Controle Difuso - - REVISÃO FINAL

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UNIVERSIDADE AUTÓNOMA DE LISBOA
“LUÍS DE CAMÕES”
DEPARTAMENTO DE DIREITO
MESTRADO EM DIREITO
ESPECIALIDADE EM CIÊNCIAS JURÍDICAS
O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Professor Doutor Pedro Trovão do Rosário 
Aluna: Clara Rafaela Prazeres Bragança
Disciciplina: Constitucional Avançado 
Lisboa, Novembro de 2018.
O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO	3
I- 		 ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE	4
II- 	O SISTEMA PORTUGUÊS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 	14
CONCLUSÃO	20
REFERÊNCIAS	21
INTRODUÇÃO 
O constitucionalismo moderno tem como marca um estado constitucional esse por sua vez tem suas bases fincadas em um estado democrático de direito. Neste cenário, coube aos tribunais a função de administrar a justiça em nome do povo.[footnoteRef:1] A nível de introdução, importante salientar que para que haja efetividade das normas necessário sejam estabelecidas garantias a esta norma. A garantia de uma norma não deriva dela mesma e sim de outra que lhe visa garantir. A norma garantidora, por sua vez, também pode ser garantida. Cria-se uma cadeia coordenada de proteção das normas (através de outras normas ou através de órgãos fiscalizatórios ou de controle)[footnoteRef:2] que faz com que seja possível dar efetividade ao estado democrático. [1: CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA, Art. 202. Disponível em <http://www.parlamento.pt/LEGISLACAO/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx> consulta em 26 de novembro de 2018.] [2: MIRANDA, Jorge. Fiscalização de Constitucionalidade. Ed. Almedina. Coimbra, outubro 2017. p.54] 
 Com as normas constitucionais não poderia ser diferente, pelo contrário, tendo em vista a supremacia da constituição necessário que se crie mecanismos de proteção e garantia. Desta forma, normas constitucionais substantivas são acompanhadas de normas constitucionais adjetivas[footnoteRef:3], o que faz com que a toda inconstitucionalidade corresponda uma garantia de constitucionalidade, para além disso, necessário que existam fiscalizações e modos de controle que são essenciais a tutela não só do texto mas de todo o bloco de constitucionalidade. [3: MIRANDA, Jorge. Op. cit. p.50] 
Neste trabalho analisaremos uma dessas modalidades de fiscalização de constitucionalidade, qual seja, o controle difuso, sua origem e construção ao longo da história. Na segunda parte do trabalho nos debruçaremos sobre o sistema português. O tema possui grande relevância notadamente no que diz respeito as peculiaridades do sistema português no qual se misturam características tanto de controle concentrado quanto de controle difuso. Além de sua genuína importância o tema nos leva ao enfrentamento de questões atuais tais como discussões doutrinárias sobre ao tribunal constitucional, sua natureza, composição, atuação e formas acesso. 
 
I- ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
A etimologia da palavra ´difuso´ do latim  diffūsus conduz a  compreensão de estamos diante de uma modalidade de controle de constitucionalidade espalhado, derramado, capaz de se expandir uniformemente.[footnoteRef:4] [4: - Treccani dizionario, diffuṡo agg. [pass. di diffondere, dal lat. diffusus, part. pass. di diffundĕre]. – Che si diffonde, che ha o ha avuto diffusione: luce d., che si espande uniformemente, disponível em: http://www.treccani.it/vocabolario/diffuso] 
A origem desta modalidade de fiscalização das normas a partir dos valores constitucionais remonta ao conhecido precedente Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte norte-americana em 1803.[footnoteRef:5] [5: Para uma descrição mais completa do caso e do contexto político em que inserido, cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.p. 25-32.] 
