Katia Cristina Rosa Fernandes

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
ART.28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU 
DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS 
 
 
 
 
KÁTIA CRISTINA ROSA FERNANDES 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Biguaçu/SC, 14 de junho de 2010.
 
 
 
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI 
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS 
CURSO DE DIREITO 
 
 
 
 
ARTIGO 28, DA LEI 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO OU 
DESPENALIZAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO DE DROGAS 
 
 
KÁTIA CRISTINA ROSA FERNANDES 
 
 
 
 
Monografia submetida à Universidade do 
Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito 
parcial à obtenção do grau de Bacharel 
em Direito. 
 
 
 
 
Orientador: Professor Ricardo Brandt Naschenweng 
 
 
 
 Biguaçu/SC, 14 de Junho de 2010.
 
 
ii 
AGRADECIMENTO 
Agradeço primeiramente este Trabalho a Deus, 
sendo meu grande Professor da Vida, à Minha 
Família que incentivou nos momentos mais 
difíceis da minha vida, em especial ao Professor 
Ricardo Brandt Naschenweng pela atenção e 
dedicação proporcionada a orientação do meu 
Trabalho. 
 
 
 
DEDICATÓRIA 
Dedico este trabalho ao “meu amore” Loufer 
Fernandes, minhas filhas adoráveis Hélen e 
Viveane, minha mãe Ivana Rosa e a minha sogra 
mãe Lourdes, por ter me proporcionado muito 
amor, apoiando-me em todos os meus caminhos 
percorridos durante o Curso de Graduação de 
Direito.
 
 
 
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE 
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo 
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do 
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o 
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. 
 
Biguaçu , 14 de junho de 2010. 
 
 
Kátia Cristina Rosa Fernandes 
Graduanda 
 
 
 
 
PÁGINA DE APROVAÇÃO 
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale 
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Kátia Cristina Rosa Fernandes, sob 
o título Artigo 28, da Lei nº. 11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização 
da conduta do usuário de Drogas, foi submetida em 14 de junho de 2010 à banca 
examinadora composta pelos seguintes professores: Ricardo Brandt 
Naschenweng (Presidente da banca), Luiz César Silva Ferreira (membro), Eunice 
A. de Souza Trajano (membro), e aprovada com a nota. 
Biguaçu, 14 de junho de 2010. 
 
 
Professor Ricardo Brandt Naschenweng 
Orientador e Presidente da Banca 
 
 
Professor Msc. Helena N. P. Pitsica 
Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica 
 
 
 
ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS 
CP Código Penal 
TJ Tribunal de Justiça 
§ Parágrafo 
Nº. Número 
ART. Artigo 
OMS Organização Mundial da Saúde 
SISNAD Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas 
OAB Ordem dos Advogados do Brasil 
DEC Decreto 
INTERPOL Polícia Internacional 
 
 
 
 
ROL DE CATEGORIAS 
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à 
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. 
Crime 
Toda violação imputável dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, da Lei 
penal. É sinônimo de delito. Para que haja configuração de crime, consideram-
se dois fatores: o material, a ação praticada pelo autor, e o moral, que é a 
vontade livre e inteligente de agente. Considera-se o crime no momento em 
que é cometido, mesmo que o seu resultado não ocorra imediatamente.1 
Pena 
Sanção de caráter civil, fiscal ou administrativo, pecuniária ou não, proveniente 
de infrações previstas nas respectivas leis, e, quando às civis, também nos 
contratos.2 
Droga 
Consideram-se drogas todas as substâncias ou produtos com potencial de 
causar dependência, com a condição de que estejam relacionadas em 
dispositivos legal competente.3 
Despenalização 
Despenalização consiste em diminuir a pena de um delito sem, entretanto, 
retirar do fato o caráter de ilícito penal.4 
Descriminalização 
 
1 BENASSE, Paulo Roberto. Dicionário jurídico de bolso: terminologia jurídica. Termos e expressões latinas e uso forense. Campinas: 
 Bookseller, 2000, p. 123. 
2 HILDEBRAND, A .R. Dicionário de Termos Técnicos Jurídicos e Brocardos Latinos. Editora Mizuno, 2004, p. 247. 
3 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3.ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2. 
4 Eod old, p. 2. 
 
 
 
 
Descriminalização significa retirar do âmbito do direito penal, seja formalmente 
ou de fato, condutas não graves e que deixaram de ser delitivas. A 
descriminalização formal seria o reconhecimento legal e social de uma conduta 
anteriormente criminalizada, eliminando-se nesse caso toda a ilicitude do fato. 
A descriminalização de fato ocorre quando sem que tenha perdido a 
competência para atuar, o sistema penal deixa de funcionar, eliminando-se 
apenas a aplicação efetiva da pena, permanecendo ileso o caráter ilícito 
penal.5 
Reincidência 
Ocorre a reincidência quando o agente, após ter sido condenado 
definitivamente por outro crime, comete novo delito, desde que não tenha 
transcorrido o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento ou extinção da 
pena e a prática da nova infração. É uma agravante que visa punir com mais 
severidade aquele que, uma vez condenado, volta a delinquir, demonstrando 
que a sanção aplicada não foi suficiente para intimidá-lo ou recuperá-
lo. Existem três espécies de reincidência: a real, que é computada apenas 
quando o agente já cumpriu integralmente a pena pelo crime anterior; a ficta, 
adotada pela legislação brasileira, que existe apenas com a ocorrência da 
condenação anterior; e a específica, quando o delito anterior e posterior 
integram os crimes citados no art. 83, V, do CP, quais sejam, crime hediondo, 
prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afim, e terrorismo. 
Dentre os vários efeitos da reincidência, destacamos os seguintes: 
agravamento da pena; aumento do prazo para concessão do livramento 
condicional; impedimento da substituição da pena privativa de liberdade por 
restritiva de direitos e da concessão do sursis, quando de tratar de crimes 
dolosos; interrupção do prazo da prescrição6. 
Prescrição 
 
5 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3.ed. rev., atual. e aum. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 2. 
6 MIRABETE, Julio Fabbrini - Código Penal Interpretado - 4ª ed. - Editora Jurídico Atlas - pg. 443/444 
 
 
 
 
A prescrição vem a ser o modo pelo qual um direito se extingue pela inércia, 
durante certo lapso de tempo, de seu titular, que fica sem ação própria para 
assegurar7. 
Norma Penal em Branco 
Norma cujo preceito é completamente por outra. Embora a sanção que ela 
impõe seja precisa, esta somente será aplicada quando transgredida a norma 
completadora. A pena é cominada à transgressão de uma norma ter vigência 
no futuro, ou seja, a norma penal em branco é aquela que faz previsão da 
sanção (preceito secundário), mas necessita de complemento quanto à 
descrição da conduta, o que fica a cargo de outra norma. Em contrapartida, a 
norma penal incompleta traz a descrição fática (preceito primário), remetendo a 
outro texto legal a determinação da sanção 8. 
 
 
 
 
7 Vade Mecum. Acadêmico de Direito / Anne Joyce Anhler organização. – 4.Ed. – São Paulo: Rideel, 2007. – ( Coleção de Leis Rideel), p.549. 
 
8 Eod old.p.496 
 
 
 
SUMÁRIO 
RESUMO 
ABSTRACT 
INTRODUÇÃO ................................................................................ 1 
CAPÍTULO 1 ................................................................................... 5 
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA ............................................ 5 
1.1....Período da vingança ............................................................................6 
1.1.1 Período da vingança Privada .............................................................. 7 
1.1.1.1 Período da vingança Divina ............................................................. 8 
1.1.1.2 Período da vingança Pública ........................................................... 9 
1.2 Período Humanitário ............................................................................. 10 
1.3 Período Científico ................................................................................. 12 
1.4 A Pena na antiguidade dos principais países até os dias atuais ...... 12 
1.4.1 A Penalidade no Egito antigo ............................................................ 13 
1.4.2 A Penalidade na Assíria antiga ......................................................... 13 
1.4.3 A Penalidade na China antiga ........................................................... 14 
1.4.4 A Penalidade na Fenícia..... ............................................................... 14 
1.4.5 A Penalidade em Israel na antiguidade ............................................ 14 
1.4.6 A Penalidade na Pérsia antiga .......................................................... 14 
1.4.7 A Penalidade em Israel na antiguidade ............................................ 14 
1.4.8 A Penalidade na Índia antiga.. ........................................................... 15 
1.4.9 A Penalidade na Grécia antiga .......................................................... 15 
1.4.10 A Penalidade na Roma antiga ......................................................... 17 
1.5 A evolução das Penalidades no Brasil ................................................ 18 
1.5.1 Período Colonial ................................................................................. 19 
1.5.1.2 Ordenações Afonsinas ................................................................... 20 
1.5.1.3 Ordenações Filipinas ...................................................................... 22 
1.5.1.4 Ordenações Manuelinas ................................................................ 22 
1.6 Período Imperial .................................................................................... 22 
1.7 Período Republicano .................................................................... ........22 
1.8 Código Penal de 1940 ............................... ............................................26 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO 2 ................................................................................. 29 
2 CONCEITO DE DELITO, DE PENA E SUAS PRINCIPAIS 
CARACTERÍSTICAS .................................................................... 29 
2. 1 Caracterização e conceituação de delito ........................................... 29 
2.1.1 Finalidade da Pena ............................................................................. 31 
2.1.2 Teorias sobre ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria 
finalista ........................................................................................................ 31 
2.1.2.1 Teoria causal – naturalista ............................................................. 32 
2.1.2.2 Teoria social da ação ...................................................................... 34 
2.1.2.3 Teoria finalista da ação .................................................................. 34 
2.1.3 Estrutura do crime: tipicidade, ilicitude, culpabilidade,tipicidade 38 
2.1.3.1 Tipicidade ........................................................................................ 38 
2.1.3.2 Tipo objetivo .................................................................................... 39 
2.1.3.3 Tipo subjetivo .................................................................................. 40 
2.1.3.4 Ilicitude............................................................................................. 42 
2.1.3.5 Culpabilidade ................................................................................... 42 
2.1.4 Breve análise do conceito de Pena .................................................. 44 
2.1.4.1 Tipos de pena admitidos pelo Código Penal Brasileiro............... 45 
2.1.4.2 Pena Privativa de Liberdade .......................................................... 45 
2.1.4.3 Pena Restritiva de Direito. .............................................................. 46 
2.1.5 Breve Histórico de legislação antidrogas ........................................ 51 
2.1.5.1 Preocupação mundial com a elaboração de uma lei antidrogas 52 
2.1.5.2 Legislação sobre drogas no Brasil ............................................... 52 
2.1.6 Introdução à nova lei de drogas:nº. 11.343 criada em 23/08/2006 . 59 
 
