parecer adoção

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OBS: Modelo retirado do site do Ministério Público de Pernambuco, com adaptações do Ministério Público do Amapá.
Processo n. XXX
Adoção nacional cumulada com decretação de perda de poder familiar
Requerentes: AAA e BBB
Criança: CCC
PARECER
Como as pessoas, os valores, que são idéias, nascem, padecem sorte vária e morrem. Sua raiz é modesta e comum. As necessidades elementares da vida individual, projetando-se na vida coletiva, se sublimam em normas. Estas, desfeita a placenta que as nutre, se apresentam como valores autônomos, eternos, universais. Em torno deles se constroem as ideologias, proliferam outros valores, forma-se o tecido das ilusões caras à existência. As instituições vicejam à sua sombra e a conduta se organiza segundo a sua diretriz (Antônio Cândido de Mello e Souza).
A adoção não pode estar condicionada à preferência sexual ou à realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem... São preconceituosos os escrúpulos existentes. Por isso, urge revolver princípios, rever valores e abrir espaços para novas discussões. É chegada a hora de acabar com a injustificável resistência a que indivíduos ou casais homossexuais acalentem o sonho de ter filhos. (Maria Berenice Dias).
Relatório:
	 A presente ação foi inicialmente proposta perante a 00ª Vara da Infância e da Juventude, da comarca de XXXXX por AAA, residente nesta Comarca, qualificado à fl. XX, na qual pedia a guarda da criança CCC, nascida no dia 00/00/20XX (certidão de registro civil de nascimento à fl. 00), filho de DDD, residente na Comarca do YYY, nascida no dia 00/00/00, que, sendo adolescente na ocasião, se fazia representar pelos seus genitores. Na declaração de fl. 00, com data de 00/00/00, consta:
“não se opõem em conceder a guarda do menor CCC; - omissis – bem como conceder a visita do menor em apreço ao mesmo ..., antes mesmo do ajuizamento da competente ação. Declaramos, ainda, que não possuímos condições materiais para manter o menor CCC, visto que nos encontramos em dificuldades financeiras ... Omissis”. 
	Dentre a documentação acostada encontram-se fotografias da genitora ainda grávida, bem como do requerente com a criança, ao que tudo indica, pouco após o seu nascimento (fls. 00/00).
	Em fevereiro de 20XX o requerente pede a transformação da ação de guarda para adoção (fl. 00), sendo o pleito deferido e remetido à 00ª. VIJ da Comarca de XXXXX.
	A guarda provisória é concedida (fl. 00), prosseguindo-se com o estudo psicológico que vem também assinado por estagiária de Serviço Social, a partir de entrevistas e visitas domiciliares (relatório assinado em julho de 20XX), com a escuta do requerente e do seu companheiro, além da genitora:
A Sra. DDD a informou que sua motivação para entregar o filho decorreu do fato ..., omissis. Foi quando a Sra. FULANA - ... - disse-lhe que um casal de amigos concordava em lhe dar abrigo até que a criança nascesse. Conforme os relatos da genitora, ela aceitou a proposta vindo a conhecer o Sr. AAA e seu companheiro nesta ocasião. Acrescentou que lhe trataram muito bem, lhe dando todo o apoio material e afetivo até a hora em que seu filho nasceu. Omissis. Ela disse que sabe das implicações do processo de adoção e concorda com todas elas. Omissis.
O requerente revelou que seu desejo de adotar surgiu desde ..., omissis. No início de 20XX, o requerente conheceu seu companheiro – Sr. BBB – depois começaram a ter uma vida em comum e decidiram adotar uma criança. Omissis.
Durante a conversa ele nos disse que era desejo dele e do requerente ter um filho. Os dois decidiram juntos o momento de realizar a adoção. Além disso, acrescentou que o Sr. AAA deu entrada no processo de adoção sozinho se deu pelo fato de casais homossexuais não poderem dar entrada em conjunto. Omissis.... (fls. 00/00)
	Em conclusão:
Omissis. Observamos que o ambiente familiar oferecido pelo requerente a criança é adequado e saudável ao seu pleno desenvolvimento físico e emocional. Omissis... nos posicionamos favoravelmente.
