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CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS CURSO DE DIREITO MARCOS VINÍCIUS ALVES FERRARI DA INEXIGIBILIDADE DO VISTO DO ADVOGADO NOS ATOS CONSTITUTIVOS DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SÃO PAULO 2019 DA INEXIGIBILIDADE DO VISTO DO ADVOGADO NOS ATOS CONSTITUTIVOS DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Artigo Científico apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Carlos Alberto Garbi. SÃO PAULO 2019 MARCOS VINÍCIUS ALVES FERRARI DA INEXIGIBILIDADE DO VISTO DO ADVOGADO NOS ATOS CONSTITUTIVOS DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Artigo Científico apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Dr. Carlos Alberto Garbi. Data da aprovação: ____/____/____ Banca examinadora: ________________________ Prof. Dr. Carlos Alberto Garbi FMU – Orientador ________________________ Prof. Dr. FMU ________________________ Prof. Dr. FMU SÃO PAULO 2019 Dedico este trabalho primeiramente a Deus, aos meus pais, que não mediram esforços para que eu chegasse até essa etapa da minha vida, e aos meus queridos professores que me acompanharam e compartilharam todo o conhecimento possível para minha formação. DA INEXIGIBILIDADE DO VISTO DO ADVOGADO NOS ATOS CONSTITUTIVOS DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Marcos Vinícius Alves Ferrari1 Resumo: As microempresas e empresas de pequeno porte são modalidades de pessoa jurídica, criadas pela Lei Complementar nº 123/06, com base no faturamento da empresa. Partindo do pressuposto de que essas possuem um papel fundamental para o crescimento econômico do país, inclusive pelo potencial de geração de empregos, o legislador dispensa-lhes tratamento diferenciado em vários aspectos. Um deles é a inexigibilidade do visto de um advogado, nos atos constitutivos das microempresas e empresas de pequeno, que é o objeto de discussão do presente artigo. A dispensa de procedimento que constitui atividade privativa da advocacia nos atos societários inserida na chamada Lei Geral da Micro e Pequena Empresa evidencia um dos grandes indícios da desburocratização de questões formais aplicadas à gênese de uma pessoa jurídica. Observar esse regramento e seus fundamentos é objetivo deste trabalho. A metodologia empregada consiste na técnica analítica da bibliografia jurídica específica, notadamente com foco e na Lei complementar nº 123/06 e nos enunciados das Juntas Comerciais do Brasil. Palavras chave: Microempresa. Empresa de Pequeno Porte. Lei Complementar nº 123/06. Atos privativos da advocacia. DA INEXIGIBILIDADE DO VISTO DO ADVOGADO NOS ATOS CONSTITUTIVOS DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE Abstract: The Micro and Small companies in Brazil are models of legal entities set up by the Complementary Law no. 123/06 according to companies’ income. Based on the assumption that those companies play a fundamental role in the country’s economic growth, including due to the potential of increasing the job creation, the legislator chose to give them a differing regulation. One of the differences is the unenforceability of a lawyer assistance, in the company's acts of incorporation, which is the object of this study. The dismissal of the procedure that constitutes exclusive lawyer activity in corporate acts inserted in the Law of Micro and Small Companies shows one of the great signs of the debureaucratization of formal issues applied to the constitution of a business legal entity. The objective of this article is to observe those rules and their grounds. The methodology employed is the analytical technique of specific legal bibliography, mainly focused on the Brazilian Complementary Law No. 123/06, and the statements of the Brazilian Boards of Trade. Keywords: Micro-companies. Small companies. Complementary Law nº 123/06. Exclusive Lawyer Activities. 1 Bacharelando em Direito pela Escola de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas (UniFMU) - Instituição de Educação Superior conveniada a Rede Global Laureate International Universities. https://www.linguee.com.br/ingles-portugues/traducao/debureaucratization.html SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 6 1. A ORIGEM DA ADVOCACIA ................................................................................. 8 1.1 A advocacia no Brasil ............................................................................................ 9 1.2 Criação do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ..................................... 9 2. O EXERCICIO DA ADVOCACIA E SEUS ATOS PRIVATIVOS .......................... 10 2.1 Atividades Privativas da Advocacia ..................................................................... 12 2.2 Obrigatoriedade do Visto do Advogado ............................................................... 13 3. DAS EXIGÊNCIAS FORMAIS APLICADAS AO ATO DE CONSTITUIÇÃO ....... 14 3.1 Da Reserva de Mercado e ADI 1.194-4-DF......................................................... 16 4. EMPREENDEDORISMO NO BRASIL – O INÍCIO DAS PEQUENAS EMPRESAS .................................................................................................................................. 17 4.1 Criação de Lei Complementar 123/06 ................................................................. 18 4.2 Do Pequeno Empresário ..................................................................................... 20 5. A IMPORTÂNCIA DOS PEQUENOS NEGÓCIOS NA ECONOMIA BRASILEIRA .................................................................................................................................. 20 5.1 Do Tratamento Diferenciado as MEs e EPPs ...................................................... 22 6. POLÍTICA DE DESBUROCRATIZAÇÃO E A INEXIGIBILIDADE DO VISTO DO ADVOGADO ............................................................................................................. 23 6.1 Posicionamento das Juntas Comerciais .............................................................. 25 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 27 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 29 6 INTRODUÇÃO O exercício da advocacia é de suma importância para a sociedade, considerado e positivado na própria Constituição Federal, está para a doutrina como um dos pilares da justiça e indispensável à sua administração. Os agentes da advocacia, chamados de advogados, de maneira simples, protegem os interesses dos seus clientes e garantem os direitos especificados na legislação de maneira relevante e essencial ao que se entende por justiça. São muitas as pessoas jurídicas residentes hoje no Brasil, e neste trabalho o principal sujeito e objeto de estudo será a regulamentação das micro e pequenas empresas, caracterizadas pelo faturamento anual ao qual se enquadram, possuem um papel fundamental para o crescimento econômico do país, elevando inclusive o número de geração de empregos.Podemos observar que o legislador com base no inciso IX do Artigo 170 de nossa Constituição Federal regulamenta um “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. É perceptível a desburocratização de questões formais aplicadas à gênesis de uma pessoa jurídica, como por exemplo, a que será tratada neste projeto de pesquisa, a inexigibilidade de uma atividade privativa da advocacia inserida na chamada Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (Lei Complementar 123/2006), em seu Artigo 9º, Parágrafo 2º, e neste sentido, os Enunciados das Juntas Comerciais também mantém o mesmo entendimento que exime das micro e pequenas empresas das exigências quanto ao visto dos profissionais citados em seus atos societários constitutivos. O exercício da advocacia é de suma importância para a sociedade, considerado e positivado na própria Constituição Federal, está para a doutrina como um dos pilares da justiça e indispensável à sua administração. Os agentes da advocacia, chamados de advogados, de maneira simples, protegem os interesses dos seus clientes e garantem os direitos especificados na legislação de maneira relevante e essencial ao que se entende por justiça. 