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1 AULA 08- DEMOCRATIZACAO DOS TRIBUNAIS E A SOCIOLOGIA DAS PROFISSOES EFETIVIDADE DO DIREITO, DEMOCRATIZAÇÃO DOS TRIBUNAIS E ACESSO À JUSTIÇA Democratização dos tribunais e acesso à justiça Causas Estruturais Causas Funcionais Causas Individuais A deficiência da produção jurídico-normativa SOCIOLOGIA DAS PROFISSÕES JURÍDICAS EFETIVIDADE DO DIREITO, DEMOCRATIZAÇÃO DOS TRIBUNAIS E ACESSO À JUSTIÇA Ainda que se tenha em conta que função social do Direito é o controle social, prevenindo e compondo conflitos, há de se admitir que a pura e simples criação do Direito por si só não garante sua obediência. Razão pela qual necessário ao estudioso da Sociologia Jurídica e Judiciária procurar os atributos que comportam a sua realização efetiva. É de se constatar que o ordenamento jurídico estatal não é conhecido em sua totalidade pela população – quantos de nós sequer conhece a Constituição, que é a lei Maior-, ainda assim, ele é respeitado pela maioria os indivíduos, de maneira voluntária. Esse é um fenômeno sociológico que por sua peculiaridade tem sido objeto de pesquisas tanto por sociólogos quanto por filósofos do Direito. As questões levantadas giram em torno do que levaria a essa constatação, ou seja, o que leva o indivíduo a se submeter ao ordenamento jurídico e com isso dar efetividade do Direito? As respostas são as mais variadas e você irá conhecer algumas delas. CONTRATUALISTAS: a efetividade se daria a partir de um pacto ou contrato social (hipotético ou não) que seria o impulso criador do Direito, pelo qual os seres humanos concordaram em abrir mão de parcela de sua autonomia (liberdade original do estado de natureza) para viver harmoniosamente em sociedade, incumbindo essa parte de sua liberdade e seu controle a um ente superior e preparado para exercer esse controle social: o Estado. A EFEITIVIDADE NA VISÃO DE ROSSEAU (1989, p.p. 20 e 21), demonstra a posição do contratualismo: “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e recebemos, coletivamente, cada membro como parte indivisível do todo... Essa pessoa pública, assim formada pela união de todas as demais, tomava outrora o nome de Cidade, e hoje o de República ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado...”. Para Durkheim entre outros, que defendem que às normas por receio do aparelho repressor do Estado, trata-se da corrente clássica . Um exemplo disso 2 se encontra nas palavras de Jean Carbonnier1 (1979, p. 192) para quem a efetividade do Direito se encontra na noção pela qual: “(...) a norma, sendo feita para se aplicar, requer uma coação que assegure a sua aplicação. A sociedade que produz as normas produz também uma coação que se exerce sobre o que se desvia de sua observância...a coação do direito, dir-se-á então, é a que tem a sua origem num órgão diferenciado, especializado. O órgão que tem o nome de Estado nas sociedades modernas é constituído pelos governantes, pelos chefes, pelos detentores do poder.”. Os argumentos levantados por esses pensadores que se prendem à coação para fundamentar a efetividade do Direito seriam razoáveis no sentido de justificar a efetividade das normas de Direito Penal (normas de direito público), que são normas coativas por excelência e núcleo da repressão estatal. Além do que, tem-se que considerar que, mesmo que o aparato jurídico estatal, responsável pela aplicação do Direito, utilize-se todo o tempo da coação, não conseguirá garantir o cumprimento voluntário do Direito. Isto porque os meios coativos do Estado conseguem, máximo, impor a norma, mas não que ela seja acatada por todos e com isso tenha o Direito efetividade. Esses argumentos também não conseguem explicar, por exemplo, o catamento àquelas normas de direito privado, as chamadas normas promocionais, que ao invés de punir o indivíduo o premiam quando executam certas atividades. A Constituição brasileira de 1988, além de estabelecer normas de proteção (artigo 5º, II – princípio da legalidade) e