.2.1 Direitos definitivos edireitos prima facic....................... 45
2.2.2 Mandamentos de otimização............................................ 46
2.2.3 C V»#iflitos normativos.......................................................... 47
2.2.3.1 Conflitos entre regras............................................ 47
2.2.3.2 Colisão entre princípios....................................... 50
2.2.3.3 Colisão entre regras c princípios........................ 5 1
2 J A crítica dc Humberto A vila ...................................................... 56
I 2 3 .1 PotkieraçAo de regrai........................................................ 56
23.2 O "peso" das regras........................................................ 60
2 3 3 Conclusão........................................................................... 62
C \r m t.o 3 - O S ito rte Fàtko w .s Direitos Fundamentais
3. / / ntroduçào .................................................................................... 65
3.2 Conceitos de suporte fático ...................................................... 67
3.2.1 Elementos do conceito de suporte fá tico ........................ 60
3.2.2 Suporte fático. âmbito de pnneção c intervenção......... 70
3.2.2.1 Âmbito dc proteção.............................................. 72
3.2.2.2 Intervenção estatal................................................ 73
3.2.2.3 A composição do suporte fático.......................... 73
3 .23 Um modelo alternativo...................................................... 74
3.2.4 Direitos a prestações......................................................... 76
3.2.4.1 Direitos sociais...................................................... 77
3.2.4.2 Direitos a prestações cm sentido am plo............ 7X
3 3 Suporte fático amplo e suporte fático restrito........................ 79
33.1 Suporte fático restrito..................................................... 79
3.3.1.1 A dctiniçào do conteúdo do suporte fático res­
trito ......................................................................... 82
3.3.1.1. 1 Interpretação histõrico-sistcmática... 83
3.3.1.1.2 Âmbito da norma c especificidade
(Friedrich Mfiller)...............................86
3 .3 .1.1.3 A prioridade das liberdades hiisicas
(John Rands)......................................... 89
SUMARIO
3.3.1.1.4 Laurence Tribe e os dois caminhos da
liberdade de expressão........................ 92
3. 3.2 Suporte fático amplo ......................................................... 94
3.3.2.1 Ponto de partida: problemas do suporte fático
restrito.................................................................... 93
3.3.2.1. 1 Conservadorismo................................. 95
3.3.2.1.2 Exclusão a priori de condutas............ 97
3.3.2.1.3 Regulação €•restrição.......................... 100
3.3.2.1.3.1 Análise dc caso: direito dc leunüto c
ADI 1.969.......................................... 101
3.3.2.1.3.2 Regulamentações restritivas............ 102
3.3.2.1.3.3 Restrições permitidas....................... 104
3.3.2.2 Suporte fático amplo: características c conse­
quências............................................. 108
3.3.2.2.1 Características..................................... 109
3.3.2.2.2 Efeitos.................................................... III
3.3.3 Análise de casos............................................................... 113
3.3.3.1 Liberdade de imprensa (ADI/MC 2.566*........ 114
3.3.3.1.1 Suporte fático restrito.......................... 114
3.3.3.1.2 Suporte fático am plo ........................... 116
3.3.3.1.2 .1 Suporte fático amplo c vcdaçíio dc
censura............................................... 116
3.3 .3 .1.2.2 Suporte amplo e possibilidade de
restrição............................................. 118
 ̂3.3.2 Sigilo bancário (MS 71 770) 110
3.3.3.2.1 Suporte fático restrito.......................... 120
3.3.3.2.2 SufX)rte fático amplo ........................... 121
3.3.3.3 Análise dc casos: conclusão................................ 123
Capítulo 4 - Restrições a D ireitos F undamentais
4.1 Introdução .................................................................................... 126
4.2 As teorias externa e in terna ...................................................... 127
4.2.1 Teoria interna ..................................................................... 128
4.2.1.1 Limites i iminentes................................................. 130
4.2. 1.2 Teoria institucional dos direitos fundamentais.. 133
4.2.2 Teoria externa ..................................................................... 13X
4.2.2.1 Ponto de partida: a teoria dos princípios como
' teoria externa......................................................... 139
4.2.2.1 I Restrições por meio de regras............ 14 1
4.2.2.1 2 Restrições baseadas em princípios.... 142
4.2.2.2 Críticas à teoria externa....................................... 143
4.2.2.2.1 Cim!radição lógica .............................. I44
4.2.2.2.2 Ilusão desonesta................................... 145
4.2.2.2.3 Ra<'ionalidade...................................... 146
4.2.2.2.4 Segurança jurídica ............................... 148
4.2.2.2.5 Inflação judiciária................................ 150
4.2.2.2 6 Direitos irreais..................................... 153
4.2.3 Diferentes teorias e .*• as efeitos........................................ 156
4.2.4 Teoria externa e suporte feitiço ......................................... I58
4.2.4.1 Picrolh/Sclilmk...................................................... 159
4.2.4.2 Jurisprudência: o caso O sho................................ I62
4 J Umites imune ates, direitos prim a facie e sopesamenta ...... I64
4.3.1 Canotilho e o \ Umites imanentes..................................... 166
4.4 A regra do proporcionalidade ................................................ I67
4.4.1 Questões terminológicas: principio, nuíxima. regra
oupostuUulo........................................................................ I6S
4.4.2 Adequação .......................................................................... 169
4.4.3 Necessidade........................................................................ 170
4.4.3.1 Necessidade c grau de eficiência........................ 173
4.4.4 Propenvionalidade em sentido estrito............................. 174
4.4.4.1 Pro|>orcionulidade cm sentido estrito e subjetivi­
dade......................................................................... 177
4.4.> Regra da proporcionalidade e sopesamenta.................. 178
tl> J MKI I t OS M M I A M » N I A I s I 1 INí » I I * 11 > \ | % U * 1 . RI S l RICOKS I I H f Á C I A
4.4.6 Proporutonaiukule, limites inumcntes. restrições e regu­
lamentações......................................................................... 180
4.4.7 Pro/xon tonal tdtule e conteúdo essemial dos direitos fun­
damentais............................................................................ 181
Capítulo 5 - o Conteúdo E ssencial nos D ireitos
FuNPAMI- VTAIS: TEORIAS T POSSIBILIDADES
5.1 Introdução .........................................è......................................... 183
5.2 Ponto de partida: possíveis dimensões do problema............. 185
5.2. / Dimensão objetiva ............................................................ 185
5.2^2 Dintensão subjetiva........................................................... 186
5.3 Conteúdo essencial absoluto..................................................... 187
5.3. / Conteúdo essencial absoluto-dinámico.......................... 188
5.3.2 Conteúdo essencial absoluto-es tá tico.......................... 189
5 ? ? Cnntrúdo absoluto r diy.nidfule...................................... 19 1
5.4 Conteúdo essencial relativo ...................................................... 196
5.4.1 Conteúdo essencial relativo e proporeionalidade......... 197
5.4.2 Conteúdo essencial relativo e dtgnidade........................ 200
5-5 Sobre o caráter constitutivo ou declaratorio das previsões
constitucionais............................................................................ 202
5.6 Direitos sociais. conteúdo essencial e mínimo existencial... 204
5.7 Resultado ..................................................................................... 206
5.5 Desenvolvimento ........................................................................ 207
CArlrvijü 6 - E ficácia das N orm as Constitucionais
6.1 Introdução .................................................................................. 208
6.2 Aplicabilidade e eficácia ........................................................... 210
6.3 Eficácia das normas constitucionais segundo José Afonso
da S ilva ........................................................................................ 211
6.3. / Normas dc eficácia plena................................................. 2 12
6.3.2 Normas de eficácia contida ............................................. 2! 3
6.3.3 Normas de eficácia Itmttada............................................ 214
S I M A K I O I*
12 INRIIIVOS »UMMMr»riM.S CONIfctíPO F.SSt.M IAI . RISI KRl)l-\ I »»»< M IA
6.4 (.'lassificações alternativas......................................................... 2 15
6.4.1 Maria Helena Diniz c Pinta Ferreira.............................. 216
6 .4.2 Celso Hastas e Carlos Avres Britto .................................. 2 18
6.5 Os problemas do critério tríplice de José Afonso da Silva ... 218
6.5. / Problemas relativos às noniuts de eficácia contida.... 219
6.5.1.1 O problema terminológico................................... 219
6.5.1 -2 () pmblcnia classificatório................................... 221
i 6.5.1.3 O problema existencial......................................... 223
6.6 A classificação de José Afonso da Silva e os limites imanentes.. 224
6.6. / Uberdades publicas como normas náo-resrringíveis.... 225
6.6.2 Liberdades públicas como normas não-rcgulamcittáveis.. 227
6.7 Eficácia e efetividade................................................................. 228
6 .7.1 "Capacidade de produzir efeitos jurídicos".................. 229
6.7.2 Uberdades públicas, direitos políticos e direitos sociais:
dependência da açdo estatal............................................. 231
6.7.2.1 Exemplo 1: dijeito ao sufrágio e direito à saúde .. 232
6.7.2.2 Bxemplo 2: liberdades publicas c direitosM>eiais.. 234
6.7.2.3 Normas de eficácia plena e de eficácia limitada:
conclusão............................................................... 238
6.7.2.4 As dimensões da dogmática e a contraposição
entre eficácia e efetividade.................................. 238
6.7.3 Digressão sobre a efetividade e justiciabilidade dos di­
reitos sociais...................................................................... 240
6.7.3.1 (> custo dos direitos, ou por que a efetividade
das nnmias d** dirriros soriais r mais baixa...... 241
Ó.7.3.2 Justiciabilidade........................................................242
6.X Teoria externa, suporte fático amplo e eficácia dos direitos
fundam entais............................................................................... 244
6.9 Conclusão: eficácia e garantia dos direitos fundamentais... 246
6.9./ Normas de eficácia plena.................................................. 247
6.9.2 Normas dc eficácia contida .............................................. 249
6.9.3 Normas de eficácia limitada............................................. 249
SI MAKIO
CapItulo 7 - Concimsão
7.1 Introdução .................................................................................... 252
7.2 Restrições aos direitos fundam entais ...................................... 252
7 3 Proteção aos direitos fundam enta is ........................................ 253
7.4 1'Jicácia das normas constiíucionats .............................. 254
B ibliografia c ita d a ...........................................................................257
Casos citados ................................................................................................................................................................................................................................................27 *
ÍSDICIi ALFABÉTICO REMISSIVO.......................................................... 277
I I
AGRADECIMENTOS
K comum que se pense que enfrentar um concurso para a titulari­
dade ó algo que só pode ser feito em total isolação, segredo c cm clima 
de desconfiança, dadas as situações especiais de concorrência, Embo- 
ra fazer uma tese seja, sempre, um trabalho lambem solitário, isso não 
implica necessariamente silêncio, segredo c desconfiança. O presente 
trabalho nada mais c que a continuação cie uma linha de pesquisa, de 
um trabalho que vem sendo desenvolvido ao longo do tempo. Nunca 
houve nada de secreto nela. e a linha de pesquisa na qual se insere é 
pública c foi aprovada em reunião do Departamento de Direito de Esta­
do c no Conselho Tccnico-Administrativo da Universidade de São Pau­
lo. Não c. portanto, a despeito da necessária originalidade, um traba­
lho “inventado" para um concurso isolado, mas algo que vem sendo 
pensado e discutido há muito tempo. Nesse sentido, muitas foram as 
pessoas e instituições que. ao longo desses anos. contribuíram para o 
aperfeiçoamento ile minhas idéias. A algumas delas eu gostaria de agra 
dcccr nominalmente.
