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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS Faculdade Mineira de Direito Roberta Celsa Costa Branco HERANÇA DIGITAL Direito sucessório de bens armazenados em ambiente virtual Contagem 2020 Roberta Celsa Costa Branco HERANÇA DIGITAL Direito sucessório de bens armazenados em ambiente virtual Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais , como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Maria Goreth Macedo Valadares Contagem 2020 Roberta Celsa Costa Branco HERANÇA DIGITAL Direito Sucessório de bens armazenados em ambiente virtual Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais , como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Civil - Sucessões ______________________________________________________________ Maria Goreth Macedo Valadares – PUC Minas (Orientadora) ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ Contagem, 04 de junho de 2020. A minha família por todo o incentivo e apoio e por ser minha fonte de inspiração. AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por ser meu melhor amigo e sempre estar ao meu lado. A minha família que é meu alicerce para a construção do saber, que sempre me apoiou e me incentivou nas tomadas de decisões, me proporcionando suporte emocional e financeiro para que seja possível a caminhada para a conquista dos meus sonhos. A minha orientadora, Professora Maria Goreth, que tornou possível a realização deste trabalho. A Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais e todo seu corpo docente que, possibilitaram a minha formação e a conclusão de uma grande etapa da minha vida. A todos que, de alguma forma, contribuíram para a minha formação. RESUMO Este estudo trata dos direitos sucessórios dos ativos digitais, após a morte do usuário. Parte- se da premissa de que o tratamento jurídico patrimonial e atualmente existente no Direito Sucessório por si só não é suficiente para solucionar os questionamentos que surgem a partir do tema, na medida em que a internet está cada vez mais presente e sendo necessária na vida dos indivíduos. A questão envolve a tutela jurídica após o falecimento do usuário, sobre qual a destinação mais adequada a se dar aos ativos e dados digitais armazenados ao longo da vida, clamando a demanda por regulamentação. Percebe-se que a possibilidade de transmissão dos dados e bens digitais, esbarra-se com questões da seara dos direitos da personalidade e intimidade, que é interesse relevante mesmo após a morte e que deve ser resguardado. Nesse sentido busca-se o estudo e avanço tecnológico para que a problemática seja amparada e compatível com os princípios constitucionais, analisando e diferenciando situações jurídicas existenciais e patrimoniais, de forma a preencher a lacuna legislativa. Palavras-chave: Herança. Herança Digital. Internet. Ativos digitais. Situações jurídicas existenciais . Preenchimento de lacunas . ABSTRACT This study deals with the succession rights of digital assets, after the user's death. It starts from the premise that patrimonial legal treatment and currently existing in Succession Law alone is not enough to solve the questions that arise from the theme, as the Internet is increasingly present and being used in the lives of isolates. The issue involves legal protection after the user's death, about what type of destination is most suitable for digital assets and data stored throughout life, claiming the demand for use. It is noticed that the possibility of transmitting data and digital goods, comes up against issues of copyright of personality and intimacy, which is of relevant interest even after death and must be protected. In this sense, research if the study and the technological advancement for problems are compatible and compatible with the constitutional principles, analyzing and differentiating existing legal and patrimonial situations, in order to keep a legislative gap. Keywords: Inheritance. Digital Inheritance. Internet. Digital assets. Existential legal situations. Filling in gaps. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 15 2 DA HERANÇA 17 3 HERANÇA DIGITAL 21 3.1 Regulamentação dos bens digitais por termo de uso 24 4 TRATAMENTO JURÍDICO DO CONTEÚDO DISPOSTO NA REDE APÓS A MORTE DO USUÁRIO 27 5 CONCLUSÃO 33 REFERÊNCIAS 35 15 1 INTRODUÇÃO O crescimento do acesso e a utilização da internet pelos indivíduos é algo que gera grandes impactos sociais, e vem causando mudanças significativas no modelo de vida. O acesso a internet e a interação pelos meios digitais é algo que já se tornou essencial, basta questionar alguém sobre como seria ficar um dia sem o seu aparelho de telefone ou seu notebook, para que ela responda que seria quase impossível. Tamanha proporção de impacto se dá, pelo fato de que os indivíduos colocam grande parcela dos dados de sua vida nos meios digitais. A constante troca de mensagens, o envio de documentos, o armazenamento de conteúdo, trabalhos cada vez mais dependentes das mídias sociais, produtos virtuais, fotos, músicas, livros, vídeos, entre outros. Percebe-se que houve a ressignificação da identidade pessoal e do conceito de espaço e tempo, as pessoas se conectam instantaneamente de qualquer lugar do mundo, rompendo barreiras e trazendo uma revolução social. Tudo isso ocorre devido à internet e a enorme possibilidade que ela oferece de armazenar e difundir dados e informações. Nesse sentido pode se dizer que o modo de visualizar a morte também sofreu alterações, uma vez que o indivíduo permanece no espaço e tempo