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Endereço eletrônico: https://revistas.brazcubas.br/index.php/dialogos/ ISSN 2317-3793 Volume 8 Número 7 (2019) A ACUMULAÇÃO DE ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS: UMA PERSPECTIVA HIGIENISTA Leonardo de Oliveira Santos1; Fabio Xavier de Melo2 RESUMO As turmas que compõem o Tribunal Superior do Trabalho, cujo instância é a mais elevada no que diz respeito a julgamento com temáticas envolvendo o direito do trabalho no Brasil, instauraram um Recurso de Revista Repetitivo com a temática para discussão da cumulação de adicionais de periculosidade e insalubridade amparados em fatores distintos e autônomos pois há um desentendimento das turmas neste contexto, visto que na visão legalista há um impasse que destaca-se pela interpretação. Partindo deste contexto, este impasse pode contribuir em diversas consequências a vida dos trabalhadores, no qual a Saúde e Segurança do Trabalho, que tem como competência reduzir os acidentes e minimizar os riscos de doenças ocupacionais, deve se atentar. Sendo assim, este artigo tem como objetivo demonstrar os impactos causados pela instauração deste recurso de revista, propor medidas na perspectiva higienista no intuito de mitigar os riscos que agentes distintos podem causar a saúde dos trabalhadores e apresentar a predominância da redução dos acidentes quando são aplicadas penalidades financeiras aos empregadores. Palavras-chave: Insalubridade; Periculosidade; e Tribunal Superior do Trabalho. INTRODUÇÃO Segue aguardando julgamento, nos autos do Tribunal Superior do Trabalho (TST), um recurso de revista repetitivo sobre o tema “Cumulação de Adicionais de Periculosidade e de Insalubridade amparados em fatos gerados distintos e autônomos”. Ao receber um recurso de revista, caso o TST considere a matéria repetitiva, todos os recursos que estiverem nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) sobre o mesmo tema ficarão sobrestados aguardando a decisão do primeiro caso. Decidindo o paradigma, todos os demais que estavam sobrestados deverão ser julgados no mesmo 1 Engenheiro Químico pela Universidade de Mogi das Cruzes , Atua como Técnico em Química no Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo, organização militar responsável pelo Programa Nuclear da Marinha (PNM) e pelo Programa de Submarinos (PROSUB), programas estratégicos de defesa importantes para o Brasil, no desenvolvimento de nanomateriais aplicados a separação isotopica. Atualmente é aluno de pós-graduação em engenharia de segurança do trabalho na FMU. E-mail: santosleo95@gmail.com 2 Doutorado em Engenharia Mecânica pela Universidade de São Paulo, Brasil(2017). Professor de pós- graduação em Engenharia do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas , Brasil. E- mail: fabio.melo@brazcubas.br https://revistas.brazcubas.br/index.php 14 sentido. Isto acontece quando há muitos casos com a mesma temática, porém julgado com sentenças distintas. Contextualizando o cenário atual da justiça do trabalho do Brasil, há um impasse com relação a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, visto que o Art. 7°, XXIII, da Constituição Federal diz: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social: adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma de lei”, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação. O Art. 193° da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), no parágrafo 2° diz que: “O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”. Em contrapartida a estas regulamentações, existem referências legislativas que estão de acordo com a cumulação de agentes nocivos em fatos gerados distintos e autônomos e são eles: O Art. 8.3 da Convenção 148 da Organização Internacional do Trabalho (OIT): Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultantes da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho e o Art. 11 b) da Convenção 155 da OIT: “...deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exploração simultâneas a diversas substâncias ou agentes”. É de mera importância deixar claro que o Brasil é signatário das Convenções da OIT, e sendo elas, normas de direitos humanos tem caráter supralegais, ou seja, estão acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição Federal. As convenções n° 148 e nº 155 foram decretadas em 1986 pelo ex-Presidente da República José Sarney e em 1994 pelo ex-Presidente da República Itamar Franco, respectivamente, sendo que estes decretos ainda não foram substituídos, portanto continuam tendo caráter de Lei. O conceito legal de insalubridade está previsto no artigo 189 da Consolidação das Leis Trabalhistas, no que diz: Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. A norma que indica quais são os agentes e os limites de tolerância é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria 3.214/78. 