CAPÍTULO 3 ................................................................................. 61 
3 ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/2006: DESCRIMINALIZAÇÃO 
OU DESPENALIZAÇÃO. .............................................................. 61 
3.1 Conceito do delito previsto no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 ....... 63 
3.1.1 Porte e o Princípio da Insignificância .............................................. 63 
3.1.2 Reincidência ....................................................................................... 65 
 
 
 
3.1.3 Prescrição ........................................................................................... 68 
3.1.4 Comparação entre o artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006 e art. 16 da Lei 
nº. 6.368/1976: principais modificações .................................................... 70 
3.1.5 O uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo (Lei 
nº. 9.099/95) ................................................................................................. 73 
3.1.6 A despenalização ou descriminalização no artigo 28 da lei nº. 
11.343/2006 .................................................................................................. 77 
3.1.7 Ponto Vista Jurídico .......................................................................... 84 
3.1.8 Ponto Vista Médico ............................................................................ 85 
3.1.9 Prevenção Familiar ............................................................................ 85 
3.1.10 Prevenção do Estado ....................................................................... 87 
 
CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................... 89 
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS........................................93 
 
 
 
 
 
RESUMO 
O presente trabalho teve como objetivo o estudo sobre a Lei de 
drogas nº. 11.343/2006, com enfoque na conduta do usuário de drogas, que 
está disciplinada no art. 28 da mencionada Lei. Buscou-se, inicialmente, 
oferecer um breve histórico acerca da pena e da legislação anterior e atual, 
cujo objetivo era de reprimir o uso de substância que cause dependência física 
e psíquica, e, também, prevenir os malefícios causados pela droga. Realizou-
se, também, uma análise do crime e da pena, de modo geral, abrangendo suas 
principais características, do agente que possui droga para consumo próprio, 
discutindo-se se houve o referido crime também a descriminalização ou 
despenalização. Por fim, abordou-se a discussão a respeito da vedação de 
concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, ao usuário de droga, 
bem como os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito. 
Palavras chave: Descriminalização. Despenalização. Posse droga 
consumo. 
 
 
 
 
1
ABSTRACT 
The present work was to study the Law of drugs, namely 
Law no. 11343/2006, focusing on the conduct of the User of drugs, which is 
regulated in art. 28 of the said Act sought initially provide a brief history about 
the sentence and the previous and current legislation that aims to curb the use 
of substances that cause physical and psychic dependence, and also prevent 
the harm caused by drugs. It also performed an analysis of crime and 
punishmentin general, covering the main features of the agent to possess 
drugs for personal use, discussing if there was, as to that offense, 
decriminalization or legalization, and eventually approached discussion about 
the fence to grant bail, with or without bail, and the doctrinal and jurisprudential 
understandings. 
Keywords: Decriminalization. Exclusion of Penalty. 
Possession of illegal drugs for personal consumption. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2
INTRODUÇÃO 
A presente Monografia tem como objetivo o art. 28, da Lei 
11.343/2006: Descriminalização ou Despenalização da conduta do usuário de 
drogas. 
O objetivo deste trabalho é a análise dos entendimentos 
doutrinários e jurisprudenciais, no que tange à descriminalização ou 
despenalização da conduta de possuir droga para consumo próprio. 
Para a presente monografia foram levantadas as 
seguintes hipóteses: 
O que se entende por despenalização? 
Qual o significado do instituto penal descriminalização? 
O art. 28 da Lei nº. 11.343/2006 despenalizou ou 
descriminalizou a conduta de possuir droga para consumo próprio? 
O dependente de droga pode ser apenado com pena de 
prisão? 
O usuário de drogas será beneficiado com o 
procedimento da Lei nº. 9.099/95? 
Para tanto, utilizou-se o Método dedutivo, demonstrando 
mediante a lógica pura, as conclusões a partir das premissas, garantindo a 
veracidade das conclusões, bem como a leitura de obras dos autores 
renomados no âmbito do Direito Processual Penal. 
A monografia dividir-se em três capítulos. No primeiro 
capítulo, será abordado um breve histórico com a evolução da penalização, 
verificando-se que a pena originou-se nos primórdios da civilização e foi 
dividida em três períodos: Período da Vingança, Humanitário e Cientifico. 
 
 
 
3
Abordando também alguns paises do oriente como exemplos, em seguida, 
entramos na evolução das penas criminais na legislação Brasileira. 
No segundo capítulo serão abordados alguns conceitos e 
finalidade da pena, que é divida em três teorias Teoria Causal – Naturalista, 
Teoria Social e Teoria Finalista; Após analise das teorias da ação. Será 
abordado, o crime e sua estrutura: Tipicidade; que se divide em tipo objetivo, 
tipo subjetivo, após a Ilicitude e por fim a Culpabilidade entrando na aplicação 
da pena, com um breve conceito da pena, os tipos de pena admitidos pelo 
Código Penal Brasileiro que se divide em: Pena Privativa de Liberdade, Pena 
Restritiva de Direito, e por fim um histórico da legislação antidrogas a 
preocupação mundial com a elaboração de uma Lei antidrogas, breve histórico 
da legislação sobre a drogas no Brasil, na seqüência introdução à nova Lei de 
Drogas de nº. 11343/2006 criada em 23 de agosto de 2006. 
No Capítulo 3, o objetivo será a análise da conduta 
constante no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006, com um breve comparativo entre a 
Lei nº. 6.368/1976, e a Lei 10.409/2002 no que tange a conduta propriamente, 
bem como do rito processual, princípio da insignificância, reincidência, 
prescrição, o uso de drogas como infração de menor potencial ofensivo ( Lei nº. 
9.099/95), os ponto de vista jurídico e ponto vista médico, a prevenção 
familiar,e prevenção do Estado. Por fim, realizar-se-á a análise dos 
posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre a questão em que, a 
nova lei de drogas teria operado a descriminalização ou despenalização das 
condutas. 
Justifica-se a pesquisa pelo seu valor teórico e jurídico, 
tendo como objetivo o estudo sobre o comparativo das penalizações 
modificadas sobre a nova Lei nº. 11.343/2006. 
O trabalho ainda é ilustrado com um manual de 
orientação “Política Pública Sobre Drogas” e Relatório de ações da demanda 
de drogas “Inovação e Participação”, e “Portaria 344/98 atualizada pela 
Resolução RDC 19/08”, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, com 
assuntos pertinentes ao assunto, que serve para enriquecer a monografia. 
 
 
 
4
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as 
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos sobre 
as despenalizações e descriminalizações. 
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as 
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa 
Bibliográfica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5
 CAPÍTULO 1 
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA 
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA 
 
A pena é uma instituição muito antiga, cujo surgimento se 
registra nos primórdios da civilização, já que cada povo e todo período 
Histórico sempre teve seu questionamento penal, inicialmente, como uma 
manifestação de simples reação natural do homem primitivo para conservação 
das espécies, sua moral e sua integridade; após, como meio de retribuição e 
de intimidação, através de formas cruéis e sofisticadas de punições até os dias 
atuais, quando se pretende afirmar como de função social de ressocializacão 
do individuo na sociedade4. 
“Etimologicamente, o termo pena procede do latim 
(poena), porém com derivação do grego (poine) significando dor, castigo, 
punição, expiação, penitência, sofrimento, fadiga, submissão, trabalho, 
vingança e recompensa”5. 
Observam-se semelhanças entre a palavra pena em 
diversos idiomas, no qual, apresenta idêntica significação: “A palavra pena, de 
igual grafia em português, espanhol e italiano, tem como equivalente nos 
idiomas: Francês – peine; inglês – pain ; alemão – pein; saxão – pin; 
dinamarquês – pine; daélico – poen; sânscrito – pana; grego – poine; latim – 
poena e no esperanto – peno”6. 
 