Ao professor l>r. Robert Alexy mais uma vez agradeço não somen- 
ic os ensinamentos durante a elaboração da minha tese de Doutorado ria 
Universidade de Kiel. feita sob sua orientação, que foram fundamentais 
também para o meu desenvolvimento intelectual subsequente, como. 
além disso, a disposição para o diálogo - pessoalmenle ou à distância 
durante a elaboração desta tese dc titularidade, com relação ã qual não 
tinha qualquer obrigação formal.
Também mais uma vez tenho que agradecer ao Instituto Max 
Planck de Direito Público Comparado c Direito Internacional Público, 
em Meidelbcrg/Alemanlia. especialmcntc ao seu diretor, professor Dr 
Armin von Bogdandy. Foi nesse Instituto, graças a uma bolsa a mim
concedida pela Sociedade Max Plunck. que pude concluir, em jullio 
de 201 >5. a pesquisa realizada para a elaboração deste trabalho.
Agradeço também á PAPESP Fundação dc Amparo á Pesquisa 
do Estado de São Paulo, instituirão que sempre me apoiou c que cus­
teou parte das despesas da viagem a llcidclberg.
M u itas fo ra m as p e w o a s — p ro fe sso re s , a lu n o s , a m ig o s iju c m c
incentivaram a escrever este intbalho - que há muito já vinha sendo 
pensado - para participar do concurso ao cargo de Professor Titular 
naiFaculdadc dc Direito da Universidade de São Paulo. A rodos eles 
tenho que agradecer a solidificação dc algumas crenças que cu mesmo 
já possuía mas que, sem essas |X.*ssoas, talvc/ não fossem fortes o sti- 
liciemc pura mc motivar ainda mais. A principal delas c a certeza dc que 
a participação cm um concurso acadcmico não pode ter relação direta 
com antiguidade, mas apenas com mérito c dedicaçao ii pesquisa.
Aos membros da Banca Examinadora do mencionado concurso 
- Luís Roberto Barroso, Clèmerson Mcrlin Clève. Ricardo Lobo for­
res. Vicente Greco Filho c Maria Sylvia Zanella Di Pictro - agradeço 
não apenas a aprovação c. cm alguns casos, a indicação dc meu nome 
para o provimento do cargo dc Rrofcssor Titular dc Direito Constitu­
cional da Faculdade dc Direito da USP. mas Cambem a oportunidade 
que me proporcionaram, cada um a seu modo, de defender meus pon­
tos de vista não apenas sobre este trabalho, mas também sobre minha 
linha dc pesquisa e minha concepção dc carreira acadêmica.
Aos amigos e leitores críticos de sempre. Marco Aurélio Sampaio, 
Jcan Paul Rocha. Otávio Yazbek c Diogo R Coutinho. agradeço a 
leitura c os comentários críticos à versão final deste trabalho. A eles c 
a Contado H. Mendes. Luís Renato Vedovatoc Guilherme Leite Gon­
çalves agradeço também o incentivo, as críticas, as sugestões c. sobre­
tudo. a presença c o auxílio sempre que foram necessários iios tílliilurv
anos.
Aos amigos da chamada Kiclcr Ba/ufe - Martin Borowski. Mat- 
thias Klatt. Rodolfo Arango, Peng-Hsiang Wang, llidehiko Adachi. 
Carlos Berna! Pulido. Alfonso Garcia Figueroa. Carsten Bácker. Nils 
Tcifke e todos os outros - . que sem dúvida constituem, já constituíam 
ou irão constituir uma importante parte da comunidade acadêmica 
internacional, tica o agradecimento pelas conversas sempre instigan- 
tes c O constante apoio mútuo. Es lebe dte Kieler Bandc\
|f , DIRIITON trS D A M tN T M S CONIM 1X1 rv>».M 1-M . KLSTRIÇOKS L I.IK A C IA
A ( i R \ l ) H I M I N U A 17
A Odcte Medauar agradeço o apoio incondicional c a coragem que 
sempre demonstrou nas lutas mais difíceis na Faculdade de Direito da 
USP. E a Irany Novah Moraes (r>i mentortam) agradeço a atenção, os 
conselhos, a paciência c ate mesmo os cochilos. que fizeram com que 
a cada concurso desde o meu processo seletivo de ingresso na carrei­
ra acadêmica da USP eu tentasse me aperfeiçoar cada vez mais. Sem 
tudo isso. eu. com certeza, tcria ficado no meio do caminho.
Mais uma vez gostaria de repelir o agradecimento aos juristas da 
nova geração, que se esforçam cm demonstrar - com cada vez mais 
sucesso que c possível e frutífero dedicar se exclusivaincntc à do­
cência e à pesquisa.
Aosincus alunos na Faculdade de Direito da USP. especialmente 
nos cursos de Direitos Fundamentais c Uberdades Públicas* tenho que 
agradecer o espírito sempre crítico e a não-satisfação com a "opinião 
da cátedra”. Ao incentivá-los à discordância, rcccboem troca, muitas 
vezes, um questionamento de meus próprios pontos dc partida, o que 
mc leva a sempre refletir sobre eles e nunca me acomodar. Muitas 
"correções de rumo” cm minhas idéias surgiram de perguntas de alu 
nos cm sala-dc-aula.
O mesmo agradecimento vale também aos meus monitores c aos 
meus orientandos. que desde cedo - e semanalmcntc - são incentivados 
ã discordância, liu gostaria dc agradecer nominal mente a Thoniaz Hen­
rique Pereira e a Paulo Macedo Garcia Netocm razão de seu interesse 
e da atenta leitura que fizeram deste trabalho. Uma leitura atenta tam­
bém foi feita por Gustavo Dantas Ferraz, a quem também agradeço.
As funcionárias c aos funcionários das bibliotecas da Faculdade 
dc Direito da Universidade de São Paulo agradeço a disponibilidade, a 
inontidáo e o empenho dc sempre. Uma universidade sem uma boa bi­
b lio te c a c b o n s b ib lio tecário ;* n u o c u m a b o a u n iv e rs id a d e .
A Álvaro Malhciros c a todos na Malheiros Editores agradeço não 
somente a paciência que sempre tiveram com meus constantes atra 
sos e pedidos, mas sobretudo o apoio que vem desde a publicação 
de minha dissertação de Mestrado e que culminou com a aceitação em 
patrocinar uma coleção como a teoria A direito público. a despeito dc 
todos os riscos que sou caráter pouco comercial implica.
Aos amigos Murilo Cclcbronc. Alexandre Suguimoto. Cassius 
Medauar. Andres Lustwcrk Santos c Gustav l.uscwerk Santos agrade-
ÇO !' amizade de longa daia c o (ato de não terem qualquer relação 
com a área jurídica. H sempre bom continuar a poder sair com os am i­
gos c talar sobre qualquer outra coisa, menos sobre Direito, teses c 
concursos.
A Lemion. McCartncy. Harrison e Starr, a Jagger, Kichards. Wy- 
man e Watts, a Page. Plant. Jones c Bonham. a Joey. Jolinny. Dee Dee 
e Tommy e a todos os outros que me acompanham desde a infância 
agradeço as horas intermináveis de muita música. O mesmo vale para 
Mingus. Miles, Coltrane e outros, descobertos um pouco mais tarde. 
Embora não exista melhor forma de liberar as tensões que antecedem 
a um concurso do que ouvir Wart Hog < Ratnoncs). Hotldays in riu- Sun 
(Sex Pistols) ou / lelter Skelter (Beatles) no volume máximo, a elabo­
ração deste trabalho i>correu. em seus momentos decisivos, ao som de 
algo mais suave e quase minimalista: A/ina, do estouiano Arvo Pari. 
Km iodos os casos, porém, c possível acompanhar Sancho Panza e 
alinnar: "Donde hay música no puede haber cosa m ala" (Miguel de 
Cervantes. Don Quijote de Lt Mnnchn, II XXXIV)
O espírito crítico e o prazer por novas descobertas são. na minha 
opinião, dois elementos essenciais de lodo trabalho acadêmico. A Qui­
no. BiII Watterson. Cjoscinny. Udcrzo. Scmpé. Hcrgc. Morris, Will 
Eisncr. l.aenc. Angcli e Fernando CJonsales. a Júlio Vcmc. Mark Twain. 
João C arlos Marinho. Robcrt Louis Stevenson, Jack London. Ferenc 
Moinar. Anhur Coium Doylc, Herman Mclvillc c Alexandre Dumas 
agradeço mais horas intermináveis, desta vez de muita contestação, 
prazer, aventuras e descobertas. Enfrentar os problemas c as bibl iogra- 
tias mais complexas que o trabalho acadêmico exige só foi - e conti­
nuará sendo -- possível graças à sólida "base teórica” que esses autores 
me proporcionaram. E isso não teria sido possível sem o incentivo à 
leitura desde cedo e sem as maravilhosas visitas com meu pai ã Livra- 
ria Brasiliense da ma Barão dc llapetininga. nas manhãs de sábado.