virtual. Vislumbra-se isso através dos conteúdos inseridos pelo usuário na rede e que por ali permanecem, há ainda aquelas páginas em que representam a morte através de memoriais, onde pessoas podem continuar ali interagindo com a página e a identidade criada pelo usuário. Os modos de manifestação de vontade em vida de qual a destinação desses bens e dados após a morte vem sendo ampliada, bem como a contratação de empresas para a administração dessas contas e até mesmo aplicativos que armazenam dados de contas e senhas. Entretanto, essa manifestação de vontade não é frequentemente tratada pelos usuários, muita das vezes pelo tabu que se tem ao tratar da morte, mesmo que seja algo inevitável. Questiona-se, portanto, qual é a destinação correta a ser dada a todo esse acervo de dados criados e inseridos na internet após o falecimento. Percebe-se que a resposta para a problemática da destinação desses bens, encontra-se preenchida por termos de uso e políticas de privacidade formuladas pelos próprios servidores e armazenamentos de conteúdos, que se esbarram com questões jurídicas existentes, já que não há amparo legal específico que trata da destinação desses bens e o direito sucessório. Os conteúdos digitais podem expressar questões pessoais e patrimoniais, no que tange as questões pessoais, ou seja situações jurídicas existenciais. Essa última gera discussões em 16 torno de princípios constitucionais como da personalidade e intimidade, que devem ser tratadas e analisadas de forma relevante para a proteção da dignidade da pessoa humana. No Brasil, buscando encontrar soluções para o assunto, diante da ausência deprevisão legal no ordenamento jurídico, tem levado ao desenvolvimento de propostas, que não oferecem suficientemente respostas adequadas para todas as problemáticas que envolvem. Nesse sentido, objetiva-se que essas diretrizes sejam amparadas no ordenamento jurídico e que estejam de acordo com os princípios constitucionais. 17 2 DA HERANÇA Entende-se como herança o conjunto de patrimônio deixado pelo falecido. Flavio Tartuce1, define a herança como o “conjunto de bens formado com o falecimento do de cujus (autor da herança)”. Silvio de Salvo Venosa2 compreende herança como o “conjunto de direitos e obrigações que se transmite, em razão da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido.” O termo de cujus será empregado para se referir a pessoa falecida, nesse sentido o termo de cujus se refere a pessoa falecida, onde é disposto o tema da sucessão. A herança “deve ser vista como patrimônio do de cujus. Definimos o patrimônio como o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa.” Portanto, a herança é o patrimônio da pessoa falecida, ou seja, do autor da herança. (VENOSA, 2019. V.5, p. 574.). Desse patrimônio transmissível deixado pelo de cujus, há bens materiais e imateriais, que possuem expressão econômica. As obrigações e deveres simplesmente pessoais, não são considerados como herança, não se transferem, tais como tutela e cargos públicos que se extinguem com a morte, pois se referem a direitos personalíssimos. A compreensão de herança deve-se dar pelo todo, pela universalidade e não pela individualidade. Ao receber a herança, o herdeiro recebe toda porção ou quota-fração dela, sem determinação de bens, pois isso ocorrerá apenas no momento da partilha. O artigo 1.829 do Código Civil3 determina a ordem da vocação hereditária, onde o herdeiro pode ganhar essa condição por estar colocado em ordem de vocação hereditária. Diferente do herdeiro, a figura do legatário recebe bem determinado sobre o monte hereditário. Assim, o herdeiro é sucessor universal e o legatário é sucessor singular. A herança é um bem indivisível e como vimos, trata-se como um todo unitário, ainda que haja diversos herdeiros. Segundo Tartuce (2019): 1 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil volume único. 9. Rio de Janeiro Método 2018. Pág. 1324. [Minha Biblioteca] 2 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil, v. 5 família e sucessões. 19. Rio de Janeiro Atlas 2019. Pág. 574. [Minha Biblioteca]. 3 Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: (Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694) I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais 18 Pelo mesmo comando legal, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. Forma-se, então, um condomínio eventual pro indiviso em relação aos bens que integram a herança, até o momento da partilha entre os herdeiros. (TARTUCE, 2019, p. 1324) Dessa forma a unidade do todo, da universalidade, se concilia com a possibilidade de existência de diversos herdeiros, pois cada um terá direito a sua quota parte, à fração ideal da universalidade. A herança se dá por lei ou por disposição de última vontade (artigo 1.786 do Código Civil), essa última vontade diz respeito ao testamento. Quando existir o testamento, segue no que couber, as regras hereditárias, a vontade do testador. Quando não estiver presente essa circunstância, do testador realizar a manifestação de última vontade, segue a vocação hereditária legítima, prevista em lei. Entretanto, há a possibilidade de existir as duas situações, essas duas modalidades de sucessão, a legítima e testamentária. Observa-se que havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança (artigo 1789 Código Civil)4. Apresentada a diferença entre herança e legado, onde herança se refere a uma universalidade e o legado a uma determinada coisa, tem-se que o legado especifica o monte hereditário. A responsabilidade dos herdeiros se limita ao patrimônio