4 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996,p.21. 
5 Eod.loc p.21. 
6 Eod.loc p.21. 
 
http://www.google.com.br/search?hl=pt-BR&ei=9W7USp3OOpLU8Qbn1qWGDQ&sa=X&oi=spell&resnum=0&ct=result&cd=1&ved=0CAUQBSgA&q=ressocializar&spell=1
 
 
 
6
A penalização desde sua origem, foi o resultado de uma 
arte de punir, de conseqüências terríveis, apesar de inúmeros esforços e 
tentativas para humanizá-la. 
Até o séc. XVIII e inicio do séc. XIX, foram utilizados crudelísmos, 
imaginaginosos e sofistificados tipos de punição, representando a 
pena, inicialmente de cunho privado, posteriormente divino e, 
finalmente público, que castigava o corpo de modo direto e 
exasperador, antes de suprimir-lhe a vida. Banida a pena de morte, 
surgiu um novo tipo de pena: a privação de liberdade. Vige até os 
dias atuais. Desta forma o corpo deixou de ser o instrumento de 
direito de punição, pois os efeitos do encarceramento atingem com 
mais intimidade à vontade, o intelecto e as emoções. Observa-se, 
portanto, que até os presentes dias pena não deixou sua principal 
característica punitiva e repressora. O desejado sentido de 
ressocialização da pena, na verdade, configura apenas um fantástico 
discurso retórico para manter o sistema, o que, na verdade traz um 
desperdício de tempo para o preso e um gasto inútil para o Estado, 
que retira da sociedade um individuo por apresentar um 
comportamento desviante e o transforma num irrecuperável, 
resultando na sua reincidência. Na evolução da pena a sua função 
repressiva que mostra as suas distintas etapas, registradas através 
das mais variadas culturas e das diversas civilizações7. 
Ver-se-á a evolução da pena através das diversas 
culturas e civilizações no decorrer deste capítulo, enfatizando os três períodos: 
Período da Vingança, Período Humanitário e Período Científico. 
Entretanto, esses períodos não se sucedem uns dos outro com 
precisão matemática. Um período convive com o outro por largo 
tempo, até constituir-se, para, em seguida, passar a conviver com o 
que lhe segue8. 
1.1Período da vingança 
Tendo início nos tempos primitivos, nas origens da 
humanidade, o Período da vingança se dá até o século XVIII. “O Período da 
vingançase divide em três fases: Vingança Privada, Vingança Divina e 
Vingança Pública” 9. 
 
1.1.1Período da vingança Privada 
 
7 Noronha, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed. Atual. São Paulo: 
Saraiva, 1999. p. 654. 
8 Eod.loc p.655. 
9 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996,p.22. 
 
 
 
7
Este período se divide em seis fases: Vingança individual, 
Coletiva, da Paz social, do sangue, limitada e da composição. 
Quando um crime era cometido, ocorria a reação da 
vítima, dos parentes e dos grupos sociais, que agiam sem proporção à ofensa, 
atingindo não só o ofensor como também todo o seu grupo. Denomina-se esse 
período de “Vingança Individual” 10. 
Com o surgimento dos clãs e do grupo, iniciou-se nesse 
período o espírito de solidariedade, em que a vingança era exercida de forma 
coletiva e solidária, com o intuito de proteger a coletividade, “a pena se 
colocava ao lado do vingador” 11. Respectivo período chama-se “Vingança 
Coletiva”. 
A organização da sociedade em estrutura familiar evoluiu 
e a penalidade imposta ao transgressor da tribo, era a privação da paz social, 
ele era banido, e invariavelmente levado à morte, pois não levara consigo 
qualquer arma ou alimento. Tal período chama-se “Vingança da Paz Social” 12. 
Caso a violação fosse praticada por um elemento 
estranho à tribo, a reação era a “Vingança de Sangue”, considerada como 
obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido 
àquele que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a eliminação 
completa de um dos grupos13. 
Essa fase ocorreu no período neolítico, denominando-se 
“Vingança Limitada”, vindo a amenizar a voracidade entre o delito cometido e a 
pena imposta, ou seja, o transgressor recebia o mesmo tratamento que 
causou, denominando-se Lei de Talião – “a pena punia o mal com o mal por ele 
causado” 14. 
 
10 OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Paradoxo, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2. Ed.revista e 
ampliada,1996, P.22. 
 11 Eod.loc p.22. 
 12 Eod.loc p.22. 
13 Eod.loc, p.23. 
14 OLIVEIRA, Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC, 2. 
Ed. revista e ampliada,1996, p. 24. 
 
 
 
8
A fase da “Composição” surgiu como forma moderna de 
pena, mas ainda considerada como gênero de pena, pois ainda prevalecia o 
sentimento de vingança conforme estabelecia o Talião. A composição nada 
mais era que a reparação material, não havendo físico e pessoal, esta forma de 
punir representava uma reparação ao dano cometido15. 
1.1.1.1Período da vingança Divina 
Neste período, deixou-se de aplicar na penalização a 
vontade do ofensor. “A punição, existe para aplacar a ira divina e regenerar ou 
purificar a alma do delinqüente, para que, assim a paz na Terra fosse mantida” 
16. 
Destaca Oliveira que “a religião era o próprio direito, posto 
que imbuído de espírito místico” 17. 
[...] acreditava o homem primitivo que a inflação totêmica18 ou a 
desobediência ao tabu atraiam a ira da entidade sobrenatural 
ofendida sobre todo o grupo, caso este não punisse o infrator, para 
desagravar a entidade. Era preciso, portanto, que todos 
participassem do ato de castigar o infrator, a fim de que se eximissem 
da vingança sobrenatural. 19 
Os livros que na época ditavam o Direto Penal eram 
“Código de Hammurabi” 20, “Código da Índia” 21 e “Código de Manu” 22. 
O código de Manu (séc. XI a.C.) tinha o fundamento de 
que a pena purificava. As penas aplicadas nesses ditames eram severas, até 
mesmo monstruosas, onde determinava arrancar um olho caso o criminoso 
tivesse praticado tal ato, o corte dos dedos dos ladrões, podendo chegar à 
 
15 Eod.loc, 1996.p. 25. 
16 FERREIRA, Gilberto 2000. observa-se em Roma, ao término da monarquia 2000. p. 8. 
17 Eod.loc p.25. 
18 “Totens eram objetos de grande respeito e de obrigações por parte daqueles que com eles 
se relacionavam graves castigos.” PIMENTEL, Manoel Pedro. O crime e a pena na 
atualidade,1983, p.118. 
19 Eod.loc, 1983. p.119. 
20 “Código de Hamurabi, o rei da Babilônia, séc. XXIII a.c., por ele, se alguém tira um olho a 
outrem, perderá também um olho[...] era também Hamurabi.” NORONHA,E.Magalhães. Curso 
de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 21. 
21 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada, 1996. p.21. 
22 “Código de Manu (séc. XI a.C.) tinha o fundamento que a pena purificava o infrator [...] 
FERREIRA, Gilberto 2000. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000. p. 317. 
 
 
 
9
evolução para os pés, dependendo da reincidência, o corte da língua para 
quem insultasse uma pessoa do bem. Essas penas severas, cruéis e 
desumanas tinham por objetivo a intimidação. 23 
1.1.1.2 Período da vingança Pública 
Neste período visualizava-se a evolução da civilização 
delimitando definitivamente os campos do Direito e da Religião. Uma 
transmissão da aplicação da pena privada para a pública, em que a pena 
aparece com um caráter político.24 
A pena pública era caracterizada por uma dupla natureza originária; 
ora se apresentava como exercício de vingança coletiva, ora como 
sacrifício expiatório. Enquanto essa modalidade penal acarretava 
sempre a morte do condenado, já na pena privada se admitia a perda 
da liberdade como sanção propriamente dita. 25 
Com a evolução da sociedade, e por perceber que as 
penalidades aplicadas eram cruéis e sem qualquer critério de justiça, 
percebendo também que estavam enfraquecidas, o Estado chamou para si a 
responsabilidade de punir. No sentido de dar maior estabilidade, incumbiu-se o 
soberano pela aplicação das penas, que ainda permaneciam severas e cruéis. 
26 
Após a queda da Monarquia. 27, aproximadamente 500 anos a.C., 
com a Lex Valeria, foi dado fim ao poder discricionário penal exercido 
pelos monarcas, senadores, magistrados e Pater-famílias.28 
 As punições nesse momento se davam em praças 
públicas, e eram verdadeiras reproduções teatrais de horror e testemunhas da 
punição, e tudo se dava em clima de festa para alguns e de repúdio para os 
outros. 29 
 
23 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, DOTTI, 
1998. P. 32. 
24 Eod.loc p.25. 
25. Eod.loc p. 33 
26 Eod.loc p. 33. 
27 FERREIRA, Gilberto. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000, p.317. 
28 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/ Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed. revista, 1996, 
p.38. 
29 Eod.loc p.33. 
 