	Formalizando a sua intenção manifesta por ocasião do estudo psicológico, BBB adita o pedido visando figurar no pólo ativo da demanda (fls. 00/00). Independente de despacho da autoridade judiciária, a petição e seus anexos seguem com vista ao Ministério Público, tendo esta subscritora, em setembro de 2006, exarado parecer em contrário, pelos argumentos que se seguem:
Não se discute aqui convicções pessoais, mas o limite de ação do aplicador da lei, e este não pode superar o legislativo por razões evidentes, dentre elas o fato de que não lhe foi conferido poderes para tanto no Estado Democrático de Direito em que vivemos (fls. 00/00).
	O feito prossegue com a citação da genitora que já alcançara a maioridade (fl. 00), complemento ao estudo psicológico, reiterando o parecer favorável à adoção pelo casal (fl. 000), e audiência (fls. 000/000), ocasião em que, além da oitiva dos requerentes e testemunhas, ouve-se a genitora, em cumprimento ao disposto no art. 166, parágrafo único da Lei n. 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, que anui ao pedido e esclarece que, ao engravidar, ................... Com relação aos requerentes, afirma:
que o melhor para a criança é ser adotada por AAA e BBB... (fls. 000/000).
	Publica-se edital de citação de “genitor desconhecido” da criança (fl. 000), ................., enquanto que EEE é citado pessoalmente (fl. 000), apresentando resposta em forma de contestação (fls. 000/000), alegando, em apertada síntese, que manteve um relacionamento amoroso com DDD durante ............, nascendo desta relação a criança CCC que foi por ela entregue a terceiro sem o seu consentimento, por fim, reivindica a guarda do filho, tendo realizado denúncias na imprensa e interposto Ação de Investigação de Paternidade que tramita na 00ª Vara Cível da Comarca de XXX. 
	Em resposta os requerentes afirmam que EEE rejeitou a criança ................., e pugnam pelo deferimento do pleito tendo em vista o tempo de convivência com o adotando e o contido no estudo “psicossocial” (sic, por considerarmos o estudo apenas psicológico). Ao final pede a manutenção da guarda concedida, a não regulamentação do pedido de visita formulado, e a apresentação dos antecedentes criminais do contestante. Omissis.
	A excelentíssima Promotora de Justiça que subscreve o parecer de fl. 000 opina contrariamente à visitação requerida pelo contestante, pede diligências para a localização de YYY, e realização de exame de DNA para comprovação da alegada paternidade (fls. 000/0000).
	Uma segunda audiência ocorre no dia 00/00/20XX ocasião em que são ouvidas a genitora e a avó materna, o ainda suposto genitor, suposta avó paterna, e testemunhas. A primeira reitera a sua anuência ao pedido e a versão TAL, versão que é corroborada pela avó materna que acrescenta que a avó paterna também rejeitou o neto. Enquanto EEE assevera que DDD não lhe falou da gravidez, tendo o relacionamento chegado ao fim pelo .................... . Após forte desavença com ..................... , DDD “sumiu da vizinhança”, somente tendo notícias da mesma após o nascimento de CCC e, diante da notícia dada pela avó materna de que “a criança já tinha sido dada e estava fora do país”, acionou os órgãos de imprensa. 
	EEE reitera o desejo de receber o filho, diz trabalhar em ..................., não possuir uma companheira. A avó paterna e testemunhas corroboram com a versão de EEE e a última manifesta o desejo de ficar com o neto, afirmando que tal intenção já havia sido comunicada à família materna desde a gravidez de DDD (fl. 000).
	Em petição que vem com o timbre da campanha “Seja um pai legal” EEE junta perícia comprobatória da paternidade genética (fls. 000/000), e, posteriormente, certidão negativa de antecedentes (fls. 000/000). Os requerentes insistem na não concessão do direito devisita (fl. 000), juntam escritura pública declaratória de união homoafetiva (fls. 000/000) e declaração de matrícula da criança em estabelecimento educacional (fl. 000). Novo estudo psicológico é realizado, com o parecer que se segue, datado de 00/00/20XX:
Omissis. (fls. 000/000). 
