Aula 10 - Sobre uma perspectiva Pós-positivista na contemporaneidade

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Práticas trabalhistas
Aula 10: Sobre uma perspectiva Pós-positivista
na contemporaneidade
INTRODUÇÃO
Nesta aula, você compreenderá, sob uma perspectiva pós-positivista na contemporaneidade, o seguinte
questionamento: o Pós-Positivismo é uma terceira via? Para tal abordaremos o Pós-Positivismo como corrente jurídica
da Modernidade.
Será apresentado o Pós-Positivismo construído como um modo de superação das mazelas do Positivismo jurídico,
bem como será abordada a racionalidade póspositivista e a relação Pós-Positivismo/Positivismo e suas
características.
Você analisará busca pela superação teórica das escolas juspositivista e jusnaturalistas, bem como o abrandamento
da dicotomia descrição/prescrição e a importância dos casos difíceis, encontrando nos princípios um socorro na
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resolução dos casos concretos.
Será apresentada a novidade do Neoconstitucionalismo como vertente Pós-positivista e seus expoentes, como Ronald
Dworkin e Robert Alexy.
OBJETIVOS
Identi�car o Pós-Positivismo como superação do Positivismo jurídico.
Examinar a racionalidade Pós-positivista e a relação Pós-Positivismo/Positivismo e suas características.
Reconhecer o Neoconstitucionalismo como vertente Pós-positivista e seus expoentes como: Ronald Dworkin, Robert
Alexy.
Avaliar as críticas ao Pós-Positivismo.
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O PÓS-POSITIVISMO COMO SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO JURÍDICO
O Positivismo teve seus méritos ao criar sólidos embasamentos para o Direito ser posicionado como ciência e para a
efetivação da segurança jurídica e da liberdade perante os desmandos dos reis absolutos, na medida em que criou
limites racionais aos arbítrios do poder.
Mesmo assim, não conseguiu encontrar soluções diante da impossibilidade da norma para, em determinados
momentos e diante de certas circunstâncias, promover e garantir a Justiça.
O Positivismo acrítico do século XIX - que consagrava sua vinculação mesmo havendo distância entre a representação
da realidade e a própria realidade -, hoje só está presente como um resquício, na opinião exagerada que alguns
magistrados têm de si mesmos.
As fortes críticas dos não positivistas �zeram com que alguns teóricos do Positivismo tentassem adotar sua
teoria ao mundo atual.
Com isso, ao lado do Positivismo exclusivo de autores como Joseph Raz, considerado para muitos o último positivista
puro sangue, cria-se o Positivismo mais soft, denominado como inclusivo ou includente, que tem como representantes
Herbert Hart e Luis Cruz, cuja regra de reconhecimento permite a possibilidade de abertura ao sistema moral, tornando
relativo o parâmetro de validade unicamente formal da norma.
Joseph Raz
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Luigi Ferrajoli
Há ainda outras modalidades como o Positivismo crítico de Luigi Ferrajoli, que desenvolve uma teoria reservada de
Direito repousada também no Direito constitucionalizado, mas que igualmente defende que não há uma vinculação
conceitual imperativa entre Direito e Moral.
De qualquer forma, as atrocidades cometidas contra os judeus pelos alemães nos campos de concentração, durante a
Segunda Guerra Mundial, sempre em nome da lei, provaram que o Direito pode ser utilizado para a realização de
barbáries e atrocidades. O mundo não mais aceitava o império de uma lei tirânica.
Alguns parâmetros morais de Justiça careciam introduzir-se no Direito, visto que somente os critérios formais de
validade não se revelavam mais su�cientes.
A crise do Positivismo e sua derrubada são demonstradas, entre outras razões:
Pelo pluralismo e pela complexidade da sociedade considerada como pós-moderna, para alguns, que fazem ceder a
ideia de um sistema positivo codi�cado completo e sem lacunas;
Pelas di�culdades de abrandar a aplicação das normas positivas ainda quando diante de soluções absurdas ou
desproporcionais, como foi o caso do sacrifício de seres humanos (judeus, comunistas, homossexuais) nos campos
de concentração na Alemanha nazista.
O Positivismo jurídico tradicional passava a não ser capaz “de explicar adequadamente a realidade do Direito”.  Em
razão disso, surgiu o movimento de aproximação do Direito com a Moral, o Pós-Positivismo.
O PÓS-POSITIVISMO JURÍDICO
Um novo pensamento jus�losó�co despontou para conferir limites valorativos ao intérprete do Direito, pretendendo
uma correção maior do sistema.
As decisões �agrantemente em discordância com a Justiça, ainda que coadunadas com o ordenamento, como as que
ocorreram no decorrer dos sistemas políticos do fascismo italiano e do nazismo alemão, não mais poderiam ser
aceitas pela comunidade jurídica paci�camente.