7 O advogado, amparado por seu Código de Ética, é considerado um sujeito necessário para a administração burocrática das pessoas jurídicas, no qual transmite seu conhecimento intelectual e técnico de diversas formas, como a prestação de assessoria, consultoria, planejamentos societários e até mesmo estruturas formais para o início de uma empresa. Ao observar a importância deste profissional para as pessoas jurídicas, o legislador regulamentou no Artigo 1º, Parágrafo 2º no Estatuto da advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil que “os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados”. Ocorre que, a questão a ser destacada é observada quando o legislador, com base no inciso IX do Artigo 170 de nossa Constituição Federal, regulamenta uma espécie de “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País” com a intenção de impulsionar a sua atuação no mercado. É perceptível a tentativa de desburocratização de questões formais aplicadas à gênesis de uma pessoa jurídica, como por exemplo, a que será tratada neste projeto de pesquisa que se destaca na inexigibilidade de uma atividade privativa da advocacia inserida na chamada Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (Lei Complementar 123/2006), em seu Artigo 9º, Parágrafo 2º. Neste sentido, os Enunciados das Juntas Comerciais também mantém o mesmo entendimento que exime das micro e pequenas empresas de exigências quanto ao visto dos profissionais citados em seus atos societários constitutivos o que nos dará base técnica para nossa fundamentação em conjunto com doutrinas jurídicas. O presente trabalho terá sua estrutura fundada em capítulos que indicarão a importância da advocacia brasileira e uma breve análise nos atos privativos dos advogados que dará encontro a importância quanto sua atuação com as pessoas jurídicas e a dispensa do visto nos atos societários, para que ao final, se tenha uma conclusão quanto ao entendimento do legislador ao criar essa exceção. 8 1. A ORIGEM DA ADVOCACIA A advocacia é considerada para diversos doutrinadores e historiadores como uma das profissões mais antigas e conhecidas na humanidade, por empregar em seu sistema, a liberdade de expressão e de comportamento desde que respeitando as diversas leis que regem a sociedade. A advocacia para Paulo Lôbo2 como defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, teria nascido no terceiro milênio antes de Cristo, na Suméria, se forem considerados apenas dados históricos mais remotos, conhecidos e comprovados. Entende-se que nascida na Grécia, a advocacia sofre influências de diversos códigos e compilações, como por exemplo, o código de Manu. Entretanto foi em Roma onde se apresenta o conceito de advogado e o destaque da profissão em função das inovações dos pareceres jurídicos e da defesa de indivíduos intitulados como clientes. Ao analisarmos e tomarmos como referência o mundo romano, também entende Lôbo 3 que poderemos encontrar traços evolutivos da advocacia, que poderia ser desdobrada em dois tipos de profissionais distintos: os advogados, como patronos e representantes das partes, e os jurisconsultos. Ademais, nesse mesmo sentido leciona Luiz Lima Langaro4: Apesar de as origens históricas da advocacia serem situadas em Atenas, na Grécia, foi em Roma que a profissão adquiriu individualidade e autonomia, uma vez que nesta, em vez da eloquência grega, originou-se a técnica pela casuística, pela ciência, e o discurso foi substituído pelo parecer jurídico, a forma verbal pela escrita, originando-se o processo. Após a era da idade média e já no início da modernidade, por volta do século XIV, o cenário político era dominante e em virtude do surgimento das leis editadas, os advogados passam a se identificar como os norteadores do direito estatal auxiliando o povo em sua interpretação e participando de diversos acontecimentos como, por exemplo, a grande Revolução Francesa. 2 LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.p. 21. 3 Idem 4 LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1996. p.40. 9 1.1 A advocacia no Brasil Já em terras brasileiras, os historiadores da profissão costumam apresentar como primeiro advogado, no Brasil, Duarte Peres, o bacharel de Cananeia, degredado deixado em Cananeia no ano de 1501 como demonstra Sodré5 em seu entendimento. Assim, somente após a criação dos cursos jurídicos e a criação da Ordem dos Advogados do Brasil no ano de 1930, inicia-se a regulamentação de um profissional da área jurídica, intitulado pelo nome de advogado. Ressalta o doutrinador Rodrigo de Farias Julião6 que tivemos ainda algumas datas de extrema importância para a advocacia brasileira, como a de 1827, quando ocorreu a criação dos cursos jurídicos, no dia 11 de agosto, em Olinda e São Paulo. 1.2 Criação do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil Avançamos então para 1843 quando se fundou no Brasil o Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil, más foi apenas no ano de 1994, com o advento do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, publicada então pelo Presidente Itamar Franco, que o exercício da advocacia passou a ser entendido, pelo legislador e pelos doutrinadores, como uma atividade considerada indispensável para a administração da justiça no país. Neste mesmo sentido, Paulo Lobo7 afirma que: O descompasso com a realidade profissional e social levou à necessidade de elaboração de novo Estatuto, o de 1994. A advocacia passou a ser entendida como exercício profissional de postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e como atividade de consultoria, assessoria e direção jurídicas extrajudiciais. Também disciplinou o e alcance de sua indispensabilidade na administração da justiça, prevista no art. 133 da Constituição Federal, a inserção da advocacia pública e a tutela legal mínima do advogado empregado. Em complementação a essa parte histórica, elenca então Rodrigo Julião8 que a referida lei tratou também da elaboração de seu Regulamento Geral, bem como do 5 SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o Estatuto do Advogado. São Paulo: LTr, 1975; Sociedade de advogados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. p. 277. 6 JULIÃO, Rodrigo de Farias. Ética e estatuto da advocacia. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 1. 7 LÔBO, 2019. p. 26. 8 JULIÃO, op. cit., p. 1. 10 Código de Ética e Disciplina pelo Conselho Federal,no qual passa a embasar neste momento todo exercício da advocacia. 