15 Enquanto a periculosidade está prevista no artigo 193 da Consolidação das Leis Trabalhistas, no que diz: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação, aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente ao trabalho a: I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. A Norma Regulamentadora nº 16 da Portaria 3.214/78 regulamenta as atividades que têm direito ao adicional de periculosidade. Segundo Oliveira (2010): As normas que disciplinam a proteção jurídica à saúde do trabalhador no Brasil estão dispersas em vários dispositivos legais desconexos, abrangendo diversos ramos do direito, sem uma consolidação adequada, o que dificulta o seu conhecimento, consulta e aplicação, portanto, esse descompasso normativo gera reflexos também no comportamento das empresas que, muitas vezes, apenas reagem aos acontecimentos que envolvem acidentes do trabalho ou só observam as normas para cumprir a legislação sem incorporar de fato melhorias no ambiente do trabalho. Considerando que o adicional de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% sobre o salário base sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa e o adicional de insalubridade assegura ao empregado um adicional de 40%, 20% e 10% do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente, um empregado que exerce uma atividade considerada insalubre e perigosa, cujo salário base é maior que o salário mínimo da região, optará por receber o adicional de periculosidade, aquele, que por sua vez, contempla um abono pecuniário em virtude da exposição permanente a agentes nocivos a vida do trabalhador. Neste caso, o empregador, por dever o pagamento do adicional de periculosidade e tendo em vista a jurisprudência da não cumulação dos adicionais, mesmo tendo ciência da importância da implantação de programas de prevenção a acidentes e incidentes, não executa tais programas e muito menos, controla os agentes ambientais que acarretam o pagamento do adicional de insalubridade,portanto a saúde do trabalhador continua exposta a agentes nocivos causadores de acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais. A insalubridade gera danos à saúde, provocando o adoecimento do trabalhador, normalmente a longo prazo, pela exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos. Por 16 outro lado, o trabalho perigoso, como regra, pode levar à incapacidade, temporária ou permanente, ou mesmo à morte súbita, em decorrência de seu potencial instantâneo. Embora o empregador proponha medidas de controle para esses agentes, Oliveira (2010) salienta que: “ao invés de eliminar a insalubridade na fonte ou adotar medidas coletivas de neutralização, o empresário prefere a solução cômoda, mais barata, porém menos eficiente: fornecer o Equipamento de Proteção Individual” descumprindo a Norma Regulamentadora n°9 da Portaria 3.214/78, que no artigo 9.3.5.2 diz: A implementação de proteção coletiva deverá obedecer a seguinte hierarquia: a) medidas que eliminam ou reduzam a utilização a formação de agentes prejudiciais à saúde; b) medidas que previnam a liberação ou disseminação desses agentes no ambiente de trabalho; c) medidas que reduzam os níveis ou a concentração desses agentes no ambiente de trabalho; caso seja comprovada pelo empregador a inviabilidade de adoção de medidas de proteção coletiva, deverão ser adotadas medidas: a) medidas de caráter administrativo ou de organização de trabalho; b) utilização de equipamento de proteção individual – EPI. Portanto, segundo legislação o EPI deve ser adotado como última alternativa, mesmo sendo a mais econômica e rápida. Em se tratando de fatores distintos que se caracterizam através de laudos periciais a condição insalubre e perigosa, o ministro da 7° turma do TST, Claudio Mascarenhas Brandão, tem por entendimento que é possível cumular os adicionais de periculosidade e insalubridade, pois um agente está expondo em risco a vida e o outro agente a saúde do trabalhador. Logo, esse artigo tem por objetivo explanar a importância que a cumulação desses adicionais pode oferecer a saúde do trabalhador, pois o empregador ao ter que desembolsar dois abonos pecuniários referente a estes adicionais recomendará medidas mais severas de controle e prevenção no intuito de descaracterizar tais adicionais. PROCESSOS TRAMITANDO NO TST Considerando que um processo trabalhista segue o fluxograma 1 e que só é possível recorrer ao Supremo tribunal Federal (STF), caso seja comprovado a contrariedade de matéria constitucional, a última instância é o Tribunal Superior do Trabalho, portanto, não há mais imposição de recursos. Então, a tabela 1 apresenta quatro processos trabalhistas que chegaram a última instância através de recursos tanto dos reclamados quanto dos reclamantes entre 2015 e 2016, e é perceptível que a 7º Turma do TST está de acordo com a possibilidade de 17 cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade quando os fatores geradores são distintos, porém quando os recursos chegam a Subseção 1 de Dissidio Individual os ministros consideram a impossibilidade de tal cumulação. Fluxograma 1 - Hierarquia de um processo trabalhista. Fonte: Autor (2019). Tabela 1 - Processos