A sociedade percebeu que, se não existir na atividade jurídica um forte fundo humanitário, o Direito pode servir para
justi�car exatamente o seu oposto: a injustiça praticada em nome da lei; o legislador, mesmo representando uma
julgada maioria, pode ser tão opressor como o pior dos tiranos.
Desse modo, criou-se um ambiente favorável à transformação; juntamente com o Neoconstitucionalismo, surgiu um
novo pensamento jus�losó�co: o Pós-Positivismo.
NEOCONSTITUCIONALISMO E PÓS-POSITIVISMO
O Neoconstitucionalismo é uma característica comum do Constitucionalismo ocidental que teve início no momento
após Segunda Guerra Mundial, com o apogeu na contemporaneidade, enquanto o Pós-Positivismo é o embasamento
da Filoso�a do Direito para aquele.
O primeiro exprime uma ideologia ou metodologia constitucional que compreende o segundo como coluna de
sustentação de algumas de suas posições, mas com ele não se confunde; o Pós-Positivismo é, pois, a base
jus�losó�ca que serve de matriz para as ideias neoconstitucionais.
Para Barroso (2007, p. 22):
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“O marco �losó�co do novo Direito constitucional é o pós-Positivismo”.
O Pós-Positivismo pode ser concebido como o entendimento teórico do Neoconstitucionalismo, porque admite
repensar alguns embasamentos jurídicos, como:
  a teoria da norma;
  a teoria das fontes;
  a teoria da interpretação, entre outras.
Diversas nomenclaturas são utilizadas para esse novo paradigma �losó�co como Pós-Positivismo, antipositivismo,
neopositivismo etc. Há ainda versões do Positivismo jurídico que pretendem justi�car o Neoconstitucionalismo, entre
as quais, soft-Positivismo, Positivismo inclusivo, �exível, ético etc.
Duas correntes podem ser visualizadas:
o Neoconstitucionalismo pós-positivista ou não positivista e o Neoconstitucionalismo positivista.
EXPOENTES DO MOVIMENTO PÓS-POSITIVISTA: RONALD DWORKIN,
ROBERT ALEXY
Apesar do fato de Dworkin ter se destacado como o primeiro autor recente a discutir essa temática, a re�exão sobre a
posição dos princípios no ordenamento não deixou de existir anteriormente a ele, na medida em que vários autores,
entre os quais Roscoe Pound, têm nítidas in�uências sobre o pensamento de Dworkin.
De acordo com Dworkin, princípios são exigências de Justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da Moral
que, junto com as regras, compõem o sistema jurídico.
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Tanto Dworkin quanto Alexy têm um pensamento comum no sentido de entender os princípios como normas jurídicas,
diferentemente do que entendem os positivistas, que não consideram os princípios como normas.
As diferenças e compatibilidadesentre o pensamento de cada um deles serão apresentadas com o intuito de
demonstrar, principalmente, a coerência e a proximidade nas linhas centrais dos seus estudos.
Para Alexy (2008, p. 87):
“Tanto regras quanto princípios são normas, porque ambos dizem o que deve ser”. Os princípios podem, como as
regras, ser estabelecidos no plano deôntico como premissas básicas do dever, da autorização ou da interdição.
São, pois, razões para regulação da conduta palpável dos cidadãos, uma vez que constituem fórmulas de dever-
ser.
Para Dworkin (2002, p. 39):
As duas espécies de normas podem ser percebidas como padrões que “apontam para decisões particulares
acerca da obrigação jurídica em circunstâncias especí�cas”. Tanto os princípios como as regras conferem
padrões de conduta aos cidadãos, distinguidos como normas jurídicas.
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Deve-se acrescentar ainda outro aspecto teórico: a diferença entre princípios e regras.
Alexy (2008, p. 85) adverte que:
“A distinção entre regras e princípios é uma das colunas-mestras do edifício da teoria dos
direitos fundamentais”.
É um dos pontos centrais da doutrina neoconstitucional, que se preocupa com a concretização dos direitos
fundamentais, bem como das teorias de Dworkin.
PRINCÍPIOS
Os princípios desempenham funções estratégicas: fundamentadora, interpretativa e supletiva (ou integradora).
Os princípios não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, mas também cumprem o papel de suprir
eventual lacuna do sistema (função supletiva ou integradora). No momento da decisão, o juiz pode se valer da
interpretação extensiva, da aplicação analógica, bem como do suplemento dos princípios gerais de Direito (CPP, art.
3º).
Por força da função fundamentadora dos princípios, outras normas jurídicas neles encontram o seu fundamento de
validade.
Exemplo
, 
O artigo 261 do CPP (que assegura a necessidade de defensor ao acusado) tem por fundamento os princípios constitucionais da
ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.
Para Alexy (2008, p. 90), os princípios são normas que “ordenam que algo deva ser realizado na maior medida possível,
para dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.