2. O EXERCICIO DA ADVOCACIA E SEUS ATOS PRIVATIVOS Uma vez regulamentada a atividade profissional da advocacia, surge então a figura do Advogado, em seu sentido etimológico vindo do latim significa advocatus, ou seja, aquilo que era chamado em defesa (ad-vocati) ou que reunia prova para o patronus, isso na fase aristocrática da profissão. Para completar e definir melhor nosso entendimento ressalta o doutrinador Valdemar P. da Luz9 que: É possível definir o advogado como aquele que é chamado para defender uma causa ou uma pessoa, buscando mais a realização da justiça do que os honorários, embora estes lhe sejam legalmente devidos. Outras expressões costumam ser usadas para designar o advogado, como: causídico, patrono, procurador. Já rábula significa indivíduo que advoga sem possuir o diploma. Observada sua importância e considerando o papel deste profissional para a defesa do Estado Democrático de Direito, positivou-se na Constituição Federal10 em seu Artigo 133 a demonstração de que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Ademais, o Artigo 2º do Estatuto também afirma que “o advogado é indispensável à administração da justiça”. Nesse mesmo entendimento, podemos defender a ideia de que é o advogado um instrumento privilegiado do estado sob os fundamentos que podemos observar sobre a afirmação do doutrinador Gladston Mamede11 que demonstra que é a ele quem se confiam a defesa da ordem jurídica, da soberania nacional, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, bem como dos valores sociais maiores e ideais de Justiça. 9 LUZ, Valdemar P. da. Manual do advogado: advocacia prática: civil, trabalhista e penal. 30. ed. Barueri: Manole, 2018. p. 6. 10 BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm. Acesso em: 28 abr. 2019. 11 MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 7. 11 Ademais, entende nesse mesmo sentido de defesa e função do estado, o doutrinador Marcus Coelho12 onde afirma que: A advocacia deve primar pela defesa dos direitos da cidadania, uma vez que possui status de função pública, atuando em conformidade com o seu papel de elemento indispensável à administração da justiça, sempre levando em consideração a repercussão social e coletiva de sua atuação. Ocorre que, pela sua atuação profissional e por ser essa figura elementar ao estado, a denominação de Advogado dada a esse indivíduo, pelo exercício de sua profissão intelectual, pode ser utilizada unicamente por aqueles que se encontram devidamente inscritos no quadro da Ordem dos Advogados do Brasil, logo, entende- se que somente os inscritos podem praticar quaisquer atos de advocacia, conforme dispõe o Artigo 3º do Estatuto da Advocacia13 diz que o exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil. Logo essa importância emanada pelo legislador, detalha o entendimento de que, o advogado se apresenta para a sociedade como uma peça chave, essa peça que dará a efetivação do direito de cada um dos valores, princípios e fundamentos norteadores da República do Brasil envolvendo um exercício de nobre função pública. Ademais passa a ser claro então que o advogado exerce uma função de caráter essencial por ajudar o leigo a entender juridicamente suas demandas e ajudá-lo a alcançar uma solução para seu conflito, atuando então como sua voz perante o estado. Existe então uma grande virtude que o advogado emana quando atua na defesa de algum interesse, entende-se que é ele quem fundamenta e coliga os atos praticados com o exercício da advocacia como uma base conjunta de interpretação, ou seja, todos os atos desde escrita até interpretação da legislação passam a estar interligados entre si. 12 COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. Comentários ao novo código de ética dos advogados. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 26. 13BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF: Presidência da República, [1994]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Acesso em: 28 abr. 2019. 12 Neste sentido, podemos verificar que ensina Paulo Lobo14 ao afirmar que: A atividade é concebida como um conjunto de atos teleológicamente orientados, em um quadro de continuidade, permanência e integração. Ato e atividade distinguem-se e interpenetram-se na relação de conteúdo e continente. A petição, o contrato, o parecer são atos isolados, que fazem sentido quando integrados à atividade da advocacia. Ocorre que, por mais que essas atividades sejam privativas, elas não são absolutas, uma vez que nosso ordenamento não trata essas atividades como absolutas, por termos algumas exceções e particularidades sobre cada uma delas como defende o doutrinador Rodrigo de Farias Julião15. 2.1 Atividades Privativas da Advocacia Passaremos então a discorrer sobre as atividades da advocacia, onde se observa então que no Artigo 1º do Estatuto da Advocacia16 uma lista atividades que são privativas do indivíduo advogado, sendo elas: (i) a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais e (ii) as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica. Ademais, o parágrafo 2º deste mesmo artigo menciona que, o advogado é indispensável à constituição de pessoas jurídicas, devendo visar aos correspondentes atos e contratos constitutivos para que sejam levados a registro, sob pena de nulidade. Este parágrafo segundo será então nosso objeto de estudo onde verificaremos a obrigatoriedade da participação dos advogados para a constituição das pessoas jurídicas, sob a perspectiva do legislador, que insere grande responsabilidade quanto a sua homologação. Podemos destacar que essa homologação mencionada gera diversos efeitos nos atos societários, como por exemplo, a causa de algum tipo de dano aos sócios ou a terceiros, até porque, entende-se que o advogado seja civilmente responsável por todos os seus defeitos constituindo sua responsabilidade de forma subjetiva. 14 LÔBO, 2019. p. 31. 15JULIÃO, 2015. p.3. 16BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF: Presidência da República, [1994a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Acesso em: 28 abr. 2019. 13 Nesses termos, entende o doutrinador Gladston Mamede17 que: Coerentemente, o advogado será civilmente responsável por defeitos nos atos constitutivos quando causem danos aos sócios ou terceiros, aplicando- se a regra constante do artigo 186 do Código Civil c/c 32 do EAOAB. Trata- se, por certo, de responsabilidade subjetiva (cf. artigo 32 do EAOAB), havendo que apurar a ocorrência de dolo ou culpa, que pode caracterizar-se tanto pela existência de erros jurídicos no documento constitutivo, quanto pela existência de um divórcio entre aquilo que foi pedido pelo cliente e o que constou do instrumento, cabendo ao lesado comprovar que o solicitado não foi atendido. 2.2 Obrigatoriedade do Visto do Advogado Mas, após verificarmos a responsabilidade quanto ao visto, qual de fato é o fundamento para a sua obrigatoriedade? Após pesquisas, em primeiro momento, para responder essa pergunta é de grande relevância ressaltar que, o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil18 estabelece de forma expressa uma gênese da importância do visto quanto as mencionadas exigências legais:Art. 2º O visto do advogado em atos constitutivos de pessoas jurídicas, indispensável ao registro e arquivamento nos órgãos competentes, deve resultar da efetiva constatação, pelo profissional que os examinar, de que os respectivos instrumentos preenchem as exigências legais pertinentes. Podemos levar em consideração então que, em virtude do teor e do objetivo da documentação, o fundamento de se inserir o visto do advogado no ato de criação de uma empresa, estaria na capacidade técnica e analítica da formalização de tais documentações societárias, haja vista, que o advogado é considerado, pela sua experiência, o profissional mais adequado para evitar quaisquer exigências futuras, sejam elas formais ou materiais, quanto ao entendimento da documentação. Entende nesse mesmo sentido o doutrinador Paulo Lobo19 que: A participação obrigatória do advogado em qualquer ato jurídico importaria lesão ao princípio da liberdade de exercício da atividade econômica, assegurada na Constituição, art. 170. Afigura-se compatível com o princípio constitucional, contudo, essa obrigatoriedade quanto aos atos constitutivos de pessoas jurídicas, porque as consequências da criação desses entes 17 MAMEDE, 2014. p. 19. 