FILO_03_CORRENTES FILOSÓFICAS_JUSNATURALISMO_POSITIVISMO_HANS KELSEN_GUSTAV rADBRUCH_HERBERT HART_RONALD DWORKIN ROBERT ALEXY

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Sumário 
Correntes Jusfilosóficas...................................................................................................................................... 3 
1 - Jusnaturalismo .......................................................................................................................................... 3 
2 - Positivismo jurídico ................................................................................................................................... 7 
3 - Pós-positivismo ......................................................................................................................................... 9 
Jusfilósofos ....................................................................................................................................................... 14 
1 - Hans Kelsen ............................................................................................................................................. 14 
2 - Gustav Radbruch ..................................................................................................................................... 16 
3 - Herbert Hart ............................................................................................................................................ 18 
4 - Ronald Dworkin ....................................................................................................................................... 25 
5 - Miguel Reale ........................................................................................................................................... 30 
Resumo ............................................................................................................................................................ 35 
Considerações Finais ........................................................................................................................................ 36 
 
 
 
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CORRENTES JUSFILOSÓFICAS 
Em certos momentos, no decorrer da história, algumas ideias são tidas por tão boas, que encontram 
seguidores, pessoas que se dispõem a aprofundá-las, desenvolvê-las, evolui-las. É assim que se formam as 
correntes ou escolas de pensamento. 
Quando falamos em jusnaturalismo estamos citando uma série de autores que, apesar de divergirem em 
alguns pontos, comungam de uma ideia central (a existência de preceitos supraestatais, os quais formam 
um direito natural, que deve reger as sociedades). O mesmo se diga do juspositivismo (a prevalência da 
norma jurídica estatal, que deve ser avaliada em sua validade, não por seu conteúdo). 
Se um certo modelo de pensamento se tornou relevante a ponto de gerar uma escola, é bem provável que 
mereça ser estudado (ainda que para fins de crítica). O problema é que são muitas as correntes de 
pensamento jusfilosófico. Estudaremos aqui apenas algumas delas (não haveria folha para trazer a todas). 
De toda forma, várias outras escolas são analisadas de modo esparso em nossos encontros (escola da 
exegese, direito livre, jurisprudência dos conceitos, escola de Frankfurt...). Ao concluirmos este curso 
teremos visto as correntes que considero mais importantes, afinal, car@ alun@, você será dign@ do selo 
Jean Vilbert de qualidade em conhecimentos de humanística jurídica. Não é pouca coisa! 
1 - Jusnaturalismo 
A noite foi agitada. Você teve um monte de sonhos estranhos – barulhos, gritos, tiros? Parecia até que estava 
acontecendo algum tipo de revolução... O sol já está entrando pela janela. É hora de levantar. Você tira os 
cabelos dos olhos e limpa a baba que escorre do canto da boca (se é do tipo de pessoa que baba ao dormir, 
claro). Aí vem o ritual diário: banho, escovação de dentes, xícara de café, pão com manteiga (e açúcar?), 
vestimenta formal. Ao sair para o trabalho, você encontra um bilhete pregado na porta da sua casa: 
“As propriedades privadas foram declaradas públicas pelo Decreto nº 01 do Governo 
Revolucionário. Em breve haverá decisão sobre qual membro da sociedade ocupará esta 
residência. Mantenha seus bens de uso diário prontos para retirada imediata em caso de 
necessidade de desocupação, hipótese em que outro imóvel lhe será indicado”. 
Você derruba a térmica de chá que segurava. Houve “revolução” durante a noite. Não há mais propriedade 
privada! Não há mais minha casa. Você está em choque. Eles podem fazer isso? Há quem entenda que NÃO, 
os jusnaturalistas: “a vida, a liberdade e a propriedade não existem pelo simples fato de os homens terem 
feito leis. Ao contrário, foi pelo fato de a vida, a liberdade e a propriedade existirem antes é que os homens 
foram levados a fazer as leis”1. 
 
1 BASTIAT, Frédéric. A lei. 2. ed. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1991, p. 04. 
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Sem a preservação, garantia, respeito e cumprimento dos direitos naturais não se pode 
falar em justiça. 
 
Os direitos naturais são anteriores ao Estado e dizem respeito ao ser-humano enquanto 
tal. Eles formam o núcleo do que modernamente chamamos de dignidade humana (os 
caracteres que definem o homem como homem). 
Para os autores jusnaturalistas, justiça é a observância dos direitos da natureza; injustiça é a inobservância 
desses preceitos (mesmo que pela lei positiva). Não observado o direito natural, a lei humana (estatal) pode 
ser fonte injustiças. Não acredita? Lá vem o exemplo! 
Para John Locke, o estatuto do desarmamento vigente no Brasil (Lei nº 10.826/03) é um 
erro retumbante (injustiça patente). Nas palavras do autor: “se a sociedade se desarmar 
e, ao mesmo tempo, armar o Estado, que tem às suas ordens a força de todos os homens 
unidos, ficará sujeita a condições ainda mais inseguras do que se exposta ao poder 
aleatório de todos os homens, mas isolados”2. 
Ainda não ficou convencid@? Então confere só: “quem detém o poder não pode tirar de 
qualquer homem sua propriedade ou parte dela sem o seu consentimento; ora, se a 
preservação da propriedade é o objetivo do governo e o que motiva os homens a se 
associarem, supõe-se necessária a exigência que o povo tenha propriedades; sem isso, será também de se 
supor que ao entrarem em sociedade venham a perder justamente aquilo que era o objetivo para o qual a 
fizeram – absurdo por demais flagrante para ser admitido. Tendo, pois, propriedades quando em sociedade, 
cabe aos homens tal direito aos bens que lhes pertencem, que ninguém tem o direito de lhos tirar, em todo 
ou em parte, sem o seu consentimento; sem isso, não haveria nenhuma propriedade verdadeira, uma vez 
que outros tivessem o direito de tirá-la quando lhe aprouvesse, sem consentimento”3. O que você acha que 
Locke pensaria das reiteradas investidas do Estado brasileiro contra a propriedade privada dos cidadãos? 
Sem mais! 
A conclusão é que cabe ao Estado adequar os termos da legislação positiva e aos direitos naturais e, 
preferencialmente, ficar de fora de outras questões (o jusnaturalismo se liga intrinsicamente com os 
sistemas que privilegiam a liberdade, tanto que foi o combustível teórico das revoluções liberais no Século 
 
2 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. 2. ed. São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 101-102. 
3 LOCKE. Idem, p. 102. 
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XVIII): as leis devem ser meramente declaratórias dos direitos naturais. Tudo o que for indiferente às leis da 
natureza deve ficar intocado pela legislação humana – e a tirania legal erige-se onde quer que haja a 
inobservância deste simples princípio4. 
 
O autor americano Murray Rothbard observaque muitos teóricos modernos torcem o nariz perante o 
termo “natureza” humana, como se fosse uma injeção de misticismo e de conceitos sobrenaturais. Contudo, 
uma maçã que é solta no ar irá cair ao chão; isto todos nós observamos e sabemos ser da natureza da maçã 
(assim como das coisas mundo, em geral). Dois átomos de hidrogênio combinados com um de oxigênio irão 
formar uma molécula de água, fenômeno que é singular à natureza do hidrogênio, do oxigênio e da água. Se 
maçãs, as pedras e rosas têm cada uma a sua natureza específica, seria o homem a única entidade, o único 
ser a não ter uma?5 
“A ideia do Direito Natural surgiu com as primeiras reflexões em torno das leis, na Grécia antiga, com 
Heráclito de Éfeso (provavelmente 535 -470 a.C.) e Sófocles (494-406 a.C.). Heráclito sustentava a existência 
de uma lei universal eterna – o logos – responsável pela harmonia entre os opostos e reveladora das normas 
de conduta. Na conhecida tragédia ANTÍGONA, Sófocles se refere à existência de leis não escritas, imutáveis, 
eternas, superiores aos decretos dos reis. Daquela época aos nossos dias, muita s têm sido as concepções 
em torno desta ordem superior e, em nenhum momento da história, a ideia foi abandonada. Isto se justifica 
porque a só existência do Direito Positivo implica admitir que não há limites para o Estado na elaboração da 
ordem jurídica. Como esta conclusão é incompatível com o senso ético, o homo juridicus é levado a projetar 
a esfera do Direito Natural”6. 
 
 
4 Hurlbert apud ROTHBARD, Murray Newton. The ethics of liberty. Nova York: New York University Press, 1998, p. 9-10, p. 23. 
5 ROTHBARD. Idem, p. 9-10. 
6 NADER. Idem, p. 55. 
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Cuidado para NÃO confundir os JUSNATURALISTAS, que acreditam na existência de direitos naturais do 
homem (Agostinho, Grócio, Locke...), com os NATURALISTAS, que acreditam que a sociedade é natural ao 
homem (Aristóteles e São Tomás de Aquino). 
Agora que entendemos o que é o jusnaturalismo, podemos avançar. Do ponto de vista da sua evolução 
histórica, três fases devem ser citadas: (a) cosmológica (b) teológica; e (c) racionalista. 
Jusnaturalismo COSMOLÓGICO ou ANTIGO: as leis naturais derivam do cosmos, sendo aplicáveis em todo 
o universo. Esta corrente teve repercussão na Antiguidade Clássica, notadamente com o pensamento 
estoicista. Muitos autores o citam também como ideonômico, o que representa que a ideia da justiça está 
fora do sujeito (em uma ordem universal ou em uma ideia) – se você está lembrando de Platão, está 
lembrando bem! 
Jusnaturalismo TEOLÓGICO ou MEDIEVAL (ou teônico): os direitos naturais são estabelecidos por Deus. Era 
a ideia imperante durante a Idade Média e tinha como pressuposto a existência de uma divindade 
onipotente, onisciente e onipresente. Seu defensor mais famoso é Santo Agostinho. Para não dizer que não 
há voluntarismo, este está no livre arbítrio (responsabilidade do homem na escolha entre o bem e o mal) – 
abordagem realizada na obra de São Tomás de Aquino. 
Jusnaturalismo RACIONALISTA ou MODERNO: as leis naturais são inatas à condição do homem e reveladas 
pela razão. Surgiu durante o século XVII e XVIII, no seio do Iluminismo (defesa da razão humana como fonte 
do conhecimento). Há quem o chame de autonômico (lei própria, quer seja da razão ou do contrato social) 
– desenvolve-se nas obras dos contratualistas (Hobbes, Rousseau, Locke e Montesquieu). 
 