 
 
10 
Com o passar dos tempos esses rituais de crueldade em 
praça pública foram perdendo o intuito de demonstrar o castigo aplicado, assim 
deixou de objetivar a vingança. 
Segundo comenta Oliveira: 
Na época, foi-se disseminando o consenso de que o cruel prazer de 
punir, com as formas refinadas de suplicar, não causavam mais o 
horror esperado, não servindo, portanto, de função exemplar de 
castigar, logo, a pena não poderia mais objetivar uma vingança 
pública, pois, em cada homem, por pior que seja, há alguma 
humanidade, que deve ser respeitada. Finalmente, as autoridades 
compreenderam a inutilidade do cerimonial meticuloso do espetáculo 
ostentado na execução da pena e que o condenado deveria deixar de 
ser alvo da prática daqueles castigos.30 
As autoridades reconheceram a ineficácia do método de 
aplicação da pena e da necessidade de reformar o Direito Penal, iniciando um 
novo ciclo na história, conhecido por período Humanitário. 31 
1.2 Período Humanitário 
Este período é nomeado adequadamente de Humanitário, 
pois na segunda metade do séc.XVIII, o povo, já cansado de tantos 
espetáculos atrozes ao longo dos anos, tornando intoleráveis os suplícios 
começou a rejeitar o quelhes era imposto pelo Estado, que uma vez 
sentenciado o homem, este deixava de ser humano, e passava a ser alvo de 
espetáculo a quem quisesse assistir. Naturalmente o povo procedia dessa 
forma por serem manipulados pelos interesses do rei. 32 Então, começaram a 
reivindicar o Direito de contestar o que lhes era imputado. 
Comenta Foucault: 
O povo reivindica seu Direito de constatar o suplício e quem é 
supliciado. Tem direito também de tomar parte. O condenado, depois 
de ter andado muito tempo, exposto, humilhado, várias vezes 
lembrado do horror de seu crime, é oferecido aos insultos, às vezes 
aos ataques dos espectadores. 33 
 
30Eod.loc p.33. 
31 Eod.loc p. 38. 
32 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/ Florianópolis: Ed.da UFSC, 2.ed. revista, 
1996,2000. p. 38. 
33 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhete. 15ª ed. : vozes, 1997. 
p. 277. 
 
 
 
11 
O Período humanitário ficou conhecido como século das 
luzes, liderado pelos pensadores europeus que contestavam os ideais 
absolutistas, formados por juristas, magistrados, parlamentares, filósofos, 
legisladores e técnicos em direito, nos quais se destacaram: Servan, Voltaire, 
Marat, Duport, Target, Rousseau e Cessare Bonesana. 34, mais conhecido 
como Marques de Beccaria. 
No entendimento de Noronha “Tal estado de coisas 
suscitava na consciência comum a necessidade de modificações e reforma no 
direito repressivo”. 35 
Por esse motivo, surge então, um movimento de protesto, 
que segundo Oliveira “pregava a moderação das punições e sua 
proporcionalidade com o crime”, despertando a consciência pública contra as 
punições cruéis. 36 
Os reformadores pretendiam atacar a corrupção que na 
época dominava a justiça em que se apresentava com lacunas irregular e 
contraditória. O Rei, com todo seu absolutismo manipulavam toda e qualquer 
decisão principalmente sobre os magistrados, podendo a qualquer momento, 
”[...] suspender o curso da justiça, exila-los e substituí-los”. 37 
Essa reforma pretendia, segundo Oliveira: 
Pleitear não só uma nova teoria da justiça da pena, mas que a 
mesma fosse melhor distribuída, não ficasse à mercê do soberano ou 
que favorecesse os privilégios, que fosse exercida de forma justa e 
universal, não por instâncias incapazes, confusas e antagônicas.38 
Foucault em sua obra “Vigiar e Punir” bem se posiciona 
no assunto sobre reforma: 
Um poder de julgar sobre o qual não pesasse o exercício imediato da 
soberania do príncipe; que fosse diferente da pretensão de legislar; 
que não tivesse ligação com as relações de propriedades; e que , 
 
34Eod.loc, p.39. 
35 NORONHA, E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: 
Saraiva, 1999. p.24. 
36Eod.loc, p.39. 
37 OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996, p. 41. 
38Eod.loc p..41. 
 
 
 
12 
tendo apenas as funções de julgar, exercia plenamente este poder. 
Em uma palavra fazer com que o poder de julgar não dependesse 
mais de privilégios múltiplos, descontínuos e contraditórios da 
soberania [...].39 
 
 
Esse movimento originou a evolução de idéias iluministas, 
que tiveram seu apogeu com a publicação da obra escrita por Beccaria, “Dei 
Delitti e Delle Pane”.40 
 Não só é interesse comum que não sejam cometidos delitos, mas 
também que ele seja tanto mais raros quanto maior o mal que 
causam a sociedade. Portanto, devem ser mais fortes os obstáculos 
que afastam os homens dos delitos na medida em que estes são 
contrários ao bem comum e na medida dos impulsos que os levam a 
delinqüir. Deve haver, pois, uma proporção entre os delitos e as 
penas.41 
Através das idéias iluministas começou a proporção entre 
os delitos e as penas, então as moderações nas penas ganharam espaço e 
foram evoluindo. 
 
1.3 Período Científico 
Inicia-se neste período, no século XIX, a preocupação 
com o homem delinqüente e a explicação causal do delito, considerando os 
fatores individuais e sociais. Neste período a pena é vista como um remédio, 
não mais um castigo, que deve ser ministrada conforme a periculosidade do 
delinqüente, sendo a sanção um meio de defesa social.42 
O período científico teve início com Cesare Lombroso, 
notável médico italiano que revoluciona o campo penal na época. Ferri e 
Garófalo também merecem destaque, além do determinismo e da Escola 
 
39 FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhete. 15ª ed. Petrópolis. 
1999. p.69. 
40 NORONHA,E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: 
Saraiva, 1999, p. 654. 
41 BECCARIA, BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Livraria Martins 
Editora LTDA:, 1996. p. 117. 
42 FERREIRA, Gilberto. observa-se em Roma, ao término da monarquia, 2000. p.317. 
 
 
 
13 
positivista que tiveram sua devida influência neste período, que de certa forma 
contribuiu com o direito Penal.43 
Para compreender a evolução da pena dos povos antigos 
no direito Penal, devemos nos reportar inicialmente ao passado nos paises do 
oriente, em relação ao Egito, Assíria, China, Fenícia, Babilônia, Pérsia, Israel, 
índia, Grécia, Roma. 
 
1.4 A Pena na antiguidade dos principais países até os dias atuais 
Para compreender a evolução das penalidades, devemos 
nos reportar inicialmente ao passado, nos países do oriente em relação ao 
Egito, Assíria, China, Fenícia, Babilônia, Pérsia, Israel, Índia, Grécia, Roma e 
por fim, com o conceito de Pena e crime e suas principais características. 
 
1.4.1 A Penalidade no Egito antigo 
As penalidades eram dominadas por total sentimento de 
vingança, mas tratava-se de forma divina, como descreve Oliveira: 
O direito imperava como uma revelação dos deuses, em que Manes 
promulgou um corpo de leis que teria sido citado pelo deus Thot. A 
morte dos animais sagrados constituía crime dos mais graves e os 
atentados contra os faraós eram delitos de lesa-divindade, aos quais 
se aplicavam atrozes penas. Os cinco Livros, chamados Sagrados, 
continham. As leis penais, vigorando, também, o talião material e o 
simbólico: à espiã, cortava-se a língua, a adultera, o nariz, ao 
estuprador, os órgãos genitais, os falsos escribas tinham as mãos 
cortadas. Além do enforcamento e da decapitação, adotavam a 
fogueira, o suplício das cinzas e a colocação na cruz. Na pena do 
fogo, o carrasco aplicava várias incisões com varas pontudas nas 
mãos dos supliciados que, a seguir, eram deitados sobre o fogo de 
espinhos e queimados vivos. [...]. Todos estes sofrimentos acessórios 
eram exigidos ou pela natureza do crime ou pela opinião pública44. 
 
43 TELLES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. Direito, 1996. 1.v. p.405. 
 
44 OLIVEIRA, Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996. p. 26. 
 
 
 
14 
O poder dos reis e imperadores era imbuído de caráter 
teocrático divino e as leis penais encontradas e misturadas nos cincos livros 
sagrados45. 
1.4.2 A Penalidade na Assíria antiga 
A penalidade era feita com requinte de crueldades contra 
os apenados: 
[...] .Eram jogados aos animais ferozes ou em fornalhas ardentes; 
queimados a fogo lento num tacho de bronze ou arrancavam-se-lhes 
os olhos.Como a decapitação e os estrangulados eram tidos como 
medidas insuficientes, os criminosos eram lapidados, crucificados, 
queimados as costas [...],jogados aos rochedos, flechados, 
pendurados, mutilados e deportados 46. 
Eram penas refinadas e cruéis para os criminosos da 
época. 
 
1.4.3 A Penalidade na China antiga 
 Este já consagrava o Talião como forma de punição. 
O antigo direito chinês estava impregnado de caráter sagrado.Tendia 
à vingança, [...]. Utilizavam a mutilização, a marca, a morteem 
público por decapitação, enforcamento,esquartejamento e 
enterramento em vida47. 
1.4.4 A Penalidade na Fenícia 
 Era relacionado com os “grandes comerciários, como 
restou conhecidos os fenícios. Preocupavam-se praticamente com a repressão 
dos crimes com o comércio” 48. 
1.4.5 A Penalidade em Israel na antiguidade 
 
45 Eod.loc p. 25. 
46 Eod.loc. p. 26. 
47 Eod.loc p.27. 
48 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996, p.28. 
 
 
 
15 
 Este instituto acolhia o Talião e a composição com penas 
cruéis e tiranas. 
Aproximadamente 2.250 anos a.C.,surge na Babilônia o mais 
importante monumento penal, o Código do Rei Hamurabi.[...], poucas normas religiosas. A 
vingança era desconhecida;[...] 49. 
1.4.6 A Penalidade na Pérsia antiga 
A pena era sanguinária com formas requintadas de 
crueldades exemplos lapidação, esquartejamento, decapitação, cegueira, 
aleijamento, crucificação, marca de fogo, empalação, veneno, apedrejamento, 
enterro do corpo até o pescoço, esmagamento da cabeça entre duas cabeças, 
assamento em brasas, enforcamento de cabeças para baixo. 
[...] uma pena tipicamente persa foi a do “escafisco”, ou seja, suplicio 
dos botes, criada por Mitriades. Como relata Jesuam de Paula Xavier, 
citando Pluturco: tomavam-se dois botes ajustáveis, deitavam-se de 
costa num deles o malfeitor, cobria-se com o outro. A cabeça, as 
mãos e os pés ficavam de fora, e o resto do corpo fechado.Faziam-no 
comer a força e picavam-lhes os olhos, passando-lhe na face uma 
mistura de leite e mel, deixando-o com o rosto exposto ao sol, que 
ficava coberto de moscas e formigas.[...], devorando o corpo [...]50. 
A Legislação persa encontrava-se inserida no livro 
Avesta, e sua obra sagrada formava 21 livros conhecidos por Nasks. 
 