deixado pelo de cujus, não respondendo os herdeiros, pelos encargos superiores à força da herança (artigo 1.792 Código Civil). No procedimento de inventário é realizado um levantamento do patrimônio deixado pelo de cujus, onde se relacionam as dívidas e os créditos que foram deixados. Assim, havendo débitos, será utilizado o patrimônio deixado para quitar as dívidas e só serão partilhados os bens e valores que restarem. A sucessão da herança se dá no exato momento em que ocorre o falecimento do indivíduo. Nesse sentido Gonçalves (2018): A existência da pessoa natural termina com a morte real (CC, art. 6o). Como não se concebe direito subjetivo sem titular, no mesmo instante em que aquela acontece abre-se a sucessão, transmitindo-se automaticamente a herança aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, sem solução de continuidade e ainda que estes ignorem o fato (GONÇALVES, 2018, p. 33). 4 Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança. 19 Com a morte, tem-se a abertura da sucessão, transmitindo imediatamente o patrimônio deixado pelo de cujus aos herdeiros legítimos e testamentários, conforme dispõe o artigo 1.784 do Código Civil5. No entanto é direito do herdeiro não querer herdar aquilo que foi deixado, cabendo-lhe renunciar a herança, trata-se de ato unilateral. Não é permitido a aceitação ou renúncia em parte, sob condição ou termo6. Como vimos a herança trata-se de uma universalidade. Todavia ao herdeiro que lhe foi atribuído legados, pode ele decidir por aceitar apenas o(s) legado(s) ou apenas a herança, é o que prevê o parágrafo primeiro do referido artigo7, que em sequência, acrescenta o parágrafo segundo desse artigo, sob a liberalidade do herdeiro em aceitar e renunciar, em situação de ser chamado em uma mesma sucessão de diversos quinhões hereditários, oriundo de título sucessório diverso8. 5 Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. 6 Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo. 7 Art. 1.808. § 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando- a, repudiá-los. 8 Art. 1.808 § 2º O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia. 20 21 3 HERANÇA DIGITAL Considerando a nova realidade social com a presença dos meios digitais de comunicação e de interação, esse novo contexto promove a ressignificação das ideias antigas de espaço e tempo, na medida em que o conteúdo do sujeito na internet permanece sem delimitação desses dois fatores. A internet remodelou de forma significativa as relações humanas ao viabilizar o compartilhamento de informações em larga escala, tornando-se um importante meio para a interação entre os indivíduos, sobretudo a partir da chamada Web 2.0. Ao usuário é aberta a possibilidade não apenas de obter informações das mais variadas origens, mas também de se expressar e dialogar com os demais sujeitos. Desse modo, nessa interação, a internet viabiliza uma projeção da identidade do indivíduo, que se distingue da concepção que se tinha como paradigmaaté então. A identidade é ressignificada no meio digital, podendo associar-se a representações diversificadas, como uma fotografia, um nickname, uma página, um perfil de uma rede social, que caracterizam o indivíduo perante os demais. (LEAL, 2018, p.01) Ao longo da vida as pessoas se conectam aos meios digitais, onde armazenam seus dados das mais diversas áreas, seja ela pessoal, profissional, familiar e de relacionamentos. Cada vez mais as atividades do dia a dia estão inseridas no meio virtual e totalmente dependentes dela, como e-mails, vídeos, fotos, mensagens, arquivos, contas bancárias, banco de dados, conta em sites de compra e venda, ebooks, blogs, página em sites, arquivos pessoais na nuvem e etc. Dessa forma, no decorrer da vida as pessoas deixam armazenados diversos bens no âmbito digital. Conforme Livia Teixeira Leal (2018) mesmo após a morte de uma pessoa, o seu conteúdo digital ainda pode ficar exposto, reafirmando a permanência post mortem de sua identidade no espaço e tempo, havendo memoriais de pessoas falecidas, como é o caso do Facebook, onde pessoas podem interagir e visualizar o conteúdo do perfil daquele de cujus, o resumo de sua vida, como nome, onde morou, estudou, trabalhou, seu estado civil e fotos, permitindo que amigos e familiares envie mensagens. Ocorre que a permanência dessas contas de usuários já falecidos gera discussões, uma vez que o titular falecido da conta não pode mais administrá-la. Nesse sentido, observa-se que se cria questionamentos a serem enfrentados e discutidos, pois qual seria a destinação mais adequada desses conteúdos depositados na rede, quando não há manifestação de vontade em vida da pessoa para a destinação desses ativos digitais, levando em conta tanto questões personalíssimas quanto de propriedade material e imaterial? “Nota-se, contudo, a ausência de previsão legal no direito brasileiro que verse 22 sobre o tratamento das informações constantes na rede após a morte do usuário, não obstante cresça a cada dia a quantidade de conteúdos depositados pelos meios digitais”. (LEAL, 2018, p.04) Há casos9, em que parentes do falecido preferem que não haja a permanência desse tipo de conteúdo na rede, por inúmeros motivos, seja questões morais e até mesmo por fatores externos, como os envios de mensagens e imagens no perfil, transformando a página em um “muro de lamentações”. Após a mãe da usuária falecida, recorrer à justiça para que a conta de sua filha fosse cancelada, obteve o seguinte pronunciamento: Assim, a autora possui legitimidade para pleitear o bem da vida consistente na