Sem desconsiderar a importância desta decisão para o desenvolvimento da ideia de controle judicial (judicial review) da constitucionalidade das leis ou atos normativos, necessário reconhecer que os argumentos que a subsidiaram não foram fruto da criatividade do então presidente da Suprema Corte, Chief Justice John Marshall posto que já existiam em outros e mais antigos sistemas jurídicos, como o Bonham’s case, julgado por Lord Edward Coke.[footnoteRef:6] [6: Embora reconheça que “antes de ter sido posto em prática o sistema norte-americano de judicial review (of the constitutionality of legislation), nos outros Estados – e refiro-me, em particular, aos Estados da Europa – nada de semelhante tinha sido criado”, Mauro Cappelletti aponta a existência de precedentes de “supremacia de uma dada lei ou de um dado corpo de leis” em outros e mais antigos sistemas jurídicos, como o Bonham’s case, julgado por Lord Edward Coke. (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984p. 46-63.). Eduardo García de Enterría cita como prova da inexistência de originalidade nos argumentos do Chief Justice John Marshall, ainda, a influência das ideias de Alexander Hamilton, expostas no Federalista, e o fato de que, entre a data da independência Americana (1776) e a data em que proferida a sentença do referido caso (1803), os Tribunais dos Estados teriam exercido o poder de declarar a inconstitucionalidade de leis ao menos 20 vezes (Cf. ENTERRÍA, Eduardo García. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 4. ed. Madrid: Editorial Civitas, 2006. p. 60.)] 
Certo é que o precedente Marbury v. Madison apresenta-se como um marco do início do constitucionalismo contemporâneo já estabeleceu as bases ou premissas para a construção da ideia de que ao Poder Judiciário é atribuído o poder-dever de rejeitar aplicação a uma lei ou ato normativo quando o seu texto vier a contrariar a Constituição. 
Consignou o Presidente da Suprema Corte que ou a Constituição é lei superior, imodificável pelos meios ordinários, ou ela está no mesmo nível dos atos legislativos ordinários, podendo ser alterada quando assim quiser o legislador. Sendo a primeira alternativa verdade – como afirmou ser, ao sustentar que todos que elaboram constituições escritas contemplam-na como a lei fundamental e superior da nação –, então um ato legislativo que contrarie a Constituição é um ato nulo, isto é, não é lei. Por isso, sendo papel do Judiciário interpretar o direito, cumpre-lhe a tarefa de decidir sobre a sua aplicação, pelo que se uma lei se opõe à Constituição em um determinado caso concreto, e as cortes devem levar em consideração o texto constitucional, dada a sua superioridade hierárquica, então a Constituição, e não o ato legislativo ordinário, deve dar a solução ao caso para o qual ambos são aplicáveis.[footnoteRef:7] [7: United States Supreme Court. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): “It is a proposition too plain to be contested, that the constitution controls any legislative act repugnant to it; or, that the legislature may alter the constitution by an ordinary act.
Between these alternatives there is no middle ground. The constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it.
If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the constitution is not law: if the latter part be true, then written constitutions are absurd attempts, on the part of the people, to limit a power in its own nature illimitable.
Certainly all those who have framed written constitutions contemplate them as forming the fundamental and paramount law of the nation, and consequently the theory of every such government must be, that an act of the legislature repugnant to the constitution is void.
This theory is essentially attached to a written constitution, and is consequently to be considered by this court as one of the fundamentalprinciples of our society. It is not therefore to be lost sight of in the further consideration of this subject.
[...]
It is emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases, must of necessity expound and interpret that rule. If two laws conflict with each other, the courts must decide on the operation of each. [5 U.S. 137, 178] So if a law be in opposition to the constitution: if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law: the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty.” Disponível em: <http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/5/137.html> Acesso em 21 nov 2018.] 
	A referida decisão acabou por assentar, assim, o princípio da Supremacia da Constituição e a ideia de rigidez constitucional, premissas sobre as quais se alicerça a competência do Poder Judiciário para invalidar os atos contrários à Constituição, deixando de aplicá-los aos casos submetidos à sua jurisdição (judicial review).[footnoteRef:8] [8: CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial no direito comparado, p. 46. No mesmo sentido, ver ainda BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 32: “Marbury v. Madison, portanto, foi a decisão que inaugurou o controle de constitucionalidade no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princípio da supremacia da Constituição, da subordinação a ela de todos os Poderes estatais e da competência do Judiciário como seu intérprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham.”] 