COSMOLÓGICO (antigo) TEOLÓGICO (medieval) RACIONALISTA (moderno) 
As leis naturais derivam do 
cosmos. 
Os direitos naturais são 
estabelecidos por Deus. 
As leis naturais são inatas e 
reveladas pela razão. 
Por fim, no pensamento atento de Paulo Nader: “Nos Estados totalitários, os princípios do Direito Natural 
são invocados pelos juristas no combate ao regime; nos democráticos, para a justificação das instituições. 
Os dirigentes de tendência absolutista, os ditadores em geral, são avessos à ideia do Direito Natural, pois 
este põe em destaque o desvio da conduta ética, exaltando as liberdades individuais. Os socialistas mais 
radicais chegaram a apontar o Direito Natural como instrumento ideológico, que teria por finalidade 
justificar a injustiça praticada nos Estados capitalistas. O Jus Naturae não é, em sim, uma bandeira vinculada 
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a qualquer regime político ou econômico, mas uma principiologia capaz de aferi r a adequação dos institutos 
jurídicos à ordem natural das coisas, à justiça substancial”7. 
2 - Positivismo jurídico 
Sócrates (ele está em todas kkkk) disse que a lei tinha de ser cumprida e ponto final. Não cabe aos cidadãos 
discutir se essa ou aquela lei é boa ou ruim, porque, de maneira global, a lei é sempre boa: é o instrumento 
fundamental de coesão social. 
Séculos mais tarde, Thomas Hobbes diria que “é a autoridade (poder político legítimo) e não a verdade que 
faz as leis”. 
Com o Código Napoleônico (1804), surge a Escola da Exegese, a propor a lei como única fonte do direito, 
prevalente e inquestionável, coesa e sem lacunas, cabendo ao juiz apenas aplicá-la, sem qualquer grau de 
liberdade interpretativa. 
Para completar, a Escola da Jurisprudência dos Conceitos (Friedrich Puchta - 1798-1846) defende que o 
direito não encontra base em uma divindade, na natureza ou em preceitos advindos de outras ciências, mas 
em uma fonte puramente dogmática, a se impor sobre o homem. 
Aqui estão as reminiscências filosóficas, os antecedentes históricos, as manifestações inaugurais em favor 
de uma ideia que se transformaria no positivismo jurídico. 
 
O positivismo jurídico posiciona a norma como objeto único da ciência jurídica + impõe a insularidade da 
ciência jurídica em relação às demais ciências, em especial a ética e a política (princípio da autonomia). 
Como consequência, o direito se funde com o poder, na medida em que se restringe ao conjunto de 
determinações estatais oficiais cogentes, dotadas de heteronomia – não se caracteriza por qualquer 
pretensão especial de justiça, mas pela oficialidade (admite-se o direito, em tese, injusto). 
 
7 Idem, p. 88. 
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O direito passa a ser entendido como um processo dinâmico, que cria normas, e como um objeto estático 
(a norma posta), a ser aplicado aos casos concretos. 
Vários são os reflexos práticos desse modelo de ver o direito. Entre eles podemos citar: 
O Estado não é uma instituição, mas um conjunto de normas. 
 
Só é Direito aquilo que oficialmente emana do Estado, pelo devido processo legislativo – 
não interessa se o direito é justo (dura lex sede lex). 
 
“O Direito comportaria qualquer conteúdo, não havendo, pois, limite ético para o 
legislador [...]. Kelsen relativizou a importância da justiça, ao afirmar que ela ‘é, antes de 
tudo, uma característica possível, mas não necessária de uma ordem social’. Talvez o autor 
tenha pretendido afirmar que a ordem social sobrevive ainda quando injusta8. 
Os valores enobrecidos pelo jusnaturalismo são simplesmente afastados do âmbito do 
direito e relegados a uma espécie misticismo (caricaturesco). 
 
Empurrado pelo positivismo EXEGÉTICO, o Judiciário fica proibido de participar na criação 
jurídica, por ser atividade exclusiva do Legislativo, como órgão representante da vontade 
popular (concepção mecânica da função jurisdicional). A sentença é ato meramente 
mecânico, simples exercício de lógica dedutiva, destituída de qualquer elemento valorativo 
e alheia à realidade dos fatos – silogismo, em que a lei é a premissa maior; o caso concreto, 
a premissa menor; a conclusão é o “decisum”. O juiz é a boca da lei (“le bouche de la loi”). 
 
A teoria da norma coloca não apenas a lei, mas a regra, como fonte prevalente. Os 
princípios, antes tão exaltados, passam a ser empregados apenas como fonte subsidiária,na função integradora ou programática (sempre em segundo plano). 
Somente mais tarde surgiria o positivismo inclusivo (puxado por Herbert Hart), que admite a incorporação 
de argumentos morais, de forma possível, mas não necessária (relação contingente), em flexibilização do 
positivismo exclusivo, que exclui qualquer possibilidade de se admitir argumentos morais no âmbito do 
direito. 
 
8 NADER. Idem, p. 89. 
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No século XX o positivismo jurídico alcançou o topo das paradas de sucesso, tornando-se o modelo jurídico 
dominante. O resultado do esvaziamento do campo jurídico de elementos éticos e morais viria a cavalo: 
legislação omissa, recheada de lacunas axiológicas e ontológicas (injustiças e inadequações sociais) e incapaz 
de fazer frente a atrocidades inimagináveis. 
3 - Pós-positivismo 
Negócio é o seguinte: a ciência jurídica não queria ter de ficar às voltas com princípios supraestatais 
(jusnaturalismo), mas também havia percebido onde é que dava o juspositivismo (império da lei positiva). É 
assim que, após a Segunda Guerra Mundial, surge o pós-positivismo, considerado uma terceira via (busca 
conciliar as concepções) – não nega os avanços da cientificidade positivista, mas reconhece a importância 
de se incluir elementos éticos e morais no campo jurídico. 
Autores como Robert Alexy, Robert Dworkin e Gustav Radbruch estão entre os principais defensores do 
modelo pós-positivista, ao assentarem a existência de uma relação necessária entre direito e moral. 
Para DWORKIN, a argumentação moral constrói um conjunto de princípios que justifica e 
confere sentido às instituições jurídicas. Os conceitos morais preenchem o direito justo. 
Para ALEXY, as normas perdem a qualidade jurídica (não a validade) quando ultrapassam 
o limite da injustiça ou da iniquidade. A correção substancial (moral) limita o direito injusto. 
São características dos pós-positivismo: (a) as fontes do direito não se resumem ao poder social (norma), 
englobando a moral, os ideais de justiça; (b) há uma interligação direita entre o direito, a moral, a filosofia e 
a política; (c) a atividade jurídica deve se conformar com ideais éticas, morais e de justiça; (d) relevância dos 
casos difíceis (hard cases); (e) reabilitação dos princípios, que deixam de ser mera exortação e passam a ter 
força normativa; (f) busca um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo (terceira via). 
Facetas do pós-positivismo: 
Metodologia de estudo = pós-positivismo metodológico 
Ideologia = pós-positivismo ético 
Teoria jurídica = pós-positivismo teórico 
PÓS-POSITIVISMO METODOLÓGICO 
O pós-positivismo metolodógico questiona a separação entre prescrição (dever ser) e descrição (ser). A 
teoria jurídica deve ser capaz não só de criar, mas de aplicar o direito; deve não apenas descrever (elemento 
cognoscitivo), mas também prescrever (elemento volitivo); deve não apenas observar (ponto de vista 
externo), mas também participar (ponto de vista interno). Ou seja, a teoria jurídica deve oferecer critérios 
adequados para a resolução prática de problemas jurídicos. 
POSITIVISMO metodológico PÓS-POSITIVISMO metodológico 
A ciência do direito deve ter uma função meramente 
descritiva (princípio da neutralidade). O papel da ciência 
O direito deve ter não só um caráter 
descritivo, como também prescritivo. Não há 
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jurídica é dizer como o direito é e não dizer como o direito 
deveria ser (prescritivo). 
como se esquecer os valores morais (visão 
valorativa). 
PÓS-POSITIVISMO ÉTICO 
O pós-positivismo ético finca uma premissa bastante forte: a segurança jurídica (respeito absoluta à lei 
positiva) pode ser afastada excepcionalmente em nome da justiça – “o direito extremamente injusto não é 
direito” (fórmula de Radbruch). Há preocupação de que o ordenamento tenha um mínimo de justiça 
material (pretensão de correção). 
TESE FORTE TESE FRACA 
Os defeitos morais sempre devem ter como 
efeito a perda da validade jurídica da norma. O 
direito injusto não é válido, de maneira que 
prevalecem os argumentos morais 
(jusnaturalismo ou não-positivismo exclusivo). 
Apenas quando o direito for extremamente injusto 
(intolerável) ele perde a sua validade jurídica. O direito 
absurdamente injusto não pode ser considerado 
direito – fórmula de Radbruch (pós-positivismo ou 
não-positivismo inclusivo). 
PÓS-POSITIVISMO TEÓRICO 
A teoria pós-positivista opera três revisões fundamentais no modelo juspositivista – quanto às fontes, 
normas e interpretação. 
Fontes: substituição do legicentrismo juspositivista (centralidade da lei) pela centralidade 
da Constituição. 
Normas: abandono do modelo que desenhava as regras como obrigatórias e os princípios 
como meras diretrizes informativas e integrativas – os princípios, junto com as regras, são 
espécies do gênero norma + os princípios deixam de ser método de integração para serem 
alçados ao topo do ordenamento (especialmente os positivados e implícitos na 
Constituição), passando a orientar a elaboração, interpretação e aplicação de todo o 
direito. 
Não escorregue em casca de banana: norma é gênero, do qual são espécies as regras e os 
princípios. 
“Sério, Jean?” Opa! Você está no grupo que achava que norma era igual a regra? Negativo! É 
cediço que nos primórdios os princípios eram relegados a um campo extrajurídico (situados 
na esfera metafísica) e representavam meros conselhos ao legislador, desprovidos de imperatividade 
(dimensão ético-valorativa do direito). Mas já com o positivismo, eles passam a ter função subsidiária (foram 
promovidos), sendo manejados nas lacunas da lei (não possuíam normatividade). Com o pós-positivismo, 
então, os princípios passam a ser espécie do gênero norma. 
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Como diferenciar regras de princípios? Existem duas formas de realizar tal diferenciação: quantitativa e 
qualitativa. 
Em seara QUANTITATIVA (tese fraca), devem ser considerados os seguintes elementos: (a) indeterminação: 
os princípios são mais vagos e ambíguos; (b) generalidade: os princípios são gerais e abstratos; (c) papel do 
intérprete: a atividade do intérprete é criativa, mais ativa nos princípios, pois as regras não admitem 
valoração subjetiva; (d) importância na ordem jurídica: individualmente considerados, os princípios são mais 
importantes; (e) função na ordem jurídica: os princípios exercem função argumentativa mais importante, 
pois servem de guia para a aplicação e interpretação das demais normas; f) conteúdo moral: os princípios 
possuem uma dimensão moral maior, incorporando e normatizando valores fundamentais. 
O aspecto QUALITATIVO (tese forte) é mais elabora, considerando-se o seguinte: 
a) modo de aplicação: as regras são aplicadas por subsunção em sistema de “tudo ou nada” (ou a regra é 
válida e aplicável ou inválida e inaplicável), já os princípios se aplicam por ponderação, uma vez que possuem 
uma “dimensão de peso” em relação a outros princípios (aplicação conforme a ponderação dos interesses 
em jogo). 
 