A comunidade Linux e àqueles que apoiam o software livre agra­
deço mais uma vez o apoio c. mais que isso, a luta incansável para 
oferecer alternativas a programas de computador de empresas mono­
polistas. Trabalhar com programas gratuitos e. sobretudo, estáveis, 
como o sistema operacional Linux c programas como o OpenOffice e 
o MoziUa. continua economizando tempo c momentos de mau humor.
IX l>|KI l i o s H XIJWII SÍAIS: < <Wl lil ' IJOI.SSr:Nl1.M . R| SIKK.OL.S H H -H ÁCIA
.U iR A I M X I M t N m s
A minha família, que mc acompanha nos diversos passos da mi 
nha carreira acadêmica, agradeço o apoio e o incentivo que nunca 
faltaram. Sem ela. nada teria sido possível. Os momentos de ansieda­
de. nervosismo c apreensão valeram a pena.
A Magda. por fim. porque nenhum agradecimento seria suficiente, 
dedico lodo este trabalho. Desde os invernos cinzas, gelados e chu 
vosos de Kiel. onde nos conhecemos. até os verões ensolarados, quen­
tes c anula mais chuvosos de São Paulo, é alguém que sempre me 
apoiou, a despeito de todas as privaçõe^que uma carreira acadêmica 
e, sobretudo, a elaboração dc teses sempre significam. Abrir mão dc 
todas as oportunidades que a Alemanha poderia lhe proporcionar, para 
comevar.uma vida nova no Brasil, demonstra, por fim. que sopesar c 
decidir o que é essencial é algo inafastável cm nossas vidas.
São Paulo, verão ile 2(X)8 
VtRGíuo Afonso da Silva
Capitulo / 
IN T R O D U Ç Ã O
/ / Delimitação d<> tenta: / . / . / Contem!*» essencial e <onuftu i{do 
/T.ifJí/ii - / / ? Previsões eonstiuwúm ais - / . / J T rona i sobre o con- 
tetuio essencial tios direitos faadajnentais: / / . J . / Enfoques objetivo 
e subjeUiv> t 1 .3 .21*antet«io essencial absoluto e re ta tho 1. / . J. J 
Ctmteúdn exxencàil e objeto <to pexquixtt. 1 2 Esclarecimento quase 
tletnece.txàrio. / f Método: I .J .I O pape! da jurisprudência - 1.3.2 
O papel da doutrhM 1.3 J EiahoraçÜo de m odelos - 1.3.4 O método 
analítico e t t proteçãtnb*s direitos fundamentais. I •/ Desenwdvimen 
to do trabalho. 1.5 lese.
/ . / Delimitação do tema
A idéia dc que os direitos fundamentais tem um conteúdo essen­
cial c algo que vem sendo sustentado pela doutrina c pela jurisprudên­
cia brasileiras com frequência cada vez maior. Em um dos casos mais 
polêmicos na jurisprudência do STK o chamado "caso Ellwangcr", 
decidido em 2003. o Min. Celso dc Mello fez menção a essa idéia nos 
seguintes termos: "Entendo que a superação dos antagonismos exis­
tentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pc 
Io STF. de critérios que lhe permitam ponderar c avaliar, hic et mote. 
em função dc dctcrmin.ulo conte.M u c miIi uma perspectiva axiOlÓgíca 
concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso. considerada a 
situação de conflito ocorrcntc. desde que. no entanto, a utilização do 
método da ponderação de bens c interesses não importe em esvazia- 
mento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como ad­
verte o magistério da doutrina'*.1 *
I RJJ IH8/K58 <4>l2> (sem gnlns nn original) Referònci» idênticas podem ser
cococilruda* cm Iihj i MSI c MS 24 V*>
D I K I I I i i M l M > \ \ I I M \ I S < O M » l l>*>I S M NXIAI K I S f K K X U . M I J IC*A« l \
Em decisão airula mais recente. o Mm. Gilmar Mendes, ao tratar 
do embate entre a individuulizaçào da pena. garantida pelo dis|**sto 
no art. 5U. XLVI. da constituição, c a previsão do art. 2*'. $ Io. da l.ci 
8.072/1990. que exige que os condenados pelos crimes chamados 
“hediondos” cumpram u>da a pena em regime fechado, afirmou: “O 
/ilícito essencial desse direito. |w individualizaria da pena] cm rela­
ção aos crimes hediondos, resta completamenre afetada Na espécie, é 
certo que a forma eleita pelo legislador elimina toda e qualquer possi­
bilidade de progressão de regime e. |>or conseguinte, transforma a 
iiléia de mdividuali/ação enquanto aplicação da pena em razão de 
situações concretas em maculatura”.1
Mesmo quando o STF não fala. expressamente, em “conteúdo 
essencial” ou “núcleo essencial”, a ideia é utilizada cm um sem-núme­
ro de julgados, quando alguns votos ressaltam, por exemplo, que “na 
ponderação de valores contrapostos, (...) a restrição imposta nunca 
pode chegar à inviabilizoçrio de um deles”:* ou que a garantia 
constitucional da ampla defesa tem. por força direta da Constituição, 
um conteúdo mínima essencial, que independe da interpretação da lei 
ordinária que a discipline”;2 3 4 ou^quando se fala em um direito a um “mí­
nimo existencial”.5 6
Também na doutrina o recurso ao conceito de “conteúdo essen­
cial dos direitos fundamentais” não «í desconhecido Já há algum tem­
po Carlos Ari Sundfcld fazia menção ao “princípio da mínima inter­
venção estatal na vida privada”, que exigiría, entre outras coisas, que a 
interferência estatal não atingisse “o conteúdo essencial de algum di­
reito fundamental”.* Mais recentemente. Daniel Sarmento, tratando de 
tema conexo ao do presente trabalho, manifestou-se sobre a existência 
de um conteúdomínimo dos direitos fundamentais, de um “núcleo
2. IIC 84 862 <\cm grifos no original), j . 15.4.2005 C f i.unhcui H(* 82 959 
iO JU 4.10.20051 c H C 85.687 {DJU 5.8 2005) c M S 24ÍW5 (DJU 5.8.2<X>5 v<*o 
M in. Joaquim Barbosa).
3. Al>l I 969 - L/nentário STF 2 142. 282 (319) - vu(o Mm. Scpúlve&ln Pertence. 
I. RH 427 339 {DJU 27.5 2005) Cl lambem R E 431 121 {DJU 28.10 2004).
RI U 5 .5 * O tW (/ 17 8.2004). R E 266 397 (K IJ 190. 724 |727|l c R E 2.SS 397 \DJU 
7.5 2004).
5 A DPI* 45 (DJV 4.5 2004)
6. Carlos A n SumlIekJ. Direito admin/strafivo ontc/uuUu\ I - c d . 3* nr.. São 
l\nilo M;ilK*m's Kditorev 2003. pp 67 c w
I M I t O O l <. \<> M
essencial [qttc\ traduz o 'lim ite dos limites*, ao demarcar um reduto 
inexpugnável, protegido de qualquer espécie de restrição”/ No âmbi­
to do chamado •'mínimo cxistcnciar a referencia obrigatória c sempre 
aos trabalhos de Ricardo Lobo Torres, que defende ser esse o conteú­
do dos direitos sociais/ Mas trabalhos mais extensos sobre a questão 
são quase inexistentes/*
Que direitos, cm geral, contenham um contanto mínimo pode ser 
algo intuitivo, que decorre da própria noção de que. sem a garantia 
desse mínimo, a garantia do próprio direito seria de pouca valia. Na 
forma como utili/ada pelo Min. Celso de Mello, o recurso a um supos­
to conteúdo mínimo dos direitos fundamentais parece decorrer desse 
pensamento. Mas há questões extremamente complexas, ligadas a essa 
idéia simples, que não podem passar despercebidas nem pela doutri­
na, nem pela jurisprudência. O objetivo deste trabalho é analisar essas 
questões.
/ . / . / Conteúdo exxcnnaf e co nstitu ído titu la
L importante ressaltar que a existência de um conteúdo essencial 
dos direitos fundamentais, o qual deve ser respeitado pelo legislador, 
não c contra-senso algum, ao contrário do que afirmava Mortati. se 7 * 9
7. Daniel Sarmento. A ponderação de interesses na Cémstitid{íh* Federa!. Rk> 
de Janeiro: Lumen Juns. 2000. p I I I C f. lambem Daniel Sarmento. "Os priruípMK 
constitucionais e a ponderação de bens", in Ricardo Lobo Torres (w u i. Teoria <fos 
direitosfltndarneniais, 2• cd . Rio de Janeiro Renovar. 2001. p 60.
S. Ricardo I aihn Torves.*4Fúndamcftf ação,conteúdoe contexto dm direitos sociais, 
.i metamorfose dos dircitiK sociais em mínimo existencial". m Ingo Wolfgang Sarlci 
(m g ). Direitosfwutaineruais uh uns. Rio de Janeiro Rcixivar. 3001. pp 11 e ss.