exclusão do perfil de sua falecida filha do Facebook, razão pela qual o pedido liminar deve ser acolhido. Posto isso, DEFIRO o pedido liminar para determinar que seja excluído o perfil [...]10 A permanência ou a exclusão do perfil do de cujus na rede, revela uma instável posição de qual deve ser o destino dos conteúdos expostos na rede após o falecimento do usuário. Cada vez mais o Judiciário será acionado para resolução dessas controvérsias, da morte do usuário e a permanência de seus conteúdos dispostos na rede sem ou com destinação definida. Com toda essa mudança trazida com o advento da internet e dos acessos digitais, podemos dizer que atualmente os bens digitais são todos os dados e conteúdos criados pela pessoa ou que ela tenha adquirido. Nesse sentido os bens digitais podem ter caráter econômico, como por exemplo contas no Mercado Livre, bens de caráter pessoal como fotos e-mails e bens mistos, que possuem tanto impacto econômico quanto pessoal, como por exemplo conta no Youtube, ebooks e filmes. Sob esse aspecto, os conteúdos produzidos na internet constituem bens incorpóreos, que possuem valor econômico ao titular, motivo pelo qual deveriam ser transmitidos aos sucessores após sua morte. De acordo com Marco Aurélio de Farias Costa Filho: Considerando seu evidente potencial econômico, o acervo digital deve ser considerado na sucessão patrimonial. A aferição de seu valor pode inclusive afetar a parte legítima destinada aos herdeiros e a parte disponível para ser legada pelo autor da herança. Bens virtuais raros, arquivos armazenados virtualmente potencialmente valiosos para efeitos de propriedade intelectual e até sites ou contas que podem servir como fonte de renda após a morte de seu titular são apenas alguns 9 QUEIROZ, Tatiane. Mãe pede na Justiça que Facebook exclua perfil de filha morta em MS. G1, 24 abr. 2013. Disponível em: <http://g1.globo.com/mato-grosso-do-sul/noticia/2013/04/mae-pede-na-justicaque-facebook- exclua-perfil-de-filha-falecida-em-ms.html>. Acesso em: 31 março de 2020. 10 MATO GROSSO DO SUL.Tribunal de Justiça, 1ª Vara do Juizado Especial Central. Processo nº 0001007- 27.2013.8.12.0110. Juíza Vania de Paula Arantes, j. 19.3.2013, fls.1. 23 exemplos de formas de patrimônio que, ainda que não sejam mencionadas em testamento, não devem ser ignoradas pela partilha. Caso contrário, haverá claro prejuízo aos direitos dos herdeiros (COSTA FILHO, 2016, p. 205). Entretanto, há uma problemática em relação aos direitos personalíssimos e que são portanto, intransmissíveis e extinguem-se com a morte, não sendo passíveis de sucessão. Nesse sentido é necessário diferenciar juridicamente o que se refere aos bens patrimoniais e situações jurídicas existenciais, esse último representando valor da personalidade. Assim poderiam ser objeto de sucessão os bens patrimoniais criados, adquiridos e armazenados em ambiente virtual, encerrando-se com a morte aqueles bens existenciais, sendo intransmissíveis por se tratar de questões vinculadas ao direito personalíssimo. De acordo com Amaral (2018, p.353), “situações jurídicas existenciais que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, de natureza física, moral e intelectual” Quanto à possibilidade de acesso aos atributos da personalidade do de cujus pelos seus sucessores, deve se dar de forma excepcional, apenas quando houver motivos relevantes e amparo constitucional. Na Alemanha, os pais de uma adolescente de 15 anos que sofreu um acidente, requereram o acesso a sua conta do Facebook (onde a empresa bloqueou por questões de privacidade) para determinar se sua morte foi suicídio ou acidente, através da leitura de conversas e mensagens pessoais da filha. Após longa disputa judicial, ficou determinado pelo Tribunal Federal de Justiça de Karlsruhe que os pais possuem o direito de acessar a conta da filha11. Conforme Livia Teixeira Leal (2019) considerando a noção de herança como garantia fundamental taxativa no artigo 5º, inciso XXX da Constituição Federal brasileira12, podemos enxergar o direito dos herdeiros a sucederem as contas e arquivos digitais do de cujus. Há maneiras, onde o usuário pode manifestar sua vontade sobre a destinação dos seus bens digitais, como através do testamento, que “No testamento de bens digitais podemos deixar instruções claras sobre o destino de nossos bens digitais: nossas senhas de acesso aos sites, e-mails e redes sociais”13. Outra possibilidade seria do usuário contratar empresas que prestam serviços de fornecer aos familiares ou a uma pessoa designada pelo usuário após sua morte, para a administração do conteúdo, entretanto deve se observar aqui que essas empresas 11 EXAME, Pais têm direito de acessar Facebook de filha morta, diz tribunal alemão. Disponível em: https://exame.abril.com.br/tecnologia/pais-tem-direito-de-acessar-facebook-de-filha-morta-diz-tribunal- alemao/ Acesso em: 02 de abril de 2020. 12 Art. 5º, XXX, CR: “é garantido o direito de herança”. 