ESTUDOSIURIS_Gratuito_Direitos_e_Garantias_Fundamentais_

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1	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
	
  
DIREITO	
  CONSTITUCIONAL	
  
	
  
DIREITOS	
  E	
  	
  
GARANTIAS	
  FUNDAMENTAIS	
  
	
   	
  
	
   2	
  
Sumário	
  
1.NOÇÕES	
  INTRODUTÓRIAS	
  ............................................................................................	
  3	
  
1.1	
  Princípios	
  Constitucionais	
  .............................................................................................	
  3	
  
1.2	
  Outros	
  Princípios	
  Constitucionais	
  .................................................................................	
  4	
  
2.	
  DIREITOS	
  E	
  GARANTIAS	
  FUNDAMENTAIS	
  .....................................................................	
  7	
  
2.1	
  Direitos	
  x	
  Garantias	
  x	
  Remédios	
  Constitucionais	
  ..........................................................	
  7	
  
2.2	
  Direitos	
  Fundamentais	
  x	
  Direitos	
  Humanos	
  ..................................................................	
  8	
  
2.3	
  Geração	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  ..............................................................................	
  9	
  
2.4	
  Características	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  ..................................................................	
  10	
  
2.5	
  Dimensão	
  dos	
  Direitos	
  Fundamentais	
  ........................................................................	
  13	
  
2.6	
  Eficácia	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  .............................................................................	
  14	
  
2.7	
  Direitos	
  individuais	
  implícitos	
  e	
  explícitos	
  ..................................................................	
  16	
  
2.8	
  Tema	
  interessante:	
  .....................................................................................................	
  17	
  
2.9	
  Destinatário	
  .................................................................................................................	
  18	
  
2.10	
  Não	
  taxatividade	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  e	
  tratados	
  de	
  direitos	
  humanos	
  .........	
  19	
  
3.	
  DIREITOS	
  E	
  GARANTIAS	
  INDIVIDUAIS	
  EM	
  ESPÉCIE	
  ......................................................	
  19	
  
4.	
  DIREITOS	
  SOCIAIS	
  ......................................................................................................	
  49	
  
	
  
	
  
	
   	
  
	
   3	
  
TEORIA	
  DOS	
  DIREITO	
  FUNDAMENTAIS	
  
	
  
1.NOÇÕES	
  INTRODUTÓRIAS	
  
	
  
1.1	
  Princípios	
  Constitucionais	
  
	
  
São	
  decididos	
  antes	
  da	
  elaboração	
  do	
  texto,	
  no	
  momento	
  de	
  construção	
  das	
  normas.	
  
Têm	
  natureza	
   de	
   vetores	
   interpretativos	
   que	
   imprimem	
   coesão,	
   harmonia	
   e	
   unidade	
   ao	
  
sistema.	
  
	
  
O	
  que	
  é	
  o	
  preâmbulo	
  e	
  qual	
  a	
  sua	
  natureza	
  jurídica?	
  
O	
   preâmbulo	
   é	
   a	
   parte	
   precedente	
   da	
   CF.	
   Segundo	
   o	
   STF,	
   é	
   mero	
   vetor	
  
interpretativo	
  do	
  que	
  se	
  acha	
  inscrito	
  no	
  texto	
  constitucional.	
  Não	
  possui	
  força	
  
normativa,	
   logo,	
   não	
   pode	
   ser	
   parâmetro	
   nem	
   objeto	
   de	
   controle	
   de	
  
constitucionalidade.	
  	
  
	
  
“Preâmbulo	
   da	
   Constituição:	
   não	
   constitui	
   norma	
   central.	
   Invocação	
   da	
  
proteção	
   de	
   Deus:	
   não	
   se	
   trata	
   de	
   norma	
   de	
   reprodução	
   obrigatória	
   na	
  
Constituição	
  estadual,	
  não	
  tendo	
  força	
  normativa.”	
  (ADI	
  2.076,	
  Rel.	
  Min.	
  Carlos	
  
Velloso,	
  julgamento	
  em	
  15-­‐8-­‐2002,	
  Plenário,	
  DJ	
  de	
  8-­‐8-­‐2003.)	
  
	
  
*	
  ATENÇÃO	
  –	
  PRINCÍPIOS	
  QUE	
  REGEM	
  AS	
  RELAÇÕES	
  INTERNACIONAIS	
  (ART.	
  4º):	
  
	
  
Art.	
   4º	
   A	
   República	
   Federativa	
   do	
   Brasil	
   rege-­‐se	
   nas	
   suas	
   relações	
  
internacionais	
  pelos	
  seguintes	
  princípios:	
  
I	
  -­‐	
  independência	
  nacional;	
  
II	
  -­‐	
  prevalência	
  dos	
  direitos	
  humanos;	
  
III	
  -­‐	
  autodeterminação	
  dos	
  povos;	
  
IV	
  -­‐	
  não-­‐intervenção;	
  
V	
  -­‐	
  igualdade	
  entre	
  os	
  Estados;	
  
VI	
  -­‐	
  defesa	
  da	
  paz;	
  
VII	
  -­‐	
  solução	
  pacífica	
  dos	
  conflitos;	
  
VIII	
  -­‐	
  repúdio	
  ao	
  terrorismo	
  e	
  ao	
  racismo;	
  
IX	
  -­‐	
  cooperação	
  entre	
  os	
  povos	
  para	
  o	
  progresso	
  da	
  humanidade;	
  
	
   4	
  
X	
  -­‐	
  concessão	
  de	
  asilo	
  político.	
  
Parágrafo	
   único.	
   A	
   República	
   Federativa	
   do	
   Brasil	
   buscará	
   a	
   integração	
  
econômica,	
  política,	
  social	
  e	
  cultural	
  dos	
  povos	
  da	
  América	
  Latina,	
  visando	
  
à	
  formação	
  de	
  uma	
  comunidade	
  latino-­‐americana	
  de	
  nações.	
  
	
  
1.2	
  Outros	
  Princípios	
  Constitucionais	
  
	
  
Os	
   Princípios	
   Constitucionais	
   estão	
   presentes	
   não	
   só	
   no	
   art.	
   5º,	
   mas	
   em	
   diversos	
  
dispositivos,	
   a	
   exemplo	
   dos	
   princípios	
   tributários,	
   previstos	
   no	
   art.	
   150,	
   e	
   dos	
   princípios	
  
expressos	
  da	
  Administração	
  Pública	
  (art.	
  37).	
  Assim,	
  atentem-­‐se	
  brevemente	
  aos	
  princípios	
  
da	
  dignidade	
  da	
  pessoa	
  humana,	
   legalidade	
  e	
   isonomia,	
   sem	
  prejuízo	
  dos	
  demais	
  que	
  se	
  
inserem	
  na	
  Carta	
  Magna	
  –	
  e	
  serão	
  tratados	
  nas	
  matérias	
  específicas:	
  
	
  
a)	
  Dignidade	
  da	
  pessoa	
  humana	
  
	
  
Define	
   Luis	
   Roberto	
   Barroso	
   que	
   o	
   “princípio	
   da	
   dignidade	
   humana	
   expressa	
   um	
  
conjunto	
   de	
   valores	
   civilizatórios	
   que	
   se	
   pode	
   considerar	
  
incorporado	
  	
  ao	
  	
  patrimônio	
  	
  da	
  	
  humanidade.	
  	
  
Dele	
  se	
  	
  extrai	
  	
  o	
  	
  sentido	
  	
  mais	
  	
  nuclear	
  	
  dos	
  	
  direitos	
  fundamentais,	
  para	
  tutela	
  do	
  
mínimo	
  existencial	
  e	
  da	
  personalidade	
  humana,	
  tanto	
  na	
  dimensão	
  física	
  como	
  na	
  moral”.	
  
Pode-­‐se	
   acrescentar	
   também	
   que	
   a	
   dignidade	
   humana	
   possui	
   um	
   enfoque	
   moral,	
  
consistente	
  na	
  máxima	
  de	
  Kant	
   segundo	
  a	
  qual	
  o	
  homem	
  é	
  um	
   fim	
  em	
  si	
  mesmo,	
  e	
  um	
  
enfoque	
   material,	
   relativo	
   à	
   manutenção	
   do	
   mínimo	
   existencial.	
   Decorre	
   do	
   aludido	
  
princípio,	
  por	
  exemplo,	
  a	
  impenhorabilidade	
  do	
  bem	
  de	
  família.	
  
	
  
ALÔ	
  DEFENSORIA	
  
	
  
(Já	
  caiu	
  na	
  Primeira	
  fase	
  da	
  DPE	
  Paraíba	
  e	
  Segunda	
  Fase	
  DPE	
  Paraná)	
  
	
  
Conforme	
   ensina	
   André	
   de	
   Carvalho	
   Ramos,	
   é	
   possível	
   identificar	
   quatro	
   usos	
   habituais	
   da	
  
	
   5	
  
dignidade	
  humana	
  na	
  jurisprudência	
  brasileira:	
  
	
  
1-­‐ Na	
   fundamentação	
  da	
   criação	
   jurisprudencial	
   de	
  novos	
  direitos	
   (também	
  denominado	
  
eficácia	
  positiva	
  do	
  princípio	
  da	
  dignidade	
  humana).	
  
Por	
  exemplo,	
  o	
  STF	
  reconheceu	
  o	
  “direito	
  à	
  busca	
  da	
   felicidade”,	
  sustentando	
  que	
  este	
  
resulta	
   da	
   dignidade	
   humana:	
   “O	
   direito	
   à	
   busca	
   da	
   felicidade,	
   verdadeiro	
   postulado	
  
constitucional	
   implícito	
   e	
   expressão	
   de	
   uma	
   ideia-­‐força	
   que	
   deriva	
   do	
   princípio	
   da	
  
essencial	
  dignidade	
  da	
  pessoa	
  humana”	
  (RE	
  477.554	
  –	
  Recurso	
  Extraordinário,	
  Rel.	
  Celso	
  
de	
  Mello,	
  informativo	
  n.	
  635).	
  
	
  
2-­‐ Na	
   formatação	
   da	
   interpretação	
   adequada	
   das	
   características	
   de	
   um	
   determinado	
  
direito.Por	
  exemplo,	
  quando	
  o	
  STF	
  reconheceu	
  que	
  o	
  direito	
  de	
  acesso	
  à	
   justiça	
  e	
  à	
  prestação	
  
jurisdicional	
  do	
  Estado	
  deve	
  ser	
  célere,	
  pleno	
  e	
  eficaz.	
  	
  
	
  
3-­‐ Criando	
   limites	
  à	
  ação	
  do	
  Estado	
   (também	
  denominada	
  eficácia	
  negativa	
  da	
  dignidade	
  
humana)	
  	
  
Por	
  exemplo,	
  a	
  dignidade	
  humana	
  foi	
  repetidamente	
  invocada	
  para	
  traçar	
  limites	
  ao	
  uso	
  
desnecessário	
  de	
  algemas	
  em	
  vários	
  casos	
  no	
  STF	
  (HC	
  91.952,	
  especialmente	
  o	
  voto	
  do	
  
Rel.	
   Min.	
   Marco	
   Aurélio).	
   O	
   uso	
   de	
   tortura	
   por	
   agentes	
   do	
   Estado	
   foi	
   também	
  
veementemente	
  reprimido	
  pelo	
  STF	
  (HC	
  70.389,	
  Rel.	
  p/	
  o	
  ac.	
  Min.	
  Celso	
  de	
  Mello).	
  
	
  
4-­‐ Para	
   fundamentar	
  o	
   juízo	
   de	
   ponderação	
   e	
   escolha	
   da	
   prevalência	
   de	
   um	
   direito	
   em	
  
prejuízo	
   de	
   outro	
   (quando	
   o	
   STF	
   utilizou	
   a	
   dignidade	
   humana	
   para	
   fazer	
   prevalecer	
   o	
  
direito	
  à	
  informação	
  genética	
  em	
  detrimento	
  do	
  direito	
  à	
  segurança	
  jurídica,	
  afastando	
  o	
  
trânsito	
  em	
  julgado	
  de	
  uma	
  ação	
  de	
  investigação	
  de	
  paternidade).	
  
Por	
   exemplo,	
   o	
   STF	
   utilizou	
   a	
   dignidade	
   humana	
   para	
   fazer	
   prevalecer	
   o	
   direito	
   à	
  
informação	
  genética	
  em	
  detrimento	
  do	
  direito	
  à	
  segurança	
  jurídica,	
  afastando	
  o	
  trânsito	
  
em	
  julgado	
  de	
  uma	
  ação	
  de	
  investigação	
  de	
  paternidade.	
  
	
  
b)	
  Legalidade	
  
	
  
O	
  princípio	
   da	
   legalidade	
   significa	
   que	
   ninguém	
   será	
   obrigado	
   a	
   fazer	
   ou	
   deixar	
   de	
  
fazer	
  algo	
  	
  que	
  não	
  esteja	
  previamente	
  estabelecido	
  na	
  própria	
  CR	
  e	
  nas	
  normas	
  jurídicas	
  
dela	
   derivadas.	
   O	
   princípio	
   da	
   legalidade,	
   desta	
   forma,	
   se	
   converte	
   em	
   princípio	
   da	
  
constitucionalidade	
  (Canotilho),	
  subordinando	
  toda	
  atividade	
  estatal	
  e	
  privada	
  à	
   força	
  da	
  
Constituição.	
  
	
  
	
   6	
  
I.	
   Legalidade	
   x	
   Reserva	
   Legal:	
   O	
   princípio	
   da	
   reserva	
   legal	
   é	
   um	
   desdobramento	
   da	
  
legalidade,	
   que	
   impõe	
   e	
   vincula	
   a	
   regulação	
   de	
   determinadas	
   matérias	
   constantes	
   na	
  
constituição	
  à	
  fonte	
  formal	
  do	
  tipo	
  lei.	
  