9. Ha alsunuLt poucas exceções, com o a monografia de Claodui ÍVmllo Biagi. A 
Xara/itia do conte mUr essencial dos direitos fundamentais no poiipruiíêocUi nvivz/r/i- 
tro n a i brasileira . Poeto Alegre SergK» A Momo Fabris. 2005. Além disso. Iva alguns 
artigos, cm geral bastante resumidos, com o os de Ana Mana D"Ávila l^ípcs. "A j-a- 
ronlia doconleikloessencial dos dircilos fundamentais’*. Revista de tr\fbrmaçâo / c%i% 
tativa IM <2<KV4»: 7 IS c Sandro Nuhntia» M elo, **A garantia do conteúdo essencial 
ilos direitos fundamentais*. Revisto d e Direito Constitucional? Internacional 43 (2003) 
S2-97. Além dcxs trahulbm citados nas notas anteriores, é possível encontrar menções 
ao conceito <lc conteúdo essencial. por exemplo, em Wilson Siemmct/. Cotisik> de di 
reitoi furulamentati e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advo­
gado. 2001. pp. 160 c %v. Ana Paula de Barcctkxs. Ponderação. rtkionatutade e attsi 
dade furtuHcional. Rio de Jancim: Renovar. 2005. pp I.VJc ss
I M K I I i n s M M IV M I M A I N ( O N I I I m i l \ S f c N ( l t M .K K S I K K . n l S | . M U . M ' l \
gundo ci qual proclamar a inviolabilidade \dc uni conteúdo cs 
sem iol dos direitos fundamentais] cm face da lei ordinária nào faz 
sentido. já que a Constituição. por sua própria natureza, i intangível 
pelo legislador ordinário". 0
No mesmo sentido de Mortati vai o pensamento de Gilmar Fer­
reira Monde-.. segundo o qual prever um conteúdo cattcncinl tk» d i­
reitos fundamentais, nos moldes das constituições alemã e portuguc- 
sa. seria "preocupação exagerada do constituinte. pois c fácil ver que 
I proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais deriva da 
stipiemacia tia Constituição c tio significado dos direitos fundamen­
tais na estrutura constitucional tios países dotados de Constituições 
rígidas".11
Ora. (|uamk> as consliuiiçõcs alemã e portuguesa, entre outras.11 
expressa mente tlcclaram a proteção de um conteúdo essencial dos di­
reitos fundamentais, não estão elas, nesses dispositivos, fazendo refe­
rencias a possíveis tvformas constitucionais que possam alterar a con­
figuração desses direitos Km geral, essa c tarefa de dispositivo di verso, 
que garante as chamadas "cláusulas pétreas**.11
A declaração de um conteúdo essencial destina-se, sim. ao legis­
lador ordinário. |>ois é esse que. em sua tareia de concrctizador dos 
direitos fundamentais, deve atentar ãquilo que a constituição chama 
de "conteúdo essencial". K essa acepção do conceito de conteúdo es­
sencial. e não outra, que constitui o objeto deste trabalho.u
lll. Coslalino Mortati. tsúiuzoni dt dirinn f\uí>btH*►, vol. II. X cd . Podova; Ce 
dam. 1969. p. 1127. nota I
11 Gilmar I crrcÍM Memtes. thnútos fnikUownUiis <• rim lndc de consliliuàma- 
lidikl*. 2' ed.. \Ao PüiiIi» O ls o H^siih Kdilnr l‘W p W
12. C l., abaixo IuSpKi» I 1.2). alguns <Him>* exem plos de con*(itu»ç3ex eixn 
menções expressas á proic\Á> ilo conteúdo essencial ikxs direitos fundamentais
13. Na Conslituiçào alemã. e í ait 79, 3: "I* vedada qualquer em enda a essa 
Cousitlinção que afete I. l os priiwípi*** consagrados nos a rte í 1 c 20". Na Constitui­
ção portuguesa, eí. art. 28X. leis ile revisão constitucional tcrào de respeitar; (...) 
<l> o* direitos. liberdades e gar.inriat dos cxtadâos” No sentido deteruUdo aqui. ef 
Hocst üieicr. Amkcl 19. II". ui Hocst I)rcier (oig ). Grnndgesetz: Kommrntar. vol 
I. Tubinjvii Mohr. I*J%. p 10X4.
1-4 O STF, no entanto, cm casos em que estão cm jogo a s cham adas * Iójixn/us 
pétreas. Ia / uvoi.inibein da expressin núcleo essencial'*. Cf.. por exemplo. ADI 2.024 
iK tJ 176. 1611 ||«.|i
I M K O Í ) t ( , \ 0
1.1.2 19revisões constitucionais
Ao contrário do que ocorre com a constituirão brasileira, que não 
disciplina a possibilidade de restrições e regulamentações a direitos fun­
damentais. há nn direito estrangeiro uma grande quantidade de exemplos 
de constituições que. alctn tlc se referirem expressamente a possibili­
dade* tlc iv.-siri^V.s hcnsc âmbito, i.nnk in picvdciu. dc fui tua iwpicssu 
uma necessária garantia a um conteúdoessencial dos direitos fundanrcn- 
tais A primeira constituição a conter um dispositivo nesse sentido foi a 
constituição alemã. cujo art. 19. 2 dispõe: *‘hm nenhum caso ptxle um 
direito fundamental ser afetado cm seu conteúdo essencial".
A constituição portuguesa, em vários aspectos foriemcntc influen­
ciada pila constituição alemã, dispõe, em seu art. 18°. 3, que: “As leis 
restritivas dc diieitos. liberdades e garantias tem de revestir caráter geral 
e abstracto c não ptxkrm ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão 
e o alcance do contetido essencial dos preceitos constitucionais”.
Também a Constituição da Espanha, em seu art. 53. I. ira/ dispo­
sitivo muito semelhante, nos seguintes termos: "‘Os direitos e liberda­
des (...) vinculam todos os p<xlcrcs públicos. Somente por lei. que. cm 
qualquer caso. deverá respeitar seu conteúdo essencial, poderá ser 
regulado o exercício dc tais direitos c liberdades
A inlluéncia constitucional alemã ocorreu, no entanto, com ainda 
maior intensidade no período de redemocrati/ação do Leste Europeu 
Quase Uxlas as constituições do antigo bloco socialista, c também suas 
instituições, foram fortemente marcadas, por diversas razões. pela ex­
periência constitucional alemã. Diante disso, nãoc difícil encontrar em 
várias das constituições desses países dispositivos sobre o chamado 
“conteúdo essencial dos direitos fundamentais” , como c o caso. por 
exemplo, da constituição polonesa, que, cmseu art 31. 3, dispõe: 
“Qualquer limitação ao exercício dc uma liberdade ou de um dinrito 
constitucional p^xlerá scr instituída somente por lei c somente quando 
necessária ao Estado Democrático para a proteção dc sua segurança ou 
da onlcm pública, ou para proteger o meio ambiente, a saúde, a moral 
pública ou as liberdades c os direitos dc outras pessoas. Tais limitações 
não poderòo violar a essência das hherdades e dos direitos".” 15
15 Para oulras comtittiiçõc* <k> antigo Moco socialista do larslc liurnpcu que 
contêm dispositivo* scmcllunics. cf . p*»r exemplo, as Constituições da I suhuh (ait. 
11). dn Hungria <un X. 2). da Konlénia lart. 53, 2\ c da Eslováquia (arl 13. 4V
Por fim. c a despeito di>s fortes abalos que sofreu com sua rejei­
ção parcial, via plebiscito, na I runça c na Holanda, lambem o projeto 
de constituição européia tem dispositivo no mesmo sentido. Seu art. 
I I2 ,f* dispõe: “Qualquer restrição ao exercício dos direitos c lilvrda- 
des reconhecidos pela presente Carta deve ser prevista por lei e res­
peitar o conteúdo essencial desses direitos e liberdades**.
Hssa preocupação dos legisladores constituintes com um conteú­
do essencial dos direitos fundamentais é normal sobretudo - mas não 
exclusivamente em constituições promulgadas após períodos auto­
ritários ou totalitários, como é o caso dc todas as constituições aqui 
mencionadas (com exceção, claro, da constituição européia). Mas 
mais importante que reconhecer esse fenômeno constituinte é exami 
nar qual é seu significado para a dogmática dos direitos tmulamentais. 
fisse é. conK> já delineado acima.!' o objeto deste trabalho, e a questão 
da previsão expressa acerca do respeito ao conteúdo essencial dos 
direitos fundamentais será ainda analisada cm tópico específico, no 
capítulo 5.u
V . m u i l i m i l M I V M I M V ) ' < < > S I I I I H H a M M I M K I N I K H I H M I I l l M I A
/./..* Teorias sobre o conteúdo essencial 
dos direitos fundamenta A
O debate sobre o chamado “conteúdo essencial dos direitos fun­
damentais** é marcado por duas grandes dicotomias. A primeira delas 
é aquela entre o enfoque objetivo e o enfoque subjetivo para o proble­
ma. A segunda c aquela entre uma teoria absoluta e uma teoria re­
la tou do conteúdo essencial. Como primeira aproximação, e como 
forma dc tíxar alguns conceitos, abordo cada uma delas nos tópicos 
seguintes. A cias voltarei com mais detalhes no Capítulo 5.
I 1.3.1 Enfoques objetivo e subjetivo
Se se parte de um enfoque apenas objetivo. o conteúdo essencial 
dc um direito fundamental deve scr definido a partir do significado 16
16 O art 112 do Projeto dc CoiiMiiuiyvto í u h »jm m otirv^pomk? ao ait. 52 da 
( urUi dos Direitos tundam enia i\ da D mão
17. cr. tópico l.l
IX. CT tópico 5 5
I N I K O I >1 Ç/\l> 27
desse direito para a vida social corno um todo.,v Proteger o conteúdo 
essencial de um direito fundamental, nesse sentido, significa proibir 
restrições à eficácia desse direito qtlc o tornem sem significado para 
uxlos os indivíduos ou para boa parte deles Como se percebe, esse 
enfoque assemelha-sc muito á própria ideia de cláusulas pétreas, já 
mencionadas antcriorinente.3® A partir dc um enfoque subjetivo* a ga 
rantia do conteúdo essencial de um direito fundamental nào tem rela­
ção com o valor e a extensão desse direito para o todo social; em cada 
situação individual deveria haver, segundo esse enfoque, um controle 
para sc saber se o conteúdo essencial fõi. ou não. afetado.
1.1.3.2'Contctulo essencial absoluto e relativo
Além da diferença de enfoques esclarecida brevemente acima, há 
duas formas principais de se determinar o conteúdo essencial dos direi­
tos fundamentais. Uma primeira fomia. talvez até mais intuitiva, de­
fende que cada direito fundamental tem um conteúdo essencial abso- 
tato. Isso significa que no âmbito dc proteção do direito cm questão 
deve existir um núcleo, cujos limites externos formariam uma barrei- 
ra intransponível, independentemente da situação e dos interesses que 
cvcntualmcnte possa haver cm sua restrição
Já as teorias relativas rejeitam essa possibilidade c sustentam 
que a definição do que é essencial e. portanto, a ser protegido de­
pendo das condições fáticas e das colisões entre diversos direitos e 
interesses no caso concreto. Como conscqiicncia, o conteúdo essen­
cial de um direito não será sempre o mesmo c irá variar dc situação 
para situação, dependendo das circunstâncias e dos direitos cm jogo 
em cada caso.
1. 1.3.3 Conteúdo essencial c objeto da pesquisa
Expostas as principais teorias e possíveis enfoques sobre o objeto 
desta pesquisa, é necessário fazer alguns outros esclarecimentos, que
l‘J Cí.. nc\sc sentido. Konrad Ifle&sc. iinuut:Hxe des \ter/a*snngvrchi,\ tfcr 
Bumtesrepuhtik IJetttuM und. 19* c d . Heidelbcrg C. » MUller. 1993. * 334. p 141. 