	Sem que venha acompanhado por petição é feita a juntada de antecedentes de pessoa homônima do genitor, tendo em vista que diverge a filiação (fl. 000). Vindo os autos com vista a esta subscritora, em junho de 20XX, manifestamo-nos como se segue:
7) Entendo que é necessário equilíbrio na apreciação do caso. O preconceito que atinge os homossexuais pode levar a que, na busca da defesa destes, se venha a perder o equilíbrio necessário à apreciação da causa, sobretudo em desfavor da criança, o que afronta um dos pressupostos processuais que é o da imparcialidade. Ademais, parece causar um certo incômodo o fato de que, em tantos estados de Brasil, já foi concedida adoção para casal homoafetivo e Macapá ainda não deu a “sua contribuição” para os avanços necessários à aceitação das novas formas de configuração familiar. Tramita nesta mesma Vara uma ação de adoção proposta por casal heterossexual, que a genitora contesta (genitora esta afastada da criança há vários anos). Todavia, não apenas o parecer técnico é favorável à visitação da mãe como tal visitação já foi autorizada judicialmente. 8) Esta iniciativa (direito de visita) possibilita que se aprecie o compromisso da família biológica para com a criança e os sentimentos desta última para com a família que, em tese, não oferece causa para que venha a perder o poder familiar (onmissis), ao contrário, Sr. EEE com dificuldade parece lutar pelo filho. Não é demais lembrar que há correntes que defendem uma concepção ampliada de família de forma a comportar, mesmo quando deferida a adoção, a história biológica anterior, corrente esta conhecida como “adoção aberta”. Será que, na presente ação, não se estaria praticando um preconceito às avessas? 9) Observo que esta Promotoria de Justiça, questionando os limites ao poder normativo do juiz, notadamente quando o legislativo assinalava de forma contrária à adoção por casal homoafetivo, posicionou-se, de início, de forma contrária a que o pedido fosse apresentado em conjunto (proposta esta surgida posteriormente à primeira entrevista psicológica). (fls. 000/000).
		Seguem-se as alegações derradeiras dos adotantes (fls. 000/000), genitor (fls. 000/000), manifestação do curador que pugna pelo “uso de muito bom senso” e deferimento do direito de visita (fls. 000/000), enquanto que o excelentíssimo Promotor de Justiça reitera o pedido de mais um estudo em conjunto (fl. 000). Este é apresentado às fls. 000/000, subscrito tão somente por psicólogas, e destaca o uso excessivo de bebida alcoólica por parte da família paterna do genitor de CCC, a forte influência da avó paterna, o sentimento de exclusivismo inviabiliza uma adoção aberta, e que a criança encontra-se bem cuidada e há longo período na companhia dos guardiões. Em 00/00/20XX realiza-se audiência de tentativa de conciliação, sem sucesso (fl. 000).
	
Parecer:
	Concluído o relatório acima, iniciamos as considerações acerca dos aspectos jurídicos. De logo analisamos a questão atinente à competência territorial. Estabelece o Estatuto acerca desta competência relativa:
Art. 147. A competência será determinada:
I – pelo domicílio dos pais ou responsável;
II – pelo lugar onde se encontre a criança ou adolescente, à falta dos pais ou responsável.
	A ação foi distribuída no dia 00/00/20XX, quase seis meses após o nascimento do infante. A genitora é domiciliada na Comarca do YYY (a princípio a criança era registrada apenas com o nome desta), Comarca onde tramitou a Ação de Investigação de Paternidade proposta pelo genitor no dia 00/00/20XX (processo n. 000), enquanto que os requerentes, detentores da guarda de CCC, são domiciliados em ......................., assim, é competente este juízo. Acerca da matéria permito-me transcrever entendimento jurisprudencial vazado como se segue:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. ADOÇÃO. DOMICÍLIO DE QUEM DETÉM A GUARDA. INTERESSE DO MENOR. ART. 147,I, DO ECA.
Em se tratando de processo submetido às regras protetivas do Estatuto da Criança e do Adolescente, a exegese da norma deve ser feita com avaliação do caso concreto, sempre visando ao critério que melhor atenda ao interesse dos tutelados.
Na espécie, mostra-se aconselhável que o pedido de adoção seja processado no domicílio de quem detém a guarda do menor, seus responsáveis (art. 147, I, do ECA), o que atende aos interesses da criança.
Conflito conhecido, para declarar competente o juízo suscitado, qual seja, o da Vara da Infância e da Juventude de São José dos Campos – SP. (STJ, CC 86197/MG, S2 – Segunda Seção. Rel. Min. Sidnei Beneti. Data do julgamento: 27/02/2008).