18CFOAB. Regulamento Geral do estatuto da advocacia e da OAB. Dispõe sobre o Regulamento Geral previsto na Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994. Diário Oficial [do] Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: https://www.oab.org.br/content/pdf/legislacaooab/regulamen togeral.pdf. Acesso em: 16 out. 2019. 19 LÔBO, 2019. p. 42. 14 sobre grupos sociais diversos exigem uma cautela maior. A experiência demonstrou que esse campo foi ocupado por outros profissionais, sem qualificação jurídica (despachantes, contadores), utilizando formulários e modelos nem sempre adequados, provocando dificuldades e litígios evitáveis, especialmente nos casos de dissoluções societárias. Logo, concluímos que o visto em um contrato de constituição de um empresário ou de uma sociedade empresarial não é tão somente uma formalidade imposta pela legislação, mas sim, um comprometimento com o ato sujeito a imposição de direitos, deveres e responsabilidades, além de ser considerado também para muitos como fator relevante para a minimização da possibilidade de enganos e fraudes transformando-se então uma exigência para o deferimento do documento quando levado a registro no órgão competente garantindo a segurança jurídica dos atos. 3. DAS EXIGÊNCIAS FORMAIS APLICADAS AO ATO DE CONSTITUIÇÃO Sabemos que pelo nosso ordenamento jurídico é a partir do registro do ato constitutivo em órgão competente que o empresário ou a sociedade empresarial adquire sua personalidade jurídica como pode destacar Gladston Mamede 20 , ademais menciona também o disposto no Artigo 45 do Código Civil21: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. O registro é inserido então como uma obrigação legal, imposta a todo e qualquer empresário se inscrever na Junta Comercial (responsável pela execução e administração dos atos de registros), antes de iniciar a atividade, sob pena de iniciar suas atividades irregularmente como menciona André Luiz sob o fundamento do Art. 967 do Código Civil obedecendo aos requisitos do Art. 968 também do mesmo 20 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro - Direito Societário - Sociedades Simples e Empresárias. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2018. p. 25 21BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002. PL 634/1975. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 16 out. 2019. 15 Código. Gagliano e Pamplona Filho22 explicam de forma mais abrangente o registro empresarial de acordo com os tipos de pessoas jurídicas: [...] a inscrição do ato constitutivo ou do contrato social no registro competente – junta comercial, para as sociedades mercantis em geral; e cartório de registro civil de pessoas jurídicas, para as fundações, associações e sociedades civis – é condição indispensável para a atribuição de personalidade à pessoa jurídica. Lembre-se, todavia, de que, em algumas hipóteses, exige-se, ainda, autorização do Poder Executivo para o seu funcionamento. Outrossim, apesar do Código Civil trazer em suas normas algumas regras sobre o registro, o registro dos empresários no Brasil encontra-se disciplinado em legislação especial, a Lei 8.934/199423, que “dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências”. Para que esse registro ocorra, existe outra análise realizada do órgão arquivador, a fim de verificar a existência de erros ou vícios no contrato ou em sua documentação, dessa forma, entende-se que os atos societários detêm de diversas exigências para seu registro perante as juntas comerciais, ou seja, elementos que são essenciais ou ainda, indispensáveis para sua aceitação, como por exemplo, a qualificação dos sócios, das atividades e exercícios desenvolvidos, localização do estabelecimento, participação de capitais societários, entre outros devidamente conferidos. Sabemos que a cada dia que se passa, os contratos de constituição, definidos pelo nosso ordenamento como negócios jurídicos, estão cada vez mais complexos e técnicos, e devemos levar em consideração que a necessidade de apreciação desses tipos de documentações por um profissional adequado, é a de validar os quesitos daquele ato de sua forma e de seu conteúdo. Dentre as diversas exigências aplicadas para a constituição de uma pessoa jurídica, deve-se observar o disposto no Artigo 1º §2º do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil24 que diz que os atos e contratos constitutivos de 22 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 236. 23 BRASIL. Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [1994b]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/c civil_03/leis/l8934.htm. Acesso em: 16 de outubro de 2019. 24 BRASIL, 1994a. 16 pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados. 3.1 Da Reserva de Mercado e ADI 1.194-4-DF Dada a exigência pela legislação da obrigatoriedade do visto do advogado nos atos, entendeu-se por alguns que existiria uma chamada reserva de mercado aplicado aos atos privativos dos advogados, no qual desta ideia, fora inclusive ajuizada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de liminar no Supremo Tribunal Federal sob o número 1.194-4/Distrito Federal25. A parte autora, sendo o Conselho Nacional da Indústria, tem como base a argumentação de que o dispositivo que privatiza essa atividade ofenderia de alguma forma os princípios constitucionais de igualdade e isonomia, vez que outros profissionais como contadores e despachantes também praticam este tipo de atividade devendo estar dispensada tal exigência. O pedido liminar foi indeferido, e em sede de decisão, o pedido principal foi considerado parcialmente procedente sob o fundamento de que a exigência mencionada não está para proporcionar uma atividade privativa aos advogados e gerar certo lucro, mas sim para demonstrar que o advogado é, em tese, o profissional qualificado e credenciado para confeccionar um ato societário com base nas informações adicionadas pelos sócios e seus administradores. Neste mesmoraciocino entende Paulo Lobo26 que o interesse tutelado neste caso é o da coletividade e não o de reserva de mercado de trabalho o que demonstra assim a inexistência de um advogado com sua função caracterizada como de forma cartorária. Diante o exposto, podemos entender que para se ter uma segurança jurídica, é importante a escolha de um assessor adequado que estabelecerá em um 25 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. Processo nº 0000122-57.1995.0.01.0000. Direito administrativo e outras matérias de Direito Público | Entidades Administrativas / Administração Pública | Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins Direito Processual Civil e do Trabalho | Partes e Procuradores | Sucumbência | Honorários Advocatícios. Relator do último incidente: Min. Carmem Lucia. 11 set. 2009. Nota: Requerente: Confederação Nacional das Indústrias. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/ processos/detalhe.asp?incidente=1606896. Acesso em: 20 nov. 2019. 26 LÔBO, 2019. 