20. Cí. lópico I l .l.
ficarão ainda mais precisos adiante, quando da exposição da tese aqui 
defendida.’1
Este não c um trabalho no qual sc pielcndc simplesmente t^ e r 
uma análise de teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos funda 
mentais para. ao final, decidir qual delas tí a melltor. Isso seria um tanto 
quanto cmpobrccedor. Quando sc define parle <k> objeto deste trabalho 
como *\> conteúdo essencial dos direitos fundamentais”. quer-se fazer 
referência a um fenômeno complexo, que envolve uma serie de pro 
blemas inter-rrlacionados. Esses problemas, que compõem o objeto 
principal do trabalho, são: (a> a definição ilaquilo que 6 protegido pe­
las normas de direitos fundamentais; (b) a relação entre o que c pro­
tegido c suas possíveis restrições; e (c) a fundamentação tanto do que 
c protegido como dc suas restrições. F. da relação dessas variáveis - e 
de todos os problemas que as cercam - que se define, na visão deste 
trabalho. o conteúdo essencial dos direitos fundamentais.21 22 Uma outra 
parte do objeto deste trabalho, definida no subtítulo como "eficácia 
jdos direitos fundamentais)’*, pretende relacionar as conclusões da 
análise do conteúdo essencial dos direitos fundamentais com teorias c 
classificações acerca da produção dc efeitos das normas que garantem 
esses direitos. Uma exposição yiais detalhada do desenvolvimento dc 
lodo o trabalho será feita no tópico 1.4 ("Desenvolvimento do traba­
lho”); c a definição sintética da lese defendida será feita no tópico 1.5 
("Tcsc”).
1.2 b.sdarecimento quase desnecessário
Uma tese. qualquer que seja. necessariamente implica uma con­
tribuição original ao ramo do conhecimento em que se insere, l i difi­
cilmente há contribuição original sem que alguma tcsc anterior seja 
colocada cm questão T<xio o desenvolvimento dc qualquci mino da 
ciência baseia-se nessa premissa. Ocorre que "colocar em questão 
uma tese” ou. ainda, "tentar superar uma tcsc” não significa qualquer 
desrespeito à tese que sc procura questionar ou superar. Na maioria 
dos casos o contrário é o que acontece, já que c a própria existência
2X IHKt u m II NoXM hNT^IS C O M IiÜ D O I S S IN O A I. RFSTRIÇÒFS F b l K ÁCIA
21. Cf. tópico 15.
22 f: ncv\c *citlido. purtanio. que o subtítulo deste trabalho deve ser com­
preendido.
ÍM K O O I Ç À O
dc uma (eoría que cria as condições para que aqueles que vem depois 
possam desenvolvê-la ainda mais. questioná-la ou tentar superá-la. 
Para usar uma expressão famosa, utilizada por Isoac Newton. poder- 
>c-ia di/er que enxergar mais longe só é possível quando se pode es­
tar nos ombros de gigantes.**
Conlcmponmranwnte. talvez o exemplo mais acabado <lo que 
Newton queria dizer possa scr encontrado na relação entre II. L. A. 
Ilart e Ronald Dworkin. Dworkin. ao construir parte <kr sua distinção 
entre regras, princípios c políticas, usa pomo alvo a scr combatido o 
positivismo jurídico. Seu objetivo declarado era, assim, “um ataque 
geral ao positivismo" e. quando necessário, um ataque especifico ao 
positivismo hartiano.24 Dworkin. curíosamentc o sucessor do próprio 
Ilart em sua cátedra na Universidade de Oxford, nãonegava a impor­
tância da obra e das teses do I lart no debate jurídico do século XX. Ao 
contrário, quando se propõe a examinar a solide/ do positivismo jurí­
dico. Dworkin concentra-se naquilo que chama de “forma poderosa" 
com que Ilart desenvolveu tal teoria do direito.25 E. ao justificar tal 
escolha. Dworkin alirma: “Escolhí concentrar-me cm sua posição não 
somente por causa de sua clareza c elegância, mas tamliém porque 
aqui. como etn qualquer outro caso na filosofia do direito, o pensa­
mento construtivo tem necessariamente que começar com uma consi­
deração dos pontos de vista de Ilart".26
Qual é a razão, contudo, dessas considerações, que. como visto 
acima, seriam quase que desnecessárias? A resposta é simples. Ao se 
tentar reconstruir dogmaticamente um problema por meio de um en­
foque predominantemente analítico.27 é muito comum que as difervn-
23. Newton usou cm» cxprrssào cm cana endereçada •> Rohcrt I lonke. dc 6.2. 1676. 
a?imundo <*ic. “ í .1 se eu pude ver mate Ion$y fo« p»w *«»»r nm .»«»K/.* do 
Essa idéia, pméiti. ft bem anterior a Newton. e coUunu scr atribuída a John «>l Salis- 
bury. ix* seguintes tcnww "Nós somos como anões sentados i*> ombro de gigantes. 
Nos vemos mais - c coisis que estão mais distantes - que eles. nân porque nossa 
vivàn c superior ou porque somos mais altos que clc\. mas porque cks ixw engrande­
ce nu jd que sua grande estatura soma-se i nossa** ( John nf Salisburv. The MeMlogieon.
?4 Cf. Ronald Dworkin. Taking Rixhis Seriou*!?. Cafltbridgc. Ma.vv: Harvard 
Univevviiy Press. 1977. p. 22.
25. Idcm. p. 16.
26. Ibulcm
27. C f topkrnv I 3 c 1.3.4.
ças conceituais entre .t tese que se defende c as teses com ela incom­
patíveis fiquem muito patentes. Nesse sentido, uma tese analítica 6 
usual mente repleta de pontos ik* vista que divergem das teorias com as 
quais dialoga. Essa tem sido a tônica da minha produção acadêmica. 
Isso. no entanto, nem sempre tem sido encarado da forma como de­
veria, ou seja. da forma como a citação de Newton propõe ou como o 
exemplo paradigmático da tensão entre Hart e Dworkin comprova ser 
possível. Muitas vezes as divergências têm sido encaradas como “fal­
ta de respeito*’, seja pessoal, seja a tradições consolidadas. Como se 
Ipcrccbe por esse esclarecimento, não é o caso.
íiste c um trabalho que foi apresentado paia um concurso de pro­
vimento do mais alto cargo da carreira acadêmica na Faculdade <le 
Direito da Universidade de São Paulo, o cargo de Professor Titular. 
Parte substancial dele. como se verá. dialoga com outro trabalho, 
também apresentado a um concurso à titularidade, também na área de 
direito constitucional, há quase 40 anos. na mesma Faculdade.21 Por 
todas as razoes apresentadas - c por outras mais. inclusive afetivas 
não se imagina que as discordância* rntre ambos os trabalhou, que súo 
p r o fu n d a s , signifiquem algum tipo de desrespeito. Pelo contrário, 
minha tentativa de ver um potico além - espero que, pelo menos cm 
parte, bem-sucedida - só terá sido possível ao subir no ombro de gi­
gantes, e não ao tentar derrubá-los.
IO ONIF.IIOS M NDXM9 M A I S r O N l l i l X U S M . V i A i . Kl.XI KIÇOl-X E RMTACIA
/..? Método
Como já salientei cm outras oportunidades, quando se fala em 
método na ciência do direito é necessário diferenciar entre forma de 
trabalho c abordagem metodológica.29 Não é á primeira acepção que 
aqui se quer fazer menção neste tópico, até porque isso seria de menor 
importância, no presente caso.
Muito mais importante é. aqui. delinear a abordagem metodoló­
gica. Como já mencionado no tópico anterior, o enfoque por excclên
2M Cf. José A lnum da Silva. Aplicabilidade das normas conMitiuio/uia. tese 
apresentada uo concurso de provimento de ear.ro de ProfOMir Titular de Direito Coas 
tituoonal \\a haculdadr de Direito da t JSP. l9f»X. A l uai mente o üvfo otá na 7* edição. 
2J tiragem (São Paulo. Malheirm Editores. 20UX>
29. Cf.. fx>r exemplo. Virgílio Afonso da Silva. A cnmliructomdizafào do direi- 
to. D e d . 24 n r . Sfio Paulo M.ilhcnos Editores. 20ütf. p 25
J M K O I M Ç AU 31
cia do presente trabalho c analítico. Nesse sentido, o enfoque é CSSen 
cinlmcnte um enfoque dogmático. Para usar a divisão proposto |x>r 
Kall Dreier e Robert Alexy. a dogmática jurídica podería ser dividida 
cin trés dimensões: a analítica. a empírica e a normativa-
Na dimensão /uuttírica o foco central c a análise dos conceitos 
básicos e mais elementares envolvidos no objeto da pesquisa Sobretu­
do no capítulo 3 essa faceta da dimensão analítica ficara muito clara, 
a partir da desconstrução e da reconstrução do conceito dc suporte 
fático no âmbito dos diteilos fundamentais. Mas também c parte da 
dimensão analítica da dogmática jurídica uma minuciosa investigação 
sobixí as relações existentes entre os diversos conceitos estudados. Isso 
ficará patente especialmente na primeira parte do capítulo 4, na qual 
será estudada a relação existente entre o direito fundamental cm si c 
as suas restrições. Por fim. como último componente ainda da dimen­
são analítica da dogmática jurídica, o exame das formas dc fundamen­
tação jurídica também desempenha um papel importante neste traba­
lho, sobretudo na secunda parte do capítulo 4. na qual serão estudadas 
as formas de fundamentação às restrições a direitos fundamentais.
Mas. além da dimensão analítica que. sem dúvida, compõe o cer­
ne do método do presente trabalho/1 também as outras duas dimen­
sões - empírica e normativa - desempenham o seu papel.
No caso da dimensão empírica. ela vem à luz sobretudo a partir 
do exame da aplicação do direito na visão do STF e também, especial 
mente no capítulo 6. na tentativa dc relativizaçào da distinção entre os 
conceitos de eficácia c efetividade das normas constitucionais, quando 
sc tentará demonstrar que sem o componente empírico presente no 
conceito dc efetividade o conceito de eficácia jurídica perde muito dc 
seu valor. 30 *
30. C l Rali Dreier. Rcchí - M orai - tdeoiogie. Frankfurt am Main Suhrkamp. 
1*3X1. pp 8 e « . c Robert Alexy. Theorie der G m ndret 2* cd.. Irankfurt am Viam: 
Suhrkamp. 1994. pp 23-25 (tradução brasileira. Teoria do% Direitaj Fundamentai*, 
Sào Paulo: MaJhcirxn Fditorcs. 2008. pp. 33 36).