13 LARA, Móises Fagundes, Herança Digital. Porto Alegre, 2016, p.92 https://exame.abril.com.br/tecnologia/pais-tem-direito-de-acessar-facebook-de-filha-morta-diz-tribunal-alemao/ https://exame.abril.com.br/tecnologia/pais-tem-direito-de-acessar-facebook-de-filha-morta-diz-tribunal-alemao/ 24 prestadorasde serviços referente à transferência de informações e de senhas pode, segundo Livia Teixeira Leal: [...] gerar situações de incompatibilidade com os termos de uso dos provedores e também com os preceitos do ordenamento jurídico. Além disso, tal solução não traz respostas para os casos em que a pessoa não deixou qualquer disposição em vida, mostrando-se, portanto, ilimitada e insuficiente (LEAL, 2019, p.72). Nesse sentido deve ser considerado, em um primeiro momento, o testamento, manifestação de vontade do usuário em vida, para dar destinação aos seus bens e conteúdos dispostos por ele no âmbito virtual. Não havendo a disposição de vontade do usuário, o modo adequado para a destinação dos ativos digitais seria considerá-los como propriedade e assim ser passíveis de herança, após o falecimento do usuário. Diante da insuficiência de regulamentação, de lacunas a serem preenchidas no direito sucessório, bem como da análise da patrimonial para o tratamento do assunto, é necessário propostas e respostas adequadas para a destinação do conteúdo inserido na internet após o falecimento do usuário. 3.1 Regulamentação Dos Bens Digitais Por Termo De Uso Enquanto não há regulamentação específica sobre o assunto, que versem sobre todas essas possibilidades, esse patrimônio digital em grande parte fica regido por termos de uso e políticas de privacidade. É preciso distinguir os temas termos de uso e políticas de privacidade, que na maioria das vezes aparecem juntos. Termos de uso, se relaciona como um contrato celebrado entre as partes envolvidas, ou seja de uma lado o site, servidor ou aplicativo e de outro lado o usuário. Nestes termos de uso, deve conter regulamentos de uso do programa, bem como direito e deveres das partes. Entretanto esse contrato que muitas vezes é firmado por um simples “li e concordo com os termos do contrato”, nem sempre é lido e compreendido pelo usuário, que não consegue ter ciência de todo o teor do conteúdo, tratando-se de um contrato de adesão, onde não há possibilidade do usuário, realizar alterações ou discutir o que está ali descrito, ou ele aceita os termos do contrato feito unilateralmente ou não consegue ter acesso a plataforma digital. No que se refere às políticas de privacidade, a plataforma digital impõe como será gerido os dados do usuário, como por exemplo suas informações pessoais, senhas, login, dados, o tipo de informação que coletam e como o dispositivo usará essas informações. 25 Deve-se observar, por outro lado, que tal lacuna tem levado ao desenvolvimento de algumas iniciativas privadas de disposição das páginas e dos dados após o falecimento. Contudo, e considerando o caráter global da rede, não se pode ignorar que nem sempre as previsões constantes nos termos de uso dos provedores estarão em consonância com o ordenamento jurídico interno, podendo, ainda, conflitar com eventuais manifestações de vontade deixadas pelo usuário em vida. A compatibilização dos interesses envolvidos, nesses casos, acaba por demandar soluções do sistema jurídico, revelando-se o direito como importante instrumento de ponderação, que possui a promoção da pessoa humana como seu eixo norteador. (LEAL, 2018, p.2) A maior parte dos aplicativos e conteúdos digitais são regidos por termos de uso e políticas de privacidade. Os provedores de serviços de rede criam suas próprias políticas de uso através de contratos de adesão ou termos gerais de uso, no qual a única opção do usuário é aderir ao contrato ou não para que consiga usar o serviço ofertado, não há espaço para discutir cláusulas, e o usuário muitas vezes não lê todas as condições e apenas concorda com os termos ali postos. Numa variedade de serviços de armazenamento “em nuvem”, redes sociais e mundos virtuais, a relação entre usuários e provedores é, em regra, governada pelos termos de serviço, contratos tipicamente apresentados no formato “click to agree”. Trata-se de contratos de adesão estabelecendo provisões sobre uma série de quesitos como: direitos de propriedade intelectual, direitos de propriedade sobre conteúdo, privacidade, normas regulamentos referentes a RMT(Real Money Trade), além de declarações que visam limitar a responsabilidade dos próprios provedores. (FILHO, 2016, p.195) Destaca-se que não há uma regulamentação em nosso ordenamento jurídico que traz respaldos a esses questionamentos, de qual a destinação desses serviços e conteúdos após a morte do usuário, deixando que esses bens digitais fiquem regidos por meros termos de uso, que trazem conflitos futuros, pois após a morte do usuário e com a regulamentação dos próprios servidores podem ser excluídos os conteúdos e os bens digitais que foram ali adquiridos, produzidos e armazenados. Muitos desses contratos negam a propriedade dos bens digitais aos usuários, ou limitam regras sucessórias, impedindo que haja a transmissão aos herdeiros do de cujus. Entretanto tais contratos virtuais também estão sujeitos à normatividade geral dos contratos e em se tratando de contratos de adesão, que como vimos está presente na maioria das prestações de serviços online, há a aplicação do Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e ainda a Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet). 26 A morte, a priori não pode ser considerada como causa de extinção dos contratos. Nos casos de contratos personalíssimos, finda-se o contrato com o falecimento, nas demais modalidades os direitos e as obrigações geradas da relação contratual não se encerram com a morte, havendo transmissão por força da herança. Nesse sentido: De fato, a morte de uma das partes somente constitui causa de dissolução do contrato naquelas avenças personalíssimas, contraídas justamente em função da pessoa do contratante (intuitu personae), equiparando-se à incapacidade superveniente. Somente nesses casos pode ser aplicado o brocado latino mors omnia solvit. Mesmo assim, operando-se a extinção da avença, a mesma terá produzido seus efeitos normalmente até o evento morte, não tendo, portanto, efeito retroativo (ex tunc), mas, sim, obviamente, ex nunc, o que se torna mais evidente nos contratos de execução continuada ou periódica. Nas demais situações fáticas, as obrigações contratuais, bem como os direitos correspondentes, transmitem-se aos herdeiros do de cujus. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2019, p. 245) Entretanto não se pode ignorar, conforme LEAL (2018) que existem situações jurídicas existenciais que possuem expressão econômica. E nas hipóteses em que existirem tanto aspecto pessoal quanto patrimonial, mesmo considerando que são os direitos da personalidade intransmissíveis, deve ser reconhecido os efeitos patrimoniais oriundos da expressão econômica que traz tais direitos e que, portanto, devem ser passíveis de sucessão. 27 4 TRATAMENTO JURÍDICO DO CONTEÚDO DISPOSTO NA REDE APÓS A MORTE DO USUÁRIO O tratamento jurídico para a destinação do conteúdo disposto na rede após a morte do usuário, ainda não é debatido com a real relevância que deveria ter no Brasil, a internet está presente há muitos anos na vida dos indivíduos, e se tornou um componente essencial ao longo da vida. Vejamos como o tema é tratado nos Estados Unidos, que já possui uma legislação mais desenvolvida sobre a destinação dos bens digitais: Os Estados Unidos, através ULC (Uniform Law Comission), construiu a legislação mais avançada do mundo para tratar dos ativos digitais. Em 2014, foi proposta a UFADAA (Uniform Fiduciary Access to Digital Assets Act), uma proposta de regulação a qual cada Estado Federado poderia aprovar ou não no âmbito de seu território, regulando o destino dos bens digitais em caso de morte ou incapacidade.Esta proposta de lei, já apresentada e aprovada em quarenta e quatro Estados norte-americanos busca conciliar os interesses de todos os envolvidos: o titular,sua família, terceiros que se relacionavam com o titular e os provedores de internet. (ZAMPIER, 2020) O ídolo do basquete Kobe Bryant e sua filha Gianna, faleceram em um acidente14 e deixaram diversos bens digitais, dentre eles o perfil na rede social Instagram, no qual após o falecimento o número de seguidores na página aumentou grandemente. Conforme matéria realizada por Bruno Zampier15, levantou-se o questionamento acerca da destinação dos ativos digitais deixado por eles. No Estado em que viviam (Califórnia), foi aprovada a UFADAA (The Uniform Fiduciary Acess to Digital Assets Act), que se trata de uma lei federal que regulamenta o tratamento dos bens digitais e questões que envolvem o direito sucessório, sendo seu texto original aprovado em 16 de julho de 2016. Segundo Almeida (2017): a UFADAA pretende regular quais são os deveres dos fiduciários em relação a administração dos bens digitais de uma pessoa. Como fiduciário, ela considera as pessoas que possuem uma autoridade legal para gerenciar a propriedade de outrem e que têm o dever legal de agir no melhor interesse de alguém. Assim é que podem ser fiduciários o testamenteiro, o curador, o inventariante, um mandatário, entre outros. A lei denomina os provedores de serviços de internet como “custodians” – uma espécie de guardião dos bens digitais que se encontram em seus servidores. A UFADAA define os bens digitais como qualquer registro eletrônico que o indivíduo tenha interesse ou direito sobre ele. Ainda em seu prefácio demostra a 14 Kobe Bryan, astro da NBA, morre em acidente de helicóptero nos EUA. 26/01/2020. Disponível em <https://noticias.uol.com.br/ultimas-noticias/agencia-brasil/2020/01/26/kobe-bryan-astro-da-nba-morre-em- acidente-de-helicoptero-nos-eua.htm> Acesso em 01 de abril de 2020. 15 Bruno Zampier.Qual será o destino do Instagram de Kobe Bryant?. 27/01/20. Disponível em <https://blog.supremotv.com.br/qual-sera-o-destino-do-instagram-de-kobe-bryant/> . Acesso em: 01 de abril de 2020 28 necessidade da lei pelo fato de muitas vezes esses bens digitais serem regulados por termos de uso de serviços, que podem estar em conflito com eventual disposição de última vontade. . Primeiramente tem que se verificar se houve manifestação de vontade em vida a respeito da destinação desses bens digitais. Se não houver declaração de vontade que previa a destinação dos bens digitais, então seus herdeiros poderiam decidir qual seria a destinação aos bens digitais, havendo a possibilidade de transmissão deste acervo incorpóreo, aos herdeiros do de cujus. Perante a ausência de regulamentação específica sobre o conteúdo digital disponível na rede após o falecimento do usuário, no Brasil, existem algumas propostas legislativas para estabelecer normas sobre herança digital a fim de dar uma destinação a esses dados, como PL (Projeto de Lei) nº 4847/201216, que objetiva acrescenta o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Esse projeto de Lei traz um conceito de herança digital, se referindo a todo conteúdo disposto em espaço virtual, incluindo senhas, contas, redes sociais, qualquer bem e serviço virtual. Além disso prevê a transmissão do conteúdo aos herdeiros, caso o usuário não tenha feito disposição de última vontade, que ficariam responsáveis pela administração desses conteúdos: Capítulo II-A - Da Herança Digital Art. 1.797-A. A herança digital defere-se como o conteúdo intangível do falecido, tudo o que é possível guardar ou acumular em espaço virtual, nas condições seguintes: I – senhas; II – redes sociais; III – contas da Internet; IV – qualquer bem e serviço virtual e digital de