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Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais ( copyright ), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 63 AULA 15 Olá pessoal! O tema da nossa aula é Intervenção do Estado na propriedade privada. Estudaremos os seguintes assuntos: SUMÁRIO Intervenção do Estado na propriedade privada ............................................................................................ 3 Modalidades de intervenção ..................................................................................................................................... 6 Servidão administrativa ............................................................................................................................................. 7 Requisição administrativa ...................................................................................................................................... 11 Ocupação temporária ............................................................................................................................................... 14 Limitações administrativas .................................................................................................................................... 16 Tombamento ................................................................................................................................................................ 18 Desapropriação ............................................................................................................................................................. 28 Bens desapropriáveis ............................................................................................................................................... 29 Procedimento .............................................................................................................................................................. 31 Indenização .................................................................................................................................................................. 36 Imissão provisória na posse .................................................................................................................................. 37 Destino dos bens desapropriados ....................................................................................................................... 38 Desapropriação sancionatória .............................................................................................................................. 38 Desapropriação indireta ......................................................................................................................................... 40 Direito de extensão ................................................................................................................................................... 41 Tredestinação .............................................................................................................................................................. 42 Retrocessão .................................................................................................................................................................. 42 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 55 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 57 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 63 Vamos lá?! Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 63 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA Nesta aula estudaremos as principais modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada. Mas, professor, como assim “intervenção” do Estado? O direito de propriedade não é absoluto? Pois bem, vamos por partes. De fato, à época dos Estados liberais (séculos XVIII e XIX), o direito de propriedade era considerado absoluto. Naquela época, da mesma forma que se pregava a ausência do Estado na economia, também não se admitia a interferência estatal na propriedade privada. Porém, no século XX, esse entendimento começou a mudar. Passou- se a considerar que o papel do Estado seria o de prover a sociedade com o mínimo de conforto material, prestando-lhe serviços essenciais. Era o período do Estado do bem-estar social. A partir de então, deixou-se de dar tanta importância aos direitos de cada indivíduo para conferir maior proteção aos interesses coletivos, de toda a sociedade. Por conseguinte, passou-se a admitir que alguns direitos individuais, dentre eles o direito de propriedade, pudessem ser mitigados ou restringidos em prol do interesse da coletividade. Na Constituição Federal, o direito de propriedade é reconhecido no art. 5º, XII: “é garantido o direito de propriedade”. O dispositivo indica que esse direito não poderá ser suprimido do nosso ordenamento jurídico, mas, por outro lado, não impede que ele seja condicionado e limitado. Em outras palavras, a propriedade não é mais um direito absoluto, como ocorria na época medieval. Com efeito, já no inciso seguinte do art. 5º, o texto constitucional dispõe: “a propriedade atenderá a sua função social”. Ou seja, hoje, o direito de propriedade só se justifica para atender a função social, vale dizer, para proporcionar o bem-estar da coletividade em geral, e não apenas do indivíduo que detém a posse do bem. Se a propriedade não está atendendo a sua função social, o Estado deve intervir para amoldá- la a essa qualificação, estabelecendo obrigações, limitações ou mesmo se apropriando do bem, tudo com o intuito de impedir o uso egoístico e antissocial da propriedade1. 1 Carvalho Filho (2014, p. 791). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 63 Como se nota, dois princípios fundamentais sustentam a possibilidade de o Estado intervir na propriedade privada: a supremacia do interesse público sobre o dos particulares e a função social da propriedade. No que tange à supremacia do interesse público, o Estado, quando intervém na propriedade de um particular, age de forma vertical, ou seja, cria imposições que de alguma forma restringem ou até mesmo impedem o uso da propriedade pelo seu dono. E faz isso exatamente pela posição de supremacia que ostenta relativamente aos interesses privados, com o intuito de defender o interesse público. Em relação à função social, trata-se, na verdade, de um conceito jurídico indeterminado. A Constituição, contudo, procurou dar-lhe alguma objetividade em certas passagens. No capítulo destinado à política urbana, diz a Constituição: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais deordenação da cidade expressas no plano diretor” (art. 182, §2º). Portanto, no que tange à propriedade urbana, o paradigma para a expressão da sua função social é o plano diretor do Município. Por exemplo, o indivíduo adquire de um particular um terreno à beira lago cuja destinação, no plano diretor do Município, é ser um espaço para o lazer da população em geral, só que o novo proprietário coloca uma cerca ao redor do terreno e resolve construir uma casa para sua própria moradia. Nessa situação, a propriedade não está cumprindo sua função social, mas apenas satisfazendo o interesse de seu proprietário, o que autoriza a intervenção do Município. De fato, em caso de descumprimento do plano diretor, a Constituição confere poderes interventivos ao Município, os quais podem culminar na desapropriação do bem (art. 182, §4º2), conforme veremos adiante. Quanto à propriedade rural, a Constituição estabelece requisitos mínimos para que se considere atendida a sua função social. Segundo o art. 186, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: 2 § 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificação compulsórios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 63 Aproveitamento racional e adequado; Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; Observância das disposições que regulam as relações de trabalho; Exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Ademais, a CF considera que, automaticamente, há o cumprimento da função social na pequena e média propriedade rural, bem como na propriedade produtiva (art. 1853). Caso a propriedade rural não cumpra a sua função social, a Constituição autoriza a União a promover a respectiva desapropriação por interesse social, para fins de reforma agrária (art. 184, caput4), como também veremos na sequência da aula. Ao condicionar o direito à propriedade ao atendimento da sua função social, o texto constitucional, de um lado, assegura o direito do proprietário, tornando inatacável sua propriedade caso ela esteja cumprindo aquela função (o Estado tem o dever jurídico de respeitá-la nessas condições), e, de outro, impõe ao proprietário o dever jurídico de mantê-la ajustada à exigência constitucional, garantindo ao Estado (abrangendo, aqui, todos os entes da Federação) o poder de intervenção na propriedade que estiver em débito com a função social. Na mesma linha, o Código Civil dispõe que o proprietário tem a faculdade de “usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (art. 1.228). Mas em seguida, faz a seguinte ressalva, condizente com o caráter social da propriedade: “o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas” (art. 1.228, §1º). Por fim, o Código admite a perda da 3 Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social. 