1.4.7A Penalidade em Israel na antiguidade 
A pena em Israel se caracterizou pelo cunho da 
divinidade. As normas penais incorporavam-se na Legislação de Moíses. 
[..], nos livros da Bíblia: Êxodo, Levítico e Deuteronômio. A pena 
objetivava aplicar a ira da divindade, a expiação e a 
exemplaridade.[...] Na lei mosaica imperava o talião material e 
simbólico, a composição só era proibida para os casos de morte, as 
flagelação eram aplicadas a um dos delitos, fixadas, no máximo em 
40 golpes.[...]51. 
 
49, Eod. loc p.29. 
50 OLIVEIRA,Odete Maria. Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 2.ed.revista e 
ampliada,1996, p. 29. 
51 Eod. loc p. 28. 
 
 
 
16 
A pena não estava isenta de crueldade. Praticava-se a 
lapidação, o fogo, a decapitação e o estrangulamento. A mutilação só figura 
uma vez no Pentateuco. 
1.4.8 A Penalidade na Índia antiga 
Na penalidade dos hindus, aplicava-se o Direito Punitivo 
no qual, regulava-se pelo Rei, com regras morais, das quais a mais antiga era 
Código de Manu, com 2.685 versículos. 
 [...] Supunha-se que Manu, filho de um deus ancestral, havia 
recebido das mãos do próprio Brahma. Tal Código, de caráter 
religioso, desconhecia o talião e a composição, pretendia a 
purificação do criminosos mediante penas cruéis e exemplares: 
cortavam o dedo ao ladrão, o pé e mão ao reincidente, a língua a 
quem insultasse um regenerador, queimavam o adúltero em cama 
ardente, entregavam a adúltera aos cachorros52. 
 A pena de morte era a decapitação, para os que eram 
considerados criminosos mais graves. As demais penas eram aplicadas com 
conseqüências terríveis para os condenados. 
1.4.9 A Penalidade na Grécia antiga 
Na Grécia, primeiramente vigorou a penalidade da 
vingança privada, atingindo além dos culpados, seus familiares, com 
conseqüências terríveis. 
[...] metade do século IX ao fim do século VIII a.C., em Esparta, era 
aplicada a legislação de Licurgo. As leis espartanas eram revestidas 
de espírito heróicos, puniam principalmente os soldados covardes, o 
jovem afeminado e o celibatário. Da primeira metade do séc. VII a.C., 
através da legislação de Dracon, que evitou a utilização da lei de 
Talião, pois, nem sempre possibilitava a reparação completa do 
crime, constituiu pena única, a pena de morte para todos os delitos, 
fosse grave ou leve53. 
No século VI a.C. com a legislação de Sólon a penalidade 
passou a ser usada da forma humanitária, faziam uso da multa, chibata, 
anulação dos direitos da cidadania, confisco, ferro em brasa e exílio. Somente 
 
52 Eod. loc, p. 30. 
53 Oliveira, Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis: Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996. p.31. 
 
 
 
17 
a traição era seguida de morte. Na Grécia há a presença marcante da 
manifestação dos filósofos como Platão e Aristóteles54. 
[...] Platão foi contra a pena vingança, fosse privada ou divina, para 
dotá-la de um propósito utilitário, de reforma ou de cura, semelhante 
aos medicamentos. A pena tinha sentido corretivo, pois o vício e o 
crime eram considerados como enfermidades da alma.[...] 
Aristóteles entendia que o mal e o crime eram produtos do querer 
livre e racional do homem; e a pena deveria surgir como retribuição 
do mal pelo mal.Em sua obra, “As Leis”, discute o modo de 
tratamento dos criminosos incorrigíveis, através da reeducação e 
emenda do culpado.(grifo nosso) 55 
Desta forma, não devia vingar a injustiça, para evitar a 
ocorrência de novos crimes, tanto para aquele que praticou como para aqueles 
que assistirão o castigo. 
1.4.10 A Penalidade na Roma antiga 
No Direito Romano, assim como nos povos da época 
seguiram a influência da vingança privada e divina. Entre os romanos, os 
crimes capitais eram os mais numerosos que os dos gregos. A morte não era 
envolvida por nenhuma agravante ou tortura acessória. Somente com inicio do 
Império, o poder governamental tendeu a tornar-se absoluto e 
consequentemente as penalidades ficaram mais severas, especialmente nos 
crimes capitais56. 
[...] os crimes capitais se multiplicaram, punindo-se com a morte o 
adultério. O incesto e os crimes de lesa-majestade. Foram instituídos 
panas mais severas.[...]. A fogueira era reservada para os crimes de 
políticos,[...]. A castração atingia certos atentados contra os 
costumes, os falsos escribas tinham a mão cortadas,[...]. Aos 
patrícios era dada a morte por decapitação, [...]. Eram usadas a 
mutilação, a flagelação, a precipitação do alto da rocha Tarpéia e a 
execução”ad bestiam” às feras. Ainda hoje, há em Roma os lugares 
conhecidos por arenas, onde o imperador Nero mandava soltar as 
feras para devorar os cristãos.57 
Durante o período que se impôs a modalidade de 
vingança divina quase sempre juntavam-se o talião e a composição, esta por 
 
54 Eod. loc, p.29. 
55 Eod. loc, p.32. 
56 OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996, p.27. 
57 Eod. loc, p.31. 
 
 
 
18 
sinal, diferente da vingança era uma faculdade de compensação e reparação. 
Contudo, a medida que o tempo passou, o crime se reduzia mais. Em análise 
esclarece Durkheim “é na evolução do crime que é preciso procurar a causa 
que determinou a evolução da penalidade. Os atos reputados criminosos 
podem ser divididos em duas categorias fundamentais”58: 
Uns são dirigidos, contra as coisas coletivas, ou seja, contra 
autoridade pública e seus representantes, os costumes, as tradições 
e a religião; Outros ofendem os indivíduos, como a morte, roubo, 
violência e fraudes de toda espécie As duas formas são distintas: a 
primeira refere-se criminalidade religiosa, nos quais, eram os mais 
gravosos que os atentados contra as tradições ou chefes de Estado. 
A segunda pode ser chamada de criminalidade humana59. 
Assim, à medida que o tempo avançou, o crime foi 
atingindo mais o ser humano e seu patrimônio, perdendo-se aospoucos as 
penalidades que eram cobradas pela religião60. 
1.5 A evolução das penalidades no Brasil 
Quando os pioneiros portugueses aportaram em território 
brasileiro encontraram aqui os indígenas, que eram desprovidos de qualquer 
Lei escrita ou interesse jurídico, o que vigorava entre eles era o direito 
costumeiro, encontrando-se ainda a vingança privada, coletiva e o talião. 
 “Entretanto pelo seu primarismo, as práticas punitivas 
das tribos selvagens que habitavam o nosso pais em nenhum momento 
influíram em nossa legislação”61. 
 É importante destacar a influência portuguesa, bem 
como leciona Fragoso: 
Destacamos, no rápido exame Histórico da legislação Penal a parte 
relativa às leis portuguesas, pois esta passaram aplicar-se no Brasil, 
 
58 Eod. loc, p.31. 
59 Eod. loc,p. 32. 
60 OLIVEIRA,Odete Maria Prisão: Paradoxo/Odete de Oliveira, Florianópolis:Ed.da UFSC, 
2.ed.revista e ampliada,1996, p.32. 
61 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal Anotada. São Paulo: Saraiva,1997,1. v.p.40. 
 
 
 
19 
a partir do descobrimento, dada a nossa condição de colônia, esse 
incluem assim, na história do Direito Penal Brasileiro.62 
O direito penal brasileiro quanto a evolução das penas no 
Brasil foi dividida em dois períodos, primeiro regeu-se sobre a legislação 
portuguesa, e, num segundo período a legislação foi legitimamente brasileira, 
podendo ser dividida em três fases: o período colonial, o Código Criminal do 
Império, período republicano e o Código Penal de 194063. 
1.5.1Período Colonial 
Com descobrimento do Brasil, em 1500, após passou-se 
a vigorar a legislação portuguesa que era baseada nas Ordenações Filipinas, 
publicadas em 1446, sob o reinado de D. Afonso V, consideradas como o 
primeiro código europeu completo. Porém, foram logo substituídas pelas 
Ordenações Manuelinas, por determinação de D. Manuel I, em 1521, vigorando 
até o advento da Compilação de Duarte Nunes de Leão, em 1569, realizada 
por determinação de D. Sebastião64. 
Neste mesmo sentido leciona Mirabete, citando Pinho: 
No período colonial, estiveram em vigor no Brasil as Ordenações 
Afonsinas (até 1512) e Manuelinas (até 1569), substituídas estas 
últimas pelo Código de D.Sebastião (até 1603). Passou-se, então, 
para as Ordenações Filipinas, que refletiam o direito penal dos 
tempos medievais. O crime era confundido com o pecado e com a 
ofensa moral, punindo-se severamente os hereges, apóstatas, 
feiticeiros e benzedores. Eram crimes a blasfêmia, a benção de cães, 
a relação sexual de cristão com infiel etc. As penas, severas e cruéis 
(açoites, degredo, mutilação, queimadura etc.), visavam infundir o 
temor pelo castigo. Além da larga cominação de pena de morte, 
executada pela força, pela tortura, pelo fogo etc. eram comuns as 
penas infamantes, o confisco e as galés65. 
A legislação no período colonial, a exemplo daquela 
contida nas Ordenações anteriores (Afonsinas e Manuelinas), era uma legítima 
 
62 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 1993. p.55. 
63 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11 ed. atual. São 
Paulo: Saraiva, 2007,v.1, p. 45. 
64 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 11 ed. atual. São 
Paulo: Saraiva, 2007,v.1. p.45. 
65 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º 
a 120 do CP. 24.ed. rev. e atual. até 31/12/2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 24. 
 