titularidade do falecido. Art. 1.797-B. Se o falecido, tendo capacidade para testar, não o tiver feito, a herança será transmitida aos herdeiros legítimos. Art. 1.797-C. Cabe ao herdeiro: I - definir o destino das contas do falecido; a) - transformá-las em memorial, deixando o acesso restrito a amigos confirmados e mantendo apenas o conteúdo principal ou; b) - apagar todos os dados do usuário ou; c) - remover a conta do antigo usuário. (BRASIL, 2002). Observa-se que a proposta traz a definição de herança digital e a destinação deste conteúdo após a morte do usuário, entretanto não faz diferenciações e peculiaridades relativas aos tipos de conteúdo e dados disponibilizados na internet que serão transmitidos, seja um 16 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4847/2012.Acrescenta o Capítulo II-A e os arts. 1.797-A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1049733&filename=PL+4847/ 2012> Acesso em: 01 de abril de 2020. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1049733&filename=PL+4847/2012 https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1049733&filename=PL+4847/2012 29 documento privado protegido com senha (como um e-mail) a àquele disponibilizado de forma pública. A justificativa do projeto, é de pretender “assegurar o direito dos familiares em gerir o legado digital daqueles que já se foram.” O Projeto de Lei nº 4099/201217, também busca alterar o art. 1.788 do Código Civil, garantindo aos herdeiros a transmissão de todos os conteúdos de contas e arquivos digitais. Nos seguintes termos: Art. 2.º. O art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: Art. 1.788 . ......................................................................... Parágrafo único. Serão transmitidos aos herdeiros todos os conteúdos de contas ou arquivos digitais de titularidade do autor da herança. (BRASIL, 2002) Como o primeiro projeto acima apresentado este também trata a transmissão dos bens digitais de uma forma geral, sem restrições ou diferenciações, propostas consubstanciadas puramente no direito sucessório, sem apontar qualquer diferença entre os dados e a natureza dos conteúdos. O tratamento desses bens digitais de forma irrestrita faz com que se esbarre nos direitos à personalidade, a privacidade e intimidade do usuário, que poderia ter suas informações pessoais acessadas de forma irrestrita pelos herdeiros. Os termos de uso nesse sentido, não permitem que haja a transferência de dados de contas dos usuários protegidos por senhas, assim além dos projetos de lei desconsiderar a existência desse impedimento pela regulamentação dos próprios aplicativos e sites, não dispõem de previsão capaz de trazer solução para um possível conflito no judiciário sobre o assunto. O Projeto de Lei nº 7742/201718 , por sua vez acrescenta o art. 10-A à Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014 (Marco Civil da Internet), a fim de dispor sobre a destinação das contas de aplicações de internet após a morte de seu titular. Esse projeto propõe que os provedores de aplicativos de internet devem excluir as de usuários falecidos imediatamente após a comprovação do óbito, tal exclusão dependerá de requerimento dos herdeiros seguindo a 17 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 4099/2012.Altera o art. 1.788 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que “institui o Código Civil”. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1004679&filename=PL+4099/ 2012> Acesso em: 01 de abril de 2020. 18 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 7742/2017. abril de 2014 (Marco Civil da Internet), a fim de dispor sobre a destinação das contas de aplicações de internet após a morte de seu titular. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1564285&filename=PL+7742/ 2017> Acesso em: 01 de abril de 2020. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1004679&filename=PL+4099/2012 https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1004679&filename=PL+4099/2012https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1564285&filename=PL+7742/2017 https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1564285&filename=PL+7742/2017 30 linha sucessória. Mesmo após a exclusão das contas, os provedores devem armazenar por um ano a partir da data do óbito. Se os familiares optarem e tiver a possibilidade pelos termos de uso do provedor para transformar a conta do usuário em memorial, as contas do de cujus poderá permanecer na rede. Essa proposta vai além, pois prevê que as contas poderão ser mantidas, restringindo o gerenciamento, sem permitir o acesso irrestrito às contas do falecido. Além disso trata sobre a manifestação do próprio usuário, que na existência deve ser prevalecido: Art. 1º A Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 10-A: Art. 10-A. Os provedores de aplicações de internet devem excluir as respectivas contas de usuários brasileiros mortos imediatamente após a comprovação do óbito. § 1º A exclusão dependerá de requerimento aos provedores de aplicações de internet, em formulário próprio, do cônjuge, companheiro ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau inclusive. § 2º Mesmo após a exclusão das contas, devem os provedores de aplicações de internet manter armazenados os dados e registros dessas contas pelo prazo de 1 (um) ano, a partir da data do óbito, ressalvado requerimento cautelar da autoridade policial ou do Ministério Público de prorrogação, por igual período, da guarda de tais dados e registros. § 3º As contas em aplicações de internet poderão ser mantidas mesmo após