	A histórica decisão não apenas deu origem ao controle judicial difuso da constitucionalidade das leis, assentando, como dito, as premissas sobre as quais se assenta, como também apresentou os principais aspectos desse modelo, relativos ao órgão competente, o instrumento através do qual seria exercido o poder-dever de controle, e os efeitos da decisão. 
	O agora chamado modelo americano de controle de constitucionalidade atribui a todos os órgãos do Poder Judiciário – juízes e tribunais – o poder-dever de controlar a constitucionalidade das leis, deixando de aplicá-las aos casos submetidos à sua jurisdição sempre que venham a contrariar o texto constitucional. Daí denominar-se esse modelo de difuso, uma vez que o referido poder-dever é distribuído e exercido por todos os órgãos do Poder Judiciário.[footnoteRef:9] [9: CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 67: “o ‘sistema difuso’, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua competência”. ver ainda BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 69-70.] 
	Como já referido, o exercício desse poder-dever se dá no caso concreto submetido à apreciação judicial, e, portanto, de forma incidental, ou seja, incidenter tantum. É no bojo do processo comum em que a questão da (in)constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo pode ser aventada. A questão constitucional figura como questão prejudicial ao mérito da demanda. Daí alguns doutrinadores referirem-se ao controle incidental como controle por via de exceção ou defesa.[footnoteRef:10] Essa denominação, contudo, não é de toda correta, já que a inconstitucionalidade pode ser suscitada pelo autor, a fim de afastar a aplicação de determinada lei à sua esfera jurídica. [10: BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 72.] 
	O controle pela via incidental tem uma particularidade. A discussão acerca da constitucionalidade de determinado ato normativo só pode ter lugar na apreciação do caso concreto na medida em que o ato normativo inquinado de inconstitucionalidade seja relevante ou imprescindível para a solução da controvérsia posta em juízo. Assim, toda e qualquer lei ou ato normativo que não guarde relação estreita com o caso não deve ter a sua compatibilidade com a Constituição analisada pelo órgão judicial competente para a apreciação da matéria controvertida.[footnoteRef:11] [11: CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 103.] 
	Em relação à decisão emanada do modelo americano de controle de constitucionalidade, é de se dizer que a sua natureza é declaratória e sua eficácia inter partes. Consoante sustentado na decisão do precedente Marbury v. Madison, sendo contrária a uma norma hierarquicamente superior, a lei inconstitucional é considerada absolutamente nula, e não anulável. Assim é que a decisão judicial meramente declara uma pré-existente nulidade da lei contrária à Constituição. Ela é nula ab initio, razão pela qual não se reconhece a produção de qualquer efeito ao ato inquinado de inconstitucionalidade. Ademais, a declaração judicial da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo produz efeitos apenas entre as partes do processo, não atingindo os demais membros da comunidade.
	Essa limitação da eficácia da decisão tomada em controle de constitucionalidade às partes do processo, contudo, sofre atenuação nos Estados Unidos e nos demais Países de common law por força do princípio do stare decisis, que vincula todos os demais órgãos do Judiciário aos precedentes emanados da Suprema Corte.[footnoteRef:12] Portanto, declarando a Suprema Corte a inconstitucionalidade de determinada lei, ainda que em uma demanda individual, os demais órgãos do Poder Judiciário estarão vinculados ao precedente dela emanado. [12: Id., p. 81: “Em outras palavras, o princípio do stare decisis opera de modo tal que o julgamento de inconstitucionalidade da lei acaba, indiretamente, por assumir uma verdadeira eficácia erga omnes e não se limita então a trazer consigo o puro e simples efeito da não aplicação da lei a um caso concreto com possibilidade, no entanto, de que em outros casos a lei seja, ao invés, de novo aplicada.”] 