31 A identificação desse trabalho com a dogmática jurídica - sobretudo em sua 
dinicnvao analítica fica auxla mais clara a purtir da definição que Wotfraiu Crcmer 
da m» conceito: "Dogmática jurídica lem como objetivo a reconstrução sutemaiua dc 
um ÒAdo material jurídico”. t ' l Wnlfram Crcmer. Frrthentgrundrrrhie: F»*nktumrn 
and SfntktureN, Tllbingen Mobr. 2003. pp. 17-IX
I X H U K i M i MIAM» \1 A I V < T lN lH I lK» nSMAM I AI Kl.Sf KIÇOt.N I L F N ' \ ( ‘IA
Por fim, a dimensão normativa c. em mmtos casos, a própria ex­
pressão ilo conceito de trabalho acadêmico: fornecer uma resposta 
adequada ao problema analisado.
/ J . I O papel da jur isprttdência
No Brasil, com rnrí.ssuu.is exceções, nunca houve lima tradição, 
entre os trabalhos acadêmicos,'*’ de utilizar a jurisprudência como 
material de trabalho.11 Quando muito, algumas decisões são citadas 
conx> forma de argumento de autoridade, mas dificilmente se vê cm 
trabalhos acadêmicos uma pesquisa extensiva na jurisprudência de 
determinado tribunal. Ilá diversas explicações possíveis para esse fe­
nômeno: ( I ) No Brasil há uma crença baseada na dicotomia entre as 
famílias da common law c do direito codificado continental europeu 
segundo a qual os precedentes judiciais tem valor apenas para a pri­
meira. mas não para a segunda; (2) dentre outras, essa c uma das ra­
zões pelas quais a tradição jurídica brasileira c baseada sobretudo na 
doutrina; (3) isso pixlc ser percebido ate mesrno nas decisões judi­
ciais, que. em inúmeros casos, baseiam seus argumentos quase que
4 32 33
32. Com “trabalhos acadêtmco*'' quer-se fazer menção J (disser
taçães r teses) defendidas em fai uldmles de Dtrei/o Essa ressalva e necessária, por­
que h.i traballios jurídicos cm que .»junvprudcDciatem papel relevante No ãmbiio %k» 
direito constitucional esse é o cato. sobretudo. das ContfituiçAc* anotadas. Nesse 
sentido. c f . por todos. Luís Roberto Barroso. Constituição tia RepúMn sr Feder m i ivr 
tto Brasil amuada, 4*ed. SAo Paulo Saraiva. 2003. Há também, no ãmbikxfa ciência 
política. trabalhos baseados em pesquisas jurisprudcaciais de fôlego Cf., por exem 
pln. Luiz Wemecfc Vomita et a/.. A jndlcializaçãtr <kt política e das tctuçães sociais 
no Brasil. Rio de Janeiro Revan. 1999. cm que <*s autores analisam toda\ a* acues 
diretas de inconstitucumalidade ajuizada* de I9XM a 1908.
33. Algumas cxceçucx que. no âmbito do direitoeotwtttuciooal, pt^Jcaiain ser 
mencionada» - !»cm demento a qualquer outra existente - *4o. Oscar Villicn.» Vieira. 
Supremo Tribuna! Federa/ jurisprudência política, 2Jcd . SAo Paulo Malhem** Edi­
tores. 2002; Oscai Vilhena Vicira/Flávia Scabin. Direitos fundamentais * uma feitura 
da jurisprudência do STF. São Paufc». M.ilhciros lúlitorevFGV. 2006; Luís Roberto 
Barrou». Interpretarão eapUcaçõerdaconslttmçâo, São Paulo Saraiva. 199b. Gilmar 
Ferreira Mendes, ” A proporcional idade na jurisprudência do Supremo Trihtin.il Fede- 
r>l". in Gilmar Ferreira Mendes. Direitos fundamentou e controle de • onstitm innali- 
dode: estudos de direito constitucional. 2* ed . São Paulo Celso Bastos I diior. 1999. 
pp 7| c ss.; c Su/ana de Toledo Üarros. O princípio do propon tonalidade, 2â cd.. 
Brasília Brasília Jurídica. 2000.
rsrK noi <. Xu u
cxclusivamenle na doutrina, e nâo cm seus próprios precedentes; (4) 
ih > Brasil, especialmcntc no âmbito do STR a despeito das melhoras 
constantes ocorridas nos últimos anos, o acesso à informação é extre­
mamente complicado e restrito, cm muitos casos, às informações cons­
tantes das ementas dos acórdãos ou a algumas palavras-chaves;u (5) 
os tribunais brasileiros, sobretudo o STF. julgam uma qiianiicinrir omw- 
me de ações, o que dificulta ainda mais o acesso à informação."
Não se quer. aqui. dclcndcr essa ou aquela forma dc se usar a ju­
risprudência no direito constitucional brasileiro, jà que este nào é um 
trabalho sobre metodologia de pesquisa. () que se quer aqui ressaltar 
c a tentativa, neste trabalho, de utili/ar a jurisprudência dc forma um 
pouco mais sistemática, e não apenas como cxempliticdçao dc idéias 
ou. sobretudo, não como argumento de autoridade. * Mas esse uso sis­
temático também esbarra nos problemas mencionados acima ou se­
ja: cm muitos casos o acesso â informação ficou aquém do necessário 
para que a devida análise pudesse ser mais abrangente, e em vários 
outros as próprias decisões analisadas nâo dão ensejo a aprofunda­
mento. já que não se reportam a uma prática jurisprudência! reiterada 
do tribunal, limitando-se. em muitos casos, a fundamentações cxclu- 
sivamente doutrinárias.
XX. A pesquisa no leor integral dos acóidãm s ó é possível pura dCCisóes fxnte* 
riores a dezcmbf<v2U(>4. Mesmo assim, o mecanismo de busca ainda apresenta muitos 
problemas, pots. cm muitos caso*, acusa resultados que nfto se ajustam ii expressão 
pesquisada.
35. Nesse sentido, é possível falar que cm nutr«ts países, sobretudo m* Esladot 
Unidos e na Alemanha, «têm da tradição de acompanhamento de jurisprudência, há 
mna facilidade não existente no Hnisil. que e u |»cqi»ciia quantidade dc processos 
lulgadcn nos tribunais superiores (Suprema Cone c Tribunal Cnmtitucioatl) Assim, 
enquanto o S T F julgou. cm 2004. 101//XI açõc*. :t Suprema Corte dos Fsisnlos I Tm 
dos julgou 83 e O Tribunal Constitucional atcmfio julg<*i 145 (no caso do Tribunal 
Constitucional idemão foram considerado* como prtuvstos fitígiu/o.x apenas aqueles 
aceitos para julgamento r efetiva mente julgados: além desses, houve mitras 5 219 
decisões pela n«1o-acciuu;ão de ações, sendo que pane <lelas 3.809 nem ao menos 
tem fundamentarão). Fontes (respectivamente): STF, V. S. Suprem* Courte Bimdes- 
wrfa \ sungsgerichi.
36 Isso nio exclui, claro. que algumas decisões sejam utilizados com uma fun­
ção cxcinpliftcativu O tundamenlal. no entanto, ê que tal uso não seja um mero ar- 
gw ntnio de autoridade. Pelo contrário, mesmo imm casos em que as dccisóex sno 
usadas de forma exemplificai iva o exemplo é submetido a uma análise que nrto se 
prcmlc á inegável autoridade hierárquica do S TI-
A despeito dessas ressalvas, será possível perceber uma tentativa 
constante de acompanlianiento crítico' da furisprudência do STF. es- 
pcciulmcntc - mas nâo cxclitsivamcnte - das decisões mais recentes.11 
Talve/ este seja um caminho para maior acompanhamento da ativida­
de jtirisprudciicial do mais alto tribunal brasileiro. E. para marcar essa 
opção metodológica. este trabalho nào tem apenas uma “bibliografia”., 
mas também'lima lisla de 'Vasos citados”, quase todos eles da juris­
prudência do STF.
J l DIMMrilS 1 l \ l)\ M l lvr\l\ < Ü N I H IH ) IXShJtt |j\l. KKSfRKtV.S I I HCAI 1 X
2 O papel da dom una
Náo será difícil perceber que a análise doutrinária ocupa urn es- 
|*aço importante neste trabalho Isso é pcrlcitamentc normal c. por si 
mesmo, não exigiría um tópico para salientar esse papel. A função
3? Cf.. «esM.* sentuio, acerva do puprf d* doutrina de direito constitucional cn> 
Iuíc <l« juriçpruJ^ficiii. Wulfa.im Hiiding, ho|>crnik*iii*che Wende rUckvvafls ,,‘. m 
Slefan Muckcl forv.). Kireke und Rrfiguat im \oztoUn Rrrhisttaat, Rctlin. OurKkcr 
& llumblot. 2003. p 340. Segundf ele. uma das tarefas da doutrina é acompanhar 
eritieâiHHrnfr o desenvolvimento da jurisprudência do tribunal constitucional. Mais 
incisivo não basta lazer pnsilivisnto jmluiário, o que se Ia/ ncc íid rio é atuifiu' 
erítU «i.
