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CCJ0003 – INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO Aula 03: A História do Pensamento Jurídico Introdução ao Estudo do Direito Conteúdo desta aula AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A IDEIA DO DIREITO NATURAL: O JUSNATURALISMO 1 O POSITIVISMO JURÍDICO 2 O NORMATIVISMO JURÍDICO 3 O PÓS-‐POSITIVISMO E A CRÍTICA À TEORIA PURA DO DIREITO DE KELSEN 4 MIGUEL REALE E A ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO 5 PRÓXIMOS PASSOS Considera-‐se o Direito Natur al como direito justo por natur eza, que independe da vontade d o legislador, sendo derivado d a natureza humana (jusnatura lismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo) e sempre presente na consciência dos homens. Introdução ao Estudo do Direito Conceito de Direito Natural AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A Teoria do Direito Natural é muito anBga, está presente na literatura jurídica ocidental desde a aurora da Civilização Europeia. Na descoberta ateniense do homem, parece encontrar-‐se a semente desse movimento, que atende ao anseio comum, em todos os tempos, a todo os homens, por um direito mais justo, mais perfeito, capaz de protegê-‐los contra o arbítrio do governo. Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 1. Concepção cosmológica Considerado expressão da natureza humana ou deduzível dos princípios da razão, o Direito Natural foi sempre Bdo, pelos defensores desta teoria, como superior ao direito posiBvo, absoluto e universal por corresponder à natureza humana. Antes de Cristo, fosse em Atenas ou Roma, com Cícero (De res publica) assim era concebido. 3 2 1 Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História: Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 2. Concepção teológica Própria de grupos sociais orientados por uma cultura míBca, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Essa concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo Ssico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, e as autoridades humanas meras porta-‐vozes desta vontade superior. 3 2 1 Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História: Direito Natural = Direito Divino Introdução ao Estudo do Direito A Ideia do Direito Natural: Jusnaturalismo Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História: AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 3. Concepção racionalista Parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade políBca e na produção do direito posiBvo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana. 3 2 1 Introdução ao Estudo do Direito Aspectos comuns às três concepções AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Uma leitura moral a respeito do direito Partem do princípio da existência de apenas um Direito A lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida São orientados por princípios e valores supremos, que dão sistemaBcidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas Introdução ao Estudo do Direito Declínio do Direito Natural AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Direito Moral Com as revoluções burguesas da segunda metade do Século XVIII, principalmente a Revolução Francesa, em 1789, afirmaram-‐se princípios jurídicos como legalidade, separação de poderes e isonomia, que invesBram em uma valorização do direito posiBvo criado pelo Estado, em detrimento de fontes históricas tradicionais, como o Direito Canônico, o Direito Costumeiro e o próprio Direito Natural, Bdas como irracionais, casuísBcas e contrárias aos ditames do Estado Liberal. No Séc. XIX começou uma separação rigorosa entre o Direito e a Moral. Introdução ao Estudo do Direito O Posi^vismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Surge na Idade Moderna, a parBr de uma preocupação em invesBr na sistemaBzação e na racionalização do direito, negando a importância do caso a caso, a começar pela ideia do Direito Natural, que seria cheio de questões de ordem moral, que impediam a criação de um direito impessoal e igual para todos. Na visão posiBvista, a Ciência do Direito tem por missão estudar a correlação entre as normas que compõem a ordem jurídica vigente. Em relação à JusBça, a aBtude do PosiBvismo Jurídico é a de um ceBcismo absoluto. AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução ao Estudo do Direito Correntes do Posi^vismo Jurídico 1. Escola Histórica Do Direito Seguindo o pensamento de Savigny, é a primeira escola a usar a expressão Ciência do Direito (Juris Scien2a) e a adotar uma metodologia histórica de pesquisa jurídica. Opunha-‐se à codificação e à Teoria do Direito Natural e defendia a formação e transformação espontânea do direito, marcado pelo “espírito do povo” (Volksgeist). 3 2 1 AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução aoEstudo do Direito Correntes do Posi^vismo Jurídico 2. Escola da Exegese Escola ligada a um projeto políBco, de unificação do direito privado francês e que se valeu de uma técnica inteiramente nova de elaboração legislaBva, denominada de Código, que seria um documento completo de toda a disciplina jurídica de uma certa área do direito, pondo fim a outras fontes históricas do direito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro e o Direito Natural. 3 2 1 3. Pandec^smo Jurídico (Jurisprudência Conceitual) IdenBficava-‐se com as premissas metodológicas (formalismo, sistemaBcidade etc.) da Escola da Exegese francesa. Diferença fundamental entre essas escolas: a Escola francesa era codicista. A Escola alemã era de perfil doutrinário, representada por grandes juristas, que Bveram um protagonismo no processo de unificação jurídica e na construção insBtucional do Estado alemão de Ogo Bismarck. 