São denominados como mandamentos de otimização, que seriam satisfeitos em graus variados, uma vez que o valor
de sua satisfação varia de acordo com as possibilidades fáticas e, ainda, com as possibilidades jurídicas.
As possibilidades jurídicas delimitam o domínio de aplicação dos princípios conforme as regras e os princípios que
estejam em con�ito (em colisão ou colidentes). Ou seja, as possibilidades jurídicas de aplicação dos princípios são
determinadas pela lei da colisão.
Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito
mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não con�ito. Quando colidem, não se excluem.
Alexy (2008) ressalta que no caso do con�ito entre princípios (ou colisão entre princípios,), diversamente das regras,
este ocorre no plano do seu "peso" valorativo que entre eles — os princípios colidentes — deverá ser ponderado e não
no plano da validade, como no caso do con�ito entre regras.
Quanto à produção de efeitos, os princípios instituem obrigações prima facie porque podem ser superadas, ou ter
reduzido seu âmbito de abrangência em face da colisão com outro princípio - sua concreção especí�ca se dá com a
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delimitação de sua amplitude pelos demais princípios.
Os princípios são satisfeitos em maior ou menor grau, dependendo das limitações e probabilidades fáticas (se os fatos
se adaptam ou não à norma) e jurídicas (colisão possível com outros princípios) para sua concreção. Essa é a tese da
otimização.
Como "mandados de otimização" que são, princípios, segundo Alexy, sempre podem ter incidência em casos concretos
(às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).
REGRAS
De acordo com Alexy (2008, p.91), as regras:
“São normas que são sempre satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então deve
se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto,
determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível”. 
As regras têm um caráter prima facie diferenciado, estatuem obrigações de�nitivas, uma vez que, em regra, não são
superáveis por outras normas. Caso um fato se subsuma a uma regra, seus efeitos devem ser produzidos, assim como
nela estabelecidos.
Segundo Dworkin, as regras disciplinam uma determinada situação. Quando ocorre essa situação, a norma tem
incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras, vale a lógica do tudo ou nada.
Quando duas regras colidem, fala-se em "con�ito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da
outra).
O con�ito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei
posterior afasta a anterior etc.
DIFERENÇA MARCANTE ENTRE AS REGRAS E OS PRINCÍPIOS
A regra cuida de casos concretos
Exemplo: o inquérito policial destina-se a apurar a infração penal e sua autoria - CPP, art. 4º.
Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações
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Exemplo: o princípio da presunção de inocência cuida da forma de tratamento do acusado, bem como de uma série de
regras probatórias (o ônus da prova cabe a quem faz a alegação, a responsabilidade do acusado só pode ser
comprovada constitucional, legal e judicialmente etc.).
ATIVIDADE
1 - Consulte o site do Superior Tribunal de Justiça (glossário)  e encontre uma decisão que tenha sido fundamentada a
partir do pensamento de algum dos autores pós-positivistas citados na aula de hoje, transcrevendo-a na íntegra.
Resposta Correta
2 - Alexy (2008) a�rma ser possível solucionar um con�ito entre regras com a introdução de uma cláusula de exceção
em uma das regras, a �m de eliminar o con�ito ou quando pelo menos uma das regras for declarada inválida. Os
con�itos entre regras ocorrem na dimensão da validade jurídica, o que não é graduável.
No que se refere à solução da colisão entre princípios, Alexy entende que:
a) Um dos princípios deve ser declarado inválido em uma determinada condição.
b) Um dos princípios terá precedência em face do outro em determinadas condições.
c) Deve ser introduzida uma cláusula de exceção em um dos princípios.
d) Existem princípios que sempre têm precedência em face de outros.
e) Deve ser resolvida na dimensão da validade jurídica.
Justi�cativa
3 - Ronald Dworkin cita o caso Riggs contra Palmer (livro Levando os Direitos a Sério, 2007), em que um jovem matou o
próprio avô para �car com a herança. O Tribunal de Nova Iorque julgou o caso (em 1889), considerando que a
legislação do local e da época não previa o homicídio como causa de exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o
Tribunal aplicou o princípio, não legislado, do Direito que diz que ninguém pode se bene�ciar de sua própria iniquidade
ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu sua herança.
Com esse exemplo podemos concluir que a jus�loso�a de Ronald Dworkin, dentre outras coisas, pretende:
a) Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de Justiça de um ordenamento jurídico é responsabilidade
exclusiva do legislador que deve se esforçar por produzir leis justas.
b) Mostrar como as cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios e não com base na lei e que decidir
assim fere o estado de Direito.
c) Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características e, por isso, ambos podem
ser aplicados livremente pelos tribunais.d) Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas e, em certos casos, os princípios poderão
justi�car de forma mais razoável a decisão judicial, pois a tornam também moralmente aceitável.
e) Excluir a culpa quando a lei nada prevê, independente do ato praticado. Dura lex Sed lex.
Justi�cativa
http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ
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Glossário