que tramitaram no TST com o assunto Cumulação de Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Ocupação Empregador Órgão julgador Sentença Comprovação por laudo pericial Data Identificação do processo Eletricista Arcelomettal Brasil S.A SDI-1 Impossibilidade Sim Abril de 2016 ARR-1081-60.2012.5.03.0064 Operador de Produção Whirlpool S.A 7ºTurma Cumulativo Sim Agosto de 2016 RR-7092-95.2011.5.12.0030 Moldador Amsted Marcion Fundição e Eq. Ferroviários S.A SDI-1 Impossibilidade Sim Outubro de 2016 RR-1072-72.2011.5.02.0384 Cirurgiã- Dentista Centro Clínico Gaúcho Ltda 7ºTurma Cumulativo Sim Maio de 2015 RR-773-47.2012.5.04.0015 Fonte: Informações extraídas da base de dados do Tribunal Superior do Trabalho (TST) em 2019. Logo, por se tratar de um assunto extremamente interpretativo, é interessante que os ministros do TST estejam em um consenso a respeito do assunto para que os empregadores e empregados cumpram todas as disposições legais. Em um dos processos descritos na tabela 1, em outubro/2016, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho julgou como impossível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade a um moldador que através de laudos periciais caracterizou a exposição a ruído e pó acima dos limites de tolerância e contato com produtos inflamáveis, como graxa e óleo diesel, fatores que caracterizam insalubridade e periculosidade, respectivamente. A decisão por sete votos a seis foi entendida majoritariamente através do artigo 193 parágrafo 2º da CLT que na Vara do Trabalho (VT) Tribunal Regional do Trabalho (TRT) Tribunal Superior do Trabalho (TST) Supremo Tribunal Federal (STF) 18 interpretação dos ministros veda a cumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos. A tabela 2 apresenta como foi a votação de cada ministro da SDI-1 a partir dos seus ordenamentos jurídicos. Tabela 2: Votação por ministro do TST da pauta "Cumulação de Adicionais de Insalubridade e Periculosidade. Ministro do TST Voto Ordenamento Jurídico Órgãos do TST Favorável à cumulação Desfavorável à cumulação João Batista Brito Pereira X O Art. 193 §2º "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". Presidente Renato Lacerda de Paiva X Vice-Presidente Emmanoel Pereira X Quinta Turma Aloysio Corrêa da Veiga X Sexta Turma Guilherme Augusto Caputo Bastos X Quarta Turma Márcio Eurico Vitral Amaro X Oitava Turma Walmir Oliveira da Costa X Primeira Turma Augusto César Leite de Carvalho X O Art. 193 §2º prevê a possibilidade para o trabalhador optar pelo adicional mais favorável somente em casos em que o agente/fator tanto para insalubridade quanto para periculosidade seja o mesmo. Sexta Turma José Roberto Freire Pimenta X Segunda Turma Cláudio Mascarenhas Brandão X Sétima Turma Alexandre de Souza Agra Belmonte X Terceira Turma Hugo Carlos Sheuermann X Primeira Turma José Oreste Dalazen X Ex-ministro Fonte: Informações extraídas da base de dados do Tribunal Superior do Trabalho (TST) em 2019. A partir do entendimento jurídico no próprio TST de que há um impasse a respeito deste tema, foi instaurado um Recurso de Revista Repetitivo que até o presente momento ainda não foi julgado, mas que contempla um fator muito importante do direito do trabalho e da segurança e saúde do trabalhador. MONETIZAÇÃO DO RISCO Antes de dar início a uma discussão bastante complexa sobre a visão prevencionista da saúde e segurança do trabalho no que corresponde a cumulação de adicionais de risco, é de 19 mera importância contextualizar a monetização do risco e os agravos que isto proporciona a saúde do trabalhador. O que se deve levar em consideração durante um julgamento da possibilidade de cumulação de adicionais de risco, sem dúvidas nenhuma é como os fatores distintos contribuem para o surgimento de doenças ocupacionais ou agravos de situações perigosas dentro do local de trabalho, o que pode acarretar perda da saúde do trabalhador. Visualizando este cenário de crescimento econômico versus saúde e segurança do trabalhador, Aranha (2018) explica de forma clara e objetiva que o trabalhador é submetido a exercer sua atividade laboral em ambientes insalubres e perigosos, cujo tem grande probabilidade de adquirir doenças, no qual, o tornará impossibilitado de trabalhar e fora do mercado de trabalho simplesmente porque a concepção de produzir se sobrepõe a pessoa humana, sendo que há ordenamento jurídico que regulamenta o trabalhador receberpor expor sua saúde ao risco como forma de troca ou recompensa. Aranha (2018) completa que a grande parte dos trabalhadores que recebem adicionais de risco não tem conhecimento dos danos que a exposição a estes agentes podem causar a sua saúde e principalmente que a recompensa recebida por essa exposição não será suficiente para custear as suas consequências, porém, dentro da realidade social o trabalhador acredita friamente que o adicional faz parte da sua pecúnia e se submete a estes ambientes em razão da necessidade da manutenção do emprego para o seu devido sustento e de seus familiares. Nascimento (2015) observa as estratégias adotadas pelos legisladores para lidar com a exposição do trabalhador a agentes nocivos e percebeu que foram adotadas três, a primeira é aumentar a remuneração para compensar o maior desgaste, a segunda é proibir o trabalho e a terceira é reduzir a jornada, e que a escolha de algumas dessas estratégias fica a cargo da relação trabalhador-empresário. Em contrapartida Brotto (2012) explana sobre a inserção no mercado mundial e o advindo de novas tecnologias no intuito de favorecer a soberania de uma nação, no qual se deve formalizar as relações laborais quanto ao direito do trabalho para que essa relação não se dê de forma submissa e prejudicial ao trabalhador, ou seja, é necessário eficácia plena na mudança de comportamento quanto à desmonetização das atividades de risco já que seu 20 acúmulo terá o condão de fazer que a saúde ocupacional permanente seja mantida intacta, pois esta não deveria ter preço e muito menos ser trocada por meros percentuais de recompensa. Visto que, a Justiça do Trabalho tem um papel fundamental na mediação de conflitos da relação de trabalho entre o empregador e empregado e que há um senso comum de que esta, julga os processos sempre favoráveis a relação mais fraca, neste caso, o empregado. É interessante deixar claro que a tentativa é sempre a promoção da saúde e segurança do trabalhador e isto deve ser intensificado, não permitindo que a busca pelo crescimento econômico a aniquile, pois, a mesma deve ser tratada como direito fundamental da pessoa humana. No intuito de se promover programas que contemplem a desmonetização do risco, uma jurisprudência que admita a possibilidade de cumulação de adicionais gerados por fatores distintos se torna aplicável, visto que, o empresário que visa o crescimento de bens só colabora com as questões de SST quando se é passível de multa ou aumento de impostos, um exemplo clássico é a diminuição considerável dos acidentes de trabalho nas indústrias brasileiras após o início da implantação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP). Fator Acidentário de Prevenção (FAP) É uma contribuição previdenciária obrigatória para todos os estabelecimentos brasileiros que serve para flexibilizar as alíquotas da tarifação coletiva de 1%, 2% ou 3% relativas aos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT), esse fator permite diminuir em 50%, ou aumentar em até 100% as alíquotas mensais do RAT sobre a folha de pagamento de cada estabelecimento e varia de acordo com a quantidade, gravidade e o custo das ocorrências acidentárias de cada estabelecimento. A tabela 3 apresenta a porcentagem de acidentes de trabalho entre os anos de 2009 e 2017. Tabela 3: Porcentagem de acidentes após a aplicação do FAP. Ano Vínculos formais Número de Acidentes de Trabalho % Acidentes 2009 33.896.431 733.365 2,16 2010 36.784.540 709.474 1,93 2011 39.527.165 720.629 1,82 2012 41.936.780 713.984 1,70 2013 42.857.802 725.664 1,69 2014 43.848.545 712.302 1,62 2015 43.200.044 622.379 1,44 21 2016 41.060.385 585.626 1,43 2017 39.976.557 549.405 1,37 Fonte: Informações extraídas da base de dados do Ministério da Fazenda em 2019. Diante do exposto, é possível perceber que após o início da aplicação do FAP em 2010, ano após ano está ocorrendo uma redução do número de acidentes de trabalho, isso se deve a aplicação de políticas de saúde e segurança do trabalho que contribuem para ambientes mais seguros durante a atividade laboral, portanto, fica claro que a tributação sobre o empregador o faz ficar mais consciente sobre essas questões, o que consequentemente tem um impacto positivo na qualidade de vida do trabalhador. CONSEQUÊNCIAS DA COMBINAÇÃO DE AGENTES INSALUBRES E PERICULOSOS Realizando uma análise crítica sobre as doenças profissionais relacionadas ao ambiente laboral, corrobora-se a hipótese de que a obtenção dessas doenças devido a exposição de agentes nocivos, não são meras fatalidades, mas resultados de causas objetivas, visto que os riscos estão presentes na execução das atividades profissionais e dão origem a essas doenças, por isso é importante observas os métodos de controle cujo intuito é evitar ou amenizar as causas das doenças que tem consequências drásticas a vida e saúde do trabalhador. A complexidade dos locais de trabalho cria desafios para os higienistas, e a análise de riscos ainda continua sendo a principal ferramenta utilizada para se antecipar a esses eventos indesejados, empregando a técnica que considera as exposições relacionadas com as tarefas e o ambiente de trabalho. A exposição a agentes combinados tem a tendência de causar danos a saúde humana, alguns estudos indicam que grande parte das intoxicações devem ser consideradas não apenas do ponto de vista de um agente tóxico especifico, mas como resultado de sua interação com outros fatores relacionados ao ambiente de trabalho, principalmente aos que se referem a natureza ergonômica, pois a intoxicação através da combinação de agentes de risco é muito mais grave do que aquela