	Em função da coerência de seu raciocínio, o sistema difuso de controle de constitucionalidade acabou se espalhando pelo mundo, vindo a ser adotado não só pelos países de common law, como também por países de tradição jurídica romano-germânica (civil law). Mauro Cappelletti dá notícia de que países como Noruega, Dinamarca, Suíça, Alemanha (à época da Constituição de Weimar) e Itália (entre os anos de 1948 e 1956) tiveram experiências análogas ao modelo americano de controle de constitucionalidade.[footnoteRef:13] [13: Id., p. 68-72. De modo diverso, García de Enterría afirma que a recepção na Europa do controle de constitucionalidade só vai se dar após a primeira grande guerra, entre os anos de 1919 e 1920, parecendo negar qualquer experiência anterior, análoga ao modelo américa de controle: “La recepción en Europa de la doctrina americana del control judicial de las Leyes va a ser, por tanto, muy tardía, concretamente em la primera pós-guerra de este siglo, en 1919-1920, y va a ser la obra personal, como antes advertí, de un jurista genial, Hans Kelsen.” (Cf. ENTERRÍA, Eduardo García de. Op. cit., p. 138-139).] 
	No entanto, a recepção do sistema difuso de controle de constitucionalidade por esses países de civil law gerou sérios inconvenientes. A ausência de um instrumento de vinculação de juízes e tribunais às decisões proferidas pelas cortes superiores, nos moldes do princípio do stare decisis, acabou por gerar situações em que determinada lei não era aplicada por alguns juízes, que a consideravam inconstitucional, enquanto outros a aplicavam normalmente, considerando-a em consonância com a Constituição. 
	E a não atribuição de eficácia erga omnes às decisões proferidas em sede de controle de constitucionalidade – problema também superado nos sistemas da common law por força do princípio do stare decisis – obrigavam a que cada novo sujeito interessado na não aplicação da lei já considerada inconstitucional tivesse que propor uma nova demanda judicial.
	O insucesso da adaptação do sistema difuso nos países de tradição jurídica romano-germânica levou a que entre 1919-1920Hans Kelsen estruturasse um sistema de controle de constitucionalidade que mais se adaptasse à realidade desses países e que evitasse os inconvenientes da inexistência no sistema da civil law de um mecanismo de vinculação geral nos moldes do stare decisis.[footnoteRef:14] [14: CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 83.] 
	O sistema delineado por Kelsen, e que veio a ser adotado originalmente pela Constituição austríaca de 1920 – daí denominar-se também esse modelo de controle de constitucionalidade de sistema austríaco – baseia-se em concepções bastante distintas daquelas que fundamentaram o judicial review ou modelo difuso.[footnoteRef:15] Com efeito, a doutrina que está na base do sistema americano entende o problema da lei inconstitucional como um problema de interpretação e consequente aplicação do direito, atividades que cabem ao Judiciário. [15: Id., p. 84.] 
	Kelsen, por outro lado, preocupou-se na formulação de seu modelo em preservar a separação de poderes, baseando-se na concepção de que o juízo de constitucionalidade acerca de uma lei, isto é, de sua adequação à norma superior que ditou a forma de sua produção e de onde retiraria sua validade, não tem natureza jurisdicional.[footnoteRef:16] [16: BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 71.] 
	Assim é que, embora Kelsen tenha concentrado o poder-dever de controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos exclusivamente em um Tribunal Constitucional – motivo pelo qual este sistema também é referido como modelo concentrado –, este órgão não seria propriamente um órgão do Poder Judiciário, já que não atuaria em casos concretos, limitando-se a analisar de forma abstrata a compatibilidade de leis com a Constituição. Nessa formulação, o Tribunal Constitucional assume natureza legislativa, atuando o juiz constitucional como legislador negativo, com poder de retirar uma determinada lei ou ato normativo do sistema.[footnoteRef:17] [17: ENTERRÍA, Eduardo García de. Op. cit., p. 139-140. Afirma o autor espanhol que a objetivo de Kelsen ao definir o Tribunal Constitucional como um órgão do legislativo seria o de evitar o risco de um governo de juízes, que, em razão da vigência naquele momento histórico de movimentos como o da Escola Livre do Direito, que propugnavam uma maior liberdade do juiz em relação à observância da lei, era especialmente elevado. Ver também, ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016p. 107.] 