a comprovação do óbito do seu titular, sempre que essa opção for possibilitada pelo respectivo provedor e caso o cônjuge, companheiro ou parente do morto indicados no caput deste artigo formule requerimento nesse sentido, no prazo de um ano a partir do óbito, devendo ser bloqueado o seu gerenciamento por qualquer pessoa, exceto se o usuário morto tiver deixado autorização expressa indicando quem deva gerenciá-la. (BRASIL, 2014) O Projeto de Lei nº 8562/201719, busca acrescentar o Capítulo II-A e os arts. 1.797- A a 1.797-C ao Código Civil, tem o texto similar ao Projeto de Lei nº 4.847/2012, apresentando os mesmos impasses. Estes projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, em resumo, estabelecem o conceito de herança digital, preveem a possibilidade de testamento, bem como estabelecem alguns direitos dos herdeiros. Percebe-se que há uma demanda e urgência muito grande para o preenchimento desta lacuna, onde é necessária uma lei específica que estabelece e traga a previsão de todas as hipóteses de sucessão dos bens digitais, para que esses conteúdos digitais sejam efetivamente tutelados no Brasil. “Na realidade, o que vemos são algumas 19 BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 8562/2017. Acrescenta o Capítulo II-A e os arts. 1.797- A a 1.797-C à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1596819&filename=PL+8562/ 2017> Acesso em: 01 de abril de 2020. https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1596819&filename=PL+8562/2017 https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1596819&filename=PL+8562/2017 31 iniciativas tímidas de alguns governos ou instituições sobre a matéria, havendo ainda há um longo caminho a ser trilhado.”20 A partir da superação do paradigma da “herança digital”, com o reconhecimento da necessidade de se considerar as situações jurídicas existenciais que permeiam o tema e as peculiaridades Após a morte do apresentador Gugu Liberato, seu Instagram teve um aumento de mais de 1 milhão de seguidores. Este dado ajuda a dimensionar o poder e o valor das redes sociais (um post patrocinado num perfil de 1 milhão de seguidores pode alcançar o valor de R$ 20 ou R$ 30 mil)21 o que reforça a discussão da possibilidade de os herdeiros sucederem os ativos digitais do de cujus. As divergências que surgem em relação ao fato descrito, de hipóteses de remoção ou memorial, administração da conta por terceiro ou familiares, questões de intimidade e privacidade, tudo isso se deve à falta de regulamentação específica que traga respostas jurídicas para possibilitar soluções adequadas para cada caso. 20 HENRIQUES, Rosali Maria Nunes. Narrativas, Patrimônio Digital e Preservação Da Memória No Facebook. Revista Observatório, Palmas, v. 3, n. 5, p. 123-146, agosto. 2017. p.12. 21 OLIVEIRA, Marcelo Aumento de seguidores de Gugu reacende debate sobre herança digital. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2019/12/02/aumento-de-seguidores-de-gugu-reacende- debate-sobre-heranca-digital.htm?foto=42> Acesso em: 01 de abril de 2020. https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2019/12/02/aumento-de-seguidores-de-gugu-reacende-debate-sobre-heranca-digital.htm?foto=42 https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2019/12/02/aumento-de-seguidores-de-gugu-reacende-debate-sobre-heranca-digital.htm?foto=42 32 33 5 CONCLUSÃO Em vista dos argumentos apresentados, é entendida a herança como o patrimônio da pessoa falecida, o conjunto de direitos reais e obrigacionais, tanto ativos quanto passivos que pertenceram ao indivíduo. Assim, desse patrimônio sujeito a transmissão deixado pelo falecido, há bens que possuem expressão econômica e aqueles pessoais, que não estão sujeitos a transmissão. Os novos modos de interação social, mudaram o modelo de vida das pessoas, que permanecem no espaço e tempo, o que ressignificou conceitos que antes não eram enxergados. O fato de os indivíduos armazenarem diversos conteúdos na internet, gera reflexos jurídicos de extrema relevância e que quando não encontram respostas e regulamentações para o assunto, causam uma série de conflitos, em vista de se buscar qual a melhor destinação a ser dada a esses bens digitais. Bens esses que podem ser considerados como patrimoniais e outros que criam situações jurídicas apenas existenciais, assim percebe-se que a diferenciação é necessária uma vez que deve ser tomado como relevantes direitos da personalidade, em especial da intimidade, para que a privacidade do usuário não seja afastada. Diante do conflito que há entre os termos de uso e políticas de privacidade dos provedores, da manifestação de vontade do indivíduo e do ordenamento jurídico interno que não oferece respaldo suficiente e específico sobre o assunto e acaba por afogar o judiciário, devem ser conciliadas todas essas questões e os interesses envolvidos. Cabe, portanto, ao Direito estudar e desenvolver soluções compatíveis com a realidade vivenciada. A proteção dos dados do usuário deve ser levada em consideração e com relevância mesmo após a sua morte e que a destinação dos conteúdos deixados tenha destinação adequada, uma vez que integra o Direito Sucessório. É importante que se estude e debata o tema, pois se trata de um problema que será vivenciado por todos nós, o assunto que é regado de tabus deve ser tratado com naturalidade e para que seja possível enxergar a realidade desse novo contexto social e os impactos que implicam. 34 35 REFERÊNCIAS AMARAL, Francisco. Direito civil introdução. 10. 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