17 instrumento diversos itens cadastrais e, também, diversos aspectos essenciais para o desenvolvimento concreto da atividade empresarial regular. Entretanto, mesmo com toda essa proteção e resguardo com a atividade, ao analisarmos as mais recentes prerrogativas de desburocratização, no que tange a constituição de pessoas jurídicas, essa exigência relacionada ao visto do advogado foi dispensada pelo legislador para determinadas empresas (empresários ou sociedades empresariais) enquadradas como microempresas ou como empresas de pequeno porte, como passaremos a comentar em conjunto com a desburocratização estatal no Brasil. 4. EMPREENDEDORISMO NO BRASIL – O INÍCIO DAS PEQUENAS EMPRESAS É considerado então, no ano de 1979, os primeiros indícios da desburocratização em território brasileiro com a criação do Ministério da Desburocratização, pasta essa que existiu entre os anos de 1979 e 1986 sendo liderada inicialmente por Ministro Hélio Beltrão, considerado para muitos doutrinadores como um respeitável técnico da área. Naquele momento, os pequenos empreendimentos estavam enquadrados nas mesmas exigências legais e regulamentos que as grandes empresas, razão pela qual, entende o doutrinador André Ramos 27 que optavam pela sonegação de impostos e fraude administrativa ou estavam fadados ao insucesso, e então em 1984 cria-se o primeiro Estatuto da Microempresa 28 que buscava em seu texto normativo elencar alguns benefícios, desde administrativos até de desenvolvimento econômico, perdurando por quase uma década. 27 RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2014. p.792. 28 BRASIL. Lei nº 7.256, de 27 de novembro de 1984. Estabelece Normas Integrantes do Estatuto da Microempresa, Relativas ao Tratamento Diferenciado, Simplificado e Favorecido, nos Campos Administrativo, Tributário, Previdenciário, Trabalhista, Creditício e de Desenvolvimento Empresarial. Brasília, DF: Presidência da República, [1984]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/L7256. htm. Acesso em: 16 out. 2019. 18 O doutrinador André Ramos29 entende ainda que as normas contidas no Estatuto embasaram as ideais do legislador constituinte de 1988 estabelecendo no Art. 179 da Constituição Federal30 que: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Logo, entramos então na década de 1990 quando se edita a Lei 8.864/94 31 que trouxe a criação da figura da empresa de pequeno porte cujo seu intuito para André Ramos 32 era de tornar mais lento e gradual o caminho do pequeno empreendedor do regime jurídico-empresarial simplificado para o regime jurídico- empresarial geral. Alguns anos se passam e o Grupo Mercado Comum, órgão de execução do MERCOSUL, edita a Resolução 59/1998 no qual aprova um documento chamado de Políticas de apoio às micro, pequenas e médias empresas – Etapa II, o que deixou o terreno brasileiro preparado para a inserção da Emenda Constitucional 42/2003, chamada pelos doutrinadores como Reforma Tributária determina, nas palavras de André Ramos 33, a definição de tratamento favorecido e simplificado para as micro e pequenas empresas fosse ditada por meio de uma lei complementar, visto que enquanto a mesma não fosse editada, continuaria a Lei 9.841/1999 em vigor. 4.1 Criação de Lei Complementar 123/06 Com a ascensão do preceito fundamental na Constituição Federal que valorizou a importância dos pequenos negócios, em Março de 2003 o Sebrae 34, a Associação Brasileira dos Sebrae/Estaduais e o Movimento Nacional das Micro e 29 RAMOS, 2014. p.792. 30 BRASIL, 2016. 31 BRASIL. Lei nº 8.864, de 28 de março de 1994. Estabelece normas para as microempresas (ME), e Empresas de Pequeno Porte (EPP), relativas ao tratamento diferenciado e simplificado, nos campos administrativo, fiscal, previdenciário, trabalhista; creditício e de desenvolvimento empresarial (art. 179 da Constituição Federal). Brasília, DF: Presidência da República, [1994]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8864.htm. Acesso em: 16 de outubro de 2019. 32 RAMOS, op. cit., p.793. 33 Idem 34 Sebrae - Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas, possui como objetivo fomentar o empreendedorismo no território brasileiro apoiando as pequenas empresas e os microempreendedores. 19 Pequenas Empresas passa a frente para demonstrar a influência do segmento das micro e pequenas empresas nas reformas tributárias, propondo introduzir no Sistema Tributário Nacional a criação da lei complementar mencionada anteriormente. Após mudanças e melhorias na proposta deste grupo e mobilizações de lideranças empresariais, o texto foi aprovado pelo plenário da Câmara dos Deputados em setembro de 2006. Em novembro do mesmo ano, o texto foi aprovado pelo Senado, com algumas modificações, e voltou à Câmara. A aprovação final foi no dia 22 de novembro de 2006. Em 14 de dezembro o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva assina a Lei Complementar 123/2006 35. No dia seguinte a Lei Geral foi publicada no Diário Oficial da União e entrou imediatamente em vigor, com exceção do Simples Nacional, o capítulo tributário da lei, que ficou para julho do ano seguinte. Pois bem, a Lei Complementar 123/2006, institui então o Estatuto Nacional das Microempresas e da Empresa de Pequeno Porte, também conhecido como Simples Nacional ou Super Simples, estabelecendo normas relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido, a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios conforme estabelece seu primeiro artigo. Após essa análise histórica, temos que o legislador reconhece algumas das dificuldades enfrentadas por essas entidades, não querendo privilegiar, mas concedendo um tratamento mais propício para que elas pudessem atuar na economia brasileira, o que de fato expressou um grande avanço para o desenvolvimento do setor dos pequenos empresários brasileiros. 35 BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Legislação Complementar número 123/2006,de 14 de dezembro de 2006. Brasília, DF: Presidência da República, [2006]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/ LCP/Lcp123.htm. Acesso em: 28 abr. 2019. 20 Tem base esse entendimento pelo doutrinador Marçal Filho 36 que aduz: A Constituição adotou a orientação de que benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas. 4.2 Do Pequeno Empresário No passado, a maior parte da doutrina entendia que a expressão “pequeno empresário” mencionada no Artigo 970 era de certa forma muito abrangente, e englobava tanto empresários de pequeno porte como microempresários, contudo, a Lei Complementar 123/2006, que trata das microempresas e das empresas de pequeno porte no Brasil, classificou essas entidades tendo como base de enquadramento um parâmetro chamado de receita bruta. Destaca como sendo receita bruta, nas palavras de Marlon Tomazette37, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, ao preço dos serviços prestados e ao resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. Temos então que os portes e as classificações são separados de acordo com a sua receita bruta em cada ano calendário (i) no caso da microempresa, aufira, receita inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); (ii) no caso de empresa de pequeno porte, aufira, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). 5. A IMPORTÂNCIA DOS PEQUENOS NEGÓCIOS NA ECONOMIA BRASILEIRA Antes de seguirmos com o estudo, é importante ressaltar a importância desses pequenos negócios com os dados disponibilizados pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas chamado Sebrae. 