	O conflito entre as partes decorrente do presente caso não é atípico em ações desta natureza nas quais a criança não se encontra apta à adoção, o que poderia acarretar (como ocorreu) irresignação do genitor ou até mesmo (o que não aconteceu) arrependimento por parte da genitora, situação que, em tese, não aconteceria se a adoção se desse através de cadastro, na qual a criança já se encontra disponível juridicamente para uma adoção tendo em vista que os seus genitores perderam o poder familiar ou este poder está extinto (como ocorre no caso dos órfãos). Entretanto, a legislação admite a possibilidade da adoção intuito personae (art. 45, § 1.o.), devendo esta possibilidade ser restrita a partir da vigência da Lei nº. 12.010/2009 (art. 50, § 13), matéria passível de questionamentos aos quais não me dedicarei tendo em vista que a presente ação foi proposta em data anterior a esta Lei.
	No que concerne aos estudos técnicos realizados, destacamos que, mais uma vez e injustificadamente, se apresentam apenas como estudos psicológicos, sendo recomendável, como tem pugnado esta subscritora em caso anterior, que deles participem profissional de Serviço Social, os quais integram as equipes desta 00ª VIJ, é neste sentido que dispõe o Estatuto ao tratar dos procedimentos a serem seguidos quando da colocação em família substituta estabelece que:
Art. 167 – A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.
Art. 168 – Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvida, sempre que possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo. (Grifei).
	 
	No que concerne à possibilidade jurídica do pedido, qual seja, a resposta à indagação: é possível a adoção por pessoas do mesmo sexo? Transcrevemos o nosso parecer apresentado em ação anterior de natureza semelhante que tramitou nessa 00ª VIJ (processo n. 000), que significa uma evolução do nosso entendimento de três anos atrás acerca dos limites ao poder normativo do juiz em um Estado Democrático de Direito (fls. 00/00):
tradicionalmente compreendida como uma das condições da ação pela qual se verifica a existência ou não de vedação legal ao pedido formulado. Diante da inegável polêmica que reveste o tema da adoção por casal homossexual, defendemos que caberia algumas considerações acerca do pedido em caráter preliminar, sem antecipação do julgamento do mérito. Todavia, a omissão não acarretou prejuízo aos envolvidos. Prosseguindo com a nossa análise nos debruçamos com as considerações que se seguem.
	A Constituição da República, CR/88 ao dispor acerca da adoção estabelece:
“Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade eà convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Omissis
§ 5.o. A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§ 6.o. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Ou seja, o direito à convivência familiar é direito fundamental – portanto erga omnes, universais, possuem eficácia imediata e abrange um mínimo existencial – da criança e do adolescente; sendo vedada qualquer discriminação entre as modalidades de filiação – seja genética ou não -; cabendo ao Poder Público a responsabilidade de assistir a adoção.
	O Estatuto da Criança e do Adolescente trata do tema nos seus arts. 39 usque 52, estando os procedimentos disciplinados nos arts. 152 usque 170. Refere-se a “cônjuges ou concubinos" (arts. 41, § 1.o. e 42, § 2.o.); “divorciados e judicialmente separados” (art. 42, § 4.o.), não restringindo o deferimento da adoção a formas específicas de entidades familiares, mas estabelecendo como requisitos que: o adotante deve ser maior de 21 anos (art. 42, caput); não ser ascendente ou irmão do adotando (art. 42, § 1.o.); ser 16 anos mais velho do que o adotando (art. 42, § 3.o.); em caso de tutor ou curador é vedado a adoção enquanto não saldar o seu alcance ou der conta da sua administração (art. 44).
	Alguns destes requisitos foram alterados com a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, conhecida como novo Código Civil, que dispõe sobre adoção nos arts. 1.618 a 1.629 e estabelece as seguintes exigências: a idade mínima do adotante é reduzida para 18 anos, a ser cumprida por pelo menos um dos cônjuges ou companheiros (art. 1.618 e seu parágrafo único); mantém a diferença de idade entre adotante e adotando em 16 anos (art. 1.619); veda a adoção por tutor ou curador que não tenha dado conta de sua administração e saldado o seu débito (art. 1.620). 
	Todos estes requisitos, seja do Estatuto seja do Código Civil, foram atendidos pelos adotantes. Todavia, a Lei nº. 10.406/2002 não prevê a possibilidade de adoção por casal homossexual (ou homoafetivo):
“Art. 1.622 – Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável”.(Grifei).