	
  
II.	
  Acepções	
  do	
  princípio	
  da	
  legalidade:	
  
• Para	
  particulares:	
  Somente	
  a	
  lei	
  pode	
  criar	
  obrigações,	
  de	
  forma	
  que	
  a	
  inexistência	
  
de	
  lei	
  proibitiva	
  de	
  determinada	
  conduta	
  implica	
  ser	
  ela	
  permitida.	
  	
  
• Para	
   a	
   Administração	
   Pública:	
   O	
   	
  Estado	
   se	
   sujeita	
   às	
   leis,	
   e	
   deve	
   atuar	
   em	
  
conformidade	
  à	
  previsão	
  legal.	
  
	
  
c)	
  Isonomia	
  
	
  
Segundo	
   bem	
   definiu	
   Rui	
   Barbosa,	
   “	
   a	
   regra	
   da	
   igualdade	
   não	
   consiste	
   senão	
   em	
  
quinhoar	
   desigualmente	
   aos	
   desiguais,	
   na	
   medida	
   em	
   que	
   se	
   desigualam.	
   Nesta	
  
desigualdade	
  social,	
  proporcionada	
  à	
  desigualdade	
  natural,	
  é	
  que	
  se	
  acha	
  a	
  verdadeira	
  lei	
  
da	
   igualdade	
   (...).	
   Tratar	
   com	
  desigualdade	
   a	
   iguais,	
   ou	
   a	
   desiguais	
   com	
   igualdade,	
   seria	
  
desigualdade	
  flagrante,	
  e	
  não	
  igualdade	
  real”.	
  Logo,	
  é	
  possível	
  extrair:	
  
• Isonomia	
  formal:	
  Igualdade	
  perante	
  a	
  lei;	
  
• Isonomia	
  Materiais:	
  Tratar	
  os	
  iguais	
  na	
  medida	
  de	
  sua	
  desigualdade.	
  
	
  
É	
  possível	
  estabelecer	
  critérios	
  diferenciadores	
  para	
  admissão	
  de	
  candidato	
  em	
  
concursos	
  públicos?	
  
A	
  jurisprudência	
  vem	
  admitindo	
  algumas	
  hipóteses	
  de	
  discriminação,	
  podendo	
  
ocorrer	
  em	
  relação	
  à	
  idade,	
  sexo,	
  altura,	
  etc,	
  desde	
  que	
  sejam	
  observados	
  dois	
  
requisitos:	
  	
  
	
  
Previsão	
  legal	
  anterior	
  definindo	
  os	
  critérios	
  de	
  admissão	
  para	
  o	
  cargo;	
  e	
  
Razoabilidade	
  da	
  exigência,	
  decorrente	
  da	
  natureza	
  das	
  atribuições	
  do	
  cargo	
  a	
  
ser	
  preenchido.	
  
	
   7	
  
	
  
A	
  candidata	
  que	
  esteja	
  gestante	
  no	
  dia	
  do	
  teste	
  físico	
  possui	
  o	
  direito	
  de	
  fazer	
  
a	
  prova	
  em	
  uma	
  nova	
  data	
  no	
  futuro.	
  
É	
   constitucional	
   a	
   remarcação	
   do	
   teste	
   de	
   aptidão	
   física	
   de	
   candidata	
   que	
  
esteja	
   grávida	
   à	
   época	
   de	
   sua	
   realização,	
   independentemente	
   da	
   previsão	
  
expressa	
   em	
   edital	
   do	
   concurso	
   público.	
  
STF.	
   Plenário.	
   RE	
   1058333/PR,	
   Rel.	
   Min.	
   Luiz	
   Fux,	
   julgado	
   em	
   21/11/2018	
  
(repercussão	
  geral).	
  
	
  
Sob	
   o	
   pretexto	
   da	
   observância	
   do	
   princípio	
   constitucional	
   da	
   isonomia,	
   é	
  
possível	
   ao	
   Poder	
   Judiciário	
   estender	
   benefício	
   fiscal	
   a	
   contribuinte	
   não	
  
alcançado	
  pela	
  norma	
  concessiva?	
  
Não.	
  Porque	
  sob	
  o	
  pretexto	
  de	
  concretizar	
  a	
   isonomia	
  tributária,	
  não	
  pode	
  o	
  
judiciário	
  estender	
  benefício	
  fiscal	
  sem	
  que	
  haja	
  previsão	
  legal	
  específica.	
  Caso	
  
pudesse,	
  o	
  judiciário	
  estar-­‐se-­‐á	
  imiscuindo	
  em	
  função	
  típica	
  do	
  legislativo,	
  isto	
  
é,	
  estaria	
  o	
  judiciário	
  atuando	
  como	
  legislador	
  positivo.	
  
	
  
Ações	
  Afirmativas	
  
A	
   Carta	
   Magna	
   busca	
   a	
   igualdade	
   material.	
   Para	
   aplicação	
   do	
   princípio	
   da	
  
isonomia,	
   são	
   necessárias	
   as	
   ações	
   afirmativas,	
   a	
   exemplo:	
   mercado	
   de	
  
trabalho	
   da	
   mulher,	
   cotas	
   de	
   vagas	
   sem	
   serviços	
   públicos,	
   cotas	
   em	
  
universidades,	
  cotas	
  para	
  afrodescendentes.	
  	
  
	
  
2.	
  DIREITOS	
  E	
  GARANTIAS	
  FUNDAMENTAIS1	
  
	
  
2.1	
  Direitos	
  x	
  Garantias	
  x	
  Remédios	
  Constitucionais	
  
	
  
• Direitos:	
  São	
  normas	
  de	
  conteúdo	
  declaratório	
  da	
  existência	
  de	
  um	
  interesse,	
  de	
  
uma	
  vantagem.	
  Ex:	
  direito	
  à	
  vida,	
  à	
  propriedade;	
  
• Garantias:	
   normas	
   de	
   conteúdo	
   assecuratório,	
   que	
   servem	
   para	
   assegurar	
   o	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
1	
   	
  Para	
   aprofundamento	
   no	
   assunto,	
   consultar:	
  
http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_tr
indadade__teoria_geral_dos_direitos_fundamentais.pdf	
  
	
  
	
   8	
  
direito	
   declarado.	
   As	
   garantias	
   são	
   estabelecidas	
   pelo	
   texto	
   constitucional	
   como	
  
instrumento	
  de	
  proteção	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  e	
  writs	
  constitucionais.	
  São	
  também	
  
chamadas	
  de	
  instrumentos	
  de	
  tutela	
  das	
  liberdades	
  e	
  ações	
  constitucionais.	
  
• Remédios	
   Constitucionais:	
   Embora	
   todo	
   remédio	
   constitucional	
   seja	
   uma	
  
garantia,	
   nem	
   toda	
   garantia	
   é	
   um	
   remédio	
   constitucional,	
   porque	
   este	
   é	
   um	
  
instrumento	
  processual	
  que	
   tem	
  por	
  objetivo	
  assegurar	
  o	
  exercício	
  de	
  um	
  direito.	
  Ex:Habeas	
  Corpus,	
  Mandado	
  de	
  Segurança.	
  
	
  
ATENÇÃO:	
   Alguns	
   dispositivos	
   constitucionais	
   contêm	
   direitos	
   e	
   garantias	
   no	
   mesmo	
  
enunciado.	
  O	
  art.	
  5º,	
  X,	
  estabelece	
  a	
  inviolabilidade	
  do	
  direito	
  à	
  intimidade,	
  vida	
  privada,	
  
honra	
  e	
  imagem	
  das	
  pessoas,	
  assegurando,	
  em	
  seguida,	
  o	
  direito	
  à	
  indenização	
  em	
  caso	
  de	
  
dano	
  material	
  ou	
  moral	
  provocado	
  pela	
  sua	
  violação.	
  	
  
	
  
2.2	
  Direitos	
  Fundamentais	
  x	
  Direitos	
  Humanos	
  
	
  
	
   Embora	
  materialmente	
  ambos	
  objetivem	
  a	
  proteção	
  e	
  a	
  promoção	
  da	
  dignidade	
  
da	
  pessoa	
  humana,	
  não	
  se	
  confundem:	
  
• Direitos	
  Humanos:	
  são	
  direitos	
  reconhecidos	
  no	
  âmbito	
  internacional.	
  
• Direitos	
   fundamentais:	
   são	
   direitos	
   reconhecidos	
   no	
   plano	
   interno	
   de	
   um	
  
determinado	
  Estado.	
  Preferencialmente,	
  positivados	
  na	
  CF.	
  
	
  
Como	
   se	
   classificam	
   as	
   normas	
   constitucionais	
   de	
   direitos	
   fundamentais	
  
quanto	
  à	
  eficácia	
  e	
  aplicabilidade?	
  
Pela	
   classificação	
   de	
   José	
   Afonso	
   da	
   Silva	
   e	
   considerando	
   não	
   haver	
   direito	
  
fundamental	
   absoluto,	
   as	
   normas	
   não	
   possuem	
   eficácia	
   plena,	
   podendo	
  
apresentar,	
  conforme	
  a	
  hipótese,	
  eficácia	
  contida	
  (ou	
  restringível)	
  ou	
  limitada.	
  
Nesse	
   sentido,	
   a	
   doutrina	
   majoritária	
   defende	
   que	
   a	
   maioria	
   das	
   normas	
  
seriam	
   de	
   eficácia	
   contida,	
   enquanto	
   que	
   a	
   maior	
   parte	
   daquelas	
   que	
  
reconhecem	
  os	
  direitos	
  sociais	
  seriam	
  de	
  eficácia	
  limitada.	
  
	
   9	
  
	
  
2.3	
  Geração	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  
	
  
• Direitos	
   de	
   primeira	
   geração	
   (individuais	
   ou	
   negativos):	
   Relacionados	
   à	
   luta	
   pela	
  
liberdade	
  e	
  segurança	
  diante	
  do	
  Estado.	
  Trata-­‐se	
  de	
   impor	
  ao	
  Estado	
  obrigações	
  de	
  não-­‐
fazer	
   e	
   se	
   relacionam	
   às	
   pessoas,	
   individualmente.	
   Ex:	
   propriedade,	
   igualdade	
   formal	
  
(perante	
  a	
  lei),	
  liberdade	
  de	
  crença,	
  de	
  manifestação	
  de	
  pensamento,	
  direito	
  à	
  vida	
  etc.	
  
• Direitos	
  de	
  segunda	
  geração	
  (sociais,	
  econômicos	
  e	
  culturais	
  ou	
  direitos	
  positivos):	
  
São	
   os	
   direitos	
   de	
   grupos	
   sociais	
   menos	
   favorecidos,	
   e	
   que	
   impõem	
   ao	
   Estado	
   uma	
  
obrigação	
   de	
   fazer,	
   de	
   prestar	
   (por	
   isso	
   são	
   chamados	
   de	
   direitos	
   prestacionais).	
   Ex:	
  
direitos	
  positivos,	
  como	
  saúde,	
  educação,	
  moradia,	
  segurança	
  pública.	
  
Obs:	
   	
  O	
   termo	
  “dimensão”	
  é	
  mais	
  adequado	
  para	
  compor	
  uma	
  classificação	
  dos	
  direitos	
  
humanos,	
  visto	
  que	
  a	
  expressão	
  “geração”	
  pode	
  induzir	
  a	
  erro,	
  dando	
  a	
  entender	
  que	
  tais	
  
direitos	
  se	
  substituem	
  ao	
  longo	
  da	
  história,	
  o	
  que	
  não	
  é	
  o	
  caso.	
  
	
  
• Direitos	
  de	
  terceira	
  geração	
  (difusos	
  e	
  coletivos):	
  São	
  direitos	
  transindividuais,	
  isto	
  
é,	
   direitos	
   que	
   são	
   de	
   várias	
   pessoas,	
   mas	
   não	
   pertencem	
   a	
   ninguém	
   isoladamente.	
  
Transcendem	
   o	
   indivíduo	
   isoladamente	
   considerado.	
   São	
   também	
   conhecidos	
   como	
  
direitos	
   metaindividuais	
   (estão	
   além	
   do	
   indivíduo)	
   ou	
   supraindividuais	
   (estão	
   acima	
   do	
  
indivíduo	
  isoladamente	
  considerado).	
  
• Direitos	
  de	
  quarta	
  geração:	
  Há	
  autores	
  que	
  se	
  referem	
  a	
  essa	
  categoria,	
  mas	
  ainda	
  
não	
  há	
  consenso	
  na	
  doutrina	
  sobre	
  qual	
  o	
  conteúdo	
  desse	
  tipo	
  de	
  direitos.	
  Há	
  quem	
  diga	
  
tratarem-­‐se	
   dos	
   direitos	
   de	
   engenharia	
   genética	
   (Norberto	
   Bobbio),	
   enquanto	
   outros	
  
referem-­‐nos	
  à	
  luta	
  pela	
  participação	
  democrática	
  (Paulo	
  Bonavides).	
  	
  
• Direitos	
  de	
  quinta	
  geração:	
  Direito	
  à	
  paz.	
  
	
  
	
   10	
  
Obs:	
   	
  O	
   termo	
  “dimensão”	
  é	
  mais	
  adequado	
  para	
   compor	
  uma	
  classificação	
  dos	
  direitos	
  
humanos,	
  visto	
  que	
  a	
  expressão	
  “geração”	
  pode	
  induzir	
  a	
  erro,	
  dando	
  a	
  entender	
  que	
  tais	
  
direitos	
  se	
  substituem	
  ao	
  longo	
  da	
  história,	
  o	
  que	
  não	
  é	
  o	
  caso.	
  
	
  
2.4	
  Características	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  
	
  
• Historicidade:	
  o	
  que	
  se	
  entende	
  por	
  direitos	
  fundamentais	
  varia	
  de	
  acordo	
  com	
  o	
  
momento	
  histórico,	
  não	
  são	
  conceitos	
  herméticos	
  e	
  fechados.	
  Há	
  uma	
  variação	
  no	
  tempo	
  
e	
  no	
  espaço.	
  