	Decorre dessa concepção, ademais, a razão pela qual Kelsen propôs a criação de um novo órgão – o Tribunal Constitucional – para o desempenho da competência de controle de constitucionalidade das leis, ao invés de atribuí-la de forma concentrada a algum dos órgãos judiciários já existentes. Para essa concepção, a atividade de interpretação e de atuação da norma constitucional é uma atividade acentuadamente discricionária e equitativa, mais se assemelhando à atividade do legislador ou do homem de governo, do que da atividade exercida pelos juízes, sobretudo aqueles das Cortes Superiores, “habituados a interpretar, a observar e a fazer observar, com uma técnica hermenêutica que refoge daquele tipo de ‘policy-making decissions’ que estão, inevitavelmente, implicadas, ao invés, em uma atividade de controle da validade substancial das leis e de atuação da norma constitucional.”[footnoteRef:18] [18: CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit., p. 89-90.] 
	Assim, no sistema concentrado, como delineado por Kelsen, a competência exclusiva de controlar a constitucionalidade das leis é concentrada em um único órgão, o Tribunal Constitucional, criado para este específico fim e composto por juízes nomeados e não de carreira, que a exercerão por via principal, em um processo objetivo, no qual não há lide em sentido técnico, haja vista a ausência de disputa entre partes.
	A legitimação para instaurar o processo objetivo de controle de constitucionalidade é limitada a determinados órgãos e entidades, que o fazem por meio de uma ação especial – a ação direta – cujo objeto é a discussão abstrata acerca da validade de uma determinada lei em comparação com a Constituição.[footnoteRef:19] [19: BARROSO, Luís Roberto. Op. Cit., p. 73. ver., do mesmo modo, CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit., p. 104.] 
	Essa concepção do Tribunal Constitucional como órgão legislativo influenciou, ainda, a definição dos efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma determinada lei nesse modelo concentrado. Dado que a função do referido órgão se limita a analisar a compatibilidade de uma determinada norma com a Constituição, eliminando (leia-se, revogando) aquela que lhe for incompatível, tem-se que a sentença do Tribunal Constitucional tem natureza constitutiva, produzindo efeitos ex nunc, ou seja, a partir da data de sua publicação, e em face de todos (erga omnes).[footnoteRef:20] [20: ENTERRÍA, Eduardo García. Op. Cit., p. 139-140.] 
	O sistema delineado por Kelsen, todavia, mostrou-se insuficiente, sobretudo pela limitação dos legitimados a instaurar, em via principal, o controle de constitucionalidade. Assim, em 1929 foi aprovada reforma da Constituição austríaca que passou a prever a possibilidade de dois órgãos judiciários arguirem perante o Tribunal Constitucional, e, em via incidental, a inconstitucionalidade de determinada lei, ficando o caso em que verificada a suposta inconstitucionalidade suspenso até decisão final em controle de constitucionalidade.[footnoteRef:21] [21: CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit., p. 105-107.] 
	Ainda assim, o modelo austríaco ou concentrado revelou-se demasiadamente limitado, já que os juízes de instâncias inferiores, mesmo encontrando-se diante de uma lei que considerassem inconstitucional, não podiam argui-la perante o Tribunal Constitucional.
	É de se reconhecer, no entanto, que essa limitação da função de controle da constitucionalidade não se verificou apenas no modelo concentrado. Também o modelo americano ou difuso passou a se mostrar insuficiente até para os países de common law, já que a restrição do exercício da judicial review apenas às leis ou atos normativos relevantes para a solução do caso concreto impediu o controle judicial sobre leis que, embora segura ou presumivelmente inconstitucionais, não guardavam estreita relação com o caso sub judice.