36 FILHO JUSTEN, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007. p. 33. 37 TOMAZETTE, Marlon. Teoria Geral Do Direito Empresarial E Direito Societário. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 687. 21 De primeiro momento o Sebrae38 considera que os pequenos negócios no Brasil representam um quarto de seu Produto Interno Bruto, ou seja, 27%, 52% dos empregos com carteira assinada, 40% dos salários pagos. O Sebrae39 também indica em pesquisa que no Brasil existem 6,4 milhões de estabelecimentos. Desse total, 99% é micro e pequenas empresas. Identifica-se além do mais que, as micro e pequenas empresas representam uma das principais geradoras de riqueza no comércio no Brasil em virtude da melhoria do ambiente de negócios, o que tem motivado cada vez mais o brasileiro a empreender por uma questão de oportunidade e não mais de necessidade, conforme avalia o antigo Presidente do Sebrae, Luiz Eduardo Pereira Barretto Filho40: Antes as pessoas abriam um negócio próprio quando não encontravam emprego. Hoje, de sete a cada 10 pessoas iniciam um empreendimento por identificar uma demanda no mercado, o que gera empresas mais planejadas e com melhores chances de crescer. O que vai de acordo com o entendimento de que é muito importante incentivar cada vez mais essas entidades visto que possuem uma identidade significativa em nosso cenário econômico brasileiro, como afirmava ainda o antigo Presidente do Sebrae, Luiz Eduardo Pereira Barretto Filho41: Os dados demonstram a importância de incentivar e qualificar os empreendimentos de menor porte, inclusive os Microempreendedores Individuais. Isoladamente, uma empresa representa pouco. Mas juntas, elas são decisivas para a economia. E com essa importância definida, temos a justificativa de que no artigo 170, IX, da Constituição da República que, garante como princípio geral da atividade econômica, o “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”. 38 SEBRAE. Micro e pequenas empresas geram 27% do PIB do Brasil. Sebrae. 27 jul. 2014. Disponível em: http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/mt/noticias/micro-e-pequenas-empre sas-geram-27-do-pib-dobrasil,ad0fc70646467410VgnVCM2 000003c740 10aRCRD#0. Acesso em: 9 out. 2019. 39 SEBRAE. Pequenos negócios em números. Sebrae. 7 jun. 2018b. Disponível em: http://www. sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/sp/sebraeaz/pequenos-negocios-em-numeros12e87943634475 10VgnVCM1000004c00210aRCRD. Acesso em: 9 out. 2019. 40 SEBRAE, 2018b. 41 Idem 22 Além disso, um pouco mais a frente Constituição Federal nos termos do artigo 179 determinou que: A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei. Nesse mesmo sentido, Petter42 entende que: O princípio constitucional invoca um tratamento diferenciado às pequenas empresas aqui constituídas e sediadas, incentivando-as e estimulando-as (é a modalidade de intervenção indireta no domínio econômico). Pequenos negócios enfrentam maiores dificuldades de se constituírem (restrições de linhas de crédito, acesso à fornecedores etc.). Ao viabilizar sua criação, instalação e funcionamento, estimula-se a concorrência, mas principalmente a livre iniciativa (num viés substancial), colaborando para o pleno emprego. Logo, podemos concluir que esses pequenos negócios assumem um papel fundamental em nossa economia nacional e, diante dessa situação verificou-se que exatamente por conta de sua importância para a economia brasileira, recebe da legislação alguns incentivos e simplificação de certas obrigações tais como, administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou seja, como no próprio artigo primeiro já menciona, entende-se que existe um tratamento diferenciado e favorecido a essas empresas, assim podemos observar na Lei Complementar em seu primeiro Artigo: Art. 1º - Esta Lei Complementar estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, especialmente no que se refere: I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; III -ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão. IV - ao cadastro nacional único de contribuintes a que se refere o inciso IV do parágrafo único do art. 146, in fine, da Constituição Federal. 5.1 Do Tratamento Diferenciado as MEs e EPPs Esse tratamento diferenciado é visto como uma forma de desburocratização dos procedimentos administrativos aplicados, ou melhor, a preocupação de se 42 PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 92-94. 23 promover um crescimento das pequenas empresas, empresas com o objetivo de diminuir a mortalidade dos negócios constituídos e a redução de informalidades. São várias as alterações formalizadas por essa lei, tendo como base o princípio da isonomia discutida inclusive diante o Supremo nos termos Alexandre de Moraes43 se desfecha a questão com a seguinte passagem: [...] Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas,pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a desigualdade de conduções sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal. E o que tratamos neste artigo, é exatamente um ato formal da constituição das micro e pequenas empresas que se encontra dispensada dessa exigência quando o tema é o visto do advogado em seu ato societário nos termos do artigo 9º parágrafo 2º quando diz que não se aplica às microempresas e às empresas de pequeno porte o disposto no § 2o do art. 1o da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994. 6. POLÍTICA DE DESBUROCRATIZAÇÃO E A INEXIGIBILIDADE DO VISTO DO ADVOGADO Os dias se passam e o brasileiro busca a todo o momento uma simplificação de processo para a constituição, ou melhor dizendo, para a legalização de seus estabelecimentos, contudo, podemos observar que a realidade ainda se encontra em fase de desenvolvimento. A burocracia estatal se demonstra aparente nas diversas relações sociais, e para a doutrina, ela surge com o objetivo de organizar essas relações com o princípio de normatizar os procedimentos e rotinas e sob esses fundamentos 43 MOTTA, Fernando Cláudio Prestes; VASCONCELOS, Isabella Gouveia de. Teoria Geral da Administração. 3. ed. rev. São Paulo: Cengage Learning, 2013. p 75 24 apresentados, Chiavenato44 elenca que “a burocracia é uma forma de organização humana que se baseia na racionalidade, isto é, na adequação dos meios aos objetivos (fins) pretendidos, a fim de garantir a máxima eficiência possível no alcance desses objetivos”. Por mais que se demonstre esse entendimento, o fato não é verdadeiro, visto que a burocracia acaba prejudicando a cada dia o empreendedor brasileiro, que acaba embarreirado por pequenas exigências consideradas muitas vezes desnecessárias. Baseando essa afirmativa, Mota e Vasconcelos45 entendem que: De fato, seguir as regras, não importa quais sejam, torna-se um fim, e não um meio, o que atrapalha a eficiência organizacional. Seguem-se as regras, nesse caso, porque devem-se segui-las, não importa quais sejam, e esse procedimento torna-se um ritual burocrático, desvinculando-se das preocupações com eficiência ou com considerações práticas. Perdem-se de vista o conteúdo e a concretização dos objetivos organizacionais, uma vez que o apego excessivo à rotinas, regras e formalismo não deixa margem a nenhuma flexibilidade ou questionamento do sistema em questão. Nesse contexto, podemos considerar que ao buscarmos formas eficientes e bem regulamentadas, a burocracia atua no universo do empresário com rigor de leis e exigências que condicionam o desempenho de suas atividades a procedimentos exaustivos como, por exemplo, o excesso de documentações exigidas para regularizar uma determinada atividade econômica. Assim, as Instruções Normativas de Registro Mercantil, a Instrução número 48 de agosto de 2018 e a Instrução número 62 de maio de 2019 preveem em seu texto legal uma nota quanto a exigência do visto do advogado: “Fica dispensado o visto de advogado no instrumento de constituição da empresa enquadrada como Microempresa - ME ou Empresa de Pequeno Porte - EPP.” E por qual motivo dispensar essa formalidade se torna tão importante para a nossa discussão? Consideramos que a dispensa (inexigibilidade) do visto de um advogado nos atos constitutivos das micro e pequenas empresas é um grande 44 CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da moderna administração das organizações. 