• Inalienabilidade:	
   são	
   direitos	
   sem	
   conteúdo	
   econômico	
   patrimonial,	
   não	
   podem	
  
ser	
  comercializados	
  ou	
  permutados.	
  
• Imprescritibilidade:	
  são	
  sempre	
  exigíveis,	
  ainda	
  que	
  não	
  exercidos;	
  
• Irrenunciabilidade:	
  o	
   indivíduo	
  pode	
  não	
  exercer	
  os	
  seus	
  direitos,	
  mas	
  não	
  pode	
  
renunciá-­‐los,	
  de	
  modo	
  geral.	
  
• Relatividade:	
  não	
  são	
  direitos	
  absolutos.	
  Se	
  houver	
  um	
  choque	
  entre	
  os	
  direitos	
  
fundamentais,	
   serão	
   resolvidos	
   por	
   um	
   juízo	
   de	
   ponderação	
   ou	
   pela	
   aplicação	
   do	
  
princípio	
  da	
  proporcionalidade.	
  
1.TEORIAS	
  ACERCA	
  DA	
  DEFINIÇÃO	
  DO	
  NÚCLEO	
  ESSENCIAL	
  DOS	
  DIREITOS	
  FUNDAMENTAIS	
  
	
  
àTeoria	
  Absoluta	
  X	
  Relativa	
  
TEORIA	
  ABSOLUTA	
   TEORIA	
  RELATIVA	
  
Cada	
  direito	
  fundamental	
  possui	
  um	
  núcleo	
  
essencial	
  em	
  seu	
  âmbito	
  de	
  proteção,	
  cujos	
  
limites	
  são	
  instransponíveis.	
  O	
  conteúdo	
  
essencial	
  refere-­‐se	
  ao	
  espaço	
  de	
  maior	
  
intensidade	
  valorativa	
  do	
  direito,	
  sua	
  parte	
  
intocável,	
  delimitada	
  em	
  abstrato	
  por	
  meio	
  da	
  
interpretação.	
  Deste	
  modo,	
  a	
  proteção	
  
constitucional	
  em	
  sentido	
  forte	
  é	
  assegurada	
  
apenas	
  para	
  o	
  “núcleo	
  essencial”	
  do	
  direito,	
  
podendo	
  a	
  “parte	
  periférica”	
  pode	
  sofrer	
  
A	
  definição	
  daquilo	
  que	
  deve	
  ser	
  
definitivamente	
  protegido	
  (núcleo	
  essencial	
  
do	
  direito)	
  depende	
  das	
  circunstâncias	
  do	
  caso	
  
concreto	
  (possibilidade	
  fática)	
  e	
  das	
  demais	
  
normas	
  envolvidas	
  (possibilidade	
  jurídica).	
  O	
  
conteúdo	
  essencial	
  será	
  algo	
  variável	
  por	
  
depender	
  do	
  resultado	
  da	
  ponderação.	
  
	
   11	
  
intervenções	
  legislativas,	
  ainda	
  que	
  dentro	
  de	
  
certos	
  limites.	
  
	
  
2.	
  TEORIAS	
  ACERCA	
  DAS	
  LIMITAÇÕES	
  A	
  DIREITOS	
  FUNDAMENTAIS	
  
	
  
àTeoria	
  Interna	
  e	
  Externa	
  
	
  
TEORIA	
  INTERNA	
  DAS	
  LIMITAÇÕES	
   TEORIA	
  EXTERNA	
  DAS	
  LIMITAÇÕES	
  
Toda	
  restrição	
  a	
  direito	
  fundamental	
  é	
  
imanente	
  a	
  ele	
  próprio,	
  pois	
  o	
  conceito	
  de	
  
qualquer	
  direito	
  fundamental	
  abrange	
  as	
  
respectivas	
  restrições	
  (teoria	
  dos	
  limites	
  
imanentes).	
  
As	
  restrições	
  não	
  atingem	
  o	
  conteúdo	
  do	
  
direito	
  abstratamente	
  considerado,	
  mas	
  
apenas	
  o	
  seu	
  exercício	
  no	
  caso	
  concreto.	
  
Diferentemente	
  do	
  que	
  ocorre	
  na	
  teoria	
  
interna,	
  que	
  pressupõe	
  aexistência	
  de	
  apenas	
  
um	
  objeto	
  (o	
  direito	
  com	
  os	
  seus	
  limites	
  
imanentes),	
  a	
  teoria	
  externa	
  diferencia	
  o	
  
direito	
  das	
  restrições,	
  situando-­‐as	
  fora	
  dele.	
  A	
  
determinação	
  do	
  conteúdo	
  definitivamente	
  
protegido	
  envolve	
  duas	
  etapas	
  claramente	
  
distintas:	
  (i)	
  identificação	
  do	
  conteúdo	
  
protegido	
  pelo	
  direito	
  (âmbito	
  de	
  proteção),	
  
que	
  deve	
  ser	
  determinado	
  da	
  forma	
  mais	
  
ampla	
  possível;	
  e	
  (ii)	
  definição	
  dos	
  limites	
  
externos	
  (restrições)	
  decorrentes	
  da	
  
necessidade	
  de	
  conciliação	
  com	
  outros	
  
direitos	
  e	
  bens	
  constitucionalmente	
  
protegidos.	
  
	
  
3.CLASSIFICAÇÃO	
  DAS	
  RESTRIÇÕES	
  AOS	
  DIREITOS	
  FUNDAMENTAIS:	
  
	
  
	
   12	
  
CLASSIFICAÇÃO	
  DAS	
  
RESTRIÇÕES	
  AOS	
  DIREITOS	
  
FUNDAMENTAIS	
  
Diretamente	
  constitucionais:	
  
Cláusula	
   restritiva	
   escrita	
  
(princípios	
   e	
   regras):	
   Ex.:	
   art.	
  
5º,	
  XVI	
  e	
  XXIII,	
  da	
  CF;	
  
	
  
Claúsula	
  restritiva	
  não	
  escrita	
  
(princípios):	
   Ex.:	
   STF	
   HC	
  
82.424	
   –	
   “O	
   preceito	
  
fundamental	
   da	
   liberdade	
   de	
  
expressão	
   não	
   consagra	
   o	
  
direito	
   à	
   incitação	
   ao	
  
racismo”.	
  
Indiretamente	
  
constitucionais:	
  
Reserva	
   legal	
   simples	
   (ex.:	
  
art.	
   5º,	
   XV,	
   da	
   CF):	
   A	
   CF	
  
consagra	
  a	
  possibilidade	
  de	
  se	
  
estabelecer	
   restrições	
   sem	
  
fazer	
   qualquer	
   tipo	
   de	
  
exigência	
  quanto	
  ao	
  conteúdo	
  
ou	
   à	
   finalidade	
   da	
   lei	
  
restritiva;	
  
	
  
Reserva	
  legal	
  qualificada	
  (ex.:	
  
art.	
   5º,	
   XII,	
   da	
   CF):	
   A	
   CF	
  
autoriza	
   que	
   a	
   lei	
   estabeleça	
  
restrições,	
   mas	
   limita	
   o	
  
conteúdo	
  destas;	
  
	
  
Reserva	
   legal	
   implícita	
   (art.	
  
5º,	
   II,	
   da	
   CF):	
   Tem	
   como	
  
fundamento	
   as	
   cláusulas	
  
restritivas	
   não	
   escritas.	
   Na	
  
CF/88	
   é	
   possível	
   deduzi-­‐la	
   da	
  
“cláusula	
   de	
   reserva	
   legal	
  
subsidiária”.	
  
	
  
4.	
  TEORIA	
  DA	
  RESTRIÇÃO	
  DAS	
  RESTRIÇÕES	
  (=	
  LIMITAÇÃO	
  DAS	
  LIMITAÇÕES)	
  
-­‐	
  É	
  teoria	
  alemã,	
  adotada	
  no	
  Brasil	
  pelo	
  STF;	
  
-­‐	
  Uma	
  das	
  características	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  é	
  que	
  eles	
  são	
  relativos,	
  ou	
  seja,	
  podem	
  
sofrer	
   limitações.	
   Porém,	
   essas	
   restrições	
   devem	
   ser	
   feitas	
   com	
   critérios	
   e	
   de	
   forma	
  
excepcional	
  a	
  não	
  esvaziar	
  o	
  seu	
  núcleo	
  essencial.	
  	
  
	
   13	
  
Conclusão:	
  Pode	
  haver	
  restrições	
  aos	
  direitos	
  fundamentais,	
  mas	
  essas	
  restrições	
  devem	
  ser	
  
restritas,	
   ou	
   seja,	
   podem	
   ser	
   impostas	
   restrições	
   se	
   obedecerem	
   a	
   requisitos	
   formais	
   e	
  
materiais:	
  
	
  
REQUISITO	
  FORMAL	
   REQUISITOS	
  MATERIAIS	
  
Princípio	
  da	
  legalidade	
  (art.	
  5º,	
  II,	
  da	
  CF)	
  
-­‐	
  Princípio	
  da	
  não	
  retroatividade	
  e	
  princípio	
  
da	
  segurança	
  jurídica	
  (art.	
  5º,	
  XXXVI,	
  da	
  CF)	
  
-­‐	
  Postulado	
  da	
  proporcionalidade;	
  
-­‐	
  Princípio	
  da	
  generalidade	
  e	
  abstração	
  –	
  está	
  
relacionado	
  ao	
  princípio	
  da	
  igualdade	
  (art.	
  5º,	
  
caput),	
  o	
  qual	
  impõe	
  o	
  tratamento	
  isonômico	
  
aos	
  membros	
  de	
  uma	
  mesma	
  categoria.	
  A	
  lei	
  
restritiva	
  deve	
  ser	
  geral	
  e	
  abstrata;	
  
-­‐	
  Princípio	
  da	
  proteção	
  ao	
  núcleo	
  essencial.	
  
	
  
	
  
• Personalidade:	
  não	
  se	
  transmitem.	
  
• Concorrência	
  e	
  cumulatividade:	
  são	
  direitos	
  que	
  podem	
  ser	
  exercidos	
  ao	
  mesmo	
  
tempo.	
  	
  
• Universalidade:	
  são	
  universais,	
  independentemente,	
  de	
  as	
  nações	
  terem	
  assinado	
  
a	
   declaração,	
   devem	
   ser	
   reconhecidos	
   em	
   todo	
   o	
   planeta,	
   independentemente,	
   da	
  
cultura,	
  política	
  e	
  sociedade.	
  	
  
• Proibição	
   de	
   retrocesso:	
   não	
   se	
   pode	
   retroceder	
   nos	
   avanços	
   históricos	
  
conquistados.	
  
	
  
2.5	
  Dimensão	
  dos	
  Direitos	
  Fundamentais	
  
	
  
DIMENSÃO	
  SUBJETIVA	
   DIMENSÃO	
  OBJETIVA	
  
Os	
  direitos	
  fundamentais	
  conferem	
  aos	
  
seus	
  titulares	
  o	
  poder	
  de	
  exigir	
  algo,	
  seja	
  
ação	
  ou	
  omissão;	
  
Os	
  direitos	
  fundamentais	
  encarnam	
  
valores	
  que	
  permeiam	
  toda	
  a	
  ordem	
  
jurídica,	
  condicionam	
  e	
  inspiram	
  a	
  
interpretação	
  e	
  aplicação	
  de	
  outras	
  
	
   14	
  
normas	
  (EFICÁCIA	
  IRRADIANTE)	
  e	
  criam	
  
dever	
  geral	
  de	
  proteção	
  sobre	
  os	
  bens	
  
salvaguardados	
  
	
  
2.6	
  Eficácia	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  
	
  
• Vertical:	
  Aplica-­‐se	
  à	
   tradicional	
   ideia	
  de	
   limitação	
  de	
  poder	
  do	
  Estado	
  e	
   respeito	
  
aos	
  direitos	
  dos	
  indivíduos,	
  conferindo	
  direitos	
  básicos	
  e	
  garantias	
  aos	
  indivíduos.	
  Há	
  um	
  
poder	
   superior	
   (Estado),	
   em	
   face	
   do	
   indivíduo,	
   em	
   posições	
   diferentes	
   (ESTADO	
   X	
  
PARTICULAR);	
  
	
  
TEORIA	
  DOS	
  QUATRO	
  STATUS	
  DE	
  JELLINECK	
  
(Classificação	
  dos	
  Direitos	
  Fundamentais	
  segundo	
  Jellinek)	
  
São	
  as	
  possíveis	
  relações	
  do	
  indivíduo	
  com	
  o	
  Estado:	
  
	
  
Passivo:	
   O	
   indivíduo	
   encontra-­‐se	
   em	
   posição	
   de	
  subordinação	
   com	
   relação	
   aos	
  
poderes	
  públicos;	
  
Ativo:	
   É	
   o	
  poder	
   do	
   indivíduo	
   de	
   interferir	
   na	
   formação	
   da	
   vontade	
   do	
   Estado,	
  
sobretudo	
  através	
  do	
  voto;	
  
Negativo:	
  O	
  indivíduo	
  pode	
  agir	
  livre	
  da	
  atuação	
  do	
  Estado,	
  podendo	
  autodeterminar-­‐
se	
  sem	
  ingerência	
  estatal	
  (abstenção	
  estatal);	
  
Positivo:	
   É	
   a	
   possibilidade	
   do	
   indivíduo	
   exigir	
   atuações	
   positivas	
   do	
   Estado	
   em	
   seu	
  
favor.	
  
	
  
*CONTEXTUALIZANDO:	
  
	
  
TEORIA	
  DOS	
  QUATRO	
  
STATUS	
  DE	
  JELLINEK	
  
PASSIVO	
  
Subordinação	
  aos	
  poderes	
  
públicos;	
  sujeição	
  a	
  
deveres	
  fundamentais.	
  
ATIVO	
   Exercício	
  dos	
  direitos	
  
	
   15	
  
políticos;	
  participação	
  na	
  
formação	
  da	
  vontade	
  
estatal.	
  