4 Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 propriedade por desapropriação por necessidade ou uti lidade pública, ou interesse socia l, bem como sua privação temporária na hipótese de requisição, em caso de perigo público iminente (art. 1.228, §3º) . Essas disposições do Código Civil reforçam o sentido socia l da propriedade. Se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi- la . Resumindo essas noções, Carvalho Filho conceitua intervenção do Estado na propriedade privada da seguinte forma: Intervenção do Estado na propriedade privada: toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustar a propriedade aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Mas, como se dá a intervenção do Estado na propriedade privada? É somente por meio da desapropriação ou existem outras formas? É o que veremos em seguida. MODALIDADES DE INTERVENÇÃO Carvalho Fi lho ensina que existem duas formas básicas de intervenção do Estado na propriedade, a saber: :> Intervenção restritiva :> Intervenção supressiva A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá- la de seu dono. São modalidades de intervenção restritiva: servidão administrativa, requ1s1çao, ocupação temporária, limitações administrativas e tombamento. A intervenção supressiva, por sua vez, é aquela em que o Estado, valendo-se da supremacia que possui em relação aos indivíduos, transfere coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse público previsto na lei. Em outras palavras, o dono efetivamente perde a sua propriedade em favor do Estado . A única moda lidade de intervenção supressiva é a desapropriação. Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 63 Modalidades de intervenção Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 Vamos agora detalhar cada uma dessas modalidades, reservando um capítulo à parte para a desapropriação. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA Servidão administrativa ou pública é ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços de interesse coletivo. Em outras palavras, o Estado institui servidão administrativa quando precisa utilizar a propriedade do particular para executar obras ou prestar serviços de interesse coletivo. Ressalte-se que, na servidão administrativa, não há transferência da propriedade do particular para o Poder Público; este apenas passa a ter o direito de uso sobre a propriedade. São exemplos de servidão administrativa: instalação de redes elétricas ou a implantação de gasodutos em áreas privadas; a colocação, em imóveis privados, de placas com o nome das ruas etc. Detalhe importante é que a servidão administrativa incide apenas sobre bem imóvel . Normalmente, ela é instituída sobre bens privados, masnada impede que possa incidir sobre bens públicos. Carvalho Filho ensina que, nessa hipótese, aplica-se o princípio da hierarquia federativa: não pode um Município instituir servidão sobre imóveis estaduais ou federais, nem Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 63 pode o Estado fazê-lo em relação aos bens da União. Por outro lado (desde que haja autorização legislativa), a União pode instituir servidão em relação a bens estaduais e municipais, e o Estado em relação a bens municipais. Na verdade, essa regra de “hierarquia” entre os entes federados vale para todas as modalidades de intervenção que podem incidir sobre bens públicos. As servidões administrativas podem ser instituídas por meio de acordo administrativo ou por sentença judicial. Por essa razão, diz-se que, na servidão administrativa, não há autoexecutoriedade. Pelo acordo administrativo, o Poder Público e o particular proprietário do imóvel celebram um acordo formal permitindo que o Estado utilize a propriedade para determinada finalidade de interesse público. Esse acordo deve ser sempre precedido da declaração de necessidade pública de instituir a servidão por parte do Estado. Essa declaração é feita por meio de decreto do Chefe do Executivo. Quando não há acordo entre as partes, a servidão pode ser instituída por sentença judicial. O mais comum é o Poder Público entrar com ação contra o proprietário. Mas também pode ocorrer o contrário, ou seja, o proprietário entrar com ação contra o Poder Público caso, por exemplo, o Estado passe a usar sua propriedade sem a instituição formal da servidão e, consequentemente, sem lhe pagar a devida indenização. Por falar em indenização, ela só é devida para ressarcir os danos ou prejuízos causados pelo Poder Público durante o uso. Afinal, não há transferência de propriedade. Portanto, se o Poder Público não provocar nenhum dano ou prejuízo ao imóvel, o proprietário não fará jus a qualquer indenização. Por outro lado, se houver prejuízo, o proprietário deverá ser indenizado em montante equivalente ao prejuízo. E o ônus da prova é do proprietário, ou seja, é ele quem deve demonstrar que o Poder Público danificou seu imóvel e, por isso, lhe deve a indenização. O prazo de prescrição para o particular pleitear indenização no caso de servidão administrativa é de cinco anos, contados da efetiva restrição imposta pelo Poder Público (Decreto-lei 3.365/1941, art. 10, parágrafo único). Sendo a servidão administrativa um direito real em favor do Poder Público sobre a propriedade alheia, cabe inscrevê-la no Registro de Imóveis para produzir efeitos erga omnes, ou seja, para assegurar o conhecimento do fato por terceiros interessados. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 A servidão administrativa, em princ1p10, é permanente, va le dizer, não possui um prazo determinado; ela perdura pelo tempo que o Poder Público necessitar utilizar o bem objeto da servidão. No entanto, algumas situações podem acarretar a extinção da servidão como, por exemplo, o desaparecimento da propriedade ou sua incorporação ao patrimônio públ ico. ~ ~~ titui mediante acordo ou sentença J ai (não há autoexecutoriedade) 1. (Cespe - AGU 2009) Servidão administrativa é um direito real de gozo que independe de autorização legal, recaindo sobre imóvel de propriedade alheia. Sejam públicas ou privadas, as servidões se caracterizam pela perpetuidade, podendo, entretanto, ser extintas no caso de perda da coisa gravada ou de desafetação da coisa dominante. Em regra, não cabe indenização quando a servidão, incidente sobre imóvel determinado, decorrer de decisão judicial. Comentário: A banca se baseou na definição de servidão administrativa dada pela professora Maria Sylvia Di Pietro. Vejamos: Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública. Para a autora, além do acordo e da sentença judicial, as servidões administrativas também podem decorrer diretamente de lei, independendo a Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 sua constituição de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral. Seria exemplo a servidão sobre as margens dos rios navegáveis e a servidão ao redor dos aeroportos. Ressalte-se que outros autores, como Carvalho Filho, consideram essas servidões instituídas por lei como limitações à propriedade, por incidirem sobre imóveis indeterminados. Ainda segundo Oi Pietro, Quando a servidão decorre de contrato ou de sentença íudicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da coletividade. Nesses casos, a indenização terá que ser calculada em cada caso concreto, para que se demonstre o prejuízo efetivo; se este não existiu, não há o que indenizar. Portanto, com base nos ensinamentos da autora, a questão apresenta pelo menos dois erros: (i) afirma que a servidão independe de autorização legal (para Oi Pietro, a servidão exige autorização legal); (ii) afirma que não cabe indenização quando a servidão decorrer de sentença judicial e incidir sobre imóveis determinados (para Oi Pietro, a regra é a indenização). Gabarito: Errado 2. (Cespe - OP/MA 2011 ) O poder público comunicou a Maria que, em atendimento a interesse coletivo, precisaria erguer postes de energia elétrica dentro de sua propriedade privada para levar luz a um vilarejo próximo, instituindo direito real sobre a área atingida. Nessa situação hipotética, incide, sobre o bem de Maria, a) concessão de uso. b) limitação administrativa. c) servidão administrativa. d) ocupação temporária. e) desapropriação indireta. Comentário: A questão apresenta uma situação de direito real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização de um serviço de interesse coletivo. Trata-se, portanto, de uma servidão administrativa. A expressão chave para servidão administrativa, no caso, é "direito real de uso". Gabarito: alternativa "e" Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 63 REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA Requisição administrativa é a utilização coativa de bens e serviços particulares pelo Estado em situação de perigo público iminente, com indenização posterior, se houver dano. A expressão-chave para a requisição, portanto, é “perigo público iminente”, que é aquele perigo que não apenas coloca em risco a coletividade, mas que também está prestes a acontecer. Na Constituição Federal, o instituto está previsto em seu art. 5º, XXV: XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; A requisição administrativa pode ser militar ou civil. A requisição militar objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da soberania nacional, diante de conflito armado, comoção interna etc.; a requisição civil, por sua vez, visa a evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade, diante de inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, epidemias, catástrofes etc5. A requisição pode incidir sobre bens móveis e imóveis, assim como sobre serviços particulares. Numa situação de iminente calamidade pública,por exemplo, a Administração poderá requisitar o uso de imóvel particular ou dos equipamentos e dos serviços médicos de um hospital privado. Outros exemplos seriam a utilização de veículo particular pela Polícia para a perseguição de criminosos ou o uso de uma escada particular pelos Bombeiros para combater incêndio. Diante da situação de perigo iminente, a requisição poderá ser decretada de imediato, sem a necessidade de prévia autorização judicial. Trata-se, portanto, de um ato autoexecutório. A única condição é a existência do perigo público iminente e a observância das formalidades legais quanto à competência para a prática do ato e ao procedimento adequado. A Constituição Federal estabelece que compete privativamente à União legislar sobre requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra (art. 22, III). Tal competência, porém, é apenas legislativa, ou seja, para editar leis sobre o assunto. De fato, 5 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 1027). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 todos os entes federados podem praticar atos de requisição, desde que presentes os requisitos constitucionais e legais6 • Quanto à indenização, somente é devida em caso de dano; se não houver dano, não há que se fa lar em indenização pelo uso do bem ou serviço durante a situação de perigo público. A pretensão do proprietário para postu lar a indenização prescreve em cinco anos, contados a partir do momento em que se inicia o efetivo uso do bem pelo Poder Público. O princípio, neste caso, é o mesmo aplicado à servidão administrativa. Por outro lado, enquanto a servidão administrativa possui um caráter permanente, a requisição é transitória : sua extinção ocorre tão logo desapareça a situação de perigo público iminente. 3. (Cespe - DPU 2010) O poder público pode intervir na propriedade do particular por atos que visem satisfazer as exigências coletivas e reprimir a conduta antissocial do particular. Essa intervenção do Estado, consagrada na Constituição Federal, é regulada por leis federais que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o modo e a forma de sua execução, condicionando o atendimento do interesse público ao respeito às garantias individuais previstas na Constituição. Acerca da intervenção do Estado na propriedade particular, julgue o item subsequente. 6 Carvalho Filho (2014, p. 804). Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 No caso de requisição de bem particular, se este sofrer qualquer dano, caberá indenização ao proprietário. Comentário: A requisição administrativa consiste na utilização coativa de bens e serviços particulares em situação de perigo público iminente, como um conflito armado ou uma calamidade pública. A requisição só dá direito à indenização se o Poder Público causar dano ao bem particular. Gabarito: Certo 4. (Cespe - DP/DF 2013) A requ1s1çao administrativa é ato unilateral e autoexecutório por meio do qual o Estado, em caso de iminente perigo público, uti liza bem móvel ou imóvel. Esse instituto administrativo, a exemplo da desapropriação, não incide sobre serviços. Comentário: Segundo Maria Sylvia Di Pietro, A requisição administrativa pode apresentar-se sob diferentes modalidades, incidindo ora sobre bens, móveis ou imóveis, ora sobre serviços. identificando-se, às vezes, com a ocupação temporária e assemelhando-se, em outras, à desapropriação; é forma de limitação à propriedade privada e de intervenção estatal no domínio econômico; justifica-se em tempo de paz e de guerra. ( .. .) Em qualquer das modalidades [civil ou militar], a requisição caracteriza-se por ser procedimento unilateral e autoexecutório, pois independe da aquiescência do particular e da prévia intervenção do Poder Judiciário; é em regra oneroso, sendo a indenização a posteriori. Mesmo em tempo de paz, só se justifica em caso de perigo público iminente. Portanto, o erro é que a requisição administrativa pode sim incidir sobre serviços. Gabarito: Errado 5. (Cespe - TCE/ES 2013) Considere que um imóvel particular localizado em área de grande circulação seja objeto de requisição pela prefeitura para o atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. Nessa situação, a) ocorrerá utilização coativa por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante. b) o imóvel será destinado, após o atendimento à necessidade imediata, para uso beneficente de acordo com o interesse público. c) a utilização se dará de forma gratuita, sem indenização ao proprietário, em caso de atendimento a calamidade pública. d) o bem será alienado para a administração pública, que pagará o equivalente ao valor venal do imóvel. Prof . Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 63 e) o proprietário poderá recusar a requisição. Comentários: A questão trata das características da requisição administrativa, que é a utilização transitória de bens ou serviços particulares pelo Poder Público em caso de perigo iminente. Vamos analisar cada assertiva. a) CERTA. A requisição administrativa caracteriza-se por ser procedimento unilateral e autoexecutório. Dessa forma, diante da situação de perigo iminente, a requisição poderá ser decretada de imediato, sem a necessidade de prévia autorização judicial. b) ERRADA. A requisição é transitória, vale dizer, extingue-se tão logo desapareça a situação de perigo. Ressalte-se que, com sua extinção, o bem ou serviço retorna para o domínio total do particular; o item, portanto, erra ao afirmar que Poder Público poderá destinar o imóvel para uso beneficente. c) ERRADA. Di Pietro ensina que a requisição, em regra, é onerosa. De fato, o proprietário terá direito à indenização se houver dano decorrente do uso de seu bem ou serviço pelo Poder Público. d) ERRADA. Como afirmado anteriormente, a requisição é transitória, e não há transferência de propriedade para o Estado. e) ERRADA. A requisição constitui ato autoexecutório, e, portanto, independe do consentimento do proprietário. Gabarito: alternativa “a” OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. É o caso, por exemplo, de quando a Administração, em obras de estradas, usa terreno particular como local para guardar máquinas e equipamentos ou para montagem de barracas de operários. Ocorre também quando o Poder Público usa escolas, clubes e outros estabelecimentos privados como locais de votação nas eleições ou como postos de vacinação nas campanhas públicas. Detalhe é que a ocupação temporária só incide sobre bem imóvel. A instituição da ocupação temporária é ato autoexecutório, ou seja, não depende de prévia autorização do Poder Judiciário. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 Já a sua extinção dá-se com a conclusão da obra ou serviço pelo Poder Público, ou seja, com o fim da necessidade que lhe deu causa. Na ocupação temporária, assim como na serv idão e na requisição, a indenização também é condicionada à ocorrência de prejuízo ao proprietário, ou seja, em princípio não haverá indenização alguma; esta só será devida se o uso do bem particular acarretar prejuízo ao seu proprietário7 . Ocorre em cinco anos a prescrição para que o proprietário postu le indenização pelos prejuízos decorrentes da ocupação temporária . 7 Há casos em que a ocupação temporária incide sobre terrenosvizinhos a obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação. Nestes casos, a ocupação temporária será sempre indenizada, independentemente de dano. É o que dispõe o art. 36 do Decreto 3.365 /1941, que trata da desapropriação por utilidade pública: "É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização". Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 63 6. (Cespe – DPU 2010) O poder público pode intervir na propriedade do particular por atos que visem satisfazer as exigências coletivas e reprimir a conduta antissocial do particular. Essa intervenção do Estado, consagrada na Constituição Federal, é regulada por leis federais que disciplinam as medidas interventivas e estabelecem o modo e a forma de sua execução, condicionando o atendimento do interesse público ao respeito às garantias individuais previstas na Constituição. Acerca da intervenção do Estado na propriedade particular, julgue o item subsequente. De acordo com a lei, denomina-se ocupação temporária a situação em que agente policial obriga o proprietário de veículo particular em movimento a parar, a fim de utilizar este na perseguição a terrorista internacional que porta bomba, para iminente detonação. Comentário: A situação apresentada no enunciado ilustra típico caso de requisição administrativa, que é a utilização coativa de bens e serviços particulares pelo Estado em situação de perigo público iminente. Ocupação temporária, por sua vez, é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos, por exemplo, quando a Administração, em obras de estradas, usa terreno particular como local para guardar máquinas e equipamentos ou para montagem de barracas de operários. Gabarito: Errado LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS Limitações administrativas são determinações de caráter geral, previstas em lei ou em ato normativo, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações de fazer (obrigações “positivas”), ou obrigações de deixar de fazer alguma coisa (obrigações “negativas”, ou de “não fazer” ou de “permitir”), com a finalidade de assegurar que a propriedade atenda sua função social. No caso das limitações administrativas, o Poder Público não pretende realizar qualquer obra ou serviço público. Pretende, ao contrário, condicionar as propriedades à função social que delas é exigida, ainda que contrariando o interesse individual dos respectivos proprietários. São exemplos de limitações administrativas: a obrigação de observar o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos; a proibição de desmatamento de parte da área de floresta em propriedade Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 rural; proibição de construir além de determinado número de pavimentos; a obrigatoriedade de permitir vistorias em elevadores de edifícios ou o ingresso de agentes para fins de vigilância sanitária etc. Como se nota, as limitações administrativas possuem fundamento no poder de polícia do Estado . As limitações administrativas podem incidir tanto sobre bens imóveis como sobre quaisquer outros bens e atividades particulares. Devem ser sempre gerais, dirigidas a propriedades indeterminadas, e jamais a algum particular específico. Gera lmente, têm origem em leis e atos normativos de natureza urbanista. Sendo imposições de caráter geral, dirigida a pessoas indeterminadas, as limitações administrativas, de regra, não afetam diretamente o direito subjetivo de alguém, razão pela qual não dão ensejo à indenização em favor dos proprietários. Com efeito, os prejuízos eventualmente ocorridos não são individualizados, mas sim gerais, devendo ser suportados pelos prejudicados em favor da coletividade. indeterminadas geram indenização P.Lsmr.ietá r. ios Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 63 7. (Cespe – TJ/PI Juiz – 2012) As limitações administrativas, como forma de restrição da propriedade privada, impõem ao Estado a obrigação de indenizar o proprietário pelo uso de imóvel particular. Comentário: As limitações administrativas têm origem em leis e atos normativos; constituem imposições de caráter geral, dirigidas a pessoas indeterminadas, ou seja, não se destinam especificamente a “A” ou “B”, razão pela qual não dão ensejo à indenização em favor dos proprietários. Gabarito: Errado TOMBAMENTO Tombamento é a forma de intervenção na propriedade por meio da qual o Poder Público busca proteger bens que possuem valor cultural histórico, artístico, científico, turístico e paisagístico. Na Constituição Federal, o dever do Estado de proteger o patrimônio cultural brasileiro está previsto no art. 216, §1º. Dentre as várias formas de proteção, a CF prevê o tombamento. Vejamos: § 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. O patrimônio cultural brasileiro é constituído por bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação e à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem (CF, art. 216): as formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 63 Pelo tombamento, o Poder Público protege bens que são considerados de valor histórico ou artístico, determinando a sua inscrição nos chamados Livros do Tombo. Como consequência dessa medida, o bem, ainda que pertencente a particular, passa a ser considerado bem de interesse público, sujeitando o seu titular a uma série de restrições. Ou seja, no tombamento, da mesma forma que nas demais modalidades de intervenção já estudadas, os bens não passam para a propriedade do Poder Público, mas apenas sofrem restrições e condicionamentos no seu uso. Geralmente, os bens tombados são imóveis que retratam a arquitetura de épocas passadas. Mas também é comum o tombamento de bairros ou até mesmo de cidades, quando retratam aspectos culturais da nossa História. O tombamento pode ainda recair sobre bens móveis, como documentos textuais e acervos de museus. Detalhe é que o tombamento também pode incidir sobre bens públicos, vale dizer, bens pertencentes às pessoas políticas (União, Estados, DF e Municípios). Não estão sujeitas ao tombamento as obras de origem estrangeira, como as que pertençam às representações diplomáticas ou que sejam trazidas para exposições comemorativas (Decreto-lei 25/1937, art. 3º). A competência para legislar sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal – os Municípios não estão incluídos (CF, art. 24, VII). Aos Municípios foi dada a atribuição de “promover a proteção do patrimônio histórico-culturallocal, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual” (CF, art. 30, IX). Vale dizer, os Municípios não têm competência legislativa nessa matéria8, mas devem utilizar os instrumentos de proteção previstos na legislação federal e estadual. O tombamento pode ser voluntário ou compulsório. Ocorre o tombamento voluntário sempre que o processo for provocado pelo próprio proprietário ou sempre que este consentir com a proposta feita pelo Poder Público. Já o tombamento compulsório é feito por iniciativa do Poder Público, mesmo contra a vontade do proprietário. 