vista somente pelo ângulo da intoxicação por um agente especifico, 22 a área da higiene ocupacional que estuda estes fenômenos é a toxidade sinérgica. Os recentes estudos basicamente estão focados em entender a sinergia entre solventes orgânicos e ruído. Gueiros (2012) é enfático quando exemplifica a relação entre o ruído e a exposição a produtos químicos ototóxicos, relatando estudos que comprovam que a perda auditiva não é causada somente pela exposição ao ruído, mas que pode ser causada ou potencializada por agentes químicos como solventes orgânicos utilizados durante a execução das tarefas de trabalho, ou seja a exposição simultânea produz a perda auditiva maior ou mais rápida do que a produzida pela soma de cada um agindo de forma isolada, até mesmo quando ocorre a exposição ocupacional dentro dos limites estipulados na legislação vigente a cada um dos agentes. Portanto, analisando a ótica de associação de agentes de risco, a possibilidade de desenvolvimento de doenças ocupacionais é muito maior em trabalhadores expostos a agentes distintos e autônomos, o que nos leva a perceber que o simples pagamento de adicional de risco não pode ser relacionado como uma medida de prevenção. DA POSSIBILIDADE DE COMULAÇÃO DOS ADICIONAIS Partindo do princípio de que, é assegurado ao trabalhador o acréscimo no salário devido a prestação de um serviço em condições fora do contexto normal, Portella (2017) defende uma tese muito importante, de que: O adicional está ligado à determinada condição, a um fato gerador. Aquele que trabalha em condições normais recebe o normal, e aquele que trabalha em condições extraordinárias (as quais podem pôr em risco a saúde, a vida do empregado) recebe um adicional correspondente às adversidades. Ressalta-se que o trabalhador não recebe vantagens, é apenas uma tentativa de compensação. O que se pode perceber com isso, é que a parcela de um adicional de risco e nitidamente contra prestativa, pois afeta em um fator de mera importância ao trabalhador, o salário, aumentando-o em virtude do desconforto, desgaste ou risco vivenciado, de responsabilidade e encargos superiores recebidos,no exercício de sua função. Tendo em vista o entendimento da possibilidade de cumulação, dois projetos de lei estão tramitando na Câmara dos Deputados com o intuito de discutir essa temática, e principalmente, com o objetivo de alterar o parágrafo segundo do artigo 193 da CLT, 23 expressando de forma clara e objetiva a possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, o que faria sanar a divergência jurídica e doutrinária sobre o tema. O Projeto de Lei 4.983/2013, é claro no seu artigo 2º: “O percebimento do adicional de periculosidade não exclui o direito ao adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido”, tendo como argumento que não faz sentido uma opção de escolha em uma norma que visa manter a segurança e saúde do trabalhador principalmente em vista que estes adicionais possuem fatos gerados distintos. Para complementar esta tese, existe também o Projeto de Lei 2.137/2015 que corrigiria o parágrafo 2° do artigo 193 da CLT para “O empregado poderá receber concomitantemente os adicionais de insalubridade e de periculosidade sempre que lhe sejam devidos em razão do ambiente e das condições de trabalho”. Estes projetos estão sujeitos a aprovação do plenário. Doutrinadores jurídicos e higienistas entendem que a acumulação de adicionais: como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional ‘quita’ a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um trabalhador trabalha em condição insalubre, por exemplo, ruído, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida a que o impôs. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido. Assim, dispõe, aliás, a Convenção nº 155, da OIT, ratificada pelo Brasil. Portella (2014) é clara na defesa do seguinte argumento: No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres de graça, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice-versa no caso de optar pelo adicional de insalubridade (caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes. Além disso, cabe ressaltar, que atendendo ao que está disposto na Norma Regulamentadora nº 15 no item 16.3, em casos de incidência de mais de um fator de insalubridade, um exemplo clássico é a exposição do trabalhador ao calor excessivo e a gases 24 tóxicos ao mesmo tempo, ele também não faz jus ao recebimento da cumulação, pois apenas será considerado o de grau mais elevado. Seria desproporcional considerar que alguém que esteja sujeito diariamente a condições insalubres e perigosas concomitantes receba tão somente por uma delas, por está razão atualmente está aumentando os estudiosos e juristas que são favoráveis a cumulação destes adicionais. Portella (2014) então afirma que a aplicação do §2 do art. 193 da CLT induz, à pura e simples negação do direito expressamente assegurado no inciso XXIII do art. 7º da Constituição Federal, é como se dissesse ao empregado “sim, sua atividade é realmente