de repressão (artigo 5º, XLI – atentado a direito ou liberdade fundamental), também contém normas de promoção. Realmente, são objetivos da República diversas normas promocionais, como a construção de uma sociedade livre, erradicar pobreza e promover o bem comum (artigo 3º). Um outro sociólogo que busca analisar a questão da efetividade do Direito é o alemão Niklas Luhmann2, para quem o Direito se torna legítimo e efetivo, por meio da utilização do procedimento, que formalmente iguala a todos os sujeitos, fornecendo a eles as mesmas possibilidades de se submeter às formas de resolução de conflitos normatizadas pelo Estado. No entanto, como se pode observar, existe um problema na teoria de Luhmann: na medida em que ele iguala formalmente todas as pessoas na sociedade, ele esquece dos aspectos materiais envolvidos nos conflitos de interesses, a saber, as desigualdades materiais e sociais que existem em todas as sociedades e, em particular, naquelas como a nossa em que milhões se encontram à margem do acesso ao mínimo. Assim a questão de fundo não é tao somente ter acesso ao Judiciário, mas ter acesso à justiça. 1 CARBONNIER, Jean, Sociologia Jurídica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra, Livraria Almedina. 1979, pág. 192 2 LUHMANN, Niklas, Legitimação pelo Processo. Trad. Maria da conceição Corte Real. Brasília. Editora da Universidade de Brasília. 1980. 3 Quanto ao acesso a justiça, vale destacar que o sistema de assistência jurídica adotado hoje no Brasil é fruto das transformações histórico-políticas ocorridas ao longo dos anos. É possível traçar-se três momentos distintos deste processo de assistência jurídica. 1º- até a promulgação da lei 1.060/50, que regulamentou pela primeira vez a assistência judiciária; 2º- um segundo momento, que vai da década de 50 até a Constituição Federal de 1988, quando a assistência judiciária envolvia apenas os atos do processo; 3º- esse momento é marcado pelas mudanças trazidas pela Constituição Federal de 1988. O marco da assistência judiciária brasileira deu-se com o advento da lei 1.060/50 que criou e organizou as bases para este instituto. Apesar de não ter caracterizado a assistência judiciária como sendo dever do Estado, e nem o acesso à justiça como um dire ito fundamental para o exercício da cidadania, definiu os princípios que até hoje perduram no funcionamento da assistência jurídica, como os conceitos de beneficiário e necessitado3. Contudo, a expressão “acesso à justiça” não significa dizer somente a mera admissão do processo ou possibilidade de ingresso em juízo, mas sim a realização efetiva da finalidade do processo, a solução do conflito e a busca pela justiça. Para que isto ocorra, faz-se necessário a observância de quatro aspectos, assim divididos pela professora Ada Pelegrini4, diz que primeiramente, há de ocorrer a admissão do processo em juízo, sendo oferecido o benefício da assistência judiciária gratuita aos que possuem dificuldades financeiras. Após o recebimento, no desenrolar de todo o processo, é preciso que haja observância dos princípios que regem o devido processo legal, para que as partes tenham as mesmas oportunidades de se defenderem na busca de seus direitos. Nesta mesma linha de pensamento, a professora Ana Lúcia Sabadell faz uma distinção do que seja o acesso à justiça, em duas acepções.5 1ª- é o acesso formal: à justiça, que consiste na possibilidade legal de se acionar o judiciário em caso de conflito, devido à existência de leis que tutelam direitos e de órgãos que efetivam esta tutela, tendo como embasamento legal o dispositivo do art. 5º, incisos XXXV, LIV, LV. 2ª- é a do acesso efetivo : à justiça, que consiste na possibilidade real de pedir proteção judiciária. Senso assim, o Estado assumiu para si a responsabilidade de prestação da assistênciajudiciária aos necessitados, ficando definida a Defensoria Pública como a instituição própria para cumprir essa função, à qual foram conferidas as mesmas garantias e prerrogativas das demais instituições essenciais ao funcionamento da Justiça 3 A lei 1.060/50 define a prestação de assistência judiciária como concessão do Estado (artigos 1º e 5º), e o caracteriza enquanto serviço caritativo, do qual irá gozar o necessitado. 