 
 
20 
representante do direito penal medieval, obscura, sem visão da pessoa 
humana, caracterizada como um “Direito penal do Terror”, pela extrema 
crueldade de que era revestida, guiava-se para vasta criminalização das mais 
variadas condutas e pela imposição de penas extremamente severas66. 
Dotti faz uma observação histórica no tempo em que 
vigorava, como ele próprio deduz, a face negra do Direito Penal Brasileiro: 
E foi sob a inspiração e o comando daquele direito penal do terror 
que se processaram e condenaram os mártires do inesquecível 
episódio da Inconfidência Mineira, tendo à frente Joaquim José da 
Silva Xavier, o Tiradentes. As penas corporais e infamantes (morte, 
esquartejamento, açoites, degredo e declaração de infâmia) eram 
aplicados sob o fundamento e o pretexto de uma ideologia da 
salvação dos costumes sociais, políticos e religiosos ditados pelos 
poderosos, [...]67. 
Neste período vigoravam três ordenações: Afonsina, 
Manuelina e Filipina. 
1.5.1.2 Ordenações Afonsinas 
Após a independência e com entrada em vigor da 
Constituição Imperial de 1824, a qual alimentava novos horizontes para a 
nação, introduzindo idéias de inspiração pelo humanismo e liberalismo, fez-se 
absolutamente necessária a edição de uma nova legislação penal compatível 
com o ideário da carta constitucional e que pudesse pôr fim ao longo reinado 
do direito penal do terror que era representado pela mais do que obsoletas 
Ordenações Filipinas68. 
De índole liberal, o Código Criminal (o único diploma 
básico que vigorou no Brasil por iniciativa do Poder Legislativo e elaborado 
pelo Parlamento) fixava um esboço de individualização da pena, previa 
atenuantes, agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores 
de 14 anos. A pena de morte, a ser executada pela força, só foi aceita após 
 
66 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito penal: 
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 28 
67 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 
182-183. 
68 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito Penal: 
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 28. 
 
 
 
21 
fervorosos debates no Congresso e visava coibir a prática de crimes pelos 
escravos69. 
Bitencourt elucida precisamente sobre a criação do 
Código Criminal do Império, senão vejamos: 
Em 1830, o imperador D. Pedro I sancionou o Código Criminal, 
primeiro código autônomo da América Latina. Destaca Aníbal Bruno 
que o novo texto fundou-se nas idéias de Bentham, Beccaria, e Mello 
Freire, no Código Penal francês de 1810, no Código da Baviera de 
1813, no Código Napolitano de 1819 e no Projeto de Livingston de 
1825. Todavia, não se filiou estritamente a qualquer deles, “tendo 
sabido mostrar-se original em mais de um ponto”. Com efeito, o 
Código Criminal do Império surgiu como um dos mais bem 
elaborados, influenciando grandemente o Código Penal espanhol de 
1848 e o Código Penal português de 1852, por sua clareza, precisão, 
concisão e apuro técnico70. 
O Código Criminal do Império Brasileiro de 1830 serviu de 
base para a redação do Código Espanhol de 1848 e ao posteriores de 1850 e 
1870, além de subsidiar reformas do sistemas penais latino-americanos. Foi 
um obra muito elogiada por juristas europeus como Haus e Mittermayer e 
mereceu traduções contemporâneas ao tempo de sua edição71. 
Os estudiosos destacavam que o Código Criminal do 
Império foi inspirada pela melhor doutrina e pela mais atualizada legislação da 
época, tornando-se um enorme avanço na modernidade. 
Segundo Fragoso comenta a matéria que o Código 
Imperial “Foi o primeiro Código Penal autônomo da América Latina. Sofreu as 
influências das idéias que então dominavam na Europa, ou seja, dos princípios 
liberais do iluminismo e do utilitarismo [...] as influências legislativas mais 
importantes foram as do Código Penal francês de 1810 e do Código napolitano 
de 1819, mas sem ser nosso código realmente uma obra independente, pode-
 
69 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, arts. 1º 
a 120 do CP. 24ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo:Atlas, 2007, v. 1, p. 
24. 
70 BITENCOURT, 2007. p. 46. 
71 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. 
p.190. 
 
 
 
22 
se dizer que há nele originalidade em algumas disposições, a par de inegável 
superioridade técnica” 72. 
 Nesta época a aplicação da pena baseava-se na 
vingança publica, utilizando-se de excesso de crueldade73. 
1.5.1.3 Ordenações Filipinas 
As ordenações Filipinas foram nosso primeiro estatuto, 
editado por Filipe II e perpetuou-se por mais de três séculos, (foi o código de 
mais longa vigência no Brasil, regeu-se desde 1603 a 1830, isto é, mais de 200 
anos), e pouco divergiu-se das ordenações anteriores no que tange a 
punição74. 
1.5.1.4 Ordenações Manuelinas 
Essas ordenações foram editadas por Dom Manoel, para 
consolidar o Direito português, que permaneceu em vigor até 1569, quando 
revogados pelo código de Dom Sebastião até 1603, nos quais, as penalidades 
eram aplicadas através de suplício. Havia penas cruéis, cuja aplicabilidade 
variava conforme a classe social do réu, inclusive com aplicação da pena de 
morte e a fogueira, devido a influência do Tribunal da Santa inquisição75. 
1.6 Período Imperial 
Com a proclamação da independência pelo Príncipe Dom 
Pedro, em 1822, tornando-se o Imperador do Brasil, estavam em vigor naquela 
época as ordenações Filipinas. Em 1830, sobre a influência da escola Clássica, 
foi aprovado o Código criminal do Império, que preocupou-se com os princípios 
 
72 FRAGOSO, 2004 apud, MARINHO, 2007. p. 30. 
73 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p.60. 
74 NORONHA, E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: 
Saraiva, p.56,1999. 
75 SILVA. José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas/SP: Bookseller, 1999. p. 334. 
 
 
 
23 
da responsabilidade moral e do livre arbítrio, entendendo que não há criminoso 
sem má fé, sem conhecimento do mal e sem intenção de aplicá-la76. 
1.7 Período Republicano 
Com a proclamação da república, foi editado em onze de 
outubro de 1890 o novo estatuto básico nomeado então de Código Penal, que 
na época foi alvo de duras críticas, em decorrência da pressa em que foi 
elaborado. O novo Código trouxe inovações no campo da sanção Penal, como 
abolição da pena de morte e dos açoites, instalou-se o regime penitenciário de 
caráter correcional77. 
No entanto, “consagrou o principio da legalidade, 
disciplinou os crimes culposos, aplicação da multa” 78. 
Entretanto, por ser mal sistematizado, foi modificado por 
inúmeras Leis, que foram reunidas na consolidação das leis penais, pelo 
Decreto nº. 22.213, de 14 de dezembro de 1932. 
Em 1940 surge o novo Código Penal através do Decreto 
nº. 2848, de 7 de dezembro,” que teve origem em projeto de Alcântara 
Machado, submetido ao trabalho de uma comissão revisora composta por 
Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira”79. 
Comenta Noronha: 
[...] a promulgação do Código e sua vigência mediou o espaço de 
pouco mais de um ano.Ditava esse lapso não só a necessidade de 
conhecê-lo, como também dar tempo para que se elaborasse o novo 
Código de Processo, transformando em lei pelo Decreto- lei nº.3689 
de 3 de outubro de 1941.Ambos os estatutos foram precedidos de Lei 
de Introdução.O novo Código “ é uma legislação eclética”, em que se 
aceitavam os postulados das escolas Clássicas e positivistas, 
valendo-se do melhor que havia nas legislação modernas, em 
especial os códigos italiano e suíço80. 
 
 
76 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p.60. 
77 Eod. loc. p. 41. 
78 SILVA. José Geraldo da. Teoria do crime. Campinas/SP:Bookseller, 1999. p. 324. 
79 SILVA. José Geraldo da. Teoria do Crime. Campinas/SP:Bookseller, 1999. p. 41. 
80 NORONHA,E . Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 26º ed.Atual. São Paulo: 
Saraiva, 1999. p. 64. 
 