3X. F.. daila a grande quamidude de dccivVs utili/adas neste trabalho. |w iwr inc 
u»|x>ilantc deixar clara a forma comocU* serãociladas aqui. Nos casos cm que houver 
public.içáo na Rewtta Inmestrat <te Jurisprmtència (RTJ)% dar-se á sempre precedên­
cia a csx* fonte oficial de informação Nesses casos, as decisões serão citadas da se­
guinte forma R1J volume, página inicial da decisão (página do Uecho mencionadol 
- por exemplo. RI J IK8. 858 |9I2). Nos outras casos, quando se qurset fazer menção 
apenas a uma decisão como um lodo. mencionar-se-á pura e simplesmente o tipo c o 
ruimero da ação c sua data de publicação oo Otário de Justiça por exemplo. ADI-MC 
2 S//> { i)j 27.2.2IXM) Sempre mais complicados são os casos em que se quer fazer 
menção a um trecho específico de uma decisão nào publicada cm um repertório de 
jurisprudência Nesses caw», dada a dispombili/ação do teor integral das decisões na 
páeina do Supremo Tribunal l ederal iui internet (wwm\stffgav.br). parecc-inc que o 
melhor modo de indicar a fonte, de forma a possibilitar a sua precisa e fácil localiza­
ção. é a menção oo número e à pagina do ementário de jurisprudência do STF. Assim, 
por exemplo, quando se está falando da ADI-MC* I 969 e se quei mencionar um ponto 
especifico da devetão, será usada a seguinte formatação: Ementário STF 2 .142. 282 
|29S| para se reportar * página 295 dessa catalogação interna do tribunal <"282~ é a 
pagina inici.il da decisão). Iodas as decisões disponíveis na internei contém esse nú­
mero da pugtnaçào " carimbado". Não há. então, porque não utiliza lo para facilitar a 
U«calização do leitor
I M W X K l A O
j^scc tópico é. contudo, um pouco diversa. Uma bivvc passadu de 
<>IIh>s n:t bibliografia deste trabalho mostrará que a doutrina em língua 
alenia - sobretudo da Alemanha, mas também da Áustria c da Suíça 
tem um peso considerável. O que se quer deixar claro c que nào se 
pretende, aqui. fazer “direito constitucional alemão no Brasil” , práti 
ca que sempre criliquei.* Nào será feita, portanto, análise legal ou 
(urisprudcncial alemá. como se isso tivesse validade direta para <» 
direito constitucional brasileiro.1,1 A bibliografia cm alcmào também 
nào decorre de unt modismo ou de unia mera preferência pessoal do 
autor do trabalho. A razão é temática c metotlológica. (I) Temática. 
potque o problema doconteúdo essencial dos direitos fundamentais 
é tema tradicional no direito alemão, sobrv o qual a doutrina já se 
debruçou com bastante freqüéncia. (2) Metodológica. porque o enfo­
que ilogmálico-analítico. na forma como exposto nos tópicos anterio 
res. tem grande tradição no direito alemão, o que se reflete em sua 
produção bibliográfica. A soma desses dois fatores tema e metinlo- 
logia - tem tom o itm.scqücuiia naiuial uma bibliografia que tende 
para o direito alemão.39 40 41 42 Tanto isso é assim que a bibliografia sobre o 
lema objeto deste trabalho em outros idiomas lambem se utiliza cm 
grande extensão da bibliografia cm língua alemã, seja cm Portugal.4*
39. Ct.. por exemplo. Virgílio Afonso da Silva. "Interpretarão cnnuittx'innal c 
siih rctismo mclodológiCu**. ia: Virgílio Afonso da Silva (org.). Intetpreiü\\h» amsti 
nu iotu/t. P ed . 2' t ir . San Paulo- Malhemos Fditores. 2008. p. 141
40. A iiiika exceção e um breve tópico deste trabalho que se ocupai de recente 
debate sobre a construção do suporte fátko dos direitos fundamentais em «lecisOcs 
recentes do Tribunal Constitucional alemão lim toda* as outras ocasiões, “análise de 
decisões"* M|mÍKa análise de dcctsOcs do STF*.
4 1. Ivw> e perceptível sobretudo no Capitulo 3 c na primeira parte do Capitu­
lo I Nessa parte do trabalho, a recepção de um debate travado sobretudo na Ale 
manha é bastante pronunciada Isso nAo significa, mesmo assim, ' fazer direito 
consiiUK iomal alemão no Brasil". Como se verá. o debate alemão serve sobretudo 
para a construção de modrlns tnirico*. Quando a análise passa da construção de 
modelos para suo avaliação prática o malcriul de análise c sempie n jurisprudência 
do STF
42. Cf., por lodt*. J J Gomes CaimfiltuVVital Moreira. Conrtintiçào da ftepn- 
M ea PonuRHtM onoMtta. > cd.. Coimbra. Coimbra r.ditnra. I993; J. J Gomes Ca- 
notilho. Direito constitucional e teoria da ConstinnçAo, 2* cd . Coimbra. Almcdina. 
I99X e Jorge Keis Novais. As restri\ Oes nos direitos futuhwtsnntn nào exprestamen- 
ir atttoriztsJa* peta Constituição. Coimbra: Coimbra fditora. 200.Y
4KIJMIN I VNO.W I VIAIN II I :IX) f.NSl \ | k l M K ^ t l f S I I 11< M l A
na Espanha.4* na Itália.44 em países da América Latina4' c lambem no 
Brasil.*"
lissa tradição do debate no diieito alemão sobre restrições a direi­
tos fundamentais, sobre seu conteúdo essencial, sobre seu suporte fã- 
tico. sobre a distinção entre refutação c restrição não implica. por 
fim. um simptes transplante de um <lehate antigo, como uma forma <le 
••requentá-lo** piii.i o caso brasileiro, Lm primeiro lugar porque não se 
trata dc recepção pura e simples, mas de duilo^o com a prtxlitção 
Icitacm mitixis lugares (istoé. não somente na Alemanha). Km segun- 
l do lugar, por tini. porque, ainda que o debate tenha tido seu início na 
década de 1950, o foco principal da literatura deste trabalho não é 
essa origem, mas <» debate < wuemporàneo* que tem ocupado a doutri­
na alemã nos últimos meses4' c que passará a ocupar cada ve/, mais a 
doutrina européia como um todo. dada a redação do art 112 do pro 
jclo de constituição da Europa.4”
4t. Cf.. por exemplo. ly.iuoode Oito y Pardo. "l-a rcçulación dei ejcaicèodc 
Un tlcicchos y liherudc*". in l>oren/o Martin-KrCorlil Io Baque rignacio dc Ottu y 
Pardo. /V m W i fuudamentates \ Ctmsuttuei&ti. Madríd: Civiuv, |9KK. pp 95-170;
XfUOnio-l.uis Martínez Pujafie. / at^arantia dei contentdo eseth lal de Io.i deret 7#m 
fnndametihdex. M.idnd Centro de Lstudio* Comtitucioriale*. 1997: c Maedalcna 
Uifenrn RodriguezAnniw. Ami/tui det etmtenidn eseneial de /m tfenrehoi fu tutu 
mentales. Granada. Cornares. 1996
44 Cl p x I«hí«iv. PiertrarKOio (iiossi. IntrndnzioHe tid uno st intui %ui dirtrti 
iautdahiti neUa Cotnueume tudumu. Padova Cedam. 1972. pp |4S e **.
45. C f. por exemplo. Cisar landa. "Teorias dc los dereclms funda mentales".
< nestúmes ( 'ofisntnnotudes íi (20021. pp. 62 c s*.
46 Cf., por Ioda*. C»ilmar Perreira Mendes. Direitos fundamentais e eontnde de 
. twsi/fiu u*hduUnh\ 2* cd.. Sim Paulo: Celso B asto tidilor. 1999.
47 Sot>rc a atualidade do debute. cf . p»»r exemplo. Claudia Dícwk. t)ie IVWcm- 
Ke/uiltKxttntntte ttes Ari. /9 // Gf#, Batlt-nliaden Nontos. 3X15. Wnllram Hòftiii}'.
Kopemik.uiiM.lv NVcmle ukkwaiK» £ur ivuercn (injodrcchiqudikaUir des Burules- 
vcifHNNUiitfiycrkhth”. in St.fun MikUI <»njf ). Ktnhe umi KfitipoM nn snZialen Ke 
«ht%staut. Bcrlm DurKker Si Huntblot. 200J; Wollping Kahl. “VW wcitcn Scfiut/be 
ieu.fi /un» ctigenCíesvãhrieisningspeWt”, DerSkutt43 (2004). p?> 1(0-202 Wolfgang 
I loitmanu kiem. "Gnimftrcchtsaimcndung unter R.it innal itaKanspiikh' cine firwidc- 
rung aul KahK Kntik". Der Stuat 4 3 121KM). pp 203-223. do mesmo autor. "(icscl/ und 
(tescl/esvmbehalc ittt llmboicti**. Arvhivtle.i offetnlnheti Heehn 130(2005). pp. 5-70c 
M.ifthiav ( 'omiK. Die Antçcxêa/timx det Grumlreehte. l übingcn: Mofir, 2005.
45 Sobre o início desse dcbalr. cf por exemplo Tania (iroppi. ‘ Poriata dei di- 
ntti gaftintifi*'. in RaOaelc Bitulco etal. (acuni da). / . 'Europa dei diritti, Bolognu: II 
Mulino. 2UDI. pp 351 c . Amorno Rugpicro. tl htlaneiantenro defli tnterew/ netla
< 'ir/*/ det Dirilti Fomkunentalt dr/1'lfttione t.umpen. Pad»>v.r Cedam. 2004; Carolin
INI Kl>1)1 VAO Kl
/ %f..í Elaboração de modelos
Como foi mencionado acima, a dimensão normativa da dogmática 
jurídica pivocujxi sc cm fornecer resposta adequada a um dado proble­
ma. “Fornecer uma resposta adequada" náo pode scr encarado, contudo 
|x*U> menos, não neste trabalho como uma espécie de parecer. im> 
qn.it a rcipoM«i "adequada" já c dada picviameiuc e iodo o desenvolvi­
mento do trabalho nada mais c que tinia forma de le^itimddo. A rvspos 
(*• ;tilct|iiada. aqui. prcssupòc uma abordagem analítica c empírica, como 
ficou claro nos tópicos anteriores. Mas não c apenas isso. (> presente 
trabalho. ao se ocupar de problemas que se situam no âmbito analítico, 
não se ocupa cm dar resposta a esse ou àquele caso concreto, mas em 
ilesenvoKcr um modelo de análise que aí. sim - poderá servir como 
instrumento na discussão soba* casos concretos Como já salientei cm 
outra oportunidade; “Desenvolver um modelo é. de um lado. uma tareia 
analítica dc alto grau dc abstração que pretende, por outro lado. fornecer 
elementos para concreta interpretação c aplicação do direito**.1*
Isso não significa, contudo» que este trabalho pretenda scr apenas 
um exercício dc abstração analítica, sem preocupação com a prática 
dos operadores do direito. Pelo contrário, a multidimcnsionalidadc da 
dogmática jurídica, expressa nos tópicos anteriores, está necessaria­
mente vinculada a um caráter prático. Não se trata dc análise teórica 
que se esgota em si mesma O que se pretende, portanto, c. além de 
contribuir para a discussão tcórico-gcral sobre direitos fundamentais, 
também forneeer subsídios fxira a atividade jurisprudência/. espe- 
cialmcntc a atividade do STF.