	O fim da Segunda Guerra Mundial, que marca o surgimento de uma nova ordem social, política e jurídica, contudo, vai imprimir modificações profundas na jurisdição constitucional, e, desse modo, na clássica bipartição dos modelos de controle de constitucionalidade, atenuando as deficiências que cada qual apresenta, de forma a permitir o cumprimento das novas funções atribuídas aos juízes constitucionais.
	Os horrores perpetrados durante a Segunda Grande Guerra serviram de alerta aos juristas e, sobretudo, às cortes constitucionais para o fato de que nem todo conteúdo veiculado pelo Poder Legislativo, mesmo que inserido em ato normativo regularmente aprovado segundo os trâmites do processo legislativo, poderia ser considerado Direito. Impôs-se, assim, uma modificação nos parâmetros utilizados no controle de constitucionalidade das leis, que não podiam mais se limitar aos aspectos formais, devendo levar em consideração especialmente os aspectos materiais do ato normativo examinado.[footnoteRef:22] [22: ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 104.] 
	Com efeito, os regimes totalitários que se estabeleceram na Europa na primeira metade do século XX, sobretudo na Alemanha e na Itália, demonstraram que o legislador pode passar a ser a maior ameaça à liberdade e à dignidade humana, não obstante o seu papel fundamental na concepção tradicional de Estado de Direito, introduzindo no ordenamento jurídico leis de exceção e sistematicamente injustas.[footnoteRef:23] [23: ENTERRÍA, Eduardo García de. Op. cit., p. 141: “Se há vivido, sobre todo en los dos grandes países europeos que adoptan el sistema, Alemanha e Italia, la trágica experiencia, la enorme experiencia de que el legislador pase a ser la mayor amenaza para la libertad, frente a la concepcióntradicional del Estado de Derecho, como un Estado que se somete a las leyes; la ley, hasta ahora vista como garantía, como escudo de la libertad, aparece aquí, con um legislador arbitrario dueño del poder de hacer leyes, como la posibilidad de introducir injusticias sistemáticas, de pervertir el ordenamento jurídico, en la expresión de una famosa interpretación del orden jurídico nacional-socialista.”] 
	Como resposta às arbitrariedades praticadas por esses regimes totalitários, respaldadas por seus respectivos Poderes Legislativos, passou-se a consagrar nos textos das novas constituições – recém promulgadas ou reformadas – um quadro de valores, princípios e direitos fundamentais, que passam, como dito, a servir de parâmetro para o exercício do controle de constitucionalidade. Conquanto essa assertiva seja correta, é de se reconhecer que, por outro lado, a jurisdição constitucional assume a função de garantir a efetividade desse catálogo de valores e direitos fundamentais, exercendo um papel contramajoritária.[footnoteRef:24] [24: ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 106.] 
	Assim é que, juntamente com a universalização do respeito à dignidade humana, elevada à condição de valor constitucional fundamental, dá-se o fenômeno da expansão da justiça constitucional, que vai colocar em xeque a bipartição dos modelos de controle de constitucionalidade, com o surgimento de sistemas híbridos, dotados de características de ambos.
	Na Europa, e mais especificamente na Itália e Alemanha, o modelo delineado por Kelsen vai influenciar de forma decisiva o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelas novas constituições, que, entretanto, vão imprimir mudanças estruturais significativas. De fato, embora o constituinte vá concentrar no Tribunal Constitucional a competência exclusiva de controlar a constitucionalidade das leis e atos normativos, a sua natureza será de órgão do Poder Judiciário, e sua atividade eminentemente jurisdicional. García de Enterría esclarece de forma precisa essa miscigenação:[footnoteRef:25] [25: ENTERRÍA, Eduardo García; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. ver. téc. Carlos Ari Sundfeld; trad. José Alberto Froes Cal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 142. Do mesmo modo, ver ABBOUD, Georges. Op. cit., p. 107-108.] 
