Atividade-PARECER JURIDICO PENAL

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PARECER Nº XXXXX/2018
INTERESSADA: MARIA XXXXXXXXXXX
ASSUNTO: INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ COM DIGNÓSTICO DE FETO ANENCEFÁLICO
EMENTA: ABORTO- DIAGNÓSTICO DE FETO ANENCEFÁLICO- DIREITO FUNDAMENTAL- TIPICIDADE NÃO AMPARADA NO CÓDIGO PENAL- ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL Nº 54 (ADPF 54) - EXCLUSÃO DE ILICITUDE. 
RELATÓRIO
1- Trata-se do caso da gestação da Srª Maria, que teve diagnóstico realizado por seu medico e mais dois especialistas, de feto anencefálico. Na ausência de assistência médica, a mesma veio a realizar o auto aborto, uma vez que nenhum medico se prontificou a praticar o procedimento, alegando que Código Penal não ampara essa modalidade.
2- A definição geral do aborto, para Arnaud (2008) é ação de abortar, interrupção da gravidez por causas naturais ou deliberadamente provocadas, podendo ser considerado, eventualmente, como um delito.
3- Na situação apresentada, foi diagnosticada anencefalia, ou vulgarmente conhecida como “ausência de cérebro”, conforme a literatura médica. É conceituada como a má-formação fetal congênita por defeito do fechamento do tubo neural durante a gestação, de modo que o feto nasce sem o cérebro e o córtex. Poderá ser detectada por exames de ultrassom até o 3º mês de gestação. Aproximadamente 50% dos fetos anencéfalos apresentam parada dos batimentos cardíacos fetais antes mesmo do parto, morrendo dentro do útero da gestante, outros morrendo logo após o nascimento ou sobrevivendo por algumas horas (Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia (Febrasgo)). 
ANÁLISE JURÍDICA
4- O legislador constituinte, com previsão no caput do artigo 5º da Constituição Federal/88, protege a inviolabilidade do direito a vida, nenhuma diferença fazendo as vidas da mãe ou do feto. Contudo, a gestação de um feto anencefálico implica em uma gestação sem vida extrauterina. Nesse mesmo artigo, podemos mencionar o direito a liberdade, que no caso em questão, trata-se de dar a gestante o direito de escolha, podendo decidir pela continuidade ou não da gestação.
5- O direito à dignidade da pessoa humana (art.1º, III, CF) no que concerne à mãe que gere uma criança indesejada, direito à autodeterminação do indivíduo.
6- O Código Penal Brasileiro tipifica seus artigos 124 a 128 as condutas: 
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento 
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro 
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: 
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.
Forma qualificada 
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém à morte. 
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro.
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
O Código Penal não tipifica o aborto em caso de feto anencefálico, visto que na sua elaboração não havia meios tecnológicos necessários para a identificação dessa anomalia. A autorização para aborto ocorria através de autorização judicial, que por vezes, devido a sua demora, a gestante via-se obrigada a enfrentar uma gestação indesejada, de um feto que não teria vida. 
7- Com o advento da ADPF 54, uma gestante, com feto diagnosticado anencefálico por dois médicos, pode realizar o aborto sem autorização judicial. Sendo assim, o aborto de feto anencefálico é excludente de ilicitude de punibilidade. Portanto, a interpretação da interrupção da gravidez de feto anencefálico, conduta tipificada nos artigos 124, 126, 127, do Código Penal brasileiro é considerada inconstitucional.
CONCLUSÃO
 
8- Diante do exposto à luz do Ordenamento Jurídico vigente mencionado, entendemos que o procedimento de auto aborto realizado por Maria é excludente de ilicitude de punibilidade. Exposto esse, também, feito pelo Ministro Luís Roberto Barroso que “a interrupção nesses casos não é aborto, o feto anencefálico não terá vida extrauterina, de aborto não se trata". Por fim, sugere-se que Maria entre com uma ação indenizatória contra o hospital/médicos que se negaram a realizar o procedimento abortivo.
9- É o parecer, salvo melhor juízo.
São Paulo, 17 de outubro de 2018.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
ALMEIDA, JÉSSICA DE JESUS. ABORTO DE FETO ANENCÉFALO: nova perspectiva após decisão do STF. Disponível em: file:///C:/Users/ARACY/Downloads/1936-4933-1-PB.pdf. Acesso em 12/10/2018
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MAGALHAES, FERNANDA RODRIGUES. Caso dos fetos. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,caso-dos-fetos-nencefalo,54730.html. Acesso em 12/10/2018.
SOUZA, VERONICA ALVES NUNES GALDINO DE. ABORTO: direito de escolha da mulher. Disponível em: https://app.uff.br/riuff/bitstream/1/4668/1/monografia%20ABORTO%20corrigido%2028.06.2017%20%C3%A9%20esse%20PDF.pdf. Acesso em 12/10/2018.
NETTO, VIRIATO KABLUNDE DUBIEUX. Aspectos Constitucionais do Aborto. Disponível em: https://viridubieux.jusbrasil.com.br/artigos/188967459/aspectos-constitucionais-do-aborto. Acesso em 12/10/2018.
VADE MERCUN SARAIVA/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Lívia Céspede e Fabiana Dias Rocha. 25ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.