8 Carvalho Filho ensina que a legislação federal e estadual poderá ser suplementada, no que couber, pela legislação municipal, por força do art. 30, II da CF. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 63 O tombamento pode, ainda, ser provisório ou definitivo. Será provisório enquanto está em curso o processo instaurado pela notificação do Poder Público, e definitivo quando, depois de concluído o processo, o Poder Público procede à inscrição do bem como tombado, nos respectivos registros oficiais. Para todos os efeitos, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo (exceto quanto ao registro nos livros oficiais, que somente é feito por ocasião do tombamento definitivo). Outra classificação do tombamento, quanto aos destinatários, considera o individual, que atinge um bem determinado, e o geral, que atinge todos os bens situados em um bairro ou cidade. O tombamento é promovido mediante ato administrativo do Poder Executivo. Tal ato deve ser sempre precedido de processo administrativo no qual se assegure ao proprietário o direito ao contraditório e à ampla defesa. Neste processo são obrigatórios9: O parecer do órgão técnico cultural (na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN); A notificação ao proprietário, que poderá manifestar-se anuindo com o tombamento ou impugnando a intenção do Poder Público de decretá-lo; Decisão do Conselho Consultivo da pessoa incumbida do tombamento, após as manifestações dos técnicos e do proprietário. A decisão poderá ser pela anulação do processo, se houver ilegalidade, pela rejeição da proposta de tombamento ou pela homologação da proposta; Possibilidade de interposição de recurso pelo proprietário, contra o tombamento, a ser dirigido ao chefe do Poder Executivo. O tombamento produz diversos efeitos, especialmente sobre a alienação, as transformações, a conservação e a fiscalização do bem tombado. Os principais efeitos do tombamento são: É vedado ao proprietário, ou ao titular de eventual direito de uso, destruir, demolir ou mutilar o bem tombado; O proprietário somente poderá reparar, pintar ou restaurar o bem após a devida autorização do Poder Público; O proprietário deverá conservar o bem tombado para mantê-lo dentro de suas características culturais; se não tiver para tanto, deverá comunicar sua necessidade ao órgão competente; Independentemente de solicitação do proprietário, pode o Poder Público, no caso de urgência, providenciar as obras de conservação; 9 Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2014, p. 1033-1034). Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 63 Os proprietários dos imóveis vizinhos não podem, sem a autorização do Poder Público, fazer construção que impeça ou reduza a visibilidade do imóvel tombado, nem nele colocar anúncios ou cartazes; O tombamento do bem não impede o proprietário de gravá-lo por meio de penhor, anticrese ou hipoteca; No caso de alienação do bem tombado, o Poder Público tem direito de preferência (União, Estado e Município, nessa ordem). Por este último item, repare que não é vedada a alienação do bem particular tombado. Porém, antes de alienar o bem para outro particular, o proprietário deverá notificar – nesta ordem – a União, o Estado e o Município onde se situe, para exercerem, dentro de trinta dias, seu direito de preferência (ou seja, os entes públicos terão preferência na aquisição do bem que o proprietário deseja alienar, pelo mesmo preço). Caso não seja observado o direito de preferência, vale dizer, caso o proprietário venda o bem para outro particular sem notificar os entes públicos, a alienação será considerada nula, ficando o Poder Público autorizado a sequestrar o bem e impor ao proprietário e ao adquirente multa de 20% do valor do contrato (Decreto-lei 25/1937, art. 22). Ressalte-se que, se o bem tombado for público, não poderá alienado, ressalvada a possibilidade de transferência entre União, Estados e Municípios. Frise-se: o particular proprietário de bem tombado poderá aliená-lo, mas o Poder Público não. Por fim, importante salientar que o tombamento, em regra, não dá direito a indenização; para fazer jus a alguma compensação pecuniária, o proprietário deverá demonstrar que realmente sofreu algum prejuízo. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 É promovido mediante ato administrativo do Poder Executivo, precedido de processo administrativo que assegure direito de defesa ao proprietário Em caso de alienação do bem, o Poder Público tem direito de preferência na aquisição 8. (Cespe - T J/PI Juiz - 2012) O tombamento pode ser voluntário ou compulsório, provisório ou definitivo, conforme a manifestação da vontade ou a eficácia do ato. Comentário: Quanto à manifestação da vontade, o tombamento pode ser voluntário, quando provocado pelo próprio proprietário ou quando este consentir com a proposta feita pelo Poder Público, ou compulsório, quando o proprietário se recusa a aceitar o tombamento do seu bem. Já quanto à eficácia do ato, o tombamento pode ser provisório, enquanto está em curso o processo administrativo, e definitivo, depois de concluído o processo e efetuada a inscrição do bem. Gabarito: Certo 9. (Cespe - AGU 2009) O instituto do tombamento provisório não é uma fase procedimental antecedente do tombamento definitivo, mas uma medida assecuratória da eficácia que este último poderá, ao final, produzir. A caducidade do tombamento provisório, por excesso de prazo, não é prejudicial ao tombamento definitivo. Comentário: A questão é uma transcrição do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ): Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERRA DO GUARARU. TOMBAMENTO. DISCUSSÃO QUANTO À PRECEDÊNCIA DO PROCESSO DE TOMBAMENTO PROVISÓRIO AO DEFINITIVO. INCOERÊNCIA. 1. O instituto do tombamento provisório não é fase procedimental precedente do tombamento definitivo. Caracteriza-se como medida assecuratória da eficácia que este poderá, ao final, produzir. 2. A caducidade do tombamento provisório, por excesso de prazo, não prejudica o definitivo, Inteligência dos arts. 8º, 9º e 1 Oº, do Decreto Lei 25/37. 3. Recurso ordinário desprovido. (RMS 8252 / SP, STJ - SEGUNDA TURMA, Relatora: Ministra LAURITA VAZ, Julgamento: 22/10/2002, DJ 24/02/2003 p. 215). Para todos os efeitos, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo (exceto quanto ao registro nos livros oficiais, que somente é feito por ocasião do tombamento definitivo). Por isso é que se diz que "o instituto do tombamento provisório não é fase procedimental precedente do tombamento definitivo", Gabarito: Certo 1 O. (Cespe - MPE/TO 2012) No que se refere ao tombamento, assinale a opção correta. a) O tombamento definitivodos bens de propriedade particular deve ser, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito, para os devidos efeitos, em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio. No caso de transferência de domínio desses bens, o adquirente deve, dentro do prazo de dois anos, contado a partir da data do depósito, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis. b) As coisas tombadas poderão, se o proprietário ou possuidor efetuar a compensação patrimonial do bem atingido, ser destruídas, demolidas ou mutiladas sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. c) As coisas tombadas pertencentes à União, aos estados ou aos municípios só podem ser alienadas por intermédio do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. d) As obras históricas ou artísticas tombadas pertencentes a pessoas naturais ou jurídicas de direito privado não se sujeitam a nenhum tipo de restrição. e) A coisa tombada não pode ser levada para fora do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Comentário: Todas as alternativas desta questão podem ser resolvidas com base na literalidade do Decreto-lei 25/1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, regulamentando o processo de Prof . Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 63 tombamento. Vejamos. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 a) ERRADA. Nos termos do art. 13 do Decreto-lei 25/37, o prazo é de trinta dias, e não de dois anos: Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade particular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio. § 1 º No caso de transferência de propriedade dos bens de que trata êste artigo, deverá o adquirente, dentro do prazo de trinta dias, sob pena de multa de dez por cento sôbre o respectivo valor, fazê-la constar do registro, ainda que se trate de transmissão judicial ou causa mortis. b) ERRADA. Segundo o art. 17 do Decreto-lei 25/37, as coisas tombadas não poderão, em nenhum caso, ser destruídas, demolidas ou mutiladas. Por outro lado, desde que haja prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional (atualmente, IPHAN), as coisas tombadas poderão ser reparadas, pintadas ou restauradas. Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado. c) ERRADA. De acordo com o art. 11 do Decreto-lei 25/37, as coisas tombadas que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios são inalienáveis por natureza. Não obstante, poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades, dando imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. d) ERRADA, nos termos do art. 12 do Decreto-lei 25/37: Art. 12. A alienabilidade das obras históricas ou artísticas tombadas, de propriedade de pessôas naturais ou jurídicas de direito privado sofrerá as restrições constantes da presente lei. e) CERTA, nos termos do art. 14 do Decreto-lei 25/37: Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. Gabarito: alternativa "e" Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 63 11. (Cespe – MPE/PI 2012) Assinale a opção correta a respeito dos efeitos do tombamento. a) O proprietário de coisa tombada sem recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a coisa requerer deverá entrar com pedido de concessão de crédito no BNDES, de acordo com o disposto na lei de incentivo à cultura, e levar ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de desapropriação do bem. b) As coisas tombadas que pertençam à União, aos estados ou aos municípios somente poderão ser alienadas e transferidas de uma à outra das referidas entidades, e, uma vez feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. c) Sem que seja protocolado o pedido de uso comercial do bem tombado ou que seja obtida autorização posterior do Conselho Consultivo Nacional do Patrimônio Histórico, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção ou introduzir objeto que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de se mandar destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se ao agente, nesse caso, a multa de 50% do valor da obra ou do objeto. d) As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que, por meio dos agentes da fiscalização patrimonial do Ministério da Cultura, poderá inspecioná-las sempre que conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa. e) A coisa tombada não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. Comentário: Mais uma questão literal do Decreto-lei 25/37. Vamos lá. a) ERRADA. Nos termos do art. 19 do Decreto-lei 25/37, o “proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que for avaliado o dano sofrido pela mesma coisa”. Ou seja, não há previsão de financiamento do BNDES e nem de desapropriação do bem. b) ERRADA. Segundo o art. 11 do Decreto-lei 25/37, as coisas tombadas pertencentes aos entes federativos somente poderão ser transferidas (e não alienadas). Vejamos: Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 Art. 11. As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades. Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. c) ERRADA, de acordo com o art. 18 do Decreto-lei 25/37: Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto. Ouseja, quem dá a autorização é o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, e, ademais, a autorização é prévia. d) ERRADA. Segundo o art. 20 do Decreto-lei 25/37, a fiscalização é feita pelo próprio Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (atualmente, IPHAN), e não por agentes do Ministério da Cultura. Art. 20. As coisas tombadas ficam sujeitas à vigilância permanente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que poderá inspecioná-los sempre que fôr julgado conveniente, não podendo os respectivos proprietários ou responsáveis criar obstáculos à inspeção, sob pena de multa de cem mil réis, elevada ao dôbro em caso de reincidência. CERTA, nos termos do art. 14 do Decreto-lei 25/37: Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. Gabarito: alternativa " e" 12. (Cespe - T J/RR 2013) No que se refere ao tombamento, assinale a opção correta. a) A partir do tombamento, o bem torna-se inalienável. b) A partir do tombamento, o bem somente poderá ser alienado à União, se ela fo r a instituidora do gravame. c) O tombamento de bens de valor histórico ou artístico é de competência privativa da União. d) A partir do tombamento, o bem somente poderá ser alienado depois de exercido o direito de preferência pela União, pelos estados e pelos municípios, nessa ordem. e) Os bens móveis públicos não são passíveis de tombamento. Comentário: Vamos analisar cada assertiva: Prof . Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 a) ERRADA. Tratando-se de bens particulares tombados, não há impedimento quanto à alienação. A única condição é que se conceda o direito de preferência na aquisição, nesta ordem, à União, ao Estado e ao Município onde se situe o bem. Por outro lado, os bens públicos tombados são inalienáveis; eles apenas podem ser transferidos de um ente federado para outro. b) ERRADA. Os bens particulares tombados podem ser alienados para qualquer pessoa; a União, seguida do Estado e do Município onde se situe o bem, apenas tem o direito de preferência na aquisição, direito este que poderá ser exercido ou não. c) ERRADA. Tanto a União como os Estados, DF e os Municípios podem instituir o tombamento. d) CERTA, nos termos do art. 22 do Decreto-lei 25/37: Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados, pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o direito de preferência. § 1º Tal alienação não será permitida, sem que previamente sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá notificar os titulares do direito de preferência a usá- /o, dentro de trinta dias, sob pena de perdê-lo. § 2º É nula alienação realizada com violação do disposto no parágrafo anterior, ficando qualquer dos titulares do direito de preferência habilitado a sequestrar a coisa e a impôr a multa de vinte por cento do seu valor ao transmitente e ao adquirente, que serão por ela solidariamente responsáveis. A nulidade será pronunciada, na forma da lei, pelo juiz que conceder o sequestro, o qual só será levantado depois de paga a multa e se qualquer dos titulares do direito de preferência não tiver adquirido a coisa no prazo de trinta dias. e) ERRADA. O tombamento pode recair sobre bens móveis e imóveis, públicos e privados. Gabarito: alternativa "d" Passemos agora ao estudo da desapropriação, única modalidade de intervenção supressiva na propriedade e, por isso mesmo, mais cheia de deta lhes e mais cobrada em prova. Em frente! Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 63 DESAPROPRIAÇÃO Desapropriação ou expropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público transfere para si a propriedade de terceiro, por razões de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social, mediante o pagamento de prévia e justa indenização. Na Constituição Federal, a desapropriação está prevista no art. 5º, XXIV: XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; Da leitura do dispositivo constitucional, ganham destaque os possíveis pressupostos da desapropriação: Necessidade pública ou utilidade pública; Interesse social. A necessidade pública ocorre quando há uma situação de emergência cuja solução requeira a transferência da propriedade do bem para o Poder Público. Por exemplo, numa calamidade pública, pode ser necessário desapropriar imóveis que estejam em situação de risco. Diversamente, na utilidade pública a transferência do bem é conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não imprescindível. Ou seja, não há uma situação de emergência que imponha o ato expropriatório. Exemplo de utilidade pública seria a desapropriação de um imóvel para a construção de uma escola ou para a abertura de vias públicas. Por sua vez, o interesse social ocorre quando as circunstâncias impõem a distribuição ou o condicionamento da propriedade para seu melhor aproveitamento, utilização ou produtividade em benefício da coletividade ou de categorias sociais merecedoras de amparo específico do Poder Público. Em outras palavras, na desapropriação por interesse social, busca-se realçar a função social da propriedade, mediante a transferência do domínio do bem. Como exemplo, pode-se citar a desapropriação de terras rurais para fins de reforma agrária ou assento de colonos. Convém assinalar, desde logo, que os bens desapropriados por interesse social não se destinam à Administração, mas sim à coletividade ou a certos beneficiários que a lei credencia para recebe-los e utiliza-los Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 convenientemente. No caso da reforma agrana, por exemplo, as terras desapropriadas são distribuídas a famílias de agricultores para que possam promover o seu melhor aproveitamento. A CF estabelece, ainda, que a competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União { art. 22, II) . Tal competência privativa, contudo, poderá ser delegada aos Estados e ao Distrito Federal, para o trato de questões específicas, desde que a delegação seja efetivada por meio de lei complementar (CF, art. 22, parágrafo único) . Em seguida, vamos detalhar os principais aspectos re lacionados à desapropriação. BENS DESAPROPRIÁVEIS Em regra, todos os bens poderão ser desapropriados, incluindo bens móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, públicos ou privados, até mesmo o espaço aéreo e o subsolo10 . Com re lação aos bens públicos, existem duas exigências (Decreto- lei 3 .365/1941, art. 2º, §2º) : • Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados; • Em qualquer caso, a desapropriação de bem público deve ser precedida de autorização legislativa, emanada do ente que a está promovendo, e não do que está sofrendo a desapropriação. 10 DL 3.365 /1941, a rt. 2o, §1 º : '~ desapropriação do espaço aéreo ou do subsolo só se tornará necessária, quando de sua utilização resultar prejuízo patrimonial do proprietário do solo". Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentadosProf. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 63 A primeira exigência implica dizer que a entidade política “maior” ou “central” (isto é, a que representa os interesses mais abrangentes, quais sejam, nacional, regional e local, nesta ordem) pode desapropriar bens da entidade política “menor” ou “local” (que representa os interesses menos abrangentes), mas o inverso não é possível. Por exemplo, a União pode desapropriar um bem público estadual, mas o Estado não pode desapropriar um bem público federal, embora possa expropriar um bem público municipal, desde que se trate de um Município situado no seu território. Disso decorre que os bens públicos federais são inexpropriáveis e que os Estados não podem desapropriar os bens de outros Estados ou de Municípios situados em outros Estados, nem os Municípios podem desapropriar bens de outras entidades federativas. Essas regras também valem para os bens pertencentes às entidades da administração indireta vinculadas a cada um dos entes federados, inclusive no caso das entidades cujos bens se classificam formalmente como bens privados (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista). Assim, por exemplo, um Estado não pode desapropriar os bens de uma autarquia da União, mas pode desapropriar os bens de uma empresa pública vinculada a um Município situado em seu território. O art. 2º, §3º do Decreto-lei 3.365/1941 dispõe que é vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República. Amparados nessa previsão legal, a doutrina e a jurisprudência construíram o entendimento de que um Município ou um Estado pode desapropriar bens de uma entidade da administração indireta vinculada à União, desde que haja prévia autorização do Presidente da República, concedida mediante decreto. Da mesma forma, um decreto estadual pode autorizar um Município situado no respectivo território a desapropriar bens de entidades administrativas vinculadas ao Estado. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 63 Em regra, um ente federado “menor” não pode desapropriar os bens de entidades da administração indireta vinculadas a um ente federado “maior”, salvo se houver autorização do chefe do Poder Executivo do ente “maior”, mediante decreto. É importante anotar que, de maneira semelhante, os bens de uma pessoa privada (não integrante da Administração Pública) que seja delegatária de um serviço público de titularidade de um ente federado “maior” não podem ser desapropriados por um ente “menor”, salvo se o ente “maior” autorizar a desapropriação, mediante decreto. O detalhe é que, nessa hipótese, a vedação só alcança os bens da delegatária efetivamente empregados na prestação do serviço público; dizendo de outra forma, o decreto de autorização não é necessário para a desapropriação de bens não empregados na prestação do serviço. Ainda com relação ao objeto da desapropriação, cabe assinalar que determinados tipos de bens não podem ser objeto de desapropriação, a exemplo da moeda corrente do País e dos chamados direitos personalíssimos, como a honra, a liberdade e a cidadania. PROCEDIMENTO A doutrina classifica a desapropriação como forma originária de aquisição de propriedade, porque não provém de nenhum título anterior, vale dizer, nasce de uma relação direta entre o expropriante e o bem expropriado, sem a intervenção de um terceiro. Por essa razão, o bem expropriado torna-se insuscetível de reinvindicação, ou seja, não pode ninguém aparecer reclamando a propriedade do bem. Disso decorre, inclusive, que a desapropriação pode prosseguir mesmo que a Administração não saiba quem seja o proprietário do bem; apenas no momento de levantar o valor da indenização é que o interessado deverá provar que é o proprietário. A desapropriação é efetivada mediante um procedimento administrativo que possui duas fases: Fase declaratória Fase executória Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 63 Na fase declaratória, o Poder Público manifesta sua vontade na futura desapropriação, declarando a existência de utilidade pública, de necessidade pública ou de interesse social para fins de desapropriação. A declaração expropriatória pode ser feita pelo Poder Executivo, por meio de decreto do Presidente da República, do Governador ou do Prefeito (regra), ou pelo Poder Legislativo, mediante lei11. Quando ela é feita pelo Poder Legislativo, cabe ao Executivo tomar as medidas necessárias à efetivação da desapropriação. Detalhe é que a declaração, quando feita pelo Poder Executivo, independe de autorização legislativa, em regra. Esta somente é obrigatória quando a desapropriação recaia sobre bens públicos. O ato declaratório, seja lei ou decreto, deve indicar: (i) a descrição precisa do bem a ser desapropriado; (ii) a finalidade da desapropriação e a destinação específica a ser dada ao bem; (iii) o fundamento legal; (iv) os recursos orçamentários destinados ao atendimento da despesa com a indenização. A declaração de utilidade/necessidade pública ou de interesse social, por si só, já produz alguns efeitos, dentre os quais se destacam: Fixar o estado em que se encontra o bem, isto é, indica suas condições e as benfeitorias existentes, para fins de determinar o valor da futura indenização; Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e medições, sendo possível o recurso à força policial no caso de resistência do proprietário; Dar início à contagem do prazo de caducidade da declaração. Como assinalado acima, o estado do bem no momento da declaração expropriatória é que será levado em consideração no cálculo da indenização. Mas isso não impede a realização de obras e benfeitorias no imóvel após a declaração. Todavia, na hipótese de realização de obras posteriores, a indenização somente cobrirá as benfeitorias necessárias, isto é, aquelas que têm a finalidade de conservar o imóvel para evitar a sua deterioração, a exemplo do reparo de infiltrações ou da substituição de sistemas elétricos danificados. Ademais, desde que autorizadas pelo Poder Público, também poderão ser indenizadas as benfeitorias úteis, isto é, aquelas que aumentam ou facilitam o uso do imóvel, como a 11 Há na doutrina quem defenda que a declaração expropriatória do Poder Legislativo não deve ser feita por meio de lei, e sim por decreto legislativo. A diferença fundamental é que, se o ato for um decreto legislativo, não precisa passar pelo crivo do Poder Executivo para fins de sanção ou veto. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 63 construção de uma garagem ou a instalação de travas eletrônicas nas portas. Por outro lado, não são indenizáveis as benfeitorias voluptuárias, que têm a finalidade apenas de tornar o imóvel mais bonito e agradável, tais como obras de jardinagem e de decoração. Cumpre salientar que as benfeitorias, de qualquer espécie, existentes no imóvel antes da declaração, serão todas indenizadas, uma vez que a declaração deve recompor integralmente o patrimônio expropriado12. Quanto ao prazo de caducidade da declaração, em regra, é de cinco anos, contados da data da expedição do decreto. Significa que, se a faseexecutória da desapropriação não for efetivada nesse prazo, o decreto caducará, ou seja, perderá a eficácia, e somente após um ano o mesmo bem poderá ser objeto de nova declaração. Na hipótese de desapropriação por interesse social, o prazo de caducidade é de dois anos, também contado a partir da expedição do decreto. Após a fase declaratória, em que o Poder Público manifesta a intenção de desapropriar o bem, tem início a fase executória, a qual compreende os atos pelos quais o Poder Público efetivamente promove a desapropriação, ou seja, adota as medidas necessárias para transferir a propriedade do bem para o expropriante e para assegurar ao antigo proprietário a devida indenização. A competência para promover a desapropriação é tanto dos entes competentes para editar o ato declaratório (União, Estados, DF e Municípios) como também das entidades da administração indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista) e das concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Frise-se que, para as concessionárias e permissionárias de serviços públicos, a competência é condicionada, visto que só podem promover ação de desapropriação se estiverem expressamente autorizadas em lei ou contrato (Decreto-lei 3.365/1941, art. 3º). 12 Di Pietro (2009, p. 164). :A.i.FIQUE ~ atento! interesse social do As entidades Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves - Aula 15 da administração indireta e as concessionárias/permissionárias de serviços públicos não têm competência para declarar a utilidade/necessidade pública ou bem (fase declaratória), mas apenas para promover a desapropriação (fase executória). A competência para declarar a utilidade pública ou o interesse socia l do bem, com vistas à futura desapropriação, é da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante decreto ou lei. Todavia, é possível que a lei atribua competência para que determinadas entidades da administração indireta promovam a declaração expropriatória, ou seja, declarem a utilidade pública do bem para fins de desapropriação (fase declaratória). É o que ocorre, por exemplo, com o DNIT, ao qual compete "declarar a utilidade pública de bens e propriedades a serem desapropriados para implantação do Sistema Federal de Viação" (Lei 10.233/2001, art. 82, IX) e também com a Aneel, a quem cabe "declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica" (lei 9.648/1998, art. 10). Lembrando que DNIT e Aneel são autarquias federais. Competência legislativa Competência declaratória Competência executória Prof. Erick Alves • União, Estados, Distrito Federal e Municípios • DNIT e Aneel • União, Estados, Distrito ~ederal e MuniCÍP.ios • Entidades da administração indireta • Concessionárias e permissionárias de serviços públicos, se autorizadas em lei ou contrato www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 63 Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 63 A fase executória poderá ser administrativa ou judicial. Será administrativa quando houver acordo entre as partes, expropriante e expropriado, em relação à necessidade de transferir o bem e ao valor da indenização a ser paga. É a chamada “desapropriação amigável”. Havendo acordo na via administrativa, o negócio será formalizado por meio de escritura pública ou por outro meio que a lei venha especificamente indicar, sendo desnecessária a fase judicial. Não havendo acordo, a fase executória será judicial (o que é mais comum). No caso, o Poder Público deverá propor uma ação judicial de desapropriação (o autor da ação deve necessariamente ser o Poder Público13), tendo como réu o proprietário do bem a ser expropriado. Iniciado o processo judicial, se as partes chegarem num acordo, a decisão judicial será apenas homologatória, valendo como título para transcrição no registro de imóveis. No processo judicial só podem ser discutidas questões relativas ao valor da indenização ou a vício processual. Não é possível discutir outras questões como, por exemplo, os motivos que levaram o Poder Público a declarar o bem como de utilidade pública ou de interesse social, ou ainda, se foi feita a correta identificação do proprietário, se houve algum desvio de finalidade etc.; a pessoa que queira discutir essas questões pode até leva-las ao Poder Judiciário, mas em uma ação autônoma, diferente da ação de desapropriação proposta pelo Poder Público. Detalhe interessante é que, antes de efetivada a transferência do bem, o Poder Público pode desistir da desapropriação, caso desapareçam as razões que a motivaram. A desistência pode ocorrer, inclusive, no curso da ação judicial. Na hipótese de desistência, o proprietário faz jus à indenização por todos os prejuízos causados pelo expropriante. 13 O autor da ação de desapropriação poderá ser a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, uma entidade da administração indireta ou um concessionário ou permissionário de serviço público, estes últimos quando autorizados em lei ou contrato. Direito Administrativo p/ Advogado da União 2015 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 15 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 63 INDENIZAÇÃO Conforme prescreve o art. 5º, XXIV da CF, a desapropriação será promovida “mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”. O valor da indenização deve ser suficiente para recompor integralmente o patrimônio da pessoa que teve o bem expropriado (afinal, a CF exige que a indenização seja justa). Para tanto, a indenização deverá abranger não só o valor atual do bem, como também os danos emergentes e os lucros cessantes decorrentes da perda da propriedade, além dos juros moratórios e compensatórios, da atualização monetária, das despesas judiciais e dos honorários advocatícios. Quaisquer pessoas atingidas indiretamente pela desapropriação também farão jus à indenização, a ser reclamada em ação própria. É o caso, por exemplo, do locatário de imóvel desapropriado que tenha sido prejudicado pelo ato. Todavia, no caso de ônus reais eventualmente incidentes sobre o bem expropriado (ex: penhor, hipoteca, anticrese), o Poder Público não responde, porque tais direitos ficam sub-rogados no preço (Decreto-lei 3.365/1941, art. 31), ou seja, presume-se que a indenização devida ao proprietário substitui essas garantias. Sendo assim, uma vez depositado o valor indenizatório, são os próprios interessados que devem disputar suas respectivas parcelas de acordo com a natureza e a dimensão dos seus direitos14. A regra é a indenização ser paga em dinheiro, mas há casos previstos na Constituição em que o pagamento poderá ser efetuado de outras formas (“ressalvados os casos previstos nesta Constituição”), quais sejam: Desapropriação de propriedades urbanas que descumprem o plano diretor do Município (CF, art. 182, §4º, III): a indenização será paga em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, “com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais”; 14 Carvalho Filho (2014, p. 880). O autor ensina que, no caso de hipoteca ou penhor, a desapropriação acarreta o vencimento antecipado da dívida. Dessa forma, caso, por exemplo, o imóvel expropriado estivesse hipotecado como garantia
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