No se acoge el modelo kelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdicción, el Tribunal Constitucional como verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula estructural de la jurisdicción concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la supremacía normativa de la Constitución. 
	Do mesmo modo, não obstante continuarem a dotar de eficácia erga omnes as decisões proferidas pelos Tribunais Constitucionais, as Constituições promulgadas ou reformadas na Europa no segundo pós-guerra passaram a atribuir à declaração judicial de inconstitucionalidade de uma determinada lei eficácia ex tunc,[footnoteRef:26] reconhecendo a natureza declaratória das sentenças proferidas por suas Cortes Constitucionais. A nulidade do ato legislativo inquinado de inconstitucionalidade, assim, passa a retroagir à data de sua publicação. [26: A Áustria manteve-se fiel ao sistema delineado por Hans Kelsen, atribuindo a sua Constituição, em regra, efeitos ex nunc à decisão de inconstitucionalidade proferida por seu Tribunal Constitucional.] 
	Mas não é só. Buscando corrigir as limitações impostas ao exercício do controle de constitucionalidade pelo sistema delineado por Kelsen e adotado pela Constituição austríaca, as Constituições alemã e italiana passam a admitir que todos os juízes e tribunais possam submeter à apreciação do Tribunal Constitucional a questão da constitucionalidade de determinada lei que considerem contrária à Constituição, e com a qual se depararam na análise de determinado caso sob sua jurisdição. Instituíram, de tal modo, um modelo de controle concentrado exercitável não só pela via principal, como também pela via incidental.[footnoteRef:27] [27: CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., pp. 108-111.] 
	Essa tendência de mesclar características de ambos os modelos de controle de constitucionalidade – o americano e o austríaco – não ficou limitada apenas às constituições europeias do segundo pós-guerra, sendo verificada também em diversos outros países, como México, Chile e Brasil, cuja Constituição Federal promulgada em 1988 acabou por combinar os sistemas concentrado e difuso, adotando um modelo misto de controle de constitucionalidade, que representou uma ruptura com o sistema até então vigente, ao promover um alargamento da jurisdição constitucional abstrata e concentrada. 
II- O SISTEMA PORTUGUÊS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDE 
Para além das considerações acima, o modelo português de controle de constitucionalidade foi diretamente influenciado pelo modelo adotado pela Constituição Federal Brasileira de 1981[footnoteRef:28]. A constituição portuguesa de 1911 consagrou em seu art. 63[footnoteRef:29] o controle difuso de constitucionalidade. [28: CANOTILHO, JJ Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª Ed, pág. 898.] [29: Artigo 63 - O Poder Judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento, qualquer das partes impugnar a validade da lei ou dos diplomas emanados do Poder Executivo ou das corporações com autoridade pública, que tiverem sido invocados, apreciará a sua legitimidade constitucional ou conformidade com a Constituição e princípios nela consagrados. Disponível em < https://www.parlamento.pt/Parlamento/Documents/CRP-1911.pdf> acessado em 28 de novembro de 2018] 
O modelo atualmente adotado pela República Portuguesa é o chamado modelo Misto Complexo[footnoteRef:30] tendo em vista que consagra o controle difuso, concreto e incidental mas também o controle abstrato. [30: CANOTILHO, JJ Gomes. Op. cit., pp. 917.] 
Este sistema foi introduzido no direito português em 1976, com a comissão constitucional, tendo ganhado a forma atual com em 1982 com a criação do Tribunal Constitucional.[footnoteRef:31] [31: MIRANDA, Jorge. Fiscalização de Constitucionalidade. Ed. Almedina. Coimbra, outubro 2017. p.241.] 