4 Adda Pelegrine GRINOVER, Op. cit. p. 34. 5 SABADELL, Ana Lúcia. Manual de Sociologia Jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 213. 4 DEMOCRATIZAÇÃO DOS TRIBUNAIS E ACESSO À JUSTIÇA Em palestra intitulada “Reforma do poder judiciário – visão abrangente e analítica” ministrada, em agosto de 2004, o professor J. Bernardo Cabral discorrer numa abordagem, naquele momento, ainda preliminar, sobre a necessidade da democratização rumo a um maior acesso à justiça e aponta o que, a seu sentir, seriam as origens dos problemas do Poder Judiciário num espectro que vai do despreparo técnico de juízes às deficiências na elaboração da norma jurídica, passando pelo desaparelhamento do Judiciário, pela prática de um sistema abusivo de recurso e pelo excessivo apego ao formalismo, num devotamento à vertente romanista do Direito que já deveria estar vencido. A amplitude de causas possíveis à situação problemática do Judiciário brasileiro mereceu, de diversos analistas, entre sociólogos e juristas uma abordagem sistemática. Uma das sistematizações foi elaborada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (1999, p. 30). O autor separa o problema do Judiciário em três grupos: as causas estruturais, as causas funcionais e as causas individuais, como a segui Causas Estruturais: 1- Sistema judiciário complexo e obsoleto: há muitas justiças especializadas, muitas instâncias (quatro) e inúmeros tribunais; 2- Inexistência de uma Corte Constitucional: é constitucional, principalmente num país em que tudo se constitucionalizou; 3- Morosidade e deficiência espacial: há a necessidade de proximidade e de celeridade de atuação dos órgãos de primeira instância e do aperfeiçoamento dos sistemas de justiça alternativa e prejudicialidade; 4- Deficiência de controles: falta de cumprimento de prazos, de assiduidade e de residência dos titulares nas respectivas comarcas; 5- Controle do Judiciário: necessidade de um sistema nacional de controle que superasse o corporativismo sem expor o Judiciário à politização; 6- Número insuficiente de juízes: a proporção em 2004 era de um juiz por 25.000 habitantes. Essa proporção em países desenvolvidos é de um juiz por 5.000 habitantes. Necessidade de incentivo para atrair as legítimas vocações para preencher o impressionante número de cargos vacantes na 1ª Instância; Causas funcionais: 1- Impropriedade das leis: muitas leis, mas inadequadas aos fatos que pretendem reger e má confecção das leis; 2- Complicação procedimental: predominância do hermetismo, processualística sobre valorizada, excesso de meandros técnicos e sistema irracional de recursos; 3- Deficiência no sistema de provocação: descaso do Poder Público na motivação, seleção e aperfeiçoamento dos membros das funções essenciais à Justiça, notadamente nas defensorias públicas; Causas Individuais: 1- Deterioração da formação acadêmica do bacharel: proliferação de faculdades sem bom nível científico. Currículos deficientes nas matérias de Direito Público. Reprovação em massa nos exames de ordem; 5 2- Carência na formação específica dos magistrados: seleção para a carreira através de concursos para ingresso nas Escolas da Magistratura. Promoções condicionadas a cursos de reciclagem ou titulação em pós-graduação; Sobre as causas da crise do Judiciário, Carlos Aureliano Motta de Souza aponta alguns fatores: CAUSAS OPERACIONAIS: A ampliação do campo temático da Constituição, com a Consequente ampliação do leque de proteção ao cidadão, o encorajou a buscar o Judiciário em defesa de seus direitos, aumentando o número de processos em trâmite. CAUSAS ESTRUTURAIS: A notória deficiência no número de juízes no Brasil, em relação à sua população, aponta para a necessidade de dez vezes mais juízes para que o país estivesse