 
 
24 
Leciona Fragoso sobre a matéria: 
[...] O Código Penal de 1940 fundamento as bases de um direito 
punitivo democrático e liberal. O seu único vestígio autoritário aparece 
na disciplina dos crimes contra a organização do trabalho que, 
inspirada no direito italiano, estabelece sistema de excepcional rigor 
na repressão dos lícitos [...] O código penal incorpora o inicio da 
reserva legal (inaplicável às medidas de segurança); a pluralidade 
das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção); a exigência 
do inicio da execução para a configuração da tentativa (art.12); o 
sistema progressivo para o cumprimento das penas privativas 
liberdade, a suspensão condicional da pena, e o livramento 
condicional.Na parte especial, divida em onze títulos, a matéria se 
inicia do CP anterior), terminando pelo crimes contra a administração 
pública. Não há, no CP comum, pena de morte nem de prisão 
perpétua. O máximo da pena privativa de liberdade é de 30 anos81. 
Devido às acentuadas criticas, foi promulgado um Decreto – lei nº. 
1004, de 21 de outubro de 1969, para substituição desse Código, que 
passaria a viger em 1º de janeiro de 1970, sendo modificado 
substancialmente pela Lei nº. 6016 de 31 de dezembro de 1973, mas 
que nunca entrou em vigor sendo revogado em 11 de outubro de 
1978, pela lei 6.578. Com o insucesso da tentativa da reforma do 
código penal, o chefe do executivo, através da Portaria 1.043 de 27 
de novembro de 1980, instituiu uma comissão para a elaboração do 
anteprojeto de lei de reforma da parte geral do código penal de 1940, 
que foi presidida por Francisco de Assis Toledo82. 
Comenta Telles sobre a matéria: 
Em 1984 a parte geral do Código Penal, que trata dos princípios 
basilares do Direito Penal, é integralmente reformado, através do 
projeto de Lei, encaminhado ao Congresso em 1983, transformando-
se em Lei nº. 7.209 de 11 de junho, com inovação e modernos 
conceitos no cumprimento de penas “progressão de regime mais 
severo – fechado – a mais brando – aberto – e também a regressão a 
possibilidade de novas modalidades de penas, chamadas 
alternativas, de prestação de serviço a comunidade e restrição de 
direito,” sendo na mesma data promulgada a Lei 7.210 que institui a 
Execução Penal, renovou amplamente e principalmente, 
positivamente a execução da pena, Lei esta em vigor no 
ordenamento jurídico83. 
 
81 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 1994. p. 64/ 65. 
82 MIRABETE , Julio FABRINI. EXECUÇÃO PENAL ANOTADA. São Paulo: Saraiva,1997,1. V 
p. 41. 
83 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p. 65. 
 
 
 
25 
A doutrina é unânime em afirmar que o Código Penal de 
1890 continha várias e graves imperfeições, atribuídas a pressa pela qual foi 
elaborado e concluído84. 
Enquanto os movimentos de reforma não vingavam, 
várias leis penais extravagantes entraram em vigor, desfigurando por completo 
o sistema do Código Penal de 1890 e causando extrema confusão quanto à 
interpretação do direito penal vigente e, até mesmo, dificuldade em se 
estabelecer, qual seria veridicamente, diante da profusão de leis penais, a que 
deveria ser aplicada, ou seja, que estava em efetivo vigor85. 
Bitencourt comenta o Código de 1890: 
Como tudo que se faz apressadamente, este, espera-se, tenha sido o 
pior Código Penal de nossa história; ignorou completamente “os 
notáveis avanços doutrinários que então se faziam sentir, em 
conseqüência do movimento positivista, bem como o exemplo de 
códigos estrangeiros mais recentes, especialmente o Código 
Zanardelli. O Código Penal de 1890 apresentava graves defeitos de 
técnica, aparecendo atrasado em relação à ciência de seu tempo.” As 
críticas não se fizeram esperar e vieram acompanhadas de novos 
estudos objetivando sua substituição. Os equívocos e deficiências do 
Código Republicano acabaram transformando-o em verdadeiracolcha 
de retalhos, tamanha a quantidade de leis extravagantes que, 
finalmente, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis 
Penais de Vicente Piragibe, promulgada em 193286. 
O longo período de vigência de um péssimo código (1890-
1932) não faltaram projetos pretendendo substituí-lo. João Vieira de Araújo 
apresentou o primeiro em 1893, sem êxito. Em 1913, foi Galdino Siqueira, um 
dos grandes penalistas brasileiros, que elaborou o seu projeto, que nem 
chegou a ser apreciado pelo Parlamento. Em 1928, Virgílio de Sá Pereira 
publicou o seu projeto completo de código penal, que também não obteve 
êxito. Posteriormente, durante o Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado 
apresentou um projeto de Código Criminal Brasileiro, que, apreciado por uma 
Comissão Revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como 
 
84 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, artigos. 
1º a 120 do CP. 24 ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, 
p. 24. 
85 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares de. Direito penal: 
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 47. 
86 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11 ed. atual. São 
Paulo: Saraiva, 2007,v.1, p. 46. 
 
 
 
26 
Código Penal, vigorando desde 1942 até hoje, embora parcialmente reformado 
em várias partes87. 
Depois desse desenvolvimento, no que tange o tempo a 
até os dias atuais referente a reforma, pouca coisa mudou, sendo que a pena 
continua com sua finalidade de buscar a ordem social penalizando através do 
castigo. 
 
1.8 Código Penal de 1940 
A história penal brasileira chegou ao atual Código Penal 
Brasileiro, o Decreto-lei nº. 2.848 de 07 de dezembro de 1940, a respeito da 
entrada em vigor deste Código Penal. 
Destaca Mirabete: 
Em 1º-1-1942, porém, entrou em vigor o Código Penal (Decreto-lei n.º 
2.848, de 7-12-1940), que ainda é nossa legislação penal 
fundamental. Teve o código origem em projeto de Alcântara 
Machado, submetido ao trabalho de um comissão revisora composta 
de Nelson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lira. 
É uma legislação eclética, em que se aceitam os postulados das 
escolas Clássica e Positiva, aproveitando-se, regra geral, o que de 
melhor havia nas legislações modernas de orientação liberal, em 
especial nos códigos italiano e suíço. Seus princípios básicos, 
conforme assinala Heitor Costa Junior, são: a adoção do dualismo 
culpabilidade-pena e periculosidade-medida de segurança; a 
consideração a respeito da personalidade do criminoso; aceitação 
excepcional da responsabilidade objetiva88. 
As principais influências estrangeiras do Código de 1940 
foram oriundas do Código Italiano de 1930 e do Código Suíço de 193789. 
O Código entre várias modificações técnicas, instituiu o 
sistema dualista, vinculando a pena à culpabilidade, e a medida de segurança 
à periculosidade, embora tivesse adotado o critério conhecido como “duplo 
 
87 Eod. loc,p. 47. 
88 PINHO, 1973 apud, MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral, arts. 1º 
a 120 do CP. 24 ed. rev. e atual. até 31 de dezembro de 2006. São Paulo: Atlas, 2007, v. 1, p. 
24. 
89 MARINHO, Alexandre Araripe; FREITAS, André Guilherme Tavares. Direito penal: 
introdução e aplicação da lei penal, tomo I. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2007, p. 33. 
 
 
 
27 
binário”, que permitia aplicação de medida de segurança posteriormente ao 
cumprimento da pena, para o condenado que fosse considerado perigoso90. 
Dotti comenta a respeito do atual Código Penal e 
manifesta-se na seguinte posição: 
As modificações pontualizadas do CP traduzem o empenho do 
Estado em reprimir mais adequadamente certas formas de 
criminalidade. Tais alterações compreendem tanto a Parte Geral 
como a Parte Especial do CP e a legislação especial. O Governo e o 
Poder Legislativo têm proporcionado um grande volume de leis 
penais atendendo a setores da opinião pública e a pressão dos meios 
de comunicação, diante do impacto causado por determinados crimes 
contra a vida, o patrimônio, o meio ambiente, a economia popular e 
outros bens e interesses. A inflação legislativa em matéria penal tem 
sido combatida em várias oportunidades e em diversos escritos 
dogmáticos ou críticos, sob o pressuposto de que a lei não é o 
recurso suficiente para conter as grandes expressões da 
criminalidade violenta ou astuciosa91. 
Com o insucesso da tentativa da reforma do Código 
Penal, o chefe do Executivo, através da Portaria 1.043 de 27 de novembro de 
1980, instituiu uma comissão para a elaboração do anteprojeto de lei de 
reforma da parte Geral do Código Penal de 1940, que foi presidida por 
Francisco de Assis Toledo92. 
Em 1984 a parte geral do Código Penal, que trata dos 
princípio basilares do Direito Penal, é integralmente reformado, através do 
Projeto de Lei, encaminhado ao Congresso em 1983, transformando-se em Lei 
nº. 7.209 de 11 de junho, com inovação e modernos conceitos no cumprimento 
de pena “ com progressão de regime mais severo – fechado – a mais brando – 
aberto - e também a regressão a possibilidade de novas modalidades de 
penas, chamadas alternativas, de prestação de serviço a comunidade e 
restrição de direito”93, sendo mesma data promulgada a Lei 7.210 que institui a 
Execução da pena, lei esta em vigor no ordenamento jurídico. 
 
90 Eod. loc, p. 34. 
91 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, 
p.217. 
92 MIRABETE , Julio FABRINI. EXECUÇÃO PENAL ANOTADA. São Paulo: Saraiva,1997,1. V 
p. 41. 
93 TELES, Ney Moura. Direito Penal. São Paulo: ed. De Direito, 1996. 1.v.p. 65. 
 