NEGATIVO	
  
Autodeterminação	
  do	
  
indivíduo;	
  não	
  ingerência	
  
do	
  Estado.	
  
POSITIVO	
   Exigência	
  de	
  atuação	
  positiva	
  do	
  Estado.	
  
	
  
	
  
• Horizontal	
   (eficácia	
   privada	
   ou	
   externa	
   dos	
   direitos	
   fundamentais):	
   Com	
   a	
  
evolução	
   da	
   teoria	
   dos	
   direitos	
   fundamentais,	
   atualmente	
   é	
   reconhecida	
   a	
   incidência	
  
também	
  na	
   relação	
  entre	
  particulares,	
  em	
   igualdade	
  de	
  armas.	
   Logo,	
  pode	
   se	
  definir	
   a	
  
incidência	
  e	
  necessidade	
  de	
  observância	
  de	
  todos	
  os	
  direitos	
  fundamentais	
  nas	
  relações	
  
privadas	
  (PARTICULAR	
  X	
  PARTICULAR).2.	
  
	
  
*APROFUNDAMENTO:	
  
	
  
Quanto	
  à	
  eficácia	
  horizontal,	
  é	
  importante	
  mencionar	
  que,	
  de	
  acordo	
  com	
  o	
  seu	
  grau	
  
de	
  incidência,	
  podem	
  ser	
  destacados	
  os	
  seguintes	
  modelos:	
  
	
  
Teoria	
   da	
   ineficácia	
   horizontal	
   (doutrina	
   da	
   state	
   action):	
   Nega	
   a	
   possibilidade	
   de	
  
produção	
  de	
  efeitos	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  nas	
  relações	
  entre	
  particulares.	
  
Teoria	
  da	
  eficácia	
  horizontalindireta:	
  Segundo	
  esta	
  teoria,	
  caberia	
  ao	
  legislador	
  a	
  tarefa	
  
de	
  mediar	
  a	
  aplicação	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  às	
  relações	
  privadas,	
  não	
  se	
  admitindo	
  
a	
  aplicabilidade	
  direta	
  de	
  tais	
  direitos.	
  
Teoria	
   da	
   eficácia	
   horizontal	
   direta	
   e	
   imediata:	
   Segundo	
   esta	
   concepção,	
   a	
   incidência	
  
dos	
   direitos	
   fundamentais	
   deve	
   ser	
   estendida	
   às	
   relações	
   entre	
   particulares,	
  
independentemente	
  de	
  qualquer	
  intermediação	
  legislativa.	
  	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
2	
  O	
  STF	
   já	
  decidiu	
  que	
  deveriam	
  ser	
  garantidos	
  o	
  contraditório	
  e	
  a	
  ampla	
  defesa	
  no	
  caso	
  
em	
  que	
  uma	
  associação	
  desejava	
  expulsar	
  de	
  seus	
  quadros	
  um	
  associado	
  pela	
  prática	
  de	
  
infrações.	
  RE	
  201.819/RJ.	
  
	
   16	
  
Teoria	
   da	
   convergência	
   estatista:	
   Segundo	
   essa	
   teoria,	
   qualquer	
   agressão	
   a	
   direitos	
  
fundamentais,	
  mesmo	
  que	
  no	
  âmbito	
  das	
  relações	
  privadas,	
  deve,	
  sempre,	
  ser	
  imputada	
  
ao	
   Estado	
   (se	
   o	
   Estado	
  não	
   evita	
   que	
   essas	
   transgressões	
   ocorram,	
   então	
   as	
   permite,	
  
devendo	
   por	
   isso	
   ser	
   responsabilizado).	
   Deste	
   modo,	
   as	
   violações	
   aos	
   direitos	
  
fundamentais	
   por	
   atores	
   privados	
   devem	
   ser	
   atribuídas	
   ao	
   Poder	
   Público,	
   porque,	
  
nessas	
   situações,	
   é	
   ele	
   quem	
   decai	
   do	
   seu	
   dever	
   geral	
   em	
   proteger	
   os	
   direitos	
  
fundamentais.	
  
	
  
• Diagonal:	
   Teoria	
   desenvolvida	
   por	
   Sérgio	
   Gamonal,	
   e	
   consiste	
   na	
   incidência	
   e	
  
observância	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  nas	
  relações	
  privadas	
  marcadas	
  por	
  desigualdade	
  
de	
   forças,	
   ante	
   a	
   vulnerabilidade	
   de	
   uma	
   das	
   partes.	
   Na	
   hipótese,	
   embora	
   as	
   partes	
  
teoricamente	
  estejam	
  em	
  posição	
  equivalente	
   (PARTICULAR	
  X	
  PARTICULAR),	
  na	
  prática	
  
há	
  império	
  do	
  poder	
  econômico,	
  a	
  exemplo	
  de	
  demandas	
  consumeristas	
  e	
  trabalhistas.	
  O	
  
TST	
  já	
  adotou	
  a	
  eficácia	
  diagonal	
  em	
  alguns	
  julgados,	
  inclusive.	
  
	
  
2.7	
  Direitos	
  individuais	
  implícitos	
  e	
  explícitos	
  
	
  
Os	
  direitos	
  individuais	
  podem	
  ser	
  explícitos	
  ou	
  implícitos.	
  
	
  
• Explícitos:	
  são	
  aqueles	
  previstos	
  expressamente	
  no	
  texto	
  da	
  Constituição	
  Federal.	
  
Como	
  exemplo,	
  os	
  contidos	
  no	
  art.	
  5°	
  da	
  CF.	
  e	
  seus	
  incisos,	
  em	
  especial	
  os	
  previstos	
  no	
  
caput	
   do	
   mencionado	
   artigo,	
   como	
   a	
   inviolabilidade	
   do	
   direito	
   à	
   vida,	
   à	
   liberdade,	
   à	
  
igualdade,	
  à	
  segurança	
  e	
  à	
  propriedade.	
  	
  
• Implícitos:	
  O	
   reconhecimento	
  decorre	
  de	
   interpretação	
  do	
   texto	
  da	
   Lei	
  das	
   Leis.	
  
Isto	
   se	
   evidencia	
   pela	
   leitura	
   do	
   art.	
   5º,	
   parágrafo	
   2º,	
   que	
   reconhece	
   a	
   existência	
   de	
  
outros	
  direitos	
  individuais	
  "decorrentes	
  do	
  regime	
  e	
  dos	
  princípios	
  por	
  ela	
  adotados,	
  ou	
  
dos	
  tratados	
  internacionais	
  de	
  que	
  a	
  República	
  Federativa	
  do	
  Brasil	
  seja	
  parte".	
  
	
  
	
   17	
  
2.8	
  Tema	
  interessante:	
  	
  
	
  
Eventual	
   novo	
   direito	
   individual	
   criado	
   por	
   meio	
   de	
   emenda	
   constitucional	
   é	
  
considerado	
  cláusula	
  pétrea?	
  
NÃO.	
  Segundo	
  Gilmar	
  Mendes,	
  devemos	
  ter	
  em	
  mente	
  que	
  as	
  cláusulas	
  pétreas	
  “se	
  
fundamentam	
  na	
   superioridade	
  do	
  poder	
   constituinte	
  originário	
   sobre	
  o	
  de	
   reforma”,	
   de	
  
maneira	
  que	
  somente	
  o	
  primeiro	
  pode	
  criar	
  obstáculos	
  à	
  atuação	
  do	
  segundo.	
  Não	
  faria	
  
sentido,	
  do	
  ponto	
  de	
  vista	
  lógico,	
  permitir	
  que	
  o	
  poder	
  reformador	
  crie	
  limites	
  invencíveis	
  
a	
  si	
  mesmo.	
  
Assim,	
   conclui	
   Gilmar	
   Mendes	
   que	
   “não	
   é	
   cabível	
   que	
   o	
   poder	
   de	
   reforma	
   crie	
  
cláusulas	
  pétreas.	
  Apenas	
  o	
  poder	
  constituinte	
  originário	
  pode	
  fazê-­‐lo”.	
  Caso	
  EC	
  crie	
  um	
  
novo	
  direito	
  fundamental,	
  este	
  não	
  será	
  cláusula	
  pétrea.	
  
É	
  preciso	
  distinguir,	
  contudo,	
  a	
  situação	
  em	
  que	
  uma	
  EC	
  apenas	
  especifica,	
  detalha	
  
ou	
   incrementa	
   um	
   direito	
   fundamental	
   já	
   criado,	
   sem	
   inovar	
   no	
   rol	
   de	
   direitos.	
   Nesse	
  
caso,	
  ainda	
  que	
  introduzida	
  por	
  EC,	
  a	
  novidade	
  é	
  considerada	
  cláusula	
  pétrea.	
  Para	
  Gilmar	
  
Mendes	
   “é	
   o	
   que	
   se	
   deu,	
   por	
   exemplo,	
   com	
   o	
   direito	
   à	
   prestação	
   jurisdicional	
   célere	
  
somado	
   ao	
   rol	
   do	
   art.	
   5º	
   da	
   Constituição	
   pela	
   EC	
   45/04.	
   Esse	
   direito	
   já	
   existia,	
   como	
  
elemento	
  necessário	
  do	
  direito	
  de	
  acesso	
  à	
  justiça	
  –	
  que	
  há	
  de	
  ser	
  ágil	
  para	
  ser	
  efetiva	
  –	
  e	
  
do	
  princípio	
  do	
  devido	
  processo	
  legal,	
  ambos	
  assentados	
  pelo	
  constituinte	
  originário”.	
  
	
  
Classificação	
  dos	
  direitos	
  individuais	
  explícitos:	
  
	
  
DIREITOS	
  
INDIVIDUAIS	
  E	
  
COLETIVOS	
  
	
  
	
  
	
  
DIREITOS	
  SOCIAIS	
  
	
  
	
  
	
  
DIREITOS	
  DE	
  
NACIONALIDADE	
  
	
  
	
  
	
  
DIREITOS	
  
POLÍTICOS	
  
Direitos	
  
relacionados	
  à	
  
existência,	
  
organização	
  e	
  
participação	
  em	
  
partidos	
  políticos	
  
	
   18	
  
Correspondem	
  
aos	
   direitos	
  
diretamente	
  
ligados	
   ao	
  
conceito	
   de	
  
pessoa	
   humana	
  
e	
  de	
  sua	
  própria	
  
personalidade,	
  
como,	
   por	
  
exemplo:	
   vida,	
  
dignidade,	
  
honra,	
  
liberdade.	
  
Basicamente,	
   a	
  
Constituição	
   os	
  
prevê	
   no	
   art.	
   5º	
  
[...];	
  
(mas	
   não	
   só	
   no	
  
art	
   5!Estão	
  
também	
  
espalhados	
   pela	
  
CF).	
  
Caracterizam-­‐se	
  
como	
   verdadeiras	
  
liberdades	
  
positivas,	
   de	
  
observância	
  
obrigatória	
   em	
   um	
  
Estado	
   Social	
   de	
  
Direito,	
   tendo	
   por	
  
finalidade	
   a	
  
melhoria	
   das	
  
condições	
   de	
   vida	
  
aos	
  
hipossuficientes,	
  
visando	
   à	
  
concretização	
   da	
  
igualdade	
   social,	
  
que	
   configura	
   um	
  
dos	
   fundamentos	
  
de	
   nosso	
   Estado	
  
Democrático,	
  como	
  
preleciona	
   o	
   art.	
  
1º,	
   IV.	
  [...].(art.6	
  ao	
  
11	
  CF).	
  
Nacionalidade,	
  
significa,	
   o	
   vínculo	
  
jurídico	
  político	
  que	
  
liga	
   um	
   indivíduo	
   a	
  
um	
   certo	
   e	
  
determinado	
  
Estado,	
   fazendo	
  
com	
   que	
   este	
  
indivíduo	
   se	
   torne	
  
um	
  componente	
  do	
  
povo,	
   capacitando-­‐
o	
   a	
   exigir	
   sua	
  
proteção	
   e	
   em	
  
contra	
   partida,	
   o	
  
Estado	
   sujeita-­‐o	
   a	
  
cumprir	
   deveres	
  
impostos	
   a	
   todos	
  
(art.	
  12	
  e	
  13	
  CF)	
  
Conjunto	
   de	
  
regras	
   que	
  
disciplina	
   as	
  
formas	
   de	
  
atuação	
   da	
  
soberania	
  
popular.	
   São	
  
direitos	
  
públicos	
  
subjetivos	
   que	
  
investem	
   o	
  
indivíduo	
   no	
  
status	
   activae	
  
civitatis,	
  
permitindo-­‐lheo	
   exercício	
  
concreto	
   da	
  
liberdade	
   de	
  
participação	
  
nos	
   negócios	
  
políticos	
   do	
  
Estado,	
   de	
  
maneira	
   a	
  
conferir	
   os	
  
atributos	
   da	
  
cidadania.	
  (Art.	
  
14	
  a	
  16	
  CF)	
  
A	
   Constituição	
  
Federal	
  
regulamentou	
   os	
  
partidos	
   políticos	
  
como	
  
instrumentos	
  
necessários	
   e	
  
importantes	
   para	
  
preservação	
   do	
  
Estado	
  
Democrático	
   de	
  
Direito,	
  
assegurando-­‐lhes	
  
autonomia	
   e	
  
plena	
   liberdade	
  
de	
   atuação,	
   para	
  
concretizar	
   o	
  
sistema	
  
representativo.	
  
	
  
	
  
2.9	
  Destinatário	
  
	
  
Os	
   destinatários	
   das	
   normas	
   dos	
   direitos	
   individuais,	
   que	
   são	
   os	
   direitos	
  
fundamentais,	
   são	
   os	
   brasileiros	
   e	
   os	
   estrangeiros	
   residentes	
   no	
  Brasil.	
  Grande	
  parte	
   da	
  
doutrina	
  entende	
  que	
  esses	
  direitos	
  devem	
  estender-­‐se	
  a	
  toda	
  e	
  qualquer	
  pessoa,	
  mesmo	
  
àquelas	
  que	
  se	
  encontrem	
  apenas	
  em	
  trânsito	
  no	
  solo	
  nacional.	
  