dentro da média dos países de primeiro mundo. Além disso, a eliminação da idade mínima para recrutamento de magistrados possibilitou a nomeação de juiz de vinte e dois anos de idade, inexperiente, facilmente seduzível pela argumentação ágil, envolvente, laboriosa e algumas vezes falaciosa de advogados experientes. CAUSAS CONJUNTURAIS: Dizem respeito ao aumento da população, à necessidade que o direito tem de acompanhar as fronteiras das modernas tecnologias e à feroz capacidade legislativa do Estado, criando leis e normas com força de lei com tal velocidade que se torna difícil, impossível quase, dirimir todos os conflitos decorrentes dessa fúria lefigerante, mesmo para um Judiciário bem equipado, atento e com número razoável de juízes. CAUSAS ORGÂNICAS: Referem-se ao processo praticado no Brasil e à necessidade urgente de sua visão. A DEFICIÊNCIA DA PRODUÇÃO JURÍDICO-NORMATIVA O professor J. Bernardo Cabral aponta que a deficiência dos textos legislativos é uma realidade cujo enfretamento está a exigir profunda reflexão do parlamento nacional, com alterações ponderáveis no próprio processo legislativo, no sistema de decisão sobre o conteúdo na norma e nas diretrizes de sua inserção no direito nacional. Se faz necessário instituir-se um mecanismo de controle de qualidade da norma jurídica produzida no Legislativo Federal, de forma a impedir a inovação imperfeita, assistemática e causídica do direito brasileiro. Todavia, as mudanças vão sendo operadas, veja algumas delas: 1- criação do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, em dezembro de 2004. 2- Resolução nº 75 do Conselho Nacional de Justiça estabeleceu novos critérios de avaliação para o ingresso na Magistratura, inserindo em seu rol de disciplinas obrigatórias, além das tradicionais, matérias de cunho subjetivista e sociológico. São as seguintes disciplinas ligadas à formação humanística - Sociologia do Direito, Psicologia Jurídica, Ética e Estatuto Jurídico. 3- O Novo Código de Processo Civil abre portas para uma Justiça mais ágil e descomplicada. 6 E o estímulo ao uso de instrumentos eletrônicos deve potencializar a velocidade de muitos atos. A conciliação e a mediação serão instrumentos privilegiados a serem utilizados na solução dos conflitos que chegam aos tribunais. SOCIOLOGIA DAS PROFISSÕES JURÍDICAS A Sociologia das Profissões começou da ser estudada por sociólogos ingleses, em 1933, com o trabalho intitulado The Professions de Carr-Saunders, que promoveu um extenso levantamento da história de grupos profissionais que poderiam ser classificados como profissões, permitindo sistematizar uma disciplina especial denominada: Sociologia das Profissões, a qual está “(...) sustentada teoricamente por alguns modelos analíticos com concepções distintas sobre os processos de profissionalização” (Bonelli, 1993, p. 31). O professor André Santos (2012), em seu artigo intitulado: Uma introdução à Sociologia das profissões jurídicas revela que as primeiras preocupações acadêmicas com as profissões jurídicas aconteceram já na segunda metade do século XIX. Mas até o primeiro quarto do século XX, os interesses nas profissões jurídicas ainda estavam voltados para os seguintes assuntos: 1- A qualidade do ensino jurídico; 2- A consolidação das profissões jurídicas no mercado de trabalho como um campo de atuação intelectualmente fecundo e economicamente próspero: 3- A ética dos profissionais da área jurídica. A partir de finais do século XIX e início do XX, seguindo uma linha funcionalista de análise, autores como Blackwell (1895), Platt (1903) e Andrews (1908), além de outros, vão iniciar seus estudosem torno da questão se as profissões jurídicas estariam ou não se tornando profissões meramente de mercado, voltadas estritamente ao lucro, e assim, se distanciando daquilo que constituía seu fim mais precioso, qual seja a luta pela realização do direito, deixando de lado o aspecto vocacional da profissão. Este desenvolvimento da sociologia das profissões no tocante