Subsunção é o raciocínio pelo qual se verifica se o fato concreto se amolda à situação 
abstrata descrita na lei. Ex: o sujeito dopa a vítima com “boa noite Cinderela” e, então, 
subtrai seus bens. Qual é o crime cometido? Furto mediante fraude? Não! Roubo: “subtrair 
coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, 
ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” (CP, 
art. 157). 
b) tipo de comando: as regras devem ser satisfeitas ou não (se uma regra é válida e não comporta qualquer 
exceção, então se deve fazer exatamente o que ela ordena), enquanto os princípios são mandamentos de 
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otimização (normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possível, de acordo com as 
possibilidades fáticas). 
c) comportamento prescrito: as regras são descritivas (estabelecem obrigações, permissões e proibições), ao 
passo que princípios são normas finalísticas (estabelecem um estado de coisas a ser atingido). 
d) natureza das razões: as regras fornecem razões definitivas para as decisões (razões consideradas 
decisivas, determinantes para a solução do caso); os princípios fornecem razões contributivas para a decisão 
(prima facie, isto é, aquelas que podem ser afastadas por outras razões de peso maior – argumentos 
favoráveis e contrários). 
e) dimensão: as regras possuem dimensão da validade (havendo conflito entre regras, ou uma delas é 
inválida ou deve-lhe ser introduzida uma exceção); os princípios possuem dimensão de importância, peso e 
valor (em caso de colisão, o afastamento de um princípio para aplicação de outro não significa que ele seja 
inválido ou que não possa prevalecer em caso no qual as circunstâncias sejam diversas). 
 
- PRINCÍPIOS REGRAS 
Quanto ao COMANDO: + de otimização + definitivos 
Quanto às RAZÕES: + prima facie + definitivas 
Quanto à APLICAÇÃO: + por ponderação + por subsunção 
Quanto à DIMENSÃO: + importância, peso e valor + validade 
Interpretação: as complexidades para solucionar casos difíceis exigem novos cânones 
interpretativos (argumentação jurídica e ponderação). A subsunção (norma = premissa 
maior; fato = premissa menor) é o modo de aplicação da lei; acontece que em alguns casos, 
especialmente havendo conflito entre princípios, é preciso uma etapa intermediária 
denominada ponderação. 
Exemplo: direito de privacidade vs. direito de publicidade e criação intelectual. Este conflito se instaura, 
entre outras situações, no caso das biografias não autorizadas. E aí: pode ou não pode? Qual princípio deve 
ser aplicado? Ambos! Qual irá prevalecer? O de maior peso no caso concreto. É preciso mais do que 
subsunção; é preciso ponderação. 
O STF deu interpretação conforme à Constituição aos artigos 20 e 21 do Código Civil, sem redução de texto, 
para, em consonância com os direitos fundamentais à liberdade de pensamento e de sua expressão, de 
criação artística e produção científica, declarar inexigível o consentimento de pessoa biografada 
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relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de 
pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de pessoas falecidas) (ADI 4815) 
 
As teorias da norma e da decisão também foram amplamente modificadas com o advento do pós-
positivismo. 
Quanto à norma, texto e norma NÃO se confundem. A norma é a interpretação que exsurge do texto 
(mesmo que o texto não mude, a norma pode mudar no decorrer do tempo). 
TEXTO NORMA 
Suporte gramatical. Conteúdo normativo extraído do texto. 
Quanto à decisão, o verdadeiro (absoluto) deixa de existir. Não há uma única solução correta – é mais 
adequado se falar em decisão razoável (não é a única entre as possíveis). O direito não é ciência natural, 
mais prudência, aproximando-se mais da arte (em seu âmbito, a argumentação e o convencimento são os 
princípios diretores). 
Interligando as teorias da norma e da decisão, passa a prevalecer que TODOS os operadores do direito 
podem interpretar o texto e, por conseguinte, produzir normas jurídicas. Os juízes, mais do que isso, podem 
criar normas de decisão para resolver os casos concretos – os julgadores são intérpretes autênticos (Eros 
Grau). 
O intérprete cria o direito com base no ordenamento jurídico. 
A norma jurídica é conteúdo normativo extraído do texto normativo. A norma decisão é norma que de fato 
soluciona o caso concreto, concretizando a norma jurídica. 
Se no século XX quem mandou foi o positivismo jurídico, no século XXI quem vem botando ordem na casa é 
o pós-positivismo. Na maioria dos países ocidentais, em poucas décadas, a supremacia do legislativo foi 
substituída pela supremacia da constituição; o constitucionalismo passou da desimportância ao apogeu; os 
elementos morais e éticos retornaram para a órbita do direito (voltaram de mala e cuia9). Vivemos tempos 
de pós: pós-guerra, pós-gradução, pós-modernidade, pós-positivismo... 
 
9 Já ouviram essa expressão? É algo como “vieram para ficar”. 
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1 - Hans Kelsen 
Alguma vez você já parou para pensar se o Direito é realmente uma ciência (jurídica)? Onde estão as 
características que identificam as ciências: universalidade, experimentação, refutabilidade (replicação)? O 
direito daqui não é diferente do de lá? O de ontem não é diverso do de hoje? Alguns direitos (naturais) não 
são dogmas (irreplicáveis)? Essas questões atormentavam Hans Kelsen. Ele não queria participar de grupo 
político, de achismos, subjetivismos. Ele queria ser cientista. 
Após muito pensar e repensar, ele trouxe ao mundo, na obra “Teoria pura do Direito”, sua proposta de uma 
ciência jurídica com carimbo de científica: o Direito desprovido de qualquer influência externa, isolado de 
interferências indevidas, de interações prejudiciais com outras disciplinas, o que lhe garantia a autonomia 
como ciência – aproximava-o da metodologia das ciências naturais (experimentação e certeza). Estavam 
assentados os pilares do positivismo jurídico. 
 