	
  
	
  
	
  
	
   19	
  
2.10	
  Não	
  taxatividade	
  dos	
  direitos	
  fundamentais	
  e	
  tratados	
  de	
  direitos	
  humanos	
  
	
  
O	
   ordenamento	
   jurídico	
   brasileiro	
   adotou	
   um	
   sistema	
   aberto	
   de	
   direitos	
  
fundamentais	
  no	
  Brasil,	
  não	
  se	
  podendo	
  considerar	
  taxativo	
  o	
  rol	
  do	
  artigo	
  5º.	
  Inclusive,	
  o	
  
art.	
  5°,	
  §3°,	
  da	
  CF/88,	
  reconhece	
  que	
  nos	
  tratados	
   internacionais	
  sobre	
  direitos	
  humanos	
  
passam	
  a	
  gozar	
  de	
  status	
  de	
  emenda	
  constitucional,	
  se	
   forem	
  aprovados	
  nas	
  duas	
  casas,	
  
em	
  dois	
  turnos,	
  pelo	
  quórum	
  de	
  3/5.	
  	
  
-­‐	
  Caso	
  não	
  sejam	
  aprovados	
  pelo	
  quórum	
  constitucional,	
  os	
  tratados	
  em	
  direitos	
  humanos	
  
revestem-­‐se	
  de	
  supralegalidade.	
  Sem	
  alterar	
  a	
  constituição,	
  bloqueiam	
  a	
  legislação	
  federal	
  
que	
   lhes	
   seja	
   contrária.	
   Se	
   o	
   tratado	
   não	
   versar	
   sobre	
   direitos	
   humanos,	
  mantém	
  a	
   sua	
  
hierarquia	
  infraconstitucional	
  e	
  equivalente	
  à	
  lei	
  ordinária.	
  
	
  
CONCLUSÃO:	
  
	
  
• Tratado	
   internacional	
  sobre	
  direitos	
  humanos,	
  aprovado	
  no	
  rito	
  da	
  EC:	
  Status	
  de	
  
EC;	
  
• Tratado	
  internacional	
  sobre	
  direitos	
  humanos,	
  aprovado	
  com	
  quórum	
  diverso	
  das	
  
emendas:	
  Supralegalidade;	
  
• Tratados	
  Internacionais	
  diversos:	
  Status	
  de	
  lei	
  ordinária,	
  desde	
  que	
  haja	
  o	
  processo	
  
de	
  incorporação.	
  
	
  
3.	
  DIREITOS	
  E	
  GARANTIAS	
  INDIVIDUAIS	
  EM	
  ESPÉCIE	
  
	
  
DIREITOS	
  E	
  GARANTIAS	
  INDIVIDUAIS	
  NÃO	
  CAEM,	
  DESPENCAM!	
  IMPORTANTÍSSIMO!!!!!!	
  
DECOREM	
  A	
  LETRA	
  DO	
  ART.	
  5º	
  DA	
  CRFB!	
  
	
  
a)	
  Direito	
  à	
  vida	
  
	
   20	
  
	
  
Está	
   relacionado	
   à	
   existência	
   física	
   de	
   um	
   ser	
   humano.	
   O	
   art.	
   5º,	
   caput,	
   da	
   CF	
  
assegura	
  a	
  inviolabilidade	
  do	
  direito	
  à	
  vida	
  em	
  relação	
  ao	
  Estado	
  e	
  em	
  relação	
  aos	
  demais	
  
indivíduos.	
  
Inviolabilidade	
  difere	
  de	
  irrenunciabilidade:	
  a	
  inviolabilidade	
  diz	
  respeito	
  à	
  proteção	
  
de	
  um	
  direito	
  em	
  face	
  de	
  outras	
  pessoas,	
  enquanto	
  que	
  a	
  irrenunciabilidade	
  diz	
  respeito	
  à	
  
proteção	
  de	
  um	
  direito	
  em	
  face	
  do	
  próprio	
  titular.	
  
O	
  direito	
  à	
  vida	
  compreende	
  o	
  direito	
  ao	
  mínimo	
  necessário	
  a	
  uma	
  existência	
  digna,	
  
que	
  abrange:	
  
	
  
I-­‐	
  Direito	
  à	
  integridade	
  física:	
  direito	
  à	
  saúde,	
  vedação	
  de	
  pena	
  de	
  morte,	
  proibição	
  
do	
  aborto,	
  etc;	
  
II-­‐	
  Direito	
  a	
  condições	
  materiais	
  e	
  espirituais	
  mínimas	
  necessárias	
  a	
  uma	
  existência	
  
digna.	
  	
  
	
  
Dupla	
  acepção	
  do	
  direito	
  à	
  vida	
  (NOVELINO,	
  2017,	
  p.	
  325):	
  
I-­‐	
   Acepção	
   positiva:	
   está	
   associada	
   ao	
   direito	
   à	
   existência	
   digna,	
   que	
   assegura	
   o	
  
acesso	
  a	
  bens	
  e	
  utilidades	
  indispensáveis	
  para	
  isso.	
  Ela	
  não	
  se	
  limita	
  ao	
  mínimo	
  existencial,	
  
pois	
  garante	
  também	
  pretensões	
  de	
  caráter	
  material	
  e	
  jurídico,	
  de	
  modo	
  que	
  os	
  poderes	
  
públicos	
  devem	
  adotar	
  medidas	
  positivas	
  de	
  proteção	
  da	
   vida,	
  de	
  amparo	
  material	
   e	
  de	
  
emissão	
  de	
  normas	
  protetivas;	
  
II-­‐	
   Acepção	
   negativa:	
   é	
   o	
   direito	
   assegurado	
   a	
   todo	
   e	
   qualquer	
   ser	
   humano	
   de	
  
permanecer	
  vivo.	
  É	
  um	
  direito	
  de	
  defesa	
  e	
  um	
  pressuposto	
  elementar	
  para	
  o	
  exercício	
  de	
  
todos	
  os	
  demais	
  direitos.	
  Uma	
  decorrência	
  dessa	
  acepção	
  é	
  a	
  proibição	
  da	
  pena	
  de	
  morte	
  
(art.	
  5º,	
  XLVII,	
  “a”,	
  da	
  CF).	
  
	
  
	
  
	
   21	
  
*Contextualizando:	
  
	
  
ÂMBITO	
  DE	
  PROTEÇÃO	
   Dupla	
  acepção:	
  Direito	
  de	
  permanecer	
  vivo	
  e	
  a	
  uma	
  existência	
  digna	
  
RESTRIÇÕES	
  
-­‐	
  Pena	
  de	
  morte	
  em	
  caso	
  de	
  guerra	
  declarada	
  
(art.	
  5º,	
  XLVII,	
  a,	
  da	
  CF)	
  
-­‐	
  Aborto	
  necessário	
  e	
  sentimental	
   (art.	
  128,	
   I	
  
e	
  II	
  do	
  CP)	
  
-­‐	
   Aborto	
   em	
   casos	
   de	
   anencefalia	
   (ADPF	
   nº	
  
54/DF)	
  
-­‐	
  Uso	
  de	
  células-­‐tronco	
  embrionárias	
  para	
  fins	
  
terapêuticos	
  (ADI	
  nº	
  3.510/DF)	
  
	
  
*Julgados	
  Importantes	
  relacionados	
  aos	
  Direito	
  à	
  vida:	
  
	
  
A	
   interrupção	
   da	
   gravidez	
   no	
   primeiro	
   trimestre	
   da	
   gestação	
   provocada	
  
pela	
  própria	
  gestante	
  (art.	
  124)	
  ou	
  com	
  o	
  seu	
  consentimento	
  (art.	
  126)	
  não	
  
é	
  crime.	
  
É	
   preciso	
   conferir	
   interpretação	
   conforme	
   a	
   Constituição	
   aos	
   arts.	
   124	
   a	
  
126	
  do	
  Código	
  Penal	
  –	
  que	
  tipificam	
  o	
  crime	
  de	
  aborto	
  –	
  para	
  excluir	
  do	
  seu	
  
âmbito	
   de	
   incidência	
   a	
   interrupção	
   voluntária	
   da	
   gestação	
   efetivada	
   no	
  
primeiro	
  trimestre.	
  	
  
A	
   criminalização,	
   nessa	
   hipótese,	
   viola	
   diversos	
   direitos	
   fundamentais	
   da	
  
mulher,	
  bem	
  como	
  o	
  princípio	
  da	
  proporcionalidade.	
  
STF.	
   1ª	
   Turma.	
  HC	
  124306/RJ,	
   rel.	
   orig.	
  Min.	
  Marco	
  Aurélio,	
   red.	
   p/	
   o	
   ac.	
  
Min.	
  Roberto	
  Barroso,	
  julgado	
  em	
  29/11/2016	
  (Info	
  849).	
  
	
  
FETO	
  ANENCÉFALO	
  –	
  INTERRUPÇÃO	
  DA	
  GRAVIDEZ	
  –	
  MULHER	
  –	
  LIBERDADE	
  
SEXUAL	
  E	
  REPRODUTIVA	
  –	
  SAÚDE	
  –	
  DIGNIDADE	
  –	
  AUTODETERMINAÇÃO	
  –	
  
DIREITOS	
   FUNDAMENTAIS	
   –	
   CRIME	
   –	
   INEXISTÊNCIA.	
   Mostra-­‐se	
  
inconstitucional	
   interpretação	
   de	
   a	
   interrupção	
   da	
   gravidez	
   de	
   feto	
  
anencéfalo	
  ser	
  conduta	
  tipificada	
  nos	
  artigos	
  124,	
  126	
  e	
  128,	
  incisos	
  I	
  e	
  II,	
  
do	
  Código	
  Penal.	
  STF.	
  Plenário.	
  ADPF	
  54.	
  J.	
  12/04/2012.	
  
	
  
CONSTITUCIONAL.	
   AÇÃO	
   DIRETA	
   DE	
   INCONSTITUCIONALIDADE.	
   LEI	
   DE	
  
BIOSSEGURANÇA.	
  IMPUGNAÇÃO	
  EM	
  BLOCO	
  DO	
  ART.	
  5º	
  DA	
  LEI	
  Nº	
  11.105,	
  
DE	
   24	
   DE	
   MARÇO	
   DE	
   2005	
   (LEI	
   DE	
   BIOSSEGURANÇA).	
   PESQUISAS	
   COM	
  
CÉLULAS	
   TRONCO	
   EMBRIONÁRIAS.	
   INEXISTÊNCIA	
   DE	
   VIOLAÇÃO	
   DODIREITO	
   À	
   VIDA.	
   CONSTITUCIONALIDADE	
   DO	
   USO	
   DE	
   CÉLULAS-­‐TRONCO	
  
	
   22	
  
EMBRIONÁRIAS	
   EM	
   PESQUISAS	
   CIENTÍFICAS	
   PARA	
   FINS	
   TERAPÊUTICOS.	
  
DESCARACTERIZAÇÃO	
   DO	
   ABORTO.	
   NORMAS	
   CONSTITUCIONAIS	
  
CONFORMADORAS	
  DO	
  DIREITO	
  FUNDAMENTAL	
  A	
  UMA	
  VIDA	
  DIGNA,	
  QUE	
  
PASSA	
   PELO	
   DIREITO	
   À	
   SAÚDE	
   E	
   AO	
   PLANEJAMENTO	
   FAMILIAR.	
  
DESCABIMENTO	
   DE	
   UTILIZAÇÃO	
   DA	
   TÉCNICA	
   DE	
   INTERPRETAÇÃO	
  
CONFORME	
   PARA	
   ADITAR	
   À	
   LEI	
   DE	
   BIOSSEGURANÇA	
   CONTROLES	
  
DESNECESSÁRIOS	
   QUE	
   IMPLICAM	
   RESTRIÇÕES	
   ÀS	
   PESQUISAS	
   E	
   TERAPIAS	
  
POR	
  ELA	
  VISADAS.	
  IMPROCEDÊNCIA	
  TOTAL	
  DA	
  AÇÃO.	
  
STF.	
  Plenário.	
  ADI	
  3.510/DF.	
  J.	
  29/05/2008.	
  
	
  
b)	
  Direito	
  à	
  igualdade	
  
	
  
Está	
  previsto	
  no	
  art.	
  5º,	
  caput,	
  da	
  CF:	
  
	
  
“Todos	
   são	
   iguais	
   perante	
   a	
   lei,	
   sem	
   distinção	
   de	
   qualquer	
   natureza,	
  
garantindo-­‐se	
   aos	
   brasileiros	
   e	
   aos	
   estrangeiros	
   residentes	
   no	
   País	
   a	
  
inviolabilidade	
  do	
  direito	
  à	
  vida,	
  à	
  liberdade,	
  à	
  igualdade,	
  à	
  segurança	
  e	
  à	
  
propriedade	
  (...)”.	
  
	
  
Concepções	
  da	
  igualdade:	
  
	
  
I-­‐	
   Concepção	
   formal:	
   é	
   a	
   igualdade	
   perante	
   a	
   lei	
   e	
   perante	
   o	
   Estado.	
   Por	
   essa	
  
concepção,	
  a	
   igualdade	
   impede	
  que	
  os	
   indivíduos	
  sejam	
  tratados	
  pelos	
  poderes	
  públicos	
  
de	
   maneira	
   diversa.	
   Trata-­‐se	
   de	
   uma	
   concepção	
   estática	
   e	
   negativa,	
   insuficiente	
   para	
  
solucionar	
  as	
  desigualdades	
  sociais;	
  
II-­‐	
   Concepção	
   material:	
   representa	
   o	
   tratamento	
   igual	
   dos	
   iguais	
   e	
   o	
   tratamento	
  
desigual	
   daqueles	
   em	
   situações	
   desiguais.	
   Por	
   essa	
   concepção,	
   a	
   igualdade	
   deve	
   adotar	
  
critérios	
   distintivos	
   justos	
   e	
   razoáveis,	
   de	
  modo	
   que	
   os	
   poderes	
   públicos	
   devem	
   adotar	
  
medidas	
  concretas	
  para	
  reduzir	
  ou	
  compensar	
  desigualdades.	
  