à área jurídica teve um impacto positivo sobre a produção de conhecimento nas ciências sociais brasileiras. A análise sobre a indefinição dos limites entre profissão e negócio no mundo do direito foi muito realizado ao longo de todo o século XX, seguindo a tendência também encontrada entre os sociólogos funcionalistas de confundir o ser como dever ser, de apresentar uma análise moral das profissões jurídicas. Nas análises sociológicas de viés funcionalista, a profissão jurídica é frequentemente idealizada como uma profissão nobre, mas, na prática, é descoberta como um nicho de atuação para ganhar dinheiro, bastante dinheiro. Esta constatação não é aceita com facilidade por aqueles que gostariam que os profissionais do direito (seja o advogado, o juiz, o promotor etc.) fossem pessoas convocadas (por vocação) a desempenhar uma função social, independente do que possa vir a ganhar pelos serviços prestados. Nesse sentido, 7 as profissões jurídicas são percebidas como uma espécie de missão a ser cumprida na sociedade: os profissionais do direito seriam verdadeiros guerreiros a lutar pelo direito, posto como única e suficiente maneira de resolução de conflitos e defender os valores (da sociedade liberal burguesa), que são a base o direito moderno e a razão de ser das profissões jurídicas. Após o advento da II Guerra Mundial, a sociologia deixou um pouco de lado as profissões jurídicas, com raras pesquisas e análises sobre o tema, só voltando a produzir análises relevantes a partir das décadas de 1960 e 1970. As pesquisas realizadas pelos professores Mauro Cappelletti, Bryant Garth(1988), no projeto ambicioso denominado Acesso à Justiça, entre outros, colaboraram para reconduzir as profissões jurídicas no centro do debate com uma abordagem mais sociológica, ainda que estivessem mais relacionadas com a sociologia do direito do que com uma sociologia das profissões jurídicas. . Na atualidade, novos estudos sobre a sociologia das profissões jurídicas vão surgindo. Mas, como alerta Santos (2012, p. 83) agora, os estudos analíticos sobre as profissões jurídicas estão saindo não estão mais na órbita da sociologia do direito, mas especificamente no âmbito da sociologia das profissões. E no caso das profissões jurídicas, a sociologia das profissões jurídicas está se construindo como uma área de conhecimento sociológico específico. Diversos autores americanos, franceses e canadenses vão se firmando como grandes figuras da sociologia das profissões, dando ênfase ao mundo do direito em suas análises. Em particular, alguns desses autores têm interesse de pesquisa no papel das mulheres nas profissões jurídicas, discutindo a feminização destas profissões. Análises atuais das profissões jurídicas, com duas ênfases: a) As profissões jurídicas na América Latina e sua relação com a política nacional; b) as transformações ocorridas nas profissões jurídicas em tempos de globalização. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS JOBIM, Nelson. Discurso de Posse na Presidência do Supremo Tribunal Federal. 3 jun. 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=62841 &caixaBusca=N>. Acesso em: 24 abr 2015. MACIEL, José Fábio Rodrigues; AGUIAR, Renan. História do direito. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 62. ROUSSEAU, Jean Jacques, O Contrato Social. Trad. Antônio de Pádua Danesi. São Paulo. Martins Fontes. 1989. Págs. 20 e 21. CARBONNIER, Jean, Sociologia Jurídica. Trad. Diogo Leite de Campos. Coimbra, Livraria Almedina. 1979, pág. 192. LUHMANN, Niklas, Legitimação pelo Processo. Trad. Maria da conceição Corte Real. Brasília. Editora da Universidade de Brasília. 1980. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Poder Judiciário e seu papel vinculante na reforma do estado. O controle jurisdicional dos atos 8 administrativos e a súmula vinculante. In: Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política da Revista dos Tribunais, nº 27, 1999, p. 30
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