A pureza consiste em garantir que será analisado apenas o conhecimento dirigido ao Direito, excluindo o 
que não pertença ao seu objeto (filosofia, sociologia, história, psicologia, moral, antropologia). 
Mas por que isso? Porque apenas as proposições jurídicas de caráter empírico ou analítico possuiriam 
cientificidade – os valores são enunciados não científicos, pois determinados por fatores individuais, 
emocionais, subjetivos, contingenciais. 
A justiça é um valor. Logo, NÃO é possível fazer ciência sobre ela, o que torna inviável 
atingir qualquer certeza a seu respeito. 
A resultante é que qualquer conteúdo pode ser direito (não há essa de avaliar a justiça da lei). O que importa 
é o método (científico), não a substância da norma – matéria do campo dos valores, que extrapola o Direito 
e deve ficar de fora do seu âmbito, sob pena de macular sua cientificidade. 
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Quem é que nunca ouviu falar do jusfilósofo austríaco Hans Kelsen (1881-1973)? 
Durante o Terceiro Reich ele acabou perseguido, primeiro por suas ligações com a 
socialdemocracia e, depois, por sua origem judia. Deixou a Alemanha, radicou-se na 
Suíça e na República Checa. Posteriormente, seguiu para Estados Unidos, onde 
assumiu cátedra na Universidade de Berkeley (Califórnia). Permaneceu ali até sua 
morte. 
É comum referir que o pensamento kelseniano contribuiu para que os nazistas cometessem as maiores 
atrocidades sob os auspícios da lei. E não é que o homem tinha origem judia (embora tenha se convertido 
mais de uma vez durante a vida, primeiro ao catolicismo e depois ao protestantismo, havendo que afirme 
que ele era mesmo é agnóstico)? Por isso acabou impedido de lecionar e só conseguiu fugir da Alemanha 
com a ajuda de um servidor da Universidade de Colônia – membro do Partido Nazista, mas que simpatizava 
com o emérito professor. 
 
Se você ainda não está entendendo o porquê dessa obstinação de Kelsen em “depurar” a ciência jurídica e 
a reticência deste em admitir qualquer análise do mérito (conteúdo) das normas, avanço e desde logo chamo 
a atenção para o fato de que sua pretensão era a de garantir que sobressaíssem as características 
universalmente válidas do Direito (uma das características da ciência é a universalidade, lembra?). E a única 
maneira de fazer isso era se afastar do exame do teor das leis, focando-se apenas nacomposição formal dos 
ordenamentos jurídicos – como a substância das normas se altera no tempo e no espaço, o que há de comum 
entre os diferentes ordenamentos jurídicos não é o conteúdo das normas, mas sim o seu formato (a 
estrutura normativa). Só poderia ser esse o objeto de uma atividade jurídica que pretendesse ser 
efetivamente científica. 
Como o enfoque de Kelsen é a norma jurídica sua teoria é chamada de normativista e trabalha somente 
com a perspectiva de validade ou invalidade, não com noções de “verdadeiro” ou “falso” (próprias de uma 
perspectiva moral). A validade da norma é aferida por seu ingresso no ordenamento jurídico, o que significa: 
(a) a observância fiel às regras do processo legislativo; e (b) o respeito à hierarquia do ordenamento jurídico 
(cada norma tem como fundamento de existência e validade uma norma hierarquicamente superior, 
retrocedendo até a norma hipotética fundamental - pressuposto lógico do sistema). 
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Nota-se que o exame é puramente teórico, não importando a realidade social (ser), mas sim o que a norma 
jurídica prescreve (dever-ser) para o comportamento humano. 
Agora, vejam só, para surpresa de todos (e de maneira um tanto contraditória), Kelsen abre uma concessão 
à eficácia (despojando-se de sua pureza formal inflexível): o direito é válido quando for globalmente eficaz 
– o fundamento da norma hipotética fundamental é a eficácia (questão fática), de modo que, ao cabo, é a 
organização institucional da força que outorga “legitimidade” ao Direito. 
Você está entendendo o que estamos afirmando? Não? Então bora entender! Se um grupo criminoso 
conseguir se impor em certo território e suas normas obtiverem maior eficácia do que a estatal, esse grupo 
passará a ser a instituição responsável pelo Direito!!! O Direito que vale é aquele que se impõe (simples 
assim). “Então, no morro dominado pelo tráfico, talvez o traficante é que seja o verdadeiro legislador?” 
Exato! Que coisa maluca né?! 
2 - Gustav Radbruch 
Enquanto o mundo se recuperava do maior combate já travado na história, os juristas se viam às voltas para 
explicar como cargas d’água tudo aquilo (os terrores da guerra e dos holocaustos) havia acontecido debaixo 
do nariz das ordens jurídicas – não foram só prédios, praças e estradas foram reconstruídos; o direito 
também precisou se reedificar ao final da Segunda Grande Guerra. 
Gustav Radbruch (1848-1949) dividiu sua vida entre o direito e a política. Como 
membro do Partido Social Democrata Alemão, teve assento no Parlamento entre 
1920-1924. Com a ascensão do nazismo, que desembocou na Segunda Guerra 
Mundial, foi relegado à ociosidade (exceto por um ano em que esteve na 
universidade de Oxford, Inglaterra). Com o fim do conflito, publicou “Cinco 
Minutos de Filosofia do Direito” (1945), uma dura crítica ao positivismo jurídico, 
que o destacaria como expoente do pós-positivismo. 
 
Neokantiano que era, Tio Rad (para os íntimos), considerava que as leis são definidas por valores morais – 
a ausência de critérios conformadores de justiça (pregada pelo positivismo jurídico) gerava consequências 
catastróficas para o direito. 
A ideia de direito não pode ser diferente da ideia de justiça. 
Observância 
do processo
legislativo
Respeito à 
hierarquia
normativa
VALIDADE
da norma
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Em um texto curto e direto, “Cinco minutos de Filosofia do Direito”, esse alemão de nome simpático deu 
uma de Martinho Lutero e fixou suas teses (só faltou pregá-las às portas do Castelo de Wittenberg). 
PRIMEIRO minuto: crítica contundente ao positivismo jurídico e à obediência à lei sem 
questionamentos. A análise da lei apenas no âmbito da validade (e não pelo seu conteúdo 
– valor) deixa a sociedade indefesa. O direito vira pura força. 
SEGUNDO minuto: se o direito pode ser tudo aquilo que é útil ao povo, não há qualquer 
limitação para o arbítrio. O Estado (sem surpresa, despótico) dirá o que é melhor para o 
povo e todos terão de baixar a cabeça. O Estado de Direito se torna um Estado contra o 
Direito. 
TERCEIRO minuto: O que é o direito? O direito é a vontade de justiça. Ações como 
assassinatos de adversários políticos e o extermínio de pessoas de outra raça não são 
direito, mas negação do direito e da justiça. Leis que permitam esse tipo de conduta 
carecem de validade e as pessoas devem negar-lhes obediência, começando pelos juristas. 
QUARTO minuto: o direito deve se nortear pela proteção de três valores fundamentais: o 
bem comum, a segurança jurídica e a justiça. As leis devem ter como finalidade o bem 
comum, de modo que levem a sociedade à justiça. É certo que sempre haverá leis que são 
não tão boas ou mesmo aquelas que serão más. Ainda assim, elas devem ser respeitadas 
(seu caráter jurídico não pode ser negado) em vista da segurança jurídica. Más leis 
conservam um valor, a segurança jurídica. Apenas o direito extremamente injusto perde 
a qualidade de direito. 
QUINTO minuto: os princípios são fundamentos do direito, inclusive mais fortes do que 
outros preceitos jurídicos. Como consequência, aquilo que se opõe aos princípios (seja uma 
regra, um costume ou um dogma religioso) poderá deixar de ser válido e aplicável pelo 
direito. 
 
(FGV - Exame de Ordem Unificado XXIV – 2014) O jusfilósofo alemão Gustav Radbruch, após a II Guerra 
Mundial, escreve, como circular dirigida aos seus alunos de Heidelberg, seu texto “Cinco Minutos de 
Filosofia do Direito”, na qual afirma: “Esta concepção da lei e sua validade, a que chamamos Positivismo, 
foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrárias, mais cruéis e mais 
criminosas”. 
De acordo com a fórmula de Radbruch, 
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a) embora as leis injustas sejam válidas e devam ser obedecidas, as leis extremamente injustas perderão a 
validade e o próprio caráter de jurídicas, sendo, portanto, dispensada sua obediência. 
b) apenas a lei justa pode ser considerada jurídica, pois a lei injusta não será direito. 
c) o direito é o mínimo ético de uma sociedade, de forma que qualquer lei injusta não será direito. 
d) o direito natural é uma concepção superior ao positivismo jurídico; por isso, a justiça deve sempre 
prevalecer sobre a segurança. 
Comentários 
Radbruch busca conciliar justiça com segurança jurídica. A rigor, mesmo as normas injustas devem manter 
seu caráter jurídico (impondo obediência). Contudo, em casos extremos, de norma insuportavelmente 
injusta, a juridicidade se esvairá, conclamando a população à desobediência. 
Assim, está correta a alternativa A. 
3 - Herbert Hart 
Mesmo que o positivismo jurídico tenha caído do pedestal na segunda metade do século XX, não houve um 
abandono total da teoria, podendo-se citar autores importantes que buscaram revigorá-lo, revisando alguns 
de seus pontos mais sensíveis, o que foi fundamental para que o barco juspositivista continuasse a navegar 
(de outro modo, teríamos um naufrágio acachapante). 
H. L. A. Hart foi um desses pensadores. Ele flexibilizou a normatividade intrínseca positivista ao admitir que 
o reconhecimento social e a força das estruturas institucionais podiam influenciar (como condição) a 
validade do ordenamento jurídico, uma concessão antes inimaginável. 
 Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) nasceu em Londres, Inglaterra, 
e se tornou professor da Universidade de Oxford. Percebendo que o 
positivismo jurídico tinha alguns buracos, mas acreditando na força de sua 
cientificidade, ele buscou suprir as lacunas existentes e adequar o modelo a 
um país de common law (com o direito consuetudinário e os precedentes 
judiciais com força de lei). No caminho, tornou-se um dos jusfilósofos mais 
destacados do século XX. 
 