	
  
Dimensões	
  da	
  igualdade	
  (NOVELINO,	
  2017,	
  p.	
  340):	
  
	
  
	
   23	
  
I-­‐	
   Dimensão	
   objetiva:	
   é	
   a	
   igualdade	
   compreendida	
   como	
   princípio	
   material	
  
estruturante	
  do	
  Estado	
  brasileiro	
  que	
   impõe	
  o	
  tratamento	
   igual	
  para	
  os	
   iguais	
  e	
  desigual	
  
para	
   os	
   desiguais,	
   bem	
   como	
   ações	
   voltadas	
   à	
   redução	
   das	
   desigualdades	
   sociais	
   e	
  
regionais;	
  
II-­‐	
   Dimensão	
   subjetiva:	
   confere	
   a	
   indivíduos	
   e	
   grupos	
   posições	
   jurídicas	
   de	
   caráter	
  
negativo	
  (proteção	
  contra	
  diferenciações	
  ou	
  igualizações	
  arbitrárias)	
  e	
  de	
  caráter	
  positivo	
  
(direito	
   a	
   exigir	
   determinadas	
   prestações	
   materiais	
   e	
   jurídicas	
   destinadas	
   à	
   redução	
   de	
  
desigualdades).	
  
	
  
*APROFUNDAMENTO:	
  TEORIA	
  DO	
  IMPACTO	
  DESPROPORCIONAL	
  
	
  
Teoria	
  do	
  impacto	
  desproporcional	
  (disparate	
  impact	
  doctrine)	
  
	
  
A	
  teoria	
  do	
  impacto	
  desproporcional	
  surgiu	
  nos	
  Estados	
  Unidos	
  da	
  América	
  e	
  trata-­‐se	
  de	
  
uma	
   distorção	
   na	
   aplicação	
   do	
   princípio	
   da	
   igualdade.	
   Percebeu-­‐se	
   que	
   em	
   algumas	
  
oportunidades,	
   o	
   Estado	
   ou	
   o	
   particular,	
   adota	
   uma	
   medida	
   buscando	
   promover	
   a	
  
igualdade;	
  contudo,	
  na	
  prática,	
  essa	
  ação	
  que	
  nasceu	
  bem	
  intencionada,	
  acaba	
  gerando	
  
uma	
  discriminação	
  indireta	
  de	
  algum	
  grupo	
  vulnerável.	
  
	
  
No	
  âmbito	
  legislativo,	
  isso	
  ocorre	
  porque	
  nem	
  sempre	
  é	
  possível	
  ao	
  legislador,	
  quando	
  
da	
  formulação	
  da	
  lei,	
  ter	
  a	
  dimensão	
  do	
  impacto	
  da	
  sua	
  obra	
  legislativa.	
  É	
  o	
  caso	
  da	
  lei	
  
que,	
  pelo	
   texto,	
   não	
   se	
  extrai	
   qualquer	
   vulneração	
  à	
   isonomia,	
  mas	
   sua	
  aplicação,	
  no	
  
caso	
   concreto,	
   incorre	
   em	
   discriminação.	
   É	
   a	
   chamada	
   teoria	
   do	
   impacto	
  
desproporcional.	
  
	
  
Segundo	
   Joaquim	
   Barbosa:	
   “Toda	
   e	
   qualquer	
   prática	
   empresarial,	
   política	
  
governamental	
   ou	
   semigovernamental,	
   de	
   cunho	
   legislativo	
   ou	
   administrativo,	
   ainda	
  
que	
  não	
  provida	
  de	
   intenção	
  discriminatória	
  no	
  momento	
  de	
   sua	
   concepção,	
   deve	
  ser	
  
condenada	
   por	
   violação	
   do	
   princípio	
   constitucional	
   da	
   igualdade	
  material	
   se,	
   em	
  
consequência	
  de	
  sua	
  aplicação,	
  resultarem	
  efeitos	
  nocivos	
  de	
  incidência	
  especialmente	
  
desproporcional	
   sobre	
   certas	
   categorias	
   de	
  pessoas”	
   (Ação	
   afirmativa	
   e	
   princípio	
  
constitucional	
  da	
  igualdade,	
  Renovar,	
  2001,	
  p.	
  24).	
  
	
  
	
   24	
  
No	
   Brasil,	
   a	
   teoria	
   foi	
   aplicada	
   pelo	
   STF	
   na	
   ADI	
   1946-­‐5/DF,	
   que	
   tratou	
   do	
   salário-­‐
maternidade.	
   Isso	
   porque,	
   a	
   depender	
   das	
   circunstâncias,	
   a	
   inserção	
   da	
   mulher	
   no	
  
mercado	
   de	
   trabalho	
   poderá	
   ser	
   turbada	
   pelos	
   encargos	
   trabalhistas.	
   Como	
   se	
   vê,	
   a	
  
pretexto	
  de	
  proteger	
  a	
  mulher,	
  no	
  caso	
  concreto,	
  a	
  lei	
  pode	
  acabar	
  voltando-­‐se	
  contra	
  
ela	
  (discriminação	
  indireta).	
  	
  
	
  
Na	
   ADPF	
   291,	
   o	
   STF	
   foi	
   chamado	
   a	
   esclarecer	
   se	
   o	
   crime	
   militar	
   de	
   pederastia	
   foi	
  
recepcionado	
   pela	
   CF/88.	
   O	
   julgado	
   declarou	
   a	
   recepção	
   do	
   delito,	
   mas	
   não	
   das	
  
expressões	
   alusivas	
   à	
   homossexualidade.	
   De	
   acordo	
   com	
   o	
   Ministro	
   Luís	
   Roberto	
  
Barroso:	
   “Torna-­‐se,	
   assim,	
   evidente	
   que	
   o	
   dispositivo,	
   embora	
   em	
   tese	
   aplicável	
  
indistintamente	
  a	
  atos	
  libidinosos	
  homo	
  ou	
  heterossexuais,	
  é,	
  na	
  prática,	
  empregado	
  de	
  
forma	
  discriminatória,	
  produzindo	
  maior	
  impacto	
  sobre	
  militares	
  gays.	
  Esta	
  é,	
  portanto,	
  
uma	
   típica	
   hipótese	
   de	
   discriminação	
   indireta,	
   relacionada	
   à	
   teoria	
   do	
   impacto	
  
desproporcional	
   (disparate	
   impact),	
   originária	
   da	
   jurisprudência	
   norte-­‐americana.	
   Tal	
  
teoria	
   reconhece	
   que	
   normas	
   pretensamente	
   neutras	
   podem	
   gerar	
   efeitos	
   práticos	
  
sistematicamente	
   prejudiciais	
   a	
   um	
   determinado	
   grupo,	
   sendo	
   manifestamente	
  
incompatíveis	
  com	
  o	
  princípio	
  da	
  igualdade”.	
  
	
  
*Julgados	
  Importantes	
  relacionados	
  ao	
  Direito	
  à	
  Igualdade:	
  
	
  
Editais	
  de	
  concurso	
  público	
  não	
  podem	
  estabelecer	
  restrição	
  a	
  pessoas	
  com	
  
tatuagem,	
   salvo	
   situações	
   excepcionais	
   em	
   razão	
   de	
   conteúdo	
   que	
   viole	
  
valores	
   constitucionais.	
   STF.	
   Plenário.	
   RE	
   898450/SP,	
   Rel.	
   Min.	
   Luiz	
   Fux,	
  
julgado	
  em	
  17/8/2016	
  (repercussão	
  geral)	
  (Info	
  835)	
  
	
  
Súmula	
  552	
  do	
  STJ:	
  “O	
  portador	
  de	
  surdez	
  unilateral	
  não	
  se	
  qualifica	
  como	
  
pessoa	
   com	
   deficiência	
   para	
   o	
   fim	
   de	
   disputar	
   as	
   vagas	
   reservadas	
   em	
  
concursos	
  públicos”.	
  
	
  
Súmula	
   377	
   do	
   STJ:"O	
   portador	
   de	
   visão	
   monocular	
   tem	
   direito	
   de	
  
concorrer,	
  em	
  concurso	
  público,	
  às	
  vagas	
  reservadas	
  aos	
  deficientes"	
  
	
  
Constitucionalidade	
  do	
  sistema	
  de	
  cotas	
  raciais	
  em	
  concursos	
  públicos	
  
	
  
A	
  Lei	
  nº	
  12.990/2014	
  estabeleceu	
  uma	
  cota	
  aos	
  negros	
  de	
  20%	
  das	
  vagas	
  
em	
   concursos	
   públicos	
   realizados	
   no	
   âmbito	
   da	
   administração	
   pública	
  
federal,	
   das	
   autarquias,	
   das	
   fundações	
   públicas,	
   das	
   empresas	
   públicas	
   e	
  
das	
  sociedades	
  de	
  economia	
  mista	
  controladas	
  pela	
  União.	
  
	
   25	
  
O	
   STF	
   declarou	
   que	
   essa	
   Lei	
   é	
   constitucional	
   e	
   fixou	
   a	
   seguinte	
   tese	
   de	
  
julgamento:	
  
"É	
   constitucional	
   a	
   reserva	
   de	
   20%	
   das	
   vagas	
   oferecidas	
   nos	
   concursos	
  
públicos	
   para	
   provimento	
   de	
   cargos	
   efetivos	
   e	
   empregos	
   públicos	
   no	
  
âmbito	
  da	
  administração	
  pública	
  direta	
  e	
  indireta.”	
  
Além	
   da	
   autodeclaração,	
   é	
   possível	
   que	
   a	
   Administração	
   Pública	
   adote	
  
critérios	
  de	
  heteroidentificação	
  para	
  analisar	
  se	
  o	
  candidato	
  se	
  enquadra	
  
nos	
  parâmetros	
  da	
  cota.	
  
A	
  Lei	
  nº	
  12.990/2014	
  estabeleceu	
  uma	
  cota	
  aos	
  negros	
  de	
  20%	
  das	
  vagas	
  
em	
  concursos	
  públicos	
  da	
  administração	
  pública	
  federal,	
  direta	
  e	
  indireta.	
  
Segundo	
   o	
   art.	
   2º	
   da	
   Lei,	
   poderão	
   concorrer	
   às	
   vagas	
   reservadas	
   a	
  
candidatos	
  negros	
  aqueles	
  que	
  se	
  autodeclararem	
  pretos	
  ou	
  pardos	
  no	
  ato	
  
da	
  inscrição	
  no	
  concurso	
  público,	
  conforme	
  o	
  quesito	
  cor	
  ou	
  raça	
  utilizado	
  
pelo	
  IBGE.	
  Trata-­‐se	
  do	
  chamado	
  critério	
  da	
  autodeclaração.	
  
O	
   STF	
   afirmou	
   que	
   este	
   critério	
   é	
   constitucional.	
   Entretanto,	
   é	
   possível	
  
também	
   que	
   a	
   Administração	
   Pública	
   adote	
   um	
   controle	
   heterônomo,	
  
sobretudo	
   quando	
   existirem	
   fundadas	
   razões	
   para	
   acreditar	
   que	
   houve	
  
abuso	
  na	
  autodeclaração.	
  
Assim,	
   é	
   legítima	
   a	
   utilização	
   de	
   critérios	
   subsidiários	
   de	
  
heteroidentificação	
  dos	
  candidatos	
  que	
  se	
  declararam	
  pretos	
  ou	
  pardos.	
  	
  
A	
  finalidade	
  é	
  combater	
  condutas	
  fraudulentas	
  e	
  garantir	
  que	
  os	
  objetivos	
  
da	
  política	
  de	
  cotas	
  sejam	
  efetivamente	
  alcançados.	
  Vale	
  ressaltar	
  que	
  tais	
  
critérios	
   deverão	
   respeitar	
   a	
   dignidade	
   da	
   pessoa	
   humana	
   e	
   assegurar	
   o	
  
contraditório	
  e	
  a	
  ampla	
  defesa.	
  	
  
Exemplos	
   desse	
   controle	
   heterônomo:	
   exigência	
   de	
   autodeclaração	
  
presencial	
  perante	
  a	
  comissão	
  do	
  concurso;	
  exigência	
  de	
  apresentação	
  de	
  
fotos	
  pelos	
  candidatos;	
  formação	
  de	
  comissões	
  com	
  composição	
  plural	
  para	
  
entrevista	
  dos	
  candidatos	
  em	
  momento	
  posterior	
  à	
  autodeclaração.	
  
Essa	
  conclusão	
  do	
  STF	
  foi	
  resumida	
  na	
  seguinte	
  tese	
  de	
  julgamento:	
  
"É	
   legítima	
  a	
   utilização,	
   além	
  da	
  autodeclaração,	
   de	
   critérios	
   subsidiários	
  
de	
   heteroidentificação,	
   desde	
   que	
   respeitada	
   a	
   dignidade	
   da	
   pessoa	
  
humana	
  e	
  garantidos	
  o	
  contraditório	
  e	
  a	
  ampla	
  defesa".	
  
STF.	
  Plenário.	
  ADC	
  41/DF,	
  Rel.	
  Min.	
  Roberto	
  Barroso,	
  julgado	
  em	
  8/6/2017	
  
(Info	
  868).	
  
Vale	
   ressaltar	
   as	
   Forças	
   Armadas	
   integram	
   a	
   Administração	
   Pública	
  
Federal,	
   de	
   modo	
   que	
   a	
   vagas	
   oferecidas	
   nos	
   concursos	
   por	
   elas	
  
promovidos	
  sujeitam-­‐se	
  à	
  política	
  de	
  cotas	
  prevista	
  na	
  Lei	
  12.990/2014.	
  