7. ed rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. 6° reimpressão 45 MOTTA, Fernando Cláudio Prestes; VASCONCELOS, Isabella Gouveia de. Teoria Geral da Administração. 3. ed. rev. São Paulo: Cengage Learning, 2013. p.134. 25 exemplo para os novos fatores de simplificação dos processos societários que permitem a implementação de um negócio e evita o retardo dos processos registrais morosos e burocráticos que se arrastam por até meses. 6.1 Posicionamento das Juntas Comerciais Podemos verificar que a Junta Comercial, que de acordo com o Art. 40 da Lei 8.934/94 e com o Art. 57 do Decreto 1.800/96, não está dispensada de aferir a adequação das cláusulas do contrato social cujo arquivamento fora solicitado, podendo até mesmo recusar o registro. Segue então o posicionamento da Junta Comercial de São Paulo 46o mesmo pensamento em seu Enunciado da Deliberação de número 13 de 4 de dezembro de 2012: VISTO DO ADVOGADO Os atos iniciais constitutivos de sociedades e os documentos que aprovam a fusão, a cisão com constituição de nova sociedade ou a transformação do seu tipo societário deverão conter o visto de advogado, com a indicação do nome e número de inscrição na Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 36, do Decreto n. 1.800/96 c/c art. 1º, § 2º, da Lei n. 8.906/94). Fica dispensado o visto de advogado no contrato social da sociedade que, juntamente com o ato de constituição, apresentar declaração de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos do art. 9º, § 2º, da Lei Complementar n. 123/06. Neste mesmo sentido, entende a Junta Comercial de Minas Gerais47: 1.2.28 - VISTO DE ADVOGADO - O contrato social deverá conter o visto de advogado, com a indicação do nome e número de inscrição na Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil. Observação: Fica dispensado o visto de advogado no contrato social de sociedade que, juntamente com o ato de constituição, apresentar declaração de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte. Logo, podemos considerar que a dispensa dessa obrigatoriedade não é simplesmente um ato administrativo qualquer, e sim uma garantia de 46 JUCESP. Enunciados da Junta Comercial do Estado de São Paulo: Uniformização dos critérios de julgamento. Jucesp. 4 dez. 2012. Disponível em: http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/ enunciados_2012.pdf. Acesso em 16 out. 2019. 47 JUCEMG. [Constituição (1991)]. Constituição da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. Minas Gerais. MG: Jucemg, [2015]. Disponível em: https://www.jucemg.mg.gov.br/ibr/informacoes +documentacao-modelos+sociedade-limitada-constituicao. Acesso em: 16 out. 2019. 26 desenvolvimento econômico e atendimento a realidade social brasileira, como demonstra Celso Melo48: Deve-se considerar estas distintas providências correspondente a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual como é sabido, conforta o tratamento distinto para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fator discriminante e a diferença de tratamento. Assim, para se fomentar a criação de novos negócios, será cada vez mais exigido esse tipo de desburocratização nas empresas, principalmente por conta da velocidade em que se dão os atos no mundo contemporâneo e a necessidade de realizá-los em menor tempo possível, a fim de inserir nas exigências empresariais a flexibilidade e menor rigidez, gerando ganhos na economia e não morosidade no desenvolvimento de uma micro ou pequena empresa de cumprir com sua função social que é a de crescer, gerar emprego, renda e lucros compatíveis com seus investimentos. 48 MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 528 27 CONCLUSÃO A defesa em que trato neste artigo é exatamente o favorecimento às micro e pequenas empresas com a dispensade exigências relacionadas à sua constituição. O foco do trabalho está na inexigibilidade do visto de um advogado em seus atos societários, que como diversos outros fatores de formalização, podem prejudicar a cada dia o empreendedor brasileiro que se vê embarreirado por exigências consideradas desnecessárias pelos doutrinadores. Busco identificar a demonstração de prerrogativas de simplificação e melhoria no sistema de legalização das micro e pequenas empresas no Brasil, com a utilização de legislações que visam desburocratizar diversas exigências que antigamente eram aplicadas às pequenas empresas. Essa dispensa inserida pela lei vigente, direcionada aos pequenos empreendimentos, é uma garantia de desenvolvimento econômico e atendimento a realidade social brasileira, no qual, consideramos que para fomentar a criação de novos negócios será cada vez mais exigido esse tipo de desburocratização por conta da velocidade em que se dão os atos, e também, a necessidade de realizá-los em menor tempo possível, o que gera ganhos na economia, empregos, renda e lucros compatíveis com seus investimentos. Sabemos que o advogado detém de atividades privativas, podendo tão somente eles, praticarem os atos de advocacia. Todavia, entendemos que por mais que esses atos sejam privativos ao exercício da função, eles não são absolutos, vez que nosso ordenamento não os trata dessa forma em virtude de suas exceções e particularidades. O fato é que, nos termos da legislação vigente, para uma pessoa jurídica ser devidamente constituída, é necessária a ratificação de seu documento societário constitutivo por um advogado, que imputará a ele uma responsabilidade civil decorrente de algum defeito que possa ser apresentado diante daquele ato, que será registrado em órgão competente. A questão em que nos inserimos é: qual o fundamento para essa obrigatoriedade? Podemos identificar que o advogado detém de uma capacidade técnica e analítica preparada para a formalização de tais documentações societárias 28 sendo o visto então considerado por alguns não tão somente uma formalidade imposta pela legislação, mas sim, um comprometimento com o ato. Ocorre que, mesmo com toda essa proteção que a lei dispõe e todo o resguardo com a atividade, essa exigência relacionada ao visto do advogado, por exemplo, foi dispensada pelo legislador para determinadas empresas: aquelas enquadradas como microempresas ou como empresas de pequeno porte que, de acordo com os dados apresentados, representam uma das principais fontes geradoras de riqueza no comércio, representando um quarto do PIB brasileiro. No passado, por estarem enquadradas nas mesmas exigências das grandes empresas, esses pequenos empreendimentos optavam pela informalidade e fraudes administrativas para não se verem fadados ao insucesso, mas só então em 1984, com o advento do primeiro Estatuto da Microempresa, foram inseridos em nosso ordenamento alguns benefícios a essas entidades. Já em 