	A união estável, por sua vez, é conceituada no artigo 1.723:
“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.(Grifei).
A Constituição da República considera, para efeito de proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar (art. 226, § 3.o.), ao lado da família monoparental (§ 4.o.) e daquela constituída a partir do casamento civil. Indaga-se, contudo, se estas modalidades de entidades familiares são as únicas admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Em sendo negativa a resposta, a questão a ser enfrentada volta-se à restrição do Código Civil.
	Na perspectiva doutrinária é forte a posição que rejeita a teoria da norma geral exclusiva. Destaco entre os estudiosos do tema Paulo Lôbo[footnoteRef:1] que apresenta os seguintes argumentos: [1: LÔBO, Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p.68.] 
“A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para a sua existência, porque as normas do art. 226 são auto-aplicáveis, independentemente de regulamentação. Por outro lado, entendemos que não há necessidade de equipará-las à união estável, que é entidade familiar completamente distinta. As uniões homossexuais são constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza própria”. 
	A união homossexual constitui-se entidade familiar desde que apresente como características: afetividade, estabilidade e ostensibilidade, também é o que nos ensina Paulo Lôbo[footnoteRef:2]. Do que dos autos constam estes elementos característicos em relação a REQUERENTE I E REQUERENTE II estão presentes. [2: LÔBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus calusus. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 12, 2002.] 
	Agasalhando, como ora o fazemos, a posição segundo a qual a norma contida no art. 226 da Constituição da República é uma norma de inclusão, passemos à análise dos dispositivos do Código Civil. É cediço que as normas podem se constituir de regras e de princípios, enquanto que os primeiros exigem, permitem ou proíbem algo de forma definitiva, os princípios são mandados de otimização de um direito ou bem jurídico[footnoteRef:3]. A vida real é complexa e dinâmica, não há como o Direito prevê todos os fatos e situações, em resposta à natural incompletude do desenho normativo tradicional busca-se na Constituição e nos seus princípios os valores fundantes da sociedade. É a alternativa que ora utilizamos em resposta aos dispositivos do Código Civil supramencionados. [3: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 3. Ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 1177-1178.] 
	Para considerar a viabilidade jurídica do pedido recorremos primeiramente ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.o., III da CR/88), pelo qual todos devemos não apenas reconhecer e proteger a dignidade existente – uma vez que é dado natural e cultural, inerente e irrenunciável de todo o ser humano - como promovê-la, criando as condições para que as necessidades existências básicas do indivíduo se realizem, o que só será possível a partir de um modelo inclusivo.
	Tendo em vista que a família enquanto um valor deve ser considerado – a par das suas funções sociais– pela sua contribuição para a felicidade, promoção e realização pessoal dos seus integrantes[footnoteRef:4], a consideração deste princípio ganha relevo na apreciação do presente pedido. È a família baseada no afeto, na compreensão, no cuidado e na solidariedade que se deve promover. [4: QUEIROZ, Laíse Tarcila Rosa. A garantia do direito à convivência familiar através da adoção internacional: em defesa do mito de Réia no combate a Cronos, devorador da infância. 2007. 237f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Centro de Ciências Jurídicas/FDR, Universidade Federal de Pernambuco, 2007, p.49.] 
	Acerca da solidariedade, vista neste parecer não mais como um sentimento ou fato social, mas como princípio constitucional (art. 3.o., I e III da CR/88), recorremos a Maria Celina Bodin de Moraes[footnoteRef:5] que o inclui – juntamente com o da igualdade, liberdade e integridade física e moral – dentre os princípios que fornecem o substrato material da dignidade da pessoa humana. Baseamo-nos, portanto, nestes princípios, na defesa de uma sociedade solidária, promotora do bem de todos, sem preconceitos ou discriminação de qualquer ordem, inclusive a sexual, que tenha a todos como iguais perante a lei, sendo inviolável este direito (art. 5.o. da CR/88). A igualdade não deve se dar apenas na consideração de todos como iguais, mas na construção de uma cultura de iguais que passa pelos Poderes Públicos, pela sociedade e nela se inclui em especial a escola que, segundo os autos, mostra-se preparada e disposta a promover este direito que é de REQUERENTE I e II e CRIANÇA I e II, pois estas são também sujeito de direitos e prioridade absoluta (art. 227 da CR/88). [5: MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 105-147.] 