STF.	
   Plenário.	
   ADC	
   41	
   ED,	
   Rel.	
   Min.	
   Roberto	
   Barroso,	
   julgado	
   em	
  
12/04/2018.	
  
	
  
O	
   programa	
   “Universidade	
   para	
   Todos”	
   (PROUNI),	
   instituído	
   pela	
   lei	
  
11.096/2005,	
  é	
  constitucional.	
  
	
   26	
  
STF.	
   Plenário.	
   ADI	
   3330/DF,	
   Rel.	
   Min.	
   Ayres	
   Britto,	
   julgado	
   em	
   3/5/2012	
  
(Info	
  664)	
  
	
  
O	
  STF	
  decidiu	
  que	
  a	
  Lei	
  nº	
  11.340/06	
  (“Lei	
  Maria	
  da	
  Penha”)	
  é	
  
constitucional.	
  
Confira	
  as	
  principais	
  conclusões	
  sobre	
  o	
  tema:	
  
•	
  Não	
  há	
  violação	
  do	
  princípio	
  constitucional	
  da	
  igualdade	
  no	
  fato	
  de	
  a	
  Lei	
  
nº	
  11.340/06	
  ser	
  voltada	
  apenas	
  à	
  proteção	
  das	
  mulheres.	
  
•	
  O	
  art.	
  33	
  da	
  Lei	
  Maria	
  da	
  Penha	
  determina	
  que,	
  nos	
  locais	
  em	
  que	
  ainda	
  
não	
   tiverem	
   sido	
   estruturados	
   os	
   Juizados	
   de	
   Violência	
   Doméstica	
   e	
  
Familiar	
  contra	
  a	
  Mulher,	
  as	
  varas	
  criminais	
  acumularão	
  as	
  competências	
  
cível	
   e	
   criminal	
   para	
   as	
   causas	
   decorrentes	
   de	
   violência	
   doméstica	
   e	
  
familiar	
   contra	
   a	
   mulher.	
   Essa	
   previsão	
   não	
   ofende	
   a	
   competência	
   dos	
  
Estados	
  para	
  disciplinarem	
  a	
  organização	
  judiciária	
  local.	
  
•	
  Aos	
  crimes	
  praticados	
  com	
  violência	
  doméstica	
  e	
  familiar	
  contra	
  a	
  mulher	
  
não	
  se	
  aplica	
  a	
  Lei	
  dos	
   Juizados	
  Especiais	
   (Lei	
  nº	
  9.099/95),	
  mesmo	
  que	
  a	
  
pena	
  seja	
  menor	
  que	
  2	
  anos.	
  
•	
   Toda	
   lesão	
   corporal,	
   ainda	
   que	
   de	
   natureza	
   leve	
   ou	
   culposa,	
   praticada	
  
contra	
  a	
  mulher	
  no	
  âmbito	
  das	
  relações	
  domésticas	
  é	
  crime	
  de	
  ação	
  penal	
  
INCONDICIONADA.	
  
STF.	
  Plenário.	
  ADI	
  4424/DF,	
  Rel.	
  Min.	
  Marco	
  Aurélio,	
  julgado	
  em	
  9/2/2012.	
  
	
  
c)	
  Direito	
  à	
  dignidade	
  
	
  
	
   É	
  um	
  valor,	
  um	
  princípio,	
  servindo	
  como	
  parâmetro	
  para	
  a	
  definição	
  dos	
  direitos	
  
formal	
  e	
  materialmente	
  fundamentais.	
  
	
  
ATENÇÃO:	
   ADPF	
   347	
   MC/DF	
   (Informativo	
   798	
   STF)	
   -­‐	
   ESTADO	
   DE	
   COISAS	
  
INCONSTITUCIONAL3	
  
•	
   ESTADOS	
  DE	
  COISAS	
  INCONSTITUCIONAL	
  
Em	
  que	
  consiste	
  o	
  chamado	
  "Estado	
  de	
  Coisas	
  Inconstitucional"?	
  
O	
  Estado	
  de	
  Coisas	
  Inconstitucional	
  ocorre	
  quando....	
  
-­‐	
  verifica-­‐se	
  a	
  existência	
  de	
  um	
  quadro	
  de	
  violação	
  generalizada	
  e	
  sistêmica	
  de	
  direitos	
  
fundamentais,	
  
	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
3	
   	
  Para	
   aprofundamento	
   do	
   julgado:	
  
http://www.dizerodireito.com.br/2015/09/entenda-­‐decisao-­‐do-­‐stf-­‐sobre-­‐o-­‐sistema.html	
  
	
   27	
  
-­‐	
  causado	
  pela	
  inércia	
  ou	
  incapacidade	
  reiterada	
  e	
  persistente	
  das	
  autoridades	
  públicas	
  
em	
  modificar	
  a	
  conjuntura,	
  
-­‐	
   de	
   modo	
   que	
   apenas	
   transformações	
   estruturais	
   da	
   atuação	
   do	
   Poder	
   Público	
   e	
   a	
  
atuação	
  de	
  uma	
  pluralidade	
  de	
  autoridades	
  podem	
  alterar	
  a	
  situação	
  inconstitucional.	
  
Obs:	
  conceito	
  baseado	
  nas	
  lições	
  de	
  Carlos	
  Alexandre	
  de	
  Azevedo	
  Campos	
  (O	
  Estado	
  de	
  
Coisas	
   Inconstitucional	
   e	
   o	
   litígio	
   estrutural.Disponível	
   em:	
  
http://www.conjur.com.br/2015-­‐set-­‐01/carlos-­‐campos-­‐estado-­‐coisas-­‐inconstitucional-­‐
litigio-­‐estrutural),	
  artigo	
  cuja	
  leitura	
  se	
  recomenda.	
  
Exemplo:	
   no	
   sistema	
   prisional	
   brasileiro	
   existe	
   um	
   verdadeiro	
   "Estado	
   de	
   Coisas	
  
Inconstitucional".	
  
	
  
Origem	
  
A	
  ideia	
  de	
  que	
  pode	
  existir	
  um	
  Estado	
  de	
  Coisas	
  Inconstitucional	
  e	
  que	
  a	
  Suprema	
  Corte	
  
do	
   país	
   pode	
   atuar	
   para	
   corrigir	
   essa	
   situação	
   surgiu	
   na	
   Corte	
   Constitucional	
   da	
  
Colômbia,	
  em	
  1997,	
  com	
  a	
  chamada	
  "Sentencia	
  de	
  Unificación	
  (SU)".	
  Foi	
  aí	
  que	
  primeiro	
  
se	
  utilizou	
  essa	
  expressão.	
  
Depois	
  disso,	
   a	
   técnica	
   já	
   teria	
   sido	
  empregada	
  em	
  mais	
  nove	
  oportunidades	
  naquela	
  
Corte.	
  
Existe	
  também	
  notícia	
  de	
  utilização	
  da	
  expressão	
  pela	
  Corte	
  Constitucional	
  do	
  Peru.	
  
	
  
Pressupostos:	
  
Segundo	
  aponta	
  Carlos	
  Alexandre	
  de	
  Azevedo	
  Campos,	
  citado	
  na	
  petição	
  da	
  ADPF	
  347,	
  
para	
  reconhecer	
  o	
  estado	
  de	
  coisas	
  inconstitucional,	
  exige-­‐se	
  que	
  estejam	
  presentes	
  as	
  
seguintes	
  condições:	
  
a)	
   vulneração	
   massiva	
   e	
   generalizada	
   de	
   direitos	
   fundamentais	
   de	
   um	
   número	
  
significativo	
  de	
  pessoas;	
  
b)	
   prolongada	
   omissão	
   das	
   autoridades	
   no	
   cumprimento	
   de	
   suas	
   obrigações	
   para	
  
garantia	
  e	
  promoção	
  dos	
  
direitos;	
  
b)	
  a	
  superação	
  das	
  violações	
  de	
  direitos	
  pressupõe	
  a	
  adoção	
  de	
  medidas	
  complexas	
  por	
  
uma	
  pluralidade	
  de	
  órgãos,	
  envolvendo	
  mudanças	
  estruturais,	
  que	
  podem	
  depender	
  da	
  
alocação	
  de	
  recursos	
  públicos,	
  correção	
  das	
  políticas	
  públicas	
  existentes	
  ou	
  formulação	
  
de	
  novas	
  políticas,	
  dentre	
  outras	
  medidas;	
  e	
  
d)	
   potencialidade	
   de	
   congestionamento	
   da	
   justiça,	
   se	
   todos	
   os	
   que	
   tiverem	
   os	
   seus	
  
direitos	
  violados	
  acorrerem	
  individualmente	
  ao	
  Poder	
  Judiciário.	
  
O	
  que	
  a	
  Corte	
  Constitucional	
  do	
  país	
  faz	
  após	
  constatar	
  a	
  existência	
  de	
  um	
  ECI?	
  
O	
  ECI	
  gera	
  um	
  “litígio	
  estrutural”,	
  ou	
  seja,	
  existe	
  um	
  número	
  amplo	
  de	
  pessoas	
  que	
  são	
  
atingidas	
  pelas	
  violações	
  de	
  direitos.	
  Diante	
  disso,	
  para	
  enfrentar	
  litígio	
  dessa	
  espécie,	
  a	
  
Corte	
   terá	
   que	
   fixar	
   “remédios	
   estruturais”	
   voltados	
   à	
   formulação	
   e	
   execução	
   de	
  
políticas	
  públicas,	
  o	
  que	
  não	
  seria	
  possível	
  por	
  meio	
  de	
  decisões	
  mais	
  tradicionais.	
  
	
   28	
  
A	
  Corte	
  adota,	
  portanto,	
  uma	
  postura	
  de	
  ativismo	
  judicial	
  estrutural	
  diante	
  da	
  omissão	
  
dos	
  Poderes	
  Executivo	
  e	
  Legislativo,	
  que	
  não	
  tomam	
  medidas	
  concretas	
  para	
  resolver	
  o	
  
problema,	
  normalmente	
  por	
  falta	
  de	
  vontade	
  política.	
  
Situações	
  excepcionais	
  
O	
   reconhecimento	
   do	
   Estado	
   de	
   Coisas	
   Inconstitucional	
   é	
   uma	
   técnica	
   que	
   não	
   está	
  
expressamente	
  prevista	
  na	
  Constituição	
  ou	
  em	
  qualquer	
  outro	
   instrumento	
  normativo	
  
e,	
   considerando	
   que	
   "confere	
   ao	
   Tribunal	
   uma	
   ampla	
   latitude	
   de	
   poderes,	
   tem-­‐se	
  
entendido	
  que	
  a	
  técnica	
  só	
  deve	
  ser	
  manejada	
  em	
  hipóteses	
  excepcionais,	
  em	
  que,	
  além	
  
da	
   séria	
   e	
   generalizada	
   afronta	
   aos	
   direitos	
   humanos,	
   haja	
   também	
  a	
   constatação	
   de	
  
que	
  a	
  intervenção	
  da	
  Corte	
  é	
  essencial	
  para	
  a	
  solução	
  do	
  gravíssimo	
  quadro	
  enfrentado.	
  
São	
  casos	
  em	
  que	
  se	
  identifica	
  um	
  “bloqueio	
  institucional”	
  para	
  a	
  garantia	
  dos	
  direitos,	
  
o	
   que	
   leva	
   a	
   Corte	
   a	
   assumir	
   um	
   papel	
   atípico,	
   sob	
   a	
   perspectiva	
   do	
   princípio	
   da	
  
separação	
   de	
   poderes,	
   que	
   envolve	
   uma	
   intervenção	
  mais	
   ampla	
   sobre	
   o	
   campo	
   das	
  
políticas	
  públicas."	
  (trecho	
  da	
  petição	
  inicial	
  da	
  ADPF	
  347).	
  
ADPF	
  e	
  sistema	
  penitenciário	
  brasileiro	
  
Em	
  maio	
  de	
  2015,	
  o	
  Partido	
  Socialista	
  e	
  Liberdade	
  (PSOL)	
  ajuizou	
  ADPF	
  pedindo	
  que	
  o	
  
STF	
   declare	
   que	
   a	
   situação	
   atual	
   do	
   sistema	
   penitenciário	
   brasileiro	
   viola	
   preceitos	
  
fundamentais	
  da	
  Constituição	
  Federal	
  e,	
  em	
  especial,	
  direitos	
  fundamentais	
  dos	
  presos.	
  
Em	
  razão	
  disso,	
   requer	
  que	
  a	
  Corte	
  determine	
  à	
  União	
  e	
  aos	
  Estados	
  que	
  tomem	
  uma	
  
série	
  de	
  providências	
  com	
  o	
  objetivo	
  de	
  sanar	
  as	
  lesões	
  aos	
  direitos	
  dos	
  presos.	
  
Na	
   petição	
   inicial,	
   que	
   foi	
   subscrita	
   pelo	
   grande	
   constitucionalista	
   Daniel	
   Sarmento,	
  
defende-­‐se	
   que	
   o	
   sistema	
   penitenciário	
   brasileiro	
   vive	
   um	
   "Estado	
   de	
   Coisas	
  
Inconstitucional".	
  
	
  
São	
  apontados	
  os	
  pressupostos	
  que	
  caracterizam	
  esse	
  ECI:	
  
a)	
  violação	
  generalizada	
  e	
  sistêmica	
  de	
  direitos	
  fundamentais;	
  
b)	
  inércia	
  ou	
  incapacidade	
  reiterada	
  e	
  persistente	
  das	
  autoridades	
  públicas	
  em	
  modificar	
  
a	
  conjuntura;	
  
c)	
  situação	
  que	
  exige	
  a	
  atuação	
  não	
  apenas	
  de	
  um	
  órgão,	
  mas	
  sim	
  de	
  uma	
  pluralidade	
  
de	
  autoridades	
  para	
  resolver	
  o	
  problema.	
  
A	
  ação	
  foi	
  proposta	
  contra	
  a	
  União	
  e	
  todos	
  os	
  Estados-­‐membros.	
  