1988, vimos que com a ascensão do preceito fundamental na Constituição Federal em seu artigo 179, valorizou-se a importância dos pequenos negócios e foi aprovada em 2006, uma Lei Complementar que estabeleceu normas relativas a tratamentos diferenciados, simplificados e favorecidos em diversos campos inerentes à sua atividade de atuação. Nesse momento, é reconhecido que essas entidades passam por dificuldades, devendo obedecer a um tratamento mais propício para sua atuação na economia brasileira, tendo como base o princípio da isonomia que é visto nesse cenário como uma forma de desburocratização dos procedimentos administrativos aplicados, no qual podemos exemplificar com as normas de registro das Juntas Comerciais, que seguem o mesmo entendimento aplicado a essas entidades empresariais. Por fim, indico que a inexigibilidade do visto do advogado para as pequenas empresas é um enorme indício de que as janelas públicas se abrem para esses pequenos empreendedores terem, em seu cotidiano empresarial, um incentivo na criação e regularização de seus estabelecimentos, não podendo discutir uma possível desigualdade, e sim, observar uma equiparação das pequenas empresas que terão a possibilidade de crescimento e concorrência com as grandes. 29 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm. Acesso em: 28 abr. 2019. BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nº 8.212 e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar no 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999. Legislação Complementar número 123/2006, de 14 de dezembro de 2006. Brasília, DF: Presidência da República, [2006]. Disponível em: https://www. planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp123.htm. Acesso em: 28 abr. 2019. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002. PL 634/1975. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 16 out. 2019. BRASIL. Lei nº 7.256, de 27 de novembro de 1984. Estabelece Normas Integrantes do Estatuto da Microempresa, Relativas ao Tratamento Diferenciado, Simplificado e Favorecido, nos Campos Administrativo, Tributário, Previdenciário, Trabalhista, Creditício e de Desenvolvimento Empresarial. Brasília, DF: Presidência da República, [1984]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7256. htm. Acesso em: 16 out. 2019. BRASIL. Lei nº 8.864, de 28 de março de 1994. Estabelece normas para as microempresas (ME), e Empresas de Pequeno Porte (EPP), relativas ao tratamento diferenciado e simplificado, nos campos administrativo, fiscal, previdenciário, trabalhista; creditício e de desenvolvimento empresarial (art. 179 da Constituição Federal). Brasília, DF: Presidência da República, [1994]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8864.htm. Acesso em: 16 de outubro de 2019. BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994.Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF: Presidência da República, [1994a]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Acesso em: 28 abr. 2019. BRASIL. Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1994. Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [1994b]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/c civil_03/leis/l8934.htm. Acesso em: 16 de outubro de 2019. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental em ação direta de inconstitucionalidade. Processo nº 0000122-57.1995.0.01.0000. Direito administrativo e outras matérias de Direito Público | Entidades Administrativas / Administração Pública | Conselhos Regionais de Fiscalização Profissional e Afins 30 Direito Processual Civil e do Trabalho | Partes e Procuradores | Sucumbência | Honorários Advocatícios. Relator do último incidente: Min. Carmem Lucia. 11 set. 2009. Nota: Requerente: Confederação Nacional das Indústrias. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1606896. Acesso em: 20 nov. 2019. CFOAB. Regulamento Geral do estatuto da advocacia e da OAB. Dispõe sobre o Regulamento Geral previsto na Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994. Diário Oficial [do] Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Estado do Rio de Janeiro. Disponível em: https://www.oab.org.br/content/pdf/legislacaooab/regulamentogeral.pdf. Acesso em: 16 out. 2019. CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração: uma visão abrangente da moderna administração das organizações. 7. ed rev. e atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2003. 6° reimpressão COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. Comentários ao novo código de ética dos advogados. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. FILHO JUSTEN, Marçal. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2007. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 16. ed. rev.e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. JUCEMG. [Constituição (1991)]. Constituição da Junta Comercial do Estado de Minas Gerais. Minas Gerais. MG: Jucemg, [2015]. Disponível em: https://www. jucemg.mg.gov.br/ibr/informacoes+documentacao-modelos+sociedade-limitada- constituicao. Acesso em: 16 out. 2019. JUCESP. Enunciados da Junta Comercial do Estado de São Paulo: Uniformização dos critérios de julgamento. Jucesp. 4 dez. 2012. Disponível em: http://www.institucional.jucesp.sp.gov.br/downloads/enunciados_2012.pdf. Acesso em 16 out. 2019. JULIÃO, Rodrigo de Farias. Ética e estatuto da advocacia. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015. LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. São Paulo: Saraiva, 1996. LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 12. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. LUZ, Valdemar P. da. Manual do advogado: advocacia prática: civil, trabalhista e penal. 30. ed. Barueri: Manole, 2018. MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2014. MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro - Direito Societário - Sociedades Simples e Empresárias. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2018. 31 MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2018. MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999. MOTTA, Fernando Cláudio Prestes; VASCONCELOS, Isabella Gouveia de. Teoria Geral da Administração. 3. ed. rev. São Paulo: Cengage Learning, 2013. PETTER, Lafayete Josué. Direito econômico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 4. ed. São Paulo: Método, 2014. SEBRAE. Histórico da Lei Geral. Sebrae. 6 nov. 2018a. Disponível em: http://www. sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/artigos/historico-da-lei-geral,8e95d6d4760f3610V gnVCM1000004c00210aRCRD. Acesso em 14 out. 2019. SEBRAE. Micro e pequenas empresas geram 27% do PIB do Brasil. Sebrae. 27 jul. 2014. Disponível em: http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/mt/noticias/ micro-e-pequenas-empresas-geram-27-do-pib-dobrasil,ad0fc70646467410VgnVCM2 000003c740 10aRCRD#0. Acesso em: 9 out. 2019. SEBRAE. Pequenos negócios em números. Sebrae. 7 jun. 2018b. Disponível em: http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/sp/sebraeaz/pequenos-negocios- em-numeros,12e8794363447510VgnVCM1000004c00210aRCRD. Acesso em: 9 out. 2019. SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o Estatuto do Advogado. São Paulo: LTr, 1975; Sociedade de advogados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975. TOMAZETTE, Marlon. Teoria Geral Do Direito Empresarial E Direito Societário. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
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