Em sua obra mais conhecida, “O conceito de direito” (1961),Hart buscou responder por 
que as pessoas cumprem as regras jurídicas e no que estas se assemelham ou se 
distinguem de uma ordem coercitiva ou moral. 
Ele conceituou moral como o conjunto de regras sociais que condicionam 
comportamentos ao incentivar certas condutas e reprovar outras. Como esse âmbito 
é muito próximo do jurídico, pode acontecer, em alguns casos, de as normas morais 
serem reproduzidas em normas jurídicas (noção de justiça). 
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Ainda assim, direito e moral não se misturam (são independentes) – mantém-se a pureza do direito. A moral 
NÃO pode ser considerada critério de validade das normas jurídicas. Poxa, mas então qual o critério? 
Hart estabeleceu um critério de validade do direito (institucionalização) por meio de um padrão mínimo de 
aceitação daquilo que deve ser considerado válido juridicamente. A questão se coloca, em seguida, é QUAL 
é este padrão? 
“Por força das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo básico ou primário, 
aos seres humanos é exigido que façam ou se abstenham de fazer certas ações, quer 
queiram ou não. As regras do outro tipo são em certo sentido parasitas ou secundárias em 
relação às primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, ao fazer ou 
dizer certas coisas, novas regras do tipo primário, extinguir ou modificar as regras antigas 
ou determinar de diferentes modos a sua incidência ou fiscalizar a sua aplicação” 
O direito, portanto, é a união de regras primárias e secundárias. As regras primárias são aquelas que 
refletem a imposição de um dever (faça ou se abstenha de fazer alguma coisa) e, a rigor, impõem uma 
sanção. Já as regras secundárias são as que permitem criar, fazer ou dizer alguma coisa (como as que fixam 
competência e organizam os órgãos do Estado), incluindo a possibilidade de alterar as regras primárias 
(atribuição de poderes públicos e privados). 
 
PRIMÁRIAS = são aquelas que criavam obrigações diretamente para os cidadãos, prevendo condutas e 
sanções. São impositivas de condutas, omissivas ou comissivas. Servem para preencher o Direito de 
matéria, de conteúdo. São os commandos de fazer ou não fazer. 
SECUNDÁRIAS = regras procedimentais, criadas vencer problemas como o caráter estático das regras 
primárias, que tenderiam a permanecer engessadas diante das mudanças sociais se não houvesse uma 
previsão de sua atualização (disciplinam a nova produção normativa). 
As regras secundárias podem ser divididas entre regras de reconhecimento, de alteração e de julgamento, 
relacionam-se entre si de forma escalonada, ou seja, a Constituição reconhece o Código, que reconhece o 
Tribunal, que reconhece o juiz para julgar um determinado caso. 
E assim podemos começar a responder onde repousa o fundamento de validade das regras que compõem o 
direito... Dentre as regras secundárias, a mais importante é a regra de reconhecimento: além de estabelecer 
os critérios de validade das normas, ela confere poderes, impõe deveres sobre aqueles que devem aplicar 
as regras... ou seja, estrutura todo o sistema jurídico. 
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A regra de reconhecimento é o fundamento de validade do conjunto de regras primárias e secundárias a 
que se pode chamar de um sistema jurídico. É ela “que faculta os critérios através dos quais a validade das 
outras regras dos sistemas é avaliada, é, num sentido importante que tentaremos clarificar, uma regra 
última: e onde, como é usual, há vários critérios ordenados segundo a subordinação e a primazia relativa, 
um deles é supremo”. 
Considerando a importância do ponto, bora aprofundar! 
John Austin (1790-1859) rejeitava a noção de regra como elemento central do direito, 
preferindo reduzi-lo a um fenômeno isento de normatividade, que pode ser descrito a 
partir de conceitos puramente fáticos como ordens coercitivas (ordens de um soberano) 
e hábitos de obediência (da população) Para Austin, o elemento central do direito é a 
OBEDIÊNCIA, motivada por um hábito social, às regras impostas pelo poder soberano. 
 
Ao desenvolver seu pensamento, Hart partiu de uma crítica relativa à teoria proposta por Austin. Para Hart, 
o que sustenta a aplicação, no momento atual, de leis impostas no passado é menos uma obediência 
histórica, habitual e mais o recurso a um ou vários critérios sobre o que deverá ser considerado como direito. 
 
Como diferenciar a norma jurídica das ordens de um assaltante? O assaltante dirige sua ordem (“passa 
tudo aí, mano! Perdeu!”) a uma pessoa ou grupo específico (assalto coletivo no busão); o Estado dirige sua 
norma de forma geral (a uma coletividade indeterminada). O assaltante faz com que a vítima obedeça 
apenas enquanto for conveniente detê-la em seu poder (de força física ou psíquica); o Estado pretende que 
as pessoas o obedecem por tempo indeterminado, com base no consentimento. 
Ainda que reconhecesse alguma razão na teoria de Austin (o elemento coercitivo do direito, identificado 
como a obediência às regras editadas pelo soberano, é algo que não pode ser ignorado ao se estudar o 
fenômeno jurídico), Hart aponta que esse pensamento, por si só, mostra-se demasiadamente reducionista, 
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demandando uma abordagem complementar. Afinal, não se reconhece como direito uma regra apenas por 
que ser emanada do soberano. 
 
Hart acrescenta às regras secundárias a regra de reconhecimento. Trata-se de um instrumento por meio do 
qual se pode reconhecer (daí seu nome) outras regras, primárias, como regras jurídicas. 
É o elemento de reconhecimento de uma norma, qualquer que seja sua natureza, como 
pertencente ao sistema jurídico. 
Segundo esse raciocínio, a busca pela validade de uma imposição jurídica pode se dar pela afirmação das 
regras que a determinaram como impositiva, como existente, como pertencente ao ordenamento jurídico. 
Partindo da realidade inglesa, temos que “aquilo que a Rainha no Parlamento aprova é direito”. Trazendo 
essa máxima para a realidade brasileira, se se procura saber se um ato normativo (um decreto) de um 
Prefeito, regulando determinada matéria de determinado modo, é válido, pode-se buscar as regras que lhe 
atribuíram tal competência – a lei orgânica municipal, a Constituição Estadual e, ao cabo, a Constituição 
Federal (pedra fundamental do ordenamento jurídico): “aquilo que está em acordo com a Constituição é 
direito”. No Brasil, a Constituição é a regra de reconhecimento. 
 
(Ano: 2019 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2019 - OAB - Exame de Ordem Unificado – XXVIII) Uma 
das mais importantes questões para a Filosofia do Direito diz respeito ao procedimento que define uma 
norma jurídica como sendo válida. Para o jusfilósofo Herbert Hart, em O Conceito de Direito, o 
fundamento de validade do Direito baseia-se na existência de uma regra de reconhecimento, sem a qual 
não seria possível a existência de ordenamentos jurídicos. 
Segundo Hart, assinale a opção que define regra de reconhecimento. 
a) Regra que exige que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram 
quer não. 
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b) Regra que estabelece critérios segundo os quais uma sociedade considera válida a existência de suas 
próprias normas jurídicas. 
c) Regra que impõe deveres a todos aqueles que são reconhecidos como cidadãos sob a tutela do Estado. 
d) Regra que reconhece grupos excluídos e minorias sociais como detentores de direitos fundamentais. 
Comentários 
A regra de reconhecimento é o modelo teórico testar o pedigree das normas, isto é, para ver se são de direito 
e se são válidas! Assim, está correta a alternativa B (fácil, fácil). 
 
A regra de reconhecimento é uma noção geral, um entendimento implícitode que uma norma está em 
acordo com o quadro normativo e é, portanto válida, devendo ser obedecida. 
“Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento não é enunciada, mas a sua 
existência manifesta-se no modo como as regras concretas são identificadas, tanto pelos 
tribunais ou outros funcionários, como pelos particulares ou seus consultores”. 
Hart distingue duas fontes possíveis para a autoridade de uma regra: 
1) a regra pode se tornar obrigatória em razão da sua aceitação pela sociedade 
como um padrão de conduta (exemplo: os brasileiros utilizam talheres nas 
refeições). Para a população em geral, é “obrigatório” usar garfo e faca. 
Porém, caso Mariazinha resolver meter as mãos e os dentes diretamente na 
coxa de frango, não será legalmente punida por essa atitude. 
2) a regra pode se tornar obrigatória ao ser promulgada de acordo com uma regra secundária (procedimento 
legislativo). Apenas quanto a essa modalidade se pode falar em regras válidas. 
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Assim podemos registrar a distinção fundamental de Hart: a regra pode ser obrigatória (a) porque é aceita 
ou (b) porque é válida. 
Como se pode ver, a noção de Austin (de que as regras de direito deveriam ser entendidas como ordens de 
um soberano) realmente deixava a desejar – não explicava casos simples, como o surgimento de obrigações 
entre particulares. A teoria de Hart é bem mais complexa. 
Entendido isso. Podemos prosseguir. 
As regras são expressas por meio da linguagem. Acontece que a linguagem é incerta. Assim, as regras (os 
termos jurídicos em geral) possuem uma textura aberta (indeterminação do texto jurídico para julgar todos 
os casos concretos) – muitas vezes são confusas, com sentidos múltiplos. É certo que para todas as regras 
há um “núcleo de certeza” (casos que certamente são ou não abrangidos pelo tipo normativo), mas há 
também sempre uma área de “penumbra de dúvida”, casos nos quais há incerteza ou ambiguidade na 
aplicação da norma. E os próprios métodos de interpretação NÃO podem eliminar essas incertezas, pois se 
utilizam de linguagem (termos que exigem interpretação), também não possuindo objetividade. 
Para piorar, não raras as vezes o legislador não consegue antecipar a realidade vindoura (não é possível 
prever todas as alterações sociais). As lacunas na lei são inevitáveis. 
 