	
  
Medidas	
  requeridas	
  na	
  ação	
  
Na	
   ação,	
   pede-­‐se	
   que	
   o	
   STF	
   reconheça	
   a	
   existência	
   do	
   "Estado	
   de	
   Coisas	
  
Inconstitucional"	
  e	
  que	
  ele	
  expeça	
  as	
  seguintes	
  ordens	
  para	
  tentar	
  resolver	
  a	
  situação:	
  
O	
  STF	
  deveria	
  obrigar	
  que	
  os	
  juízes	
  e	
  tribunais	
  do	
  país:	
  
a)	
   quando	
   forem	
   decretar	
   ou	
  manter	
   prisões	
   provisórias,	
   fundamentem	
   essa	
   decisão	
  
dizendo	
   expressamente	
   o	
   motivo	
   pelo	
   qual	
   estão	
   aplicando	
   a	
   prisão	
   e	
   não	
   uma	
   das	
  
medidas	
  cautelares	
  alternativas	
  previstas	
  no	
  art.	
  319	
  do	
  CPP;	
  
	
   29	
  
b)	
   implementem,	
   no	
   prazo	
   máximo	
   de	
   90	
   dias,	
   as	
   audiências	
   de	
   custódia	
   (sobre	
   as	
  
audiências	
  de	
  custódia,	
  leia	
  o	
  Info	
  795	
  STF);	
  
c)	
   quando	
   forem	
   impor	
   cautelares	
   penais,	
   aplicar	
   pena	
   ou	
   decidir	
   algo	
   na	
   execução	
  
penal,	
  levem	
  em	
  consideração,	
  de	
  forma	
  expressa	
  e	
  fundamentada,	
  o	
  quadro	
  dramático	
  
do	
  sistema	
  penitenciário	
  brasileiro;	
  
d)	
  estabeleçam,	
  quando	
  possível,	
  penas	
  alternativas	
  à	
  prisão;	
  
e)	
  abrandar	
  os	
  requisitos	
  temporais	
  necessários	
  para	
  que	
  o	
  preso	
  goze	
  de	
  benefícios	
  e	
  
direitos,	
   como	
   a	
   progressão	
   de	
   regime,	
   o	
   livramento	
   condicional	
   e	
   a	
   suspensão	
  
condicional	
  da	
  pena,	
  quando	
   ficar	
  demonstrado	
  que	
  as	
   condições	
  de	
   cumprimento	
  da	
  
pena	
  estão,	
  na	
  prática,	
  mais	
  severas	
  do	
  que	
  as	
  previstas	
  na	
  lei	
  em	
  virtudedo	
  quadro	
  do	
  
sistema	
  carcerário;	
  e	
  
f)	
  abatam	
  o	
  tempo	
  de	
  prisão,	
  se	
  constatado	
  que	
  as	
  condições	
  de	
  efetivo	
  cumprimento	
  
são,	
   na	
   prática,	
   mais	
   severas	
   do	
   que	
   as	
   previstas	
   na	
   lei.	
   Isso	
   seria	
   uma	
   forma	
   de	
  
"compensar"	
  o	
  fato	
  de	
  o	
  Poder	
  Público	
  estar	
  cometendo	
  um	
  ilícito	
  estatal.	
  
	
  
O	
  STF	
  deveria	
  obrigar	
  que	
  o	
  CNJ:	
  
g)	
   coordene	
   um	
  mutirão	
   carcerário	
   a	
   fim	
   de	
   revisar	
   todos	
   os	
   processos	
   de	
   execução	
  
penal	
   em	
   curso	
   no	
   País	
   que	
   envolvamm	
   a	
   aplicação	
   de	
   pena	
   privativa	
   de	
   liberdade,	
  
visando	
  a	
  adequá-­‐los	
  às	
  medidas	
  pleiteadas	
  nas	
  alíneas	
  “e”	
  e	
  “f”	
  acima	
  expostas.	
  
	
  
O	
  STF	
  deveria	
  obrigar	
  que	
  a	
  União:	
  
h)	
   libere,	
   sem	
   qualquer	
   tipo	
   de	
   limitação,	
   o	
   saldo	
   acumulado	
   do	
   Fundo	
   Penitenciário	
  
Nacional	
   (FUNPEN)	
   para	
   utilização	
   na	
   finalidade	
   para	
   a	
   qual	
   foi	
   criado,	
   proibindo	
   a	
  
realização	
  de	
  novos	
  contingenciamentos.	
  
	
  
O	
  STF	
  ainda	
  não	
  julgou	
  definitivamente	
  o	
  mérito	
  da	
  ADPF,	
  mas	
  já	
  apreciou	
  o	
  pedido	
  de	
  
liminar.	
  O	
  que	
  a	
  Corte	
  decidiu?	
  
O	
  STF	
  decidiu	
  conceder,	
  parcialmente,	
  a	
  medida	
  liminar	
  e	
  deferiu	
  apenas	
  os	
  pedidos	
  "b"	
  
(audiência	
  de	
  custódia)	
  e	
  "h"	
  (liberação	
  das	
  verbas	
  do	
  FUNPEN).	
  
O	
  Plenário	
   reconheceu	
  que	
  no	
   sistema	
  prisional	
  brasileiro	
   realmente	
  há	
  uma	
  violação	
  
generalizada	
   de	
   direitos	
   fundamentais	
   dos	
   presos.	
   As	
   penas	
   privativas	
   de	
   liberdade	
  
aplicadas	
  nos	
  presídios	
  acabam	
  sendo	
  penas	
  cruéis	
  e	
  desumanas.	
  
Diante	
   disso,	
   o	
   STF	
   declarou	
   que	
   diversos	
   dispositivos	
   constitucionais,	
   documentos	
  
internacionais	
  (o	
  Pacto	
  Internacional	
  dos	
  Direitos	
  Civis	
  e	
  Políticos,	
  a	
  Convenção	
  contra	
  a	
  
Tortura	
  e	
  outros	
  Tratamentos	
  e	
  Penas	
  Cruéis,	
  Desumanos	
  e	
  Degradantes	
  e	
  a	
  Convenção	
  
Americana	
   de	
   Direitos	
   Humanos)	
   e	
   normas	
   infraconstitucionais	
   estão	
   sendo	
  
desrespeitadas.	
  
Os	
  cárceres	
  brasileiros,	
  além	
  de	
  não	
  servirem	
  à	
  ressocialização	
  dos	
  presos,	
  fomentam	
  o	
  
aumento	
  da	
  criminalidade,	
  pois	
  transformam	
  pequenos	
  delinquentes	
  em	
  “monstros	
  do	
  
	
   30	
  
crime”.	
  A	
  prova	
  da	
  ineficiência	
  do	
  sistema	
  como	
  política	
  de	
  segurança	
  pública	
  está	
  nas	
  
altas	
  taxas	
  de	
  reincidência.	
  E	
  o	
  reincidente	
  passa	
  a	
  cometer	
  crimes	
  ainda	
  mais	
  graves.	
  
Vale	
   ressaltar	
   que	
   a	
   responsabilidade	
   por	
   essa	
   situação	
   deve	
   ser	
   atribuída	
   aos	
   três	
  
Poderes	
  (Legislativo,	
  Executivo	
  e	
  Judiciário),	
  tanto	
  da	
  União	
  como	
  dos	
  Estados-­‐Membros	
  
e	
  do	
  Distrito	
  Federal.	
  
A	
  ausência	
  de	
  medidas	
  legislativas,	
  administrativas	
  e	
  orçamentárias	
  eficazes	
  representa	
  
uma	
   verdadeira	
   "falha	
   estrutural"	
   que	
   gera	
   ofensa	
   aos	
   direitos	
   dos	
   presos,	
   além	
   da	
  
perpetuação	
  e	
  do	
  agravamento	
  da	
  situação.	
  
Assim,	
   cabe	
   ao	
   STF	
   o	
   papel	
   de	
   retirar	
   os	
   demais	
   poderes	
   da	
   inércia,	
   coordenar	
   ações	
  
visando	
  a	
  resolver	
  o	
  problema	
  e	
  monitorar	
  os	
  resultados	
  alcançados.	
  
A	
   intervenção	
   judicial	
   é	
   necessária	
   diante	
   da	
   incapacidade	
   demonstrada	
   pelas	
  
instituições	
  legislativas	
  e	
  administrativas.	
  
No	
  entanto,	
  o	
  Plenário	
  entendeu	
  que	
  o	
  STF	
  não	
  pode	
  substituir	
  o	
  papel	
  do	
  Legislativo	
  e	
  
do	
  Executivo	
  na	
   consecução	
  de	
   suas	
   tarefas	
  próprias.	
   Em	
  outras	
  palavras,	
  o	
   Judiciário	
  
deverá	
   superar	
   bloqueios	
   políticos	
   e	
   institucionais	
   sem	
   afastar,	
   porém,	
   esses	
   poderes	
  
dos	
  processos	
  de	
  formulação	
  e	
  implementação	
  das	
  soluções	
  necessárias.	
  Nesse	
  sentido,	
  
não	
   lhe	
   incumbe	
  definir	
   o	
   conteúdo	
  próprio	
  dessas	
  políticas,	
   os	
  detalhes	
  dos	
  meios	
   a	
  
serem	
  empregados.	
  Com	
  base	
  nessas	
  considerações,	
  foram	
  indeferidos	
  os	
  pedidos	
  "e"	
  e	
  
"f".	
  
Quanto	
  aos	
  pedidos	
  “a”,	
  “c”	
  e	
  “d”,	
  o	
  STF	
  entendeu	
  que	
  seria	
  desnecessário	
  ordenar	
  aos	
  
juízes	
   e	
   Tribunais	
   que	
   fizessem	
   isso	
   porque	
   já	
   são	
   deveres	
   impostos	
   a	
   todos	
   os	
  
magistrados	
   pela	
   CF/88	
   e	
   pelas	
   leis.	
   Logo,	
   não	
   havia	
   sentido	
   em	
   o	
   STF	
   declará-­‐los	
  
obrigatórios,	
  o	
  que	
  seria	
  apenas	
  um	
  reforço.	
  
STF.	
   Plenário.	
   ADPF	
   347	
  MC/DF,	
   Rel.	
  Min.	
  Marco	
   Aurélio,	
   julgado	
   em	
   9/9/2015	
   (Info	
  
798).	
  
Fonte:	
  Dizer	
  o	
  Direito.	
  
	
  
ATENÇÃO:	
  No	
  julgado,	
  entendeu-­‐se	
  que	
  incumbiria	
  ao	
  STF	
  retirar	
  os	
  demais	
  poderes	
  da	
  
inércia,	
  coordenando	
  ações	
  para	
  resolver	
  os	
  problemas	
  e	
  monitorar	
  resultados.	
  Porém,	
  
NÃO	
   cabe	
   ao	
   Judiciário	
   definir	
   o	
   conteúdo	
   dessas	
   políticas	
   públicas	
   (Ex:	
   Medidas	
  
judiciais	
  para	
  abater	
  o	
  tempo	
  de	
  prisão).	
  
	
  
d)	
  Direito	
  à	
  integridade	
  
	
  
	
   A	
   Carta	
   Magna	
   proíbe	
   a	
   prática	
   lesões,	
   psíquica	
   e	
   moral	
   (provocação	
   de	
   dor	
  
interna	
  e	
   sofrimento).	
  Ademais,	
   veda	
  a	
  prática	
  da	
   tortura,	
  bem	
  como	
  qualquer	
   tipo	
  de	
  
comercialização	
   de	
   órgãos,	
   tecidos	
   e	
   substâncias	
   humanas	
   para	
   fins	
   de	
   transplante,	
  
	
   31	
  
pesquisa	
  e	
  tratamento	
  (art.	
  199,	
  §4º).	
  
	
  
e)	
  Proibição	
  da	
  tortura	
  
	
  
Ninguém	
   será	
   submetido	
   a	
   tortura	
   nem	
   a	
   tratamento	
   desumano	
   ou	
  
degradante	
  (art.	
  5º,	
  III,	
  da	
  CF).	
  
	
  
Uso	
   de	
   algemas:	
   “o	
   uso	
   legítimo	
   de	
   algemas	
   não	
   é	
   arbitrário,	
   sendo	
   de	
  
natureza	
   excepcional,	
   a	
   ser	
   adotado	
   nos	
   casos	
   e	
   com	
   as	
   finalidades	
   de	
  
impedir,	
   prevenir	
   ou	
  dificultar	
   a	
   fuga	
  ou	
   reação	
   indevida	
  do	
  preso,	
   desde	
  
que	
   haja	
   fundada	
   suspeita	
   ou	
   justificado	
   receio	
   de	
   que	
   tanto	
   venha	
   a	
  
ocorrer,	
  e	
  para	
  evitar	
  agressão	
  do	
  preso	
  contra	
  os	
  próprios	
  policiais,	
  contra	
  
terceiros	
   ou	
   contra	
   si	
   mesmo.	
   O	
   emprego	
   dessa	
   medida	
   tem	
   como	
  
balizamento	
   jurídico	
   necessário	
   os	
   princípios	
   da	
   proporcionalidade	
   e	
   da	
  
razoabilidade”	
   (HC	
   89.429,	
   Rel.	
   Min.	
   Cármen	
   Lúcia,	
   j.	
   22.08.2006,	
   DJ	
   de	
  
02.02.2007).	
  
	
  
Súmula	
   Vinculante	
   nº	
   11:	
   Só	
   é	
   lícito	
   o	
   uso	
   de	
   algemas	
   em	
   casos	
   de	
  
resistência	
   e	
   de	
   fundado	
   receio	
   de	
   fuga	
   ou	
   de	
   perigo	
   à	
   integridade	
   física	
  
própria	
   ou	
   alheia,	
   por	
   parte	
   do	
   preso	
   ou	
   de	
   terceiros,	
   justificada	
   a	
  
excepcionalidade	
  por	
  escrito,	
  sob