	Poder-se-ia questionar a utilidade dos argumentos acima que se voltam na defesa do reconhecimento da união homossexual (ou homoafetiva) como entidade familiar e não em prol da adoção, mas afinal o que se deseja não é dar à criança uma família (aí se inclui a monoparental, mascarece de sentido deferir a adoção apenas para um dos requerentes quando ambos constituem uma família e deverão, nesta condição, conviver com o adotando)? Logo, não vemos como dissociar tais argumentos da análise do pedido em apreço. A inovação a ser introduzida diz respeito à Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009 que, não acolhendo o Substitutivo (SBT – 1) o qual expressamente admitia a adoção por casal homoafetivo desde que “haja comprovação de estabilidade da convivência”, dispõe sobre a matéria nestes termos:
Art. 42, § 2.o. – Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
	Muito embora não haja a dualidade de sexos a que se refere o art. 1.723 do CC não se pode negar reconhecimento aos adotantes enquanto uma família, ante a regra de hermenêutica jurídica contida no art. 5.o. da LICC, tendo em vista que restou comprovada a ocorrência dos requisitos para tanto, qual seja: afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Ademais o caput do artigo não limita o sexo do adotante: “Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independente do estado civil”, portanto a interpretação deve se dar da forma mais harmônica com os princípios fundamentais da nossa sociedade e contidos na Constituição, conforme já referidos, ou como por nós argumentado na ação já mencionada:
Esta moldura dever ter a fluidez necessária para acompanhar a evolução social em um Estado laico que fez esta escolha como modelo civilizatório. A complexidade do mundo real exige uma dinâmica que se opõe a um determinismo de sentido absoluto em nome de uma suposta e ilusória “segurança jurídica”.
 
	O STJ, apreciando a questão da união homoafetiva na perspectiva do direito de família, no caso em que um casal formado por um brasileiro e um canadense busca o reconhecimento da união estável para fins de obtenção de visto permanente no Brasil para este último, assim decidiu:
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1.O. DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.
1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.
2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.
3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.
4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens e duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.
5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.
6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.
7. Recurso especial conhecido e provido”. (REsp 820475/RJ. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Rel. p/ Acórdão Min. Luis Felipe Salomão. Órgão Julgador: T4 - Quarta Turma. Data do Julgamento: 02/09/2008). (Grifamos).
 Não menos brilhante é a decisão do TJRS, em sessão presidida pela Desembargadora Maria Berenice Dias, vanguarda na luta pelo reconhecimento e respeito aos direitos das pessoas homossexuais:
APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (Apelação Cível n. 70013801592, Sétima Câmara Cível, Rel Des. Luiz Felipe Brasil Santos, Presidente Desa. Maria Berenice Dias).
	Entendimento em contrário - ou seja, excluir a pretensão dos adotantes tão somente por serem eles homossexuais e nesta condição viverem em família - não se mostra possível, ignorar a realidade social não pode se constituir uma alternativa ao Estado, a ele cabe, como por nós enfatizado no parecer já referido:
uma apreciação amparada em uma racionalidade que possibilite o olhar para o presente e o futuro de um mundo plural que se transforma e reclama uma nova postura do Direito, Direito este que também se realiza e recria quando aplicado ao caso concreto, apoiado na Constituição que exerce o papel de centro reunificador.
	Países como a Dinamarca, Alemanha, Islândia, Noruega, Reino Unido, Suécia, Finlândia, Espanha, Principado de Andorra, e mais recentemente a Escócia e o Uruguai, admitem a adoção por homossexuais. Lamentavelmente o legislador brasileiro não se posicionou com clareza (em consulta ao site da Câmara dos Deputados utilizando como argumento de pesquisa a palavra “homossexual” acessamos 41 itens de Projetos de Lei e Outras Proposições, uma das mais antigas é o PL – 1151/1995 da Deputada Marta Suplicy (PT/SP), que disciplina a união civil ente pessoas do mesmo sexo, apresentado no dia 26/10/1995 e que ainda não alcançou o seu desiderato. Outro, é o PL 3323/2008 de autoria do Deputado Walter Brito Neto (PRB/PB) que propõe a expressa vedação da adoção “por casal do mesmo sexo”), levando a que o Judiciário supra a omissão. Situação no presente caso inevitável, mas que não é a ideal por infantilizar a “sociedade órfã”, colocando o judiciário como o seu superego, segundo Ingeborg Maus[footnoteRef:6]: [6: MAUS, Ingeborg. O judiciário como superego da sociedade – sobre o papel da atividade jurisprudencial na “sociedade órfã”. In: Anuário dos Cursos de Pós-Graduação em Direito da UFPE. Recife, n. 11, p. 125-156, 2000. Acerca da matéria é também oportuna a leitura do artigo de Jorge Luiz Ribeiro de Medeiros: Interpretar a Constituição não é ativismo judicial (ou ADPF 132 e ADPF 178 buscam uma interpretação adequada aos direitos já existentes na Constituição), publicado no site do IBDFAM.] 