Textura aberta é o nome que se dá à abertura de significados possíveis dentro do texto 
que servirá de base para o juiz na aplicação do direito. Hart explica de forma poética a 
existência dessa textura aberta, “we are men, no gods” (somos homens, não deuses), 
referindo-se às insuficiências da linguagem para prever todas as condutas futuras (principal 
motivo para a abertura dos significados). 
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(Ano: 2013 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2013 - OAB - Exame de Ordem Unificado – XII) Considere 
a seguinte afirmação de Herbert L. A. Hart: “Seja qual for o processo escolhido, precedente ou legislação, 
para a comunicação de padrões de comportamentos, estes, não obstante a facilidade com que atuam 
sobre a grande massa de casos correntes, revelar-se-ão como indeterminados em certo ponto em que a 
sua aplicação esteja em questão.” (HART, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 
1986, p. 141) 
Hart admite um grau de indeterminação nos padrões de comportamento previstos na legislação e nos 
precedentes judiciais. A respeito, assinale a afirmativa correta. 
a) Trata-se do fenômeno chamado na doutrina jurídica de lacuna material do direito, em que o jurista não 
consegue dar uma resposta com base no próprio direito positivo para uma situação juridicamente relevante. 
b) Trata-se da textura aberta do direito, expressa por meio de regras gerais de conduta, que deve ganhar um 
sentido específico dado pela autoridade competente, à luz do caso concreto. 
c) Trata-se da incompletude do ordenamento jurídico que, por isso mesmo, deve recorrer aos princípios 
gerais do direito, a fim de promover uma integração do direito positivo. 
d) Trata-se do fenômeno denominado de anomia social pelos sociólogos do direito, em que existe um vácuo 
de normas jurídicas e a impossibilidade real de regulação de conflitos juridicamente relevantes. 
Comentários 
Viu como fica fácil quando estudamos? Textura aberta do direito, lógico! A questão traz assertivas que, 
isoladamente, poderiam encaixar no enunciado. Mas quando conhecemos a teoria do autor fica moleza. 
Então, qual o segredo? ESTUDAR e ESTUDAR! 
E como visto, está correta a alternativa B. 
Mas se não há como prever todas as condutas futuras, o que pode fazer o juiz diante de legislação dúbia e, 
em especial, ao se deparar com um caso não previsto (hard case)? Ora, é aí que surge o poder discricionário, 
isto é, a possibilidade de escolha do julgador dentro de um contexto de indeterminação dos parâmetros 
jurídicos sobre a correta decisão a ser tomada (o que não se confunde com arbitrariedade). 
 
 
 
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Dentro do poder discricionário do julgador poderão ser utilizados instrumentos como o sopesamento de 
interesses, a racionalidade, a imparcialidade e o equilíbrio. A discricionariedade NÃO é total, já que é limitada 
pela abrangência semântica do texto do quadrante normativo. 
Como resultado, na ausência da lei (ou de lei clara o suficiente), o julgador poderá utilizar interpretações 
anteriores (jurisprudência) ou ainda tomar uma nova decisão, criando uma alternativa de interpretação. O 
intérprete tem o papel de criar e recriar o direito. 
O poder discricionário desvincula o julgador do direito positivado (seja precedente ou lei) e o permite 
recorrer a outros padrões (não jurídicos), como a razão e a lógica. 
 
Em caso de omissão na lei ou hard cases (são aqueles em que as respostas não são fáceis ou mesmo não 
parece haver uma resposta certa), o juiz exerce inteira discricionariedade. A regra de reconhecimento 
confere este poder ao julgador. 
Garanto que você já está esperando por aquele exemplo que esclarece tudo na prática, não é? Claro que eu 
não te deixaria sem ele! 
Diante desta placa em um condomínio, um passarinho estaria proibido? Temos certeza 
quanto a e , mas e quanto a outros animais? Avaliando a disputa entre condomínio 
vs. condômino , o juiz poderia entender que a vedação (em interpretação teleológica) se 
referiria apenas a animais maiores? A animais que caminham pelo chão? Que soltam pelos? 
Que fazem barulho? Enfim... há uma dúvida razoável aqui. Em casos como este, o juiz NÃO 
apenas aplica a norma; ele cria a norma 
4 - Ronald Dworkin 
Sabe aquela história de o aluno questionar (superar?) o mestre? Temos aqui mais um exemplo. Ronald 
Dworkin estudou com Herbert Hart e depois o sucedeu como titular da cadeira de Jurisprudência na 
universidade de Oxford (Inglaterra). Isso não o impediu de construir um modelo de pensamento que 
confrontava diretamente as ideias do ilustre professor. 
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Ronald Myles Dworkin (1931-2013) nasceu em Rhode Island (EUA), estudou em 
Harvard e depois em Oxford. Sua obra “Levando os direitos a sério” (1977) é uma das 
mais importantes do cenário jurídico atual, tendo provocado uma verdadeira 
revolução no direito. Ao deixar este mundo e ir habitar a morada eterna, Dworkin já 
era, em pesquisa conduzida pelo The Journal of Legal Studies, o segundo autor jurídico 
americano mais citado do século XX. Não é para qualquer um... 
A primeira premissa do pensamento dworkiniano é que o direito deve ser visto como um instrumento de 
justiça (condição de bem-estar dos indivíduos), cuja fonte é social e de natureza argumentativa – está 
enraizado em preceitos morais. Logo, o juízo jurídico nãopode ser feito sem o juízo moral e o juiz NÃO se 
encontrar amarrado à lei – a legalidade estrita pode ser afastada quando se antepuser à justiça. 
O direito é uma atitude investigativa sobre a realidade e que realiza valores e expectativas 
de justiça que lhe são anteriores. 
A técnica utilizada pelo direito para perquirir tal intento é a interpretação (sobre os fatos já ocorridos e 
juridicamente relevantes dentro de um contexto decisório), a qual deve se mostrar essencialmente 
evolutiva, na medida em que as concepções jurídicas do “ontem” são remanejadas, a cada case, para ser o 
melhor possível hoje. 
Como resultante, temos: (a) a razoabilidade (fairness) é alcançada pela análise das lógicas intrassistêmica, 
que é a verificação do direito positivo, e intersistêmica, isto é, daquilo que as instituições humanas 
reconhecem como práticas socialmente legítimas; (b) a aplicação do direito sempre depende de uma 
releitura do passado, de forma a se chegar a um ponto melhor – história (recorribilidade à prática em torno 
da justiça) e interpretação andam juntas na definição da ideia de “coerência” do Direito. 
 
Dworkin critica tanto o positivismo, ao assentar a importância da interpretação do caso concreto (“lei do 
caso”) quanto o utilitarismo, na medida em que defende com firmeza os direitos individuais, em especial a 
igualdade (de condições e oportunidades). 
Avançando para a técnica jurídica, Dudu (apelido que ganhou no Brasil, ao menos neste material) 
considerada que o ordenamento jurídico é composto por princípios e regras (ou normas), ambos a 
conformar padrões jurídicos a serem seguidos nas relações jurídicas. 
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As REGRAS são aplicadas no modo tudo ou nada (all-or-nothing). Se a hipótese de incidência de uma regra 
é preenchida, ou a regra é válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela é considerada não 
válida. Na colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. 
Já os PRINCÍPIOS possuem uma dimensão de peso (dimension of weight). Na colisão entre princípios, o 
princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade. A rigor, os 
princípios NÃO determinam absolutamente a decisão (servem de instrumentos de auxílio), estabelecendo 
uma direção a ser tomada pelo juiz, especialmente nos casos difíceis (hard cases), em que a subsunção de 
um fato a uma norma não é algo claro, há lacunas, antinomias ou ambiguidades insuperáveis. 
 
REGRAS PRINCÍPIOS 
Aplicam-se por TUDO ou NADA! Aplicam-se por ponderação 
Análise de validade Verificação da dimensão de peso 
Têm aplicação se “a regra é clara” (Arnaldo Cesar 
Coelho) 
Norteiam a tomada de decisões, especialmente nos 
hard cases 
 
(Ano: 2018 Banca: FGV Órgão: OAB Prova: FGV - 2018 - OAB - Exame de Ordem Unificado - XXVI - Primeira 
Fase) Em seu livro Levando os Direitos a Sério, Ronald Dworkin cita o caso “Riggs contra Palmer” em que 
um jovem matou o próprio avô para ficar com a herança. O Tribunal de Nova Iorque (em 1889), ao julgar 
o caso, deparou-se com o fato de que a legislação local de então não previa o homicídio como causa de 
exclusão da sucessão. Para solucionar o caso, o Tribunal aplicou o princípio do direito, não legislado, que 
diz que ninguém pode se beneficiar de sua própria iniquidade ou ilicitude. Assim, o assassino não recebeu 
sua herança. 
Com base na obra citada, assinale a opção que melhor expressa uma das pretensões fundamentais da 
jusfilosofia de Ronald Dworkin. 
a) Revelar que a responsabilidade sobre o maior ou menor grau de justiça de um ordenamento jurídico é 
exclusiva do legislador, que deve sempre se esforçar por produzir leis justas. 
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b) Mostrar como as Cortes podem ser ativistas quando decidem com base em princípios, não com base na 
lei, e que decidir assim fere o estado de Direito. 
c) Defender que regras e princípios são normas jurídicas que possuem as mesmas características, de forma 
que se equivalem; por isso, ambos podem ser aplicados livremente pelos Tribunais. 
d) Argumentar que regras e princípios são normas com características distintas, mas igualmente vinculantes 
e, em certos casos, os princípios poderão justificar, de forma mais razoável, a decisão judicial. 
Comentários 
Os princípios e as regras possuem características distintas, mas ambos são vinculantes e justificam a decisão 
de maneira mais adequada em determinados casos. Os princípios, em especial, podem ser utilizados para 
quebrar o rigorismo da lei (uma espécie de equidade interna do ordenamento). 
Logo, a assertiva D está correta. 
Obs: Este caso (Riggs vs. Palmer) é muito importante! Leia-o com atenção e, dentro do possível, memorize. 
Um dos hard cases mais discutidos dos últimos tempos no Brasil é o da interrupção da gravidez no caso de 
feto anencéfalo (ADPF 54). Até então, havia muita discussão se a conduta tipificava o crime de aborto, 
incidindo a penalização correspondente, prevista no Código Penal. Vários princípios se chocaram com a 
abertura das teses e dos votos: vida, dignidade humana, liberdade, autonomia da vontade, privacidade, 
intimidade. O STF acabou sopesando todos eles e permitindo a prática (em parte considerando que a ordem 
jurídica fixa a morte encefálica como momento de extinção da pessoa – Lei nº 9.434/97), para a revolta dos 
religiosos, que entendiam que a proteção à vida (mesmo anencefálica) deveria prevalecer. 
 