3 2 1 Introdução ao Estudo do Direito AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Correntes do Posi^vismo Jurídico O Pandec^smo defendia a imperaBvidade dos conceitos jurídicos, construídos a parBr do estudo das InsBtuições do Direito Romano, mescladas com a tradição doutrinária germânica. Introdução ao Estudo do Direito A crise do Posi^vismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Apesar de ter sido uma tendência hegemônica (majoritária) no pensamento jurídico do Século XIX, o posiBvismo jurídico experimentou uma profunda crise, moBvada por diferentes fatores, na transição para o Século XX. Surgiram tendências ligadas: Ao realismo jurídico Ao sociologismo jurídico À escola do direito livre À jurisprudência de interesses Essas tendências vislumbravam nas Ciências Humanas e Sociais, então nascentes, a base para a construção de uma metodologia para o Direito, devendo ser priorizados mais os aspectos factuais da prá^ca do direito, do que prescrições normaBvas genéricas e abstratas derivadas de esquemas conceituais ou do direito codificado. Hans Kelsen (1881-‐1973) Introdução ao Estudo do Direito Norma^vismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO As tendências de perfil factualista dominavam o debate jurídico das primeiras décadas do Século XX, quando surgiu a figura de um autor austríaco, chamado Hans Kelsen, que mudará por completo o foco do debate da Teoria Geral do Direito, ao quesBonar tais enfoques, invesBndo da proposta de construção de uma metodologia própria para a Ciência do Direito. O foco do jurista deveria estar na norma jurídica e na sua relação com as demais normas, que formam uma estrutura lógico-‐sistemáBca denominada de ordenamento jurídico. O Norma^vismo Jurídico Kelseniano é a defesa da construção de parâmetros metodológicos próprios para a Ciência do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do Direito, que não fosse uma mera importação das Ciências Sociais e Humanas do Século XIX, nem a reprodução dos paradigmas teóricos próprios das Ciências Naturais e Exatas. Introdução ao Estudo do Direito Pontos principais da Teoria Pura do Direito AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políBcos. NORMAS FUNDAMENTAIS Observações: • O aspecto estrutural do ordenamento jurídico e a correlação entre suas normas, independentemente de concepções ideológicas e de regimes políBcos; • Pureza metodológica de uma Ciência “Pura” do Direito; • Norma Fundamental é a matriz do ordenamento jurídico, o pressuposto de validade de todas as normas do ordenamento. Não é norma jurídica, no senBdo próprio do termo, uma vez que está acima da pirâmide. CRFB/88 Leis Decretos Acórdãos | Sentenças | Portarias NORMAS SUPERIORES NORMAS INTERMEDIÁRIAS NORMAS INFERIORES Introdução ao Estudo do Direito Teoria da Interpretação de Kelsen Discricionariedade judicial: Atributo que o juiz possui de decidir o processo a parBr do exame das provas nele produzidas, com base na legislação em vigor. AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Caráter hierárquico e de autorreprodução do Direito, a concepção kelseniana sobre a interpretação do direito segue a premissa da pureza metodológica, presente em toda a sua Teoria. Introdução ao Estudo do Direito Pós-‐posi^vismo e a crí^ca à teoria pura do Direito de Kelsen AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Houve aplicação distorcida da teoria pura do Direito de Kelsen, que passou a servir de base para um afastamento do direito de parâmetros éBcos, algo nunca defendido pelo próprio Kelsen. A ordem jurídica passou a ser uBlizada como instrumento de regimes totalitários, que, em nome da autoridade do Estado, patrocinaram a perseguição a determinados grupos e minorias da sociedade. Introdução ao Estudo do Direito Culturalismo Jurídico AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Segundo os seus seguidores: A Cultura Exige método de conhecimento diverso do empregado nas ciências Ssico-‐naturais, como objeBvação de valores ou senBdos. O Direito Pertence ao reino da cultura e não ao da natureza, sendo consBtuído a parBr da experiência histórica das sociedades. Introdução ao Estudo do Direito A Teoria Tridimensional de Miguel Reale AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é Bdacomo a melhor sistema^zação da visão culturalista sobre o Direito. Para Reale, toda experiência jurídica pressupõe a correlação entre os 3 elementos em destaque no quadro a seguir, que retrata esquemaBcamente a essência dessa teoria: Teoria Tridimensional Corrente Ciência Fato Dado da realidade (sociedade) Sociologismo/Realismo Sociologia Jurídica Valor Elemento de natureza moral (jusBça) Jusnaturalismo Filosofia Jurídica Norma Elemento regulador (lei) PosiBvismo/NormaBvismo DogmáBca Corresponde ao Dever-‐Ser (DeônBca) do Direito, sendo, em realidade, seu diferencial com as demais áreas das Ciências Sociais e humanas, como a Sociologia, a História e a Filosofia, por exemplo. Nesse aspecto, o tridimensionalismo de Reale reflete a preocupação direBva e sistemaBzante presente no posiBvismo jurídico do Século XIX e no normaBvismo jurídico de Hans Kelsen. Introdução ao Estudo do Direito Dimensão Norma^va do Direito AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Introdução ao Estudo do Direito Dimensão do Fato AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO Remete às correntes de perfil sociológico e realista do final do Século XIX, — e por que não dizer, à própria Escola Histórica alemã —, que ressaltaram a importância do fenômeno histórico-‐ social na construção das insBtuições de direito, sendo sempre lembrada a contribuição do direito costumeiro para a tradição jurídica ocidental, sendo a reaproximação entre a Ciência do Direito e a esfera do Ser (ÔnBca). Introdução ao Estudo do Direito Dimensão Valora^va AULA 03: A HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO A dimensão valoraBva ou axiológica é um retrato da preocupação moral presente nas diferentes concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo dos séculos. Os valores representam exatamente a união dos campos do Dever-‐Ser e do Ser na Ciência do Direito e que eram vistos como totalmente separados por Kelsen. A Teoria Tridimensional do Direito é uma importante base metodológica para a Ciência do Direito Contemporânea. Atenção: em realidade, as normas jurídicas (Dever-‐Ser) são resultado de um conjunto de valores que se afirma com a experiência histórica das sociedades (Ser). AVANCE PARA FINALIZAR A APRESENTAÇÃO. VAMOS AOS PRÓXIMOS PASSOS? Ler o Capítulo 3 — O Direito como Ciência e sua Metodologia, páginas 58 a 72 do livro (conteúdo interaBvo) de Introdução ao Estudo do Direito. Resolver o caso concreto e a questão objeBva da aula 4 e postar os resultados no SAVA. Navegar pelos demais itens das trilhas de conhecimento do SAVA.
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