Esta informalização básica do direito, a “dinamização da proteção dos bens jurídicos”, sujeita cada vez mais setores sociais à intervenção casuística de um Estado que, em nome da administração das crises ou sua prevenção, coloca em questão a autonomia do sujeito para garantir a autonomia dos sistemas funcionais. Ao mesmo tempo em que a moralização da jurisprudência servetambém à funcionalização do direito, a Justiça ganha um significado duplo. A nova Imago paterna afirma de fato os princípios da “sociedade órfã”. Nesta sociedade exige-se igualmente resguardo moral a fim de se enfrentar pontos de vista morais autônomos oriundos dos movimentos sociais de protesto. Os Parlamentos podem mais facilmente desobrigar-se da pressão desses pontos de vista que vêm “de baixo” na medida em que já internalizaram eles próprios os parâmetros funcionalistas de controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. Mas mesmo quando a Justiça – em todas as suas instâncias – decide questões morais polêmicas por meio de pontos de vista morais, pratica assim a “desqualificação” de base social. (p. 153-154)
	O “novo” (na realidade, a relação homoafetiva data de priscas eras) “sempre vem”, já disse o poeta, e se encontra não na nossa porta, mas na nossa casa, na nossa realidade, e o preconceito será superado tal qual ocorreu com os filhos ilegítimos, os adotivos e as mulheres desquitadas.
	Admitido, portanto, a possibilidade jurídica do pedido, passemos à análise do mérito da questão. A genitora anui ao pleito, de forma livre e espontânea, em juízo, sendo devidamente esclarecida das consequências desta decisão nos termos do art. 166, parágrafo único do Estatuto (vide ainda o art. 163, § 2º da Lei n. 12.010/2009). O genitor, ao contrário, luta pelo filho, primeiro comprovando a paternidade e, em seguida, reivindicando a sua guarda ou, ao menos, o direito de visita, pedido que sempre foi indeferido, apesar do nosso parecer em contrário por entender que tal posicionamento seria condenar previamente a que este viesse a perder o poder familiar pelo longo período de afastamento da criança que leva, como é cediço, ao enfraquecimento dos vínculos afetivos. 
	A pobreza não constitui causa para que um pai venha a perder o filho, como não o é a fé que a família extensa professa ou o uso de bebida alcoólica por um avô ou um tio, ou mesmo se uma família é predominantemente matriarcal, desde que tais circunstâncias não ofereçam risco à criança. Se assim não o fosse, a exclusão daqueles que integram a camada social desfavorecida seria ainda mais desumana, pois além de negar-lhes melhores condições de vida lhes seriam negados direitos como a ter filhos (não apenas gerá-los), constituir uma família, amar e por eles ser amado; ou por se exigir um padrão único de comportamento, idéias e religiosidade que - bem sabemos - é impossível. Ademais, em quantas famílias extensas se encontram usuários de bebida alcoólica, independente da sua condição social, sem que se considere que esta situação autorize a medida extrema de afastamento definitivo da criança da família? Tais situações seriam tão desumanas quanto a escravidão foi um dia, aviltando a conquistada cidadania e os direitos dela decorrentes. Eis porque conclamamos a uma reflexão para que não se praticasse um “preconceito às avessas”, pois, verdadeiramente, cremos que um dos mais odiosos males da humanidade é o preconceito, e a consequente discriminação, em nome do qual já se praticaram inauditas injustiças.