insalubre, pois se enquadra nas normas que a definem como tal, mas mesmo assim você não tem direito ao adicional de insalubridade, porque veja que azar, sua atividade é também perigosa e você já recebe o adicional de periculosidade”. VISÃO LEGALISTA E PREVENCIONISTA O papel da higiene ocupacional é realizar um adequado levantamento dos riscos, análises qualitativas e quantitativas pertinentes, tendo como resultados uma visão clara para que decisões acertadas sejam tomadas quanto ao monitoramento do colaborador, o importante é conhecer bem as operações, atividades e agentes ambientais ao qual o trabalhador está exposto, portanto manter uma visão prevencionista nestes casos é imprescindível possibilitando um crescimento profissional saudável e proporcionando um ambiente de trabalho saudável. Araújo e Vilar (2016) avalia que a Higiene Ocupacional, com seu caráter prevencionista, atua fundamentalmente nos ambientes de trabalho e aplica os princípios administrativos, de engenharia e de medicina do trabalho no controle e prevenção das doenças ocupacionais. Do ponto de vista prevencionista a atividade insalubre é toda aquela considerada nociva à saúde do trabalhador. Um princípio básico importante quando se faz esse questionamento é o princípio da dignidade humana, em que Beserra (2017) apresenta a seguinte tese: O papel fundamental da razão é habilitar o ser humano a construir parâmetros morais, como a concepção de que as pessoas devem ser tratadas com dignidade pelo simples fato de serem pessoas; de que não podem ser tratadas como meios ou meros 25 instrumentos na realização de nossos desejos, mas que têm desejos e anseios próprios, que devem ser respeitados. Enquanto Kant fortalece esse pensamento dizendo que a razão parte da autonomia ética e da natureza racional do ser humano. Sendo que, para ele, o homem existe como um fim em si mesmo e, portanto, não pode ser tratado como objeto, enquanto é o sujeito de toda a relação social e nunca pode ser sacrificada em homenagem a alguma necessidade circunstancial ou, mesmo, a propósito da realização de fins últimos de outros seres humanos ou de uma coletividade indeterminada. Ressalta, ainda, que o fim primeiro e último do poder político é o ser humano, ente supremo sobre todas as circunstâncias. Em virtude disso, é possível perceber que o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser aplicado no âmbito da relação trabalhista, não só para suprimir as lacunas da lei, mas como forma de proteger o trabalhador contra atos que afrontem sua integridade e dignidade, de forma a lhe garantir condições de trabalho saudáveis e dignas. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 6º garante o direito de saúde a todos. E tem como objetivo prevenir doenças ocupacionais e acidentes, então em seu art. 7º, XXVIII, assegura aos trabalhadores melhores condições de trabalho no que tange à saúde, higiene e segurança. Segundo Silva (2010), a saúde tem grande importância e deve ser protegida, principalmente porque, quando o empregado é admitido pelo empregador, leva consigo uma série de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc), os quais deverão ser protegidos por este último, com adoção de medidas de higiene e segurança para prevenir doenças profissionais e acidentes no trabalho. No intuito de manter uma visão prevencionista sobre as atitudes do empregador e dos órgãos fiscalizadores quanto a cumulação dos adicionais sobre os riscos inerentes dos ambientes de trabalho, Espinosa (2014) aponta a necessidade do empregador em compreender que ele terá lucros maiores e pequenos prejuízos econômicos e sociais favorecendo um ambiente de trabalho confortável e seguro. Um fundamento interessante, é perceber que a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade em exposição a agentes distintos trata o primeiro como danos a saúde como o desenvolvimento de doenças do trabalho, geralmentea longo prazo, pela exposição a agentes físicos, químicos ou biológicos e o outro geralmente leva a incapacidade, 26 temporária ou permanente ou ate mesmo a morte em decorrência do seu potencial instantâneo. Então, Nascimento (2015) relata: Quando ocorre a opção por um dos adicionais, o trabalhador fica exposto a condições insalubres ou perigosas sem a contraprestação pecuniária relativa a um desses agentes, em total afronta a princípios basilares da Constituição Federal e sujeitando o empregado a manifesta desvantagem na relação contratual. Em suma, são bens jurídicos diversos e com tratamento normativo distinto, seja quanto às hipóteses de cabimento, seja quanto aos percentuais, seja quanto à base de cálculo. Figueira (2014), ressalta um ordenamento jurídico pátrio e um senso comum de que a legislação trabalhista protege todo o trabalhador que executa suas funções em atividades insalubres e perigosas, no qual ameniza o impacto das atividades na saúde do trabalhador. Porém o fato de se impossibilitar o recebimento de ambos adicionais, faz com que o empregador não cumpra as medidas mitigatórias quando o