Se algum dia você ver o termo estratégia da ponte, NÃO se assuste. É simples. Dudu defende que os 
princípios NÃO têm convivência autônoma (uns sem os outros). São todos ligados por uma ponte. Nada 
demais, né? Então, segueeeee o jogo 
É famosa a colisão entre as teorias de HART e DWORKIN. Precisamos conhecê-la. Hart defende a 
discricionariedade do juiz nos hard cases (o que se costuma chamar de decisionismo); Dworkin admite que 
nesses casos há maior liberdade do julgador para a interpretação, mas NÃO (nunca) discricionariedade. 
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Adotando as teorias hermenêuticas de Heidegger e Gadamer (as decisões do homem são limitadas pelas 
pré-compreensões inscritas na consciência histórica do sujeito), Dudu entende que seria possível chegar a 
uma resposta correta para cada caso em particular, levando-se em consideração o contexto sociopolítico e 
histórico. 
Julgar é uma tarefa hercúlea. O processualista Francesco Carnelutti, em sua obra “As 
misérias do processo penal”, disse que “nenhum homem, se pensasse no que é necessário 
para julgar outro homem, aceitaria ser juiz”. Por isso, precisamos de um Juiz Hércules. 
Dworkin esboça uma figura ideal de magistrado que conhece todas as leis, as decisões 
anteriores (jurisprudência), os princípios básicos do direito e da justiça e tem capacidades 
sobre-humanas para decidir de maneira criteriosa e íntegra, por intermédio de uma 
interpretação construtiva do ordenamento jurídico como um todo, considerando também a 
leitura da sociedade quanto aos princípios envolvidos no caso. 
Perceba que, na visão dworkiniana, os juízes se valem dos princípios por uma questão de 
razoabilidade e justiça, não por uma questão de autoridade (discricionariedade). O fato de 
o julgador basear sua interpretação em um fundamento histórico não o autoriza a agir com arbitrariedade, 
pelo contrário, a aplicação de princípios vincula o julgamento a dados constantes do ordenamento jurídico, 
mas não necessariamente positivados. 
 
Os princípios eliminam (ao menos limitam) a possibilidade de o magistrado recorrer ao 
direito alternativo – o completo atropelo das normas positivadas para aplicar o solipsista 
ideal pessoal de justiça. 
Portanto, mesmo diante de hard cases, o juiz NÃO pode apelar à discricionariedade (muito próxima da 
arbitrariedade), devendo analisar as decisões anteriorespara construir uma decisão que mantenha a 
coerência com o sistema jurídico. As decisões judiciais seriam como capítulos de um romance, não 
prescindindo (não podendo dispensar) de seguir uma linha de continuidade. 
 
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Os julgamentos dos hard cases devem ser guiados por duas regras (limitadoras do arbítrio): (1) regra de 
conveniência = o juiz deverá fazer um levantamento dos argumentos admissíveis (constatação empírica) e 
da jurisprudência existente (casos com pano de fundo semelhante); (2) regra de valor = o juiz deverá 
escolher um valor de justiça para orientar o processo de seleção dos argumentos a serem acolhidos de 
acordo com a moral, com as expectativas nutridas pelo conjunto social. 
Vamos fechar com um exemplo. Prédios invadidos (problema cotidiano de São Paulo): direito de moradia 
vs. propriedade. 
1) Regra de convivência: (a) argumentos = há conflito de direitos consagrados na Constituição; de um lado 
está a propriedade, de outro a vida digna, o patrimônio mínimo, a moradia como direito; (b) jurisprudência 
= “os direitos assegurados na Constituição Federal, no caso o direito à moradia e o direito de propriedade, 
não colidem; são complementares, concordantes e exercidos nos termos da lei. Não se vê na Carta qualquer 
dispositivo que assegure o direito de apropriação de bem de outrem, público ou particular; nem permissão 
para que o exercício de direito se faça com prejuízo de outro direito. É um caminho perigoso; pois a 
ilegalidade é um caminho sem fim e dela não nasce direito, nem se pode desprezar a imensa maioria da 
população, também carente, que respeita a lei e o direito alheio” (TJSP, AI nº 0030588-73.2012.8.26.0000; 
10ª Câmara de Direito Público, j. 26/03/2012). 
2) Regra de valor = adota-se o valor da igualdade. TODOS têm direito de obter propriedade pelo trabalho. 
Conferir a alguns o direito de obtê-la por meio de atos ilegais (esbulho) teria como efeito mais do que o 
desrespeito à propriedade, mas também a concessão de privilégio injustificável, que não reflete a moral da 
esmagadora maioria da população (trabalhadora e ordeira). A expectativa social é de que haja preservação 
da propriedade, de modo que todos possam ter segurança em adquiri-la e mantê-la. Se essa expectativa for 
colocada em risco sério, a sociedade como um todo sofrerá as consequências danosas. Uma suposta ajuda 
a necessitados não pode solapar o sistema de direitos (que retirou o homem do estado de guerra, em que 
cada um só podia manter a propriedade pela própria força e que vedou ao Estado a apropriação arbitrária 
dos bens do indivíduo). O Judiciário, muito menos, pode estar na vanguarda de uma redistribuição social de 
bens. 
5 - Miguel Reale 
Quem disse que no Brasil não há jusfilósofos de gabarito? Os trópicos também podem prover matéria 
intelectual de qualidade. Miguel Reale, ainda que mais conhecido (imortalizado) pelo trabalho de redação 
Código Civil de 2002, tem contribuição para a filosofia jurídica que vai muito além de supervisionar uma 
comissão elaboradora. Ele é o homem da teoria tridimensional do direto (arroz de festa em concurso). 
 
FATO
NORMAVALOR
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Miguel Reale (1910-2006) nasceu em São Bento do Sapucaí e passou a maior 
parte da vida na capital paulista. Jurista, advogado, filósofo e político, foi 
Secretário da Justiça de São Paulo e reitor da Universidade de São Paulo (USP), 
onde lecionou filosofia do direito. Alguns episódios de sua vida são 
controversos: (a) foi membro da Ação Integralista Brasileira, grupo nacionalista 
(de caráter fascista?); e (b) ajudou a redigir a Emenda Constitucional nº 1 à 
Constituição de 1967, que consolidou a ditadura militar no Brasil. 
 
Pela teoria tridimensional do direito, a construção jurídica se faz por meio de três elementos: fato, valor e 
norma + aspectos associados – abrange a interação do fato com a validade social (sociologismo jurídico), do 
valor com a validade ética (moralismo jurídico) e da norma com a validade técnico-jurídica (normativismo 
abstrato). 
FATO VALOR NORMA 
Ser Poder-ser Dever-ser 
Objetivo Subjetivo Normativo 
Sociologismo Moralismo Normativismo 
FATO + validade social VALOR + validade ética NORMA + validade técnico-jurídica 
Eficácia Fundamento Vigência 
Juízo de realidade inerente ao 
mundo do ser sobre fatos 
naturais. 
Juízo de valor inerente ao 
mundo do dever-ser sobre 
fatos sociais. 
Normas (culturais) de projeção 
comportamental ou não 
comportamental. 
A norma, destarte, representa “uma solução temporária (momentânea ou duradoura) de uma tensão 
dialética entre fatos e valores, solução essa estatuída e objetivada pela interferência decisória do Poder em 
dado momento da experiência social”. A norma representa um momento histórico em função de dados e 
circunstâncias. 
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O Direito é marcado por um “duplo processo interpretativo” ou “sobreinterpretação”. O processo de 
valoração intrínseca de um fato, concebendo uma norma, não se restringe a um espectro valorativo (de 
cunho científico) nitidamente objetivo (ou exclusivamente interpretativo), mas, ao contrário, necessita da 
imposição de valores sociais derivados da ética, da moral etc. e que, necessariamente, são mutáveis no 
tempo e no espaço + de valores intrínsecos (tais como segurança, justiça, ordem etc.). 
A interpretação é um processo de integração dialética e dinâmica, que implica ir do fato à norma e da norma 
ao fato, sem desconsiderar os valores subjacentes ao caso concreto. Fato, valor e norma são elementos que 
se encontram em polos contrários, opostos, mas que são comunicáveis – NÃO podem ser analisados de 
modo isolado, compartimentado, estanque. Ao cabo, FATO e VALOR se complementam para gerar a 
NORMA. 
 