	A despeito das considerações que ora fazemos, o certo é que o genitor não recorreu da decisão interlocutória que lhe negou o direito de visita, como também não se discute que o lapso temporal de convivência de CCC com o casal e o afastamento da família biológica se deu de tal forma prolongado que esmaeceu os vínculos afetivos com esta última e floresceu e consolidou-se com os primeiros, operando-se o que doutrina denomina posse do estado de filiação. Neste contexto, resta a aplicação do princípio do superior interesse da criança, previsto na Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989 (art. 3.1), na Declaração dos Direitos da Criança de 1959 (Princípio 2), constituindo-se este interesse superior uma “noção marco” (segundo Cecília Grosman) que referencia a atuação dos Poderes, neste caso do Judiciário. Este primado encontra-se insculpido no art. 227, caput da Constituição com a expressão “prioridade absoluta”, e é reiterado na legislação infraconstitucional, da qual destacamos o art. 43 do Estatuto.
	O voto do Ministro do STJ Ruy Rosado de Aguiar no Resp. nº. 196.404/6-SP evidencia o sentimento das Cortes Superiores em relação à prevalência dos interesse da criança e do adolescente:
Contudo, o caso tem uma particularidade. É que o indeferimento do pedido de suspensão da guarda permitiu que a criança permanecesse com o casal Hall desde 17 de dezembro de 1996, há mais de dois anos, portanto, tendo sido nesse entretempo proferida a sentença de adoção. Nada recomenda a mudança desse estado de coisas, com profundos reflexos sobre a criança.
A função deste tribunal é a de fazer a interpretação da lei federal, e aqui se põe uma boa oportunidade para definir o entendimento da regra que está no art. 31 do ECA. Contudo, tal decisão – que tenho seja a melhor do ponto de vista do ordenamento jurídico – implicaria modificação da vida da criança de cuja adoção se trata, sem que para isso exista outro argumento que não o de ordem meramente legal. É bem possível que o precedente poderia servir para o julgamento de outros casos, mas provavelmente acarretará ao menor V. um mal que ele não fez por merecer.
	A oitiva da criança, em virtude da sua idade, foi dispensada (arts. 28, § 1.o., 45, § 2.o. e 168 do Estatuto). Os requerentes, do que foi apurado, podem oferecer ao adotando condições para o seu bom desenvolvimento físico, emocional, psicológico e afetivo, autorizando o deferimento do pedido de adoção formulado por AAA e BBB, em favor da criança CCC, filho de EEE e DDD e, via de consequência, extinguindo-se o poder familiar dos genitores em razão da adoção (art. 1.635, IV do CC, destacando-se a reconhecida impropriedade legislativa do inciso V), que é consentida em relação à genitora (lembrando que pela nova redação da Lei nº. 12010/09, art. 166, § 5.o. o consentimento é retratável até data da publicação da sentença constitutiva da adoção) e cumulada com a perda do poder familiar do genitor, que não anuiu ao pleito e, apesar dos seus esforços iniciais, resultou por ver prejudicado o seu direito que pereceu diante do interesse maior da criança que se encontra com o casal requerente há mais de três anos.
 A situação é, de fato, anômala, tendo em vista que não restou provado que o genitor tenha incorrido nas hipóteses sanções previstas no art. 1.638 do CC, se considerada a inconstitucionalidade decorrente da supressão da expressão “injustificado” contida no art. 24 do Estatuto quando da redação do inciso IV do art. 1.638 do CC, fundamentando-se o nosso posicionamento com base no interesse superior da criança como acima argumentado. 
Quanto ao registro civil de nascimento, em respeito aos arts. 5º, caput e 227, §6º da Constituição da República, opino no sentido de que seja aplicado, como habitual nesta 00ª VIJ, o controle difuso de constitucionalidade da lei - pelo qual a autoridade judiciária, no exercício da sua função jurisdicional de dizer o direito, negar-se-ia a aplicar determinado dispositivo legal por este se chocar com a Constituição, provocando um efeito inter partes, apenas no caso concreto – com relação ao art. 10, III do CC, adotando-se o procedimento previsto no art. 47, § 2.o. do Estatuto, lançando-se o nome dos requerentes como pais, conferindo-se ao adotando o nome de família destes (cabendo aos adotantes informar a ordem de lançamento do patronímico), bem como o dos seus ascendentes na condição de avós.
Eis o parecer.
Cidade, dia de mês de ano.
XXXXXX
Promotora de Justiça
Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2018.
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Psicólogo Fulano de Tal – CRP xxx
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