/..{•/ O météxlo analítico e a proteção dos direitos fundamentais
A o m é to d o a n a l í t i c o é m u i t o s v e z e s i m p u n i d o u m c e r t o t ó r n u i l i s - 
nio. um certo exagero nas análises conceituais ou. por lim, uma certa
I ÍMK’r. i h t S* hriOitriirrxclitnx tfrr GruruJm htrt hotfa itcr EunyHtiwhv ( Nttm. It.»- 
den-liuden Noilios. 2005; M.irjn Ihihlcr. F.tnu hrankun% v w Gtumbnl/tSH hoi fi der 
JMnymiwhm (iruodrn hn‘i harta. Berliu Duvxkcr A MumWiit. «IHIY kcsN.nlc-M\ no 
entanto. que referências ;i um conteúdo rssrncial d w direitos fiindumciitüis « o cn- 
voniráveis. há tempos, na jurisprudência da Corte luiropcw dc Justiça Ncvw %cittidu. 
cl p v (ihIus a tkvisào no caso Noid r. Ca*foni\\i<w. dc 14.5.1974.
19. Virgílio Afonso da Silva. A ■ nu atou iotuiti^não do ttinciUK |> 17 í»
“distância da realidade". I; possível que esses riscos existam, mas não 
em um trabalho que complementa esse enfoque com os outros men­
cionados acima. Durante lodo o desenvolvimento do trabullto ficará 
cada ve/ mais claro que os ganhosanaliricos tem sempre também im­
plicações muito reais c concretas na atividade de proteção aos direitos 
Itiiklamcntais Isso |Kuquc o método analítico tende a trazer ii lu / di­
versas pní-cpmprccnsõcs. quase sempre mal-esclarecidas, que. via de 
ivgra. acabam por escamotear restrições a direitos fundamentais como 
se se tratasse de meras delimitações conceituais sem qualquer ligação 
I com o grau de proteção c de rcuJi/açao desses direitos. Como ficará 
claro durante o transcorrer deste trabalho, é justamente a partir do mé­
todo analítico que se criam todas as condições teóricas para a constru­
ção de um modelo que tenha seu foco central em exigências reais de 
fundamenta^do e na criação de ônus argumentouvos claros para qual 
quer atividade que implique restrição a um direito fundamental ou para 
qualquer omissão que implique uma não-realização de um desses di­
reitos. hsse ganho cm transparência na análise dos direitos fundamen­
tais é. segundo a tese que aqui se defende, exigência de uma consti­
tuição de um Estado Democrático de Direito.*1
1.4 Desenvolvimento do trabalho
Não é incomtim cm traballios de dogmática constitucional oti de 
direitos fundamentais que um problema seja analisado com base ex- 
clusivamcittc cm exposição de teorias e modelos para que. por fim. o 
autor decida por uma delas. No caso do conteúdo essencial dos direi- 
tn\ fundamentais isso significaria uma exposição das teorias absolutas 
e relativas com suas imbricações com as teorias objetivas e subjeti- 
vas'1 para que. diante das possibilidades existentes, seja escolhida uma. 
Dependendo do objetivo do trabalho, esse é um enfoque possível. Não 
o é. contudo, cm um trabalho acadêmico.
50 A vnf.iNC no * ^anlio dem ocrático" que* d cco m r d o en to q u e um ilitico aqui 
«ukitiiilo e d a c r ia rã o d e ênu* a rgum entou vo» para a u(ivkL»dc d e re s ln ^ão a direito* 
luiMlaincntai% c p ioduto d e conversas c o m l)»ogo R C o u tm h o F icam . aqu i. o credito 
c o t l e v id o aurackviiiMrnlo.
>1 Sobre essas lennas. cf. o C.ipículo 5.
J* l»IKI l ln s I I M M M IM M N ( t l M U T l J O I SS» M I XI . Kl M kir.n» S » KI IC M I \
IMMOIM * A<» V*;
Como foi esclarecido cm tópico anterior, ao detimr o objeto des- 
|c trabalho como "o conteúdo essencial dos direitos fundamentais c a 
eficácia das normas constitucionais**, quer-se fazer menção a um fe 
uónieno complexo, que envolve uma serie de variáveis inter relacio 
nada*- O desenvolvimento desta investigação pretende seguir o cami 
nho necessário para a análise dessas variáveis.
Apôs esta introdução, no capítulo 2 será exposto um dos pontos 
Je partida deste trabalho, que é a distinção entre regras C princípios. 
fcssc capítulo 2 tem como função principal sobretudo deixar claro cm 
que acepção tais eonccitos serão utili/ados neste trabalho, para evitar 
alütins |X>sNÍveis mal entendidos.
NoVapítulo 3 será analisado um problema central na investiga­
ção. que c a definição da amplitude do suporte fático dos direitos 
fundamentais ou seja. cm linhas gerais, quais são os elementos que 
deverão ocorrer para que as consequências jurídicas de cada direito 
fundamenta! também ocorram. Como se perceberá, esse capítulo tem 
estreita ivlaçfio não apenas com a discussão subsequente. nr.it «5 capa/ 
também de fornecer subsídios para uma melhor compreensão do pon­
to de partida, a distinção entre regras c princípios.
O capítulo 4 é dedicado ao problema das restrições aos direitos 
fundamentais. Esse problema decorre divctamcnle do analisado no ca­
pítulo 3: um modelo de suporte fático amplo é um modelo que tem 
que estar pronto para lidar com a colisão entre direitos fundamentais 
e a necessária restrição deles cm algumas situações. No capítulo 4 
essa questão será abordada em duas grande partes principais: a pri­
meira delas c dedicada u uma análise dos dois enfoques mais impor 
lumes na reconstrução da relação entre o direito c suas restrições (ou 
seus limites): as assim chamadas teorias interna c externa: uma se­
gunda porte C dedicada, a partir do ponto de vista da teoria externa, à 
investigação sobre a principal forma de controle às restrições aos di 
rcitos fundamentais: a regra da proporcionalidade.
As teorias sobre o conteúdo essencial dos direitos fundamentais 
é dedicado o capitulo 5. Como ticará claro, nesse ponto da investiga­
ção já nào é mais possível imaginar que a definição de uma teoria 
nesse âmbito seja mera questão de escolha. A escolha do capítulo 5. 
portanto, c não apenas mlluenciada. mas determinada pelos resul- 
ta<los dos capítulos 3 e 4. Ou seja: quaiulo se tomam por corretos os
IMUI l i o s . r t \ | > \ V | » \ T A ! S I O M I I I X » K S S h M l M U | M R H <M S H l< ‘ V l \R>
lermos de uma teoria relativa acerca do conteúdo essencial <los direi­
tos fundamentais. isso não c uma decisão a<l Itoc, mas uma consoqttèn- 
cia natural do desenvolvimento do trabalho.
No capítulo 6 todos o \ resultados da pesquisa sento contrapostos 
à fonna tradicional de se definir c classificar as normas constitucio­
nais quanto à eficácia. N«*sv? capítulo ficara claiu que. a partir dc um 
iihhIcIo que pressupõe que direitos fundamentais sào. por natureza c 
necessidade, tanto restringfvcis quanto regulamcntnvcis. nao é possí- 
vel aceitar que normas constitucionais - sobretuilo aquelas que garan­
tem direitos fundamentais - sejam classificadas cm categorias que às 
vezes rejeitam, às vezes aceitam, essa restringibilidade e necessidade 
de regulamentação.
A conclusão geral do trabalho cí dedicado, por fim. o capítulo 7. 
I S Tese
O objeto c o método deste trabalho já forain delineados nos 
tópicos anteriores. Aqui. pjetende-se enunciar, dc forma sintética, 
as teses que serão desenvolvidas e fundamentadas no decorrer da 
investigação.
(I) Em primeiro lugar, a distinção entre regras e principias. da 
qua) esse trabalho parte, supõe que direitos fundamentais tenham uni 
suporte fático amplo. Isso significa duas exigências principais: (a) o 
âmbito de proteção desses direitos deve ser interpretado da forma 
mais ampla possível - o que significa dizer que qualquer açào. tato. 
estado ou posição jurídica que, isoladamente considerados, possam 
ser suhsumidos ao “âmbito temático'* dc um direito fundamental de­
vem ser considerados como pi* ele prima facte protegidos. Isso im­
plica. necessariamente, uma rejeição a cxclusõcs a prion de condutas 
desse ámhito dc proteção; (b) também o conceito dc intervenção esta­
tal nos direitos fundamentais faz parte do suporte fático. Por isso. por 
sc tratar dc modelo baseado cm um suporte fático amplo, o conceito 
de intervenção também deverá scr interpretado de forma ampla. Isso 
implica, entre outras coisas, a rejeição de teorias que defendem que 
meras regulamentações no âmbito dos direitos fundamentais não coas- 
tiltiem restrições. f: sobretudo a partir dessa conclusão que se dclcndc.
I NI KOI li \ M 1
IK«ste trabalho, a impossibilidade tk* sc distinguir entre restrições c rc- 
iiulamentações ou anu lações'' nesse âmbito
(2) Uma primeira consequência importante do pressuposto acima 
descrito é a constatação de que. muitas vezes, restrições a ilnettos 
lumlamenlais são levadas u cabo sem que isso se ja reconhecido nesses 
termos. Isso pode ocorrer de duas loruuis principais: (a) ou se nega. 
ile antemão% a proteção a uma conduta ou posição jurídica que. isola­
damente considerada, deveria ser considerada como protegida: ou <b) 
embora se considere tal conduta ou pifcição jurídica como protegida 
por um direito fundamental, defende-se que a eventual restrição nessa 
proteção não decorre de uma real restrição, mas de mera regulamen 
taçào no exercício do direito fundamental cin questão. Ambas as es• 
trategias devem ser rejeitadas. pois ambas, como seni visto, tem um 
alto déficit de fundamentação e possibilitam uma real restrição à pro­
teção de um direito sem que isso seja acompanhado de uma exigência 
de fundamentação por parte daquele que o restrinje.