A dialética proposta por Miguel Reale NÃO se confunde com aquela proposta por Hegel e adotada por Marx 
(dialética de oposição: tese x antítese = conclusão), em que as contradições entre tese e antítese são 
superadas pela síntese. Reale propõe uma dialética de complementariedade (fato + valor = norma) com 
uma síntese aberta que se perpetua – não termina com a superação da contradição, mas com a correlação 
tensional de elementos contrários: fato e valor, que culminam na norma10. 
 
10 REALE, Miguel. Variações sobre a dialética. Disponível em: http://www.miguelreale.com.br/artigos/vdialetica.htm. 
http://www.miguelreale.com.br/artigos/vdialetica.htm
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(FGV - Exame de Ordem Unificado - XVII - 2015) “Mister é não olvidar que a compreensão do direito como 
‘fato históricocultural’ implica o conhecimento de que estamos perante uma realidade essencialmente 
dialética, isto é, que não é concebível senão como ‘processus’, cujos elementos ou momentos 
constitutivos são fato, valor e norma (...)” (Miguel Reale, in Teoria Tridimensional do Direito) 
Assinale a opção que corretamente explica a natureza da dialética de complementaridade que, segundo 
Miguel Reale, caracteriza a Teoria Tridimensional do Direito. 
a) A relação entre os polos opostos que são o fato, a norma e o valor, produz uma síntese conclusiva entre 
tais polos. 
b) A implicação dos opostos na medida em que se desoculta e se revela a aparência da contradição, sem 
que, com esse desocultamento, os termos cessem de ser contrários. 
c) A síntese conclusiva que se estabelece entre diferentes termos, conforme o modelo hegeliano de tese, 
antítese e síntese. 
d) A estrutura estática que resulta da lógica de subsunção entre os três termos que constituem a experiência 
jurídica: fato, norma e valor. 
Comentários 
ALTERNATIVA A = síntese conclusiva? Antítese x Síntese = Conclusão? Essa é a dialética hegeliana. Miguel 
Realepropõe uma dialética de complementaridade: fato + valor = norma. 
ALTERNATIVA C = como adiantado, a dialética de Reale diverge da de Hegel. 
ALTERNATIVA D = a interpretação é dinâmica, não estática. 
ALTERNATIVA B = não há verdadeira contrariedade, ainda que fato e valor se encontrem em polos opostos: 
eles se complementam para gerar a norma. 
Logo, a assertiva B está correta. 
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Ademais, como os valores do Direito podem ser antagônicos (exemplo: segurança jurídica vs. justiça), 
incumbe ao processo valorativo (de feição axiológica) buscar uma solução conciliadora. Os diferentes ramos 
científicos do direito (direito penal, civil, tributário) farão uma caracterização dicotômica, ao ponderar, de 
maneira propositadamente desigual, os diferentes valores intrínsecos a cada situação efetiva. 
Assim, por exemplo, o direito penal dará maior peso à individualidade (em risco no processo) se comparado 
ao direito civil (cada vez mais coletivista); o direito tributário será mais invasivo (expropriador) do que o 
comercial (que oferece vantagens ao empresário para que assuma os riscos da atividade econômica); o 
direito administrativo trará cláusulas exorbitantes, ao passo que o direito constitucional tentará frear o 
Estado... 
Falando em VALORES, aproveitemos o momento oportuno para discuti-
los. 
Há duas posições quanto à sua abordagem: (a) subjetivista axiológica: os 
valores não têm validade por si, sendo o sujeito que lhes atribui 
significado, de acordo com sua avaliação subjetiva (pessoal) – é valioso 
aquilo que o sujeito deseja e pelo que tem apreço; é desprovido de valor 
aquilo que abomina (Ortega Y Gasset e Chirstian von Ehrenfels); (b) objetivista axiológica: os valores existem 
por si sós e independem do sujeito, de estimativa ou de conhecimento – o valor da fidelidade não desaparece 
quando há uma traição (Max Scheler e Nicolai Hartmann). 
De um modo o outro, “o Direito é instrumento de aprovação do bem e de rejeição do mal. Ao disciplinar o 
convívio social em qualquer aspecto, o Direito apresenta um juízo de valor. A lei, ao proibir uma conduta, 
emite juízo de reprovação. [...] A seleção dos valores humanos que deverão ser alcançados pelas normas 
compete à Política Jurídica, mas esta se vale dos subsídios da Sociologia Jurídica e Filosofia do Direito”11. 
 
A norma é a reação do valor ao fato. 
Os valores constroem normas como seus instrumentos para regular os fatos. 
Realito (você achou que eu iria deixar de dar apelido justamente para o autor brasileiro?) ainda traça as 
projeções ou características do direito. 
 
11 NADER. Idem, p. 58-61. 
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Comportamental: a preocupação vital do direito é moldar comportamentos individuais e 
grupais, a partir de ideias e valores (mutáveis no tempo e no espaço), idealizados pela 
sociedade, representada pelos legisladores. 
Axiológica = há uma infinidade de valores intrínsecos ao direito, destacando-se a justiça e 
a segurança jurídica (ambos de igual importância). O direito (originalmente uma realidade 
unitária) ramifica-se, permitindo a prevalência de um valor sobre o outro na hipótese de 
conflito valorativo. Exemplo: enquanto prevalece a verdade real (noção de justiça por 
correspondência) no direito processual penal, prepondera a verdade formal (segurança 
jurídica) no direito processual civil. 
Hermenêutica: existe uma interação funcional entre a apriorística parcela legislativa do 
direito, responsável pela criação das normas jurídicas (representantes do povo, na 
qualidade de titular do poder político) e a subsequente parcela judiciária, responsável 
última pela interpretação e aplicação do direito. 
RESUMO 
 JUSNATURALISMO: defende a existência de direitos naturais que são anteriores ao Estado e dizem 
respeito ao ser-humano enquanto tal. Eles formam o núcleo do que modernamente chamamos de dignidade 
humana (os caracteres que definem o homem como homem). 
 POSITIVISMO JURÍDICO: posiciona a norma como objeto único da ciência jurídica e impõe sua insularidade 
em relação às demais ciências, em especial a ética e a política (princípio da autonomia), afastando do âmbito 
do direito discussões de justiça e moral – o que importa é a validade do direito, não seu conteúdo. 
 PÓS-POSITIVISMO: considerado uma terceira via, busca conciliar as concepções – não nega os avanços da 
cientificidade positivista, mas reconhece a importância de se incluir elementos éticos e morais no campo 
jurídico. 
 Metodológico: a teoria jurídica deve ser capaz não apenas de descrever, mas também de prescrever; deve 
oferecer critérios adequados para a resolução prática de problemas jurídicos. 
 Ético: o direito extremamente injusto não deve ser considerado direito (fórmula de Radbruch). Há 
preocupação de que o ordenamento tenha um mínimo de justiça material (pretensão de correção). 
 Teórico: (a) substituição do legicentrismo juspositivista (centralidade da lei) pela centralidade da 
Constituição; (b) os princípios, junto com as regras, são espécies do gênero norma; (c) havendo conflito entre 
princípios, é preciso uma etapa intermediária (antes da subsunção), denominada ponderação. 
JUSFILÓSOFOS 
Gustav 
Radbruch 
O direito deve se nortear pela proteção de TRÊS valores fundamentais: o bem comum, 
a segurança jurídica e a justiça. As leis devem ter como finalidade o bem comum, de 
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modo que levem à justiça + mesmo as más leis devem ser respeitadas em vista da 
segurança jurídica. Mas o direito extremamente injusto perde a qualidade de direito. A 
ideia de direito não pode ser diferente da ideia de justiça. 
Chaïm 
Perelman 
As verdades são socialmente construídas (teoria da argumentação). A plausibilidade de 
uma argumentação (fundamentação da decisão) e sua razoabilidade são mais 
importantes para o julgador do que o silogismo, até porque o julgador tem o ônus de 
convencer: as partes, os profissionais do direito e a opinião pública. 
Herbert Hart 
Em caso de omissão na lei ou hard cases (aqueles em que as respostas não são fáceis 
ou mesmo não parece haver uma resposta certa), o juiz exerce inteira 
discricionariedade. Nesses casos, o juiz cria e recria o direito. 
Ronald Dworkin 
Mesmo em hard cases, o juiz não tem discricionariedade. Ele deve resolver o caso de 
maneira correta mediante a aplicação de princípios, que vinculam a dados constantes 
do ordenamento jurídico. 
Robert Alexy 
Os princípios e as regras podem ser diferenciados, especialmente no aspecto 
qualitativo (tese forte), em razão de alguns critérios: as regras têm menor grau de 
generalidade, se aplicam por tudo ou nada e são comandos deônticos; os princípios 
tem maior grau de generalidade, sua colisão é resolvida por ponderação, são 
mandamentos de otimização e comandos prima facie. 
CONSIDERAÇÕES FINAIS 
Chegamos ao final da nossa aula e do nosso curso, ao na parte escrita (teremos as videoaulas disponibilizadas 
em breve para reforçar o que aprendemos). Foi um prazer estar com os futuros advogados. Espero ter 
ajudado nessa caminhada e, eventualmente, para aqueles que trilharão o caminho dos concursos, espero 
contar com sua confiança quando for estudar. Estamos sempre aqui com a intenção firme de realizar sonhos! 
Quaisquer dúvidas, sugestões ou críticas entrem em contato sem hesitação. 
Ótimos estudos. 
Jean Vilbert