trabalhador já faz jus a um dos adicionais. Olivo (2017) destaca que ideal seria que o trabalhador não fosse exposto a qualquer agente insalubre, tampouco a atividade ou operações periculosas, no entanto não é o que ocorre, por essa razão existem os adicionais de risco, com natureza salarial, os adicionais de insalubridade e periculosidade devem remunerar o trabalhador pelas condições de trabalho, portanto, se as condições de trabalho apresentam riscos diversos e autônomos a percepção se torna clara. Ainda, se tratando do pagamento em espécie para se expor ao risco, é importante apontar a jurisprudência do cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, visto que a própria constituição estabelece que é vedada sua vinculação para qualquer fim, porém, o TST justifica que isto é uma questão interpretativa e por não haver ordenamento jurídico legal que institua o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário base, os processos ainda estão sendo julgados levando em consideração a percepção de 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo vigente da região, isto revela que em todos os casos em que a norma é tratada como interpretativa, o trabalhador sofre impactos reais. Buck (2001), pesquisadora na área de direito do trabalho apresenta uma visão bastante prevencionista sobre o pleito, A lei é que impede a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, por estrita observância da não-incidência de um adicional sobre outro, imputando ao trabalhador a opção, no caso de sua atividade achar-se caracterizado entre as duas hipóteses de proteção legal. Estando presentes as condições insalubres e condições 27 perigosas no ambiente de trabalho obreiro, deve ser-lhe deferido a maior vantagem, evidenciando, em regra, que o adicional de periculosidade é financeiramente mais vantajoso e deve ser observado o princípio da regra mais benéfica. Aqueles que lidam diariamente com o Direito têm a obrigação de aplicar a lei de acordo com o objetivo do legislador, e não apenas como mero instrumento para a solução de conflitos, utilizando todos os recursos disponíveis para interpretar e aplicar a lei de forma a alcançar o bem comum. Entretanto, se não há vedação explicita na legislação sobre a impossibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, deve-se conceder o direito de comutatividade desses adicionais, pois, estando o trabalhador exposto a diversos agentes, quer insalubres, quer perigosos, os riscos profissionais são aumentados como resultado de exposição simultâneo a vários fatores nocivos no local de trabalho. No intuito de justificar o que foi apresentado, Figueira (2014) complementa, Desse modo, o argumento de que a lei veda claramente a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade não assiste fundamentação, visto que se a própria Constituição, instrumento de maior relevância em nosso Estado, não o fez, nem mesmo a lei atuou nesse sentido, não cabe a qualquer outro ato administrativo inferior ao fazer, pois se assim for, haverá confronto ao dispositivo na Lei Maior, bem como os objetivos e princípios constitucionais e trabalhistas que visam proteger os direitos fundamentais do homem trabalhador. A 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho constitui um importante precedente sobre o tema e demonstrou uma tendência pela superação da tese de impossibilidade através do julgamento de um processo no ano de 2014: A previsão contida no art. 193, § 2º, da CLT não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 7º, XXIII, garantiu de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade, sem qualquer ressalva no que tange à cumulação, ainda que tenha remetido sua regulação à lei ordinária. A possibilidade da aludida cumulação se justifica em virtude de os fatos geradores dos direitos serem diversos. Não se há de falar em bis in idem. No caso da insalubridade, o bem tutelado é a saúde do obreiro, haja vista as condições nocivas presentes no meio ambiente de trabalho; já a periculosidade traduz situação de perigo iminente que, uma vez ocorrida, pode ceifar a vida do trabalhador, sendo este o bem a que se visa proteger. A regulamentação complementar prevista no citado preceito da Lei Maior deve se pautar pelos princípios e valores insculpidos no texto constitucional, como forma de alcançar, efetivamente, a finalidade da norma. Outro fator que sustenta a inaplicabilidade do preceito celetista é a introdução no sistema jurídico interno das Convenções Internacionais ns. 148 e 155, com status de norma materialmente constitucional ou, pelo menos, supralegal, como decidido pelo STF. A primeira consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho e a segunda determina que sejam levados em conta os ‘riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes’. Nesse contexto, não há mais espaço para a aplicação do art. 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista de que se conhece e a que se nega provimento.” (Publicado em 03.10.2014. Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão). A partir disso, Nascimento (2015) ainda defende a temática de que o que está descrito no artigo 193 da CLT não está compatível com as normais constitucionais, Constituição Federal e Convenções nº 148 e n° 155 e interfere notadamente no princípio da dignidade da 28 pessoa humana e no direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho e ao meio ambiente laboral saudável. Assim sendo, ter a percepção de que a Constituição Federal, lei máxima do nosso estado, em nenhum momento veda a cumulação dos adicionais e considerando que os fatores de riscos distintos e autônomos estão presentes, caso os agentes tóxicos e danosos a saúde do trabalhador não forem devidamente tratados, eliminados ou reduzidos a limites de tolerância aceitáveis, os julgamentos deveriam propor medidas que favoreçam quem está exposto ao risco e muitas vezes vende sua própria vida por valores muito baixos, sendo que, já é possível identificar uma mudança da mentalidade de nossos legisladores nessa temática. CONCLUSÕES Tendo em vista o que foi apresentado, é possível concluir que, existe uma real necessidade de revisão das leis trabalhistas que se referem ao adicional de insalubridade e periculosidade, visto que, com o desenvolvimento tecnológico de novas técnicas e materiais, a saúde do trabalhador acaba ficando em segundo plano, além do mais, algumas normas de segurança podem ser consideradas obsoletas, pois foram escritas em um determinado cenário industrial brasileiro, e, na atualidade já é possível perceber muitas mudanças e assim, muitos riscos e agentes que causamdanos à saúde do trabalhador não constam nas mesmas, como por exemplo, os nanomaterias, que possuem propriedades e características diferentes dos materiais em grande escala, porém pouco se estuda sobre a sua toxidade, muito menos apresenta uma legislação específica, foi possível perceber também que existe uma grande tendência de se reconsiderar alguma jurisprudência relacionada a impossibilidade de cumulação dos adicionais, incorporando a percepção das convenções internacionais como respaldo. O fato das normas constitucionais e infraconstitucionais serem consideradas de forma interpretativa traz muitas consequências na vida e saúde do trabalhador e a não vedação da percepção cumulativa do adicional de insalubridade e periculosidade amparados por fatores distintos e autônomos de forma alguma pode ser considerada prevencionista, visto que os empregadores ao pagar algum dos adicionais descumprem as medidas de controle para os outros fatores ou agentes. Os impactos sociais da não observância das normas de Saúde e 29 Segurança do Trabalho são, de fato, muito prejudiciais aos trabalhadores. Ou seja, tratar essa temática como interpretativa, faz com que o empregado exposto a agentes distintos insalubres e periculosos execute suas atividades em um ambiente pouco saudável que no mínimo seria atender os dispostos nos limites de tolerância aceitáveis, o que com certeza infringe o disposto XXII do art. 7º da Constituição Federal, quando relata que são diretos dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Um ponto de partida para a resolução dessa temática, levando em consideração uma perspectiva higienista, é entender que o trabalho realizado sob ambientes insalubres e os desenvolvidos em ambientes perigosos agridem a saúde do trabalhador, por isso, foi imposto por lei o pagamento dos adicionais, sendo que, no primeiro caso, há danos à saúde, provocando a longo prazo, o adoecimento do trabalhador, já o trabalho considerado perigoso pode levar a incapacidade ou morte súbita, ou seja, as consequências são distintas. Além do mais, a insalubridade pode ser eliminada ou neutralizada, através da utilização de Equipamentos de Proteção Individual ou através de medidas que transformem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância. A periculosidade só pode ser eliminada ou neutralizada caso ocorra a substituição dos produtos inflamáveis e a eliminação das áreas de risco e atividades perigosas. No âmbito jurídico, do direito do trabalho, é preciso adotar leis e posturas que não restrinjam as ações de segurança do trabalho na empresa, que ampliem a cultura da prevenção de acidentes e redução das doenças do trabalho, além de incentivo a prática do trabalho seguro junto aos empregados e empregadores. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARANHA, E. Reflexões sobre a monetização da saúde pelo adicional de insalubridade. RCI - Revista Científica Integrada - UNAERP, v. 4, p. 15-30, 2018. ARAÚJO, A, P, D; VILAR, F, M, M. Análise de insalubridade de um operador de moinho: estudo de caso em uma indústria calçadista na cidade de Campina Grande – PB. Revista Enegep. 2016. BESERRA, J, P. A controvérsia da possibilidade de acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade: uma análise à luz da Constituição Federal de 1988. Trabalho de Conclusão de Curso. Graduação em Direito. UNILEAO. 2017. 30 BROTTO, E, L. 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