 
 
 
28 
Desta forma, sumariamente verificou-se no primeiro 
capítulo desta Monografia, a análise de um breve Histórico das penalidades 
aplicadas nos principais países da antiguidade, com seguimento histórico no 
Brasil até as últimas reformas referente as penalidades. Na sequência o 
segundo Capítulo tratará sobre o assunto referente ao conceito de crime e 
pena, com seguimento a aplicação da penalidade na lei antidrogas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
29 
CAPÍTULO 2 
CONCEITO DE DELITO, DE CONTAVENÇÕES , CRIME E DE 
PENA E SUAS PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS 
2. 1 Caracterização e Conceituação de delito 
Muito se discutiu sobre a importância do conceito do delito 
de Becarria, que oferece a seguinte definição: 
A verdadeira medida dos delitos é o dano causado à sociedade. Cada 
delito, embora privativo ofende a sociedade, mas nem todo delito 
procura a destruição imediata. Os atentados contra a segurança e a 
liberdade do cidadão constituem, pois, um dos maiores delitos, e 
nessa classe se incluem não apenas os assassinos e os furtos 
praticados por plebeus, mas também os dos grandes e dos 
magistrados, cuja influência age a maior distância e com maior vigor, 
destruindo nos súditos as idéias de justiça e de dever, substituindo-as 
pela do direito do mais forte, igualmente perigoso para quem o exerce 
e para quem sofre”94. 
De acordo com Prado, o delito pode ser dividido sob o 
critério formal, também chamado de nominal, material ou substancial e analítico 
ou, ainda, dogmático: 
Formal – o delito é definido sob o ponto de vista do direito positivo, 
isto é, o que a lei penal vigente incrimina; Material ou substancial “são 
socialmente danosas às condutas que afetam de forma intolerável à 
estabilidade e o desenvolvimento da vida em comunidade, só sendo 
admissível o emprego da lei penal quando haja a necessidade 
essencial de proteção da coletividade ou de bens vitais do individuo”; 
Analítico ou dogmático decompõe-se o delito em suas partes 
constitutivas estruturadas axiologicamente em uma relação lógica. 
Assim concebido, o delito vem a ser toda açãoou omissão típica, 
ilícita ou antijurídica e culpável95. 
Para Capez a definição de crime exige a presença de 
alguns elementos: “Conduta penalmente relevante é toda ação ou omissão 
humana, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, voltada a uma finalidade, 
 
94 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Livraria Martins, LTDA:, 1991. p. 
57-59. 
95 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1, 3. ed.rev., atual. E ampl. São 
Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002, p 206-207. 
 
 
 
30 
típica ou não, mas que produz ou tenta produzir um resultado previsto na lei 
penal como crime ”96. 
Para o autor, delito vem a ser toda ação positiva ou 
negativa exercida pelo ser humano na forma acima destacada. 
Prado classifica as infrações penais da seguinte forma: 
As infrações penais costumam classificar, segundo sua gravidade, em 
principalmente, dois sistemas: o Tripartido e o bipartido. Pelo 
primeiro, as infrações penais são crimes, delitos e contravenções e 
pelo segundo, crimes ou delitos e contravenções. O Direito Penal 
brasileiro, como também o alemão, o italiano e o português, entre 
outros, agasalha a divisão geral bipartida das infrações penais em 
crime ou delito e contravenção. A diferença entre eles é meramente 
quantitativa (gravidade da conduta/ pena). Os crimes ou delitos são 
punidos com penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de 
multa, e a contravenção é sancionada com prisão simples e 
multa(grifo nosso) 97. 
No que tange as contravenções penais as infrações 
consideradas de menor potencial ofensivo em que muitas pessoas acabam 
cometendo no dia a dia, no qual, chegam a ser toleradas pela sociedade e por 
autoridades, mas que não podem deixar de receber a devida punição. 
É evidente que por serem delitos de menor gravidade recebem penas 
proporcionais. As contravenções penais estão previstas no Decreto-
lei nº. 3.688/41, o qual está dividido em capítulos que tratam, 
respectivamente: das contravenções referentes à pessoa; das 
contravenções referentes ao patrimônio; à incolumidade pública; à 
paz pública; à fé pública; à organização do trabalho; a policia de 
costumes e à administração pública. Algumas contravenções foram 
revogadas por leis especiais, como, por exemplo, a do porte de arma, 
que é tratado pela lei n. 10.826/03. Todas as contravenções são 
punidas com prisão simples, multa ou ambas cumulativamente. A 
competência para julgar tais infrações é do Juizado Especial Criminal, 
já que são consideradas de menor potencial ofensivo.98 
 O conceito jurídico de crime é ponto culminante, segundo o 
doutrinador Hungria: 
A conceituação jurídica do crime é ponto culminante e, ao mesmo 
tempo, um dos mais controversos e desconcertantes da moderna 
doutrina penal, este já era o pensamento do mestre Nelson 
HUNGRIA, afirmando ainda que "o crime é, antes de tudo, um fato, 
 
96 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed.rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 
116. 
97 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol.1, 3. ed.rev., atual. ampl. São 
Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2002, p 206-207. 
98 DAMÁSIO,de Jesus 2002.Lei das Contravenções Penais anotada, 10.ª ed., Saraiva, 2004. 
 
 
 
31 
entendendo-se por tal não só a expressão da vontade mediante ação 
(voluntário movimento corpóreo) ou omissão (voluntária abstenção de 
movimento corpóreo), como também o resultado (effectus sceleris), 
isto é, a consequente lesão ou periclitação de um bem ou interesse 
jurídico penalmente tutelado."99 
O crime é uma infração maior, que fere mais a esfera da 
sociedade, embora haja crimes que prevejam pena de 2 anos (como lesão 
corporal leve) sendo tipificados como crimes, variando entre a prisão simples, a 
detenção e reclusão, de acordo com o caráter ofensivo do crime.a diferença 
não é tão sutil quando observada na legislação, o que se enquadra como 
contravenção não é crime, pois crimes são exclusivamente aqueles previstos 
no código penal e outras legislações que usam essa terminologia, tendo 
sempre em mente o ditame da Constituição Federal: "não há crime sem lei 
anterior que o defina"100. 
Sobre a concepção bipartida Capez afirma: 
A culpabilidade não integra o conceito de crime. Com o finalismo de 
Welzel, descobriu-se que o dolo e culpa integravam o fato típico e 
não a culpabilidade. A partir daí, com a saída desses elementos, a 
culpabilidade perdeu a única coisa que interessava ao crime, ficando 
apenas com elementos puramente valorativos. Com isso, passou a 
ser mero juízo de valoração externo ao crime, uma simples 
reprovação que o Estado faz sobre o autor de uma infração penal101. 
Ante a adoção pelo direito penal brasileiro da 
classificação bipartida, importa analisar no próximo item; as teorias que 
estudam a ação. 
2.1.1Finalidade da Pena 
A finalidade da pena também serve como prevenção, que 
pode ser geral ou especial; a geral está voltada para a sociedade com o 
escopo de intimidar os propensos a delinquir, e a especial está direcionada à 
 
99 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. v.1, Tomo II, 5. ed., Rio de Janeiro : 
Forense, 1978. 
100 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil.de 05/10/1988, artigo 5°, inciso 
XXXIX.atualizada até Emenda Constitucional nº. 56, de 19/12/2006.31ªed. 
101 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. 
p.112-113. 
 
 
 
32 
condição própria do criminoso (fator endógeno) e ao meio em que vive (fator 
exógeno), não se admitindo mais a aplicação da pena simplesmente como 
retribuição, mas sim como finalidade utilitária e reeducativa do individuo, 
firmando, assim, a importância da individualização da pena, conforme art. 5°, 
inciso XLVI da Constituição Federal de 1988102. 
Sobre a finalidade da pena, Costa leciona: 
Afora a função repressiva, a pena deverá cumprir finalidade 
preventiva, desencorajando ou intimidando aqueles que pretendam 
iniciar-se na pratica delituosa, bem como ressocializar o 
delinqüente103. 
Uma prevenção ao controle social, em relação a doutrina: 
Cabe ao Estado o sistema punitivo, tendo como escopo a 
preservação controle social, aplicando o que é de direito no momento 
que se transgrida a norma posta, nominado como conduta delituosa, 
sendo que, para cada conduta, existe uma sanção jurídica 
correspondente 104. 
Desta forma, verifica-se que, para cada conduta há uma 
sanção jurídica. 
2.1.2 Teorias da ação: teoria causal-naturalista, teoria social e teoria 
finalista. 
A doutrina classifica os fundamentos da pena em três 
teorias: causal-naturalista, social e finalista. 
2.1.2.1 TEORIA CAUSAL – NATURALISTA 
Jesus esclarece que a teoria naturalista ao estudar o 
comportamento humano, não objetiva analisar se a conduta praticada pelo ser 
 
102 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 1994. p.470. 
103 COSTA, Júnior Paulo José da. Curso de Direito Penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. 
1.v.p. 245. 
104 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal – parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: 
Forense, 1994. p.471. 
 
 
 
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humano foi licita. Esta teoria visa aplicar as leis da natureza no campo do 
Direito Penal105. 
Bitencourt em análise da ação afirma: 
Ação é o movimento corporal voluntário que causa modificação no 
mundo exterior. A manifestação de vontade, o resultado e a relação 
de causalidade são os três elementos do conceito de ação. Abstrai-
se, no entanto, desse conceito o conteúdo da vontade, que é 
deslocado para a culpabilidade (dolo ou culpa)106. 
Jesus argumenta que a teoria naturalista da ação, não se 
mostrou eficaz, pois não soube explicar o delito omissivo, preocupando-se 
unicamente com as leis da natureza,