A norma que se extrai do texto do artigo 204 da CRP[footnoteRef:32] é a de que todos os juízes e tribunais tem competência fiscalizatória da constitucionalidade a fim de que não apliquem normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados. [32: CRP, Artigo 204 “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.” Disponível em:< http://www.parlamento.pt/LEGISLACAO/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx> consulta realizada em 21 de novembro de 2018. ] 
A peculiaridade do modelo português fica por conta do hibridismo do sistema de controle no qual coexistem mecanismos típicos do controle difuso com outros, atrelados ao controle concentrado. As particularidades do sistema não enfraquecem a relevância das decisões Tribunal Constitucional, sendo certo tais decisões podem inclusive ter influência para além do caso em concreto, como veremos mais a frente.[footnoteRef:33] [33: Como é caso da modalidade recursal trazida pelo art. 280º, nº5 e da possibilidade de propositura de processo de fiscalização abstrata no caso do art. 281º, nº3, da Constituição da República Portuguesa. ] 
O constitucionalismo moderno traz consigo a ideia de Estado constitucional que finca suas bases na existência de Estado democrático de direito, ou seja, um estado no qual a domesticação do domínio público típica dos estados de direito[footnoteRef:34] esteja atrelada a legitimação em termos democráticos que para além da tarefa de travar o poder também se destina a legitimar o poder. [34: CANOTILHO, JJ Gomes. Op. cit., pp. 93-97. Demonstra a pluralidade de estilos culturais apresentando três modos que buscam alicerçar a juridicidade estatal, Rechtsstaat (Alemão), Rule of Law (Britânico), Étlat legal(Francês). ] 
 De acordo com Canotilho[footnoteRef:35]o princípio da soberania popular concretizado através de procedimentos juridicamente regulados serve de “charneira” entre o “estado de direito” e o “estado democrático” possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado Democrático de Direito. [35: CANOTILHO, JJ Gomes. Op. cit., p. 100] 
Nasce daí a ideia de estado constitucional, no qual, muito além do estado, tutela-se a normativa constitucional no qual se fundam suas estruturas mais caras a este estado. Na experiencia portuguesa todos os tribunais são órgãos constitucionais ao qual a constituição confia a função jurisdicional. 
O tribunal constitucional por sua vez, embora considerado como tribunal de acordo com o art. 209/1 da CRP, não é unanimemente considerado como órgão jurisdicional. A divergência doutrinária cinge-se a natureza política de suas decisões e a escolha política de seus membros. Fato é que questões constitucionais trazem em seu âmago questões jurídicas e políticas umbilicalmente interligadas. A par dessas questões “o que caracteriza decisivamente a função de um tribunal constitucional é a sua jurisdicionalidade e a sua vinculação a uma medida constitucional material de controle.”[footnoteRef:36] Fato é que, exatamente por força do supramencionado art. 204 da CRP todos são órgãos constitucionais. [36: CANOTILHO, JJ Gomes. Op. cit., pp. 679-680.] 
Mas quais são as balizas de parametricidade para tutela do estado constitucional? Segundo o art. 277,1, da CRP[footnoteRef:37] são inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados. [37: CRP, Artigo 277.º Inconstitucionalidade por ação 1. São inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados. Disponível em < https://www.parlamento.pt/Parlamento/Documents/CRP-1911.pdf> acessado em 28 de novembro de 2018] 
Embora haja quem diga que o parâmetro constitucional encontra-se limitado a constituição escrita ou lei de valor constitucional, a ideia de tutela de um estado constitucional alinha-se melhor com um alargamento do parâmetro sob as luzes da ordem constitucional global. 
Desta forma, no bloco de constitucionalidade estariam contidos não só os princípios explícitos mas também os implícitos que de alguma maneira densificam ou dão relevo aos expressos.[footnoteRef:38] Do mesmo modo também abrangidos no bloco de constitucionalidade direitos fundamentais não formalmente constitucionais, normas interpostas, normas pressupostas, normas de legalidade reforçada, a convenção europeia dos direitos do homem e o bloco europeu de juridicidade e legalidade, este último inclusive, ancorado no princípio da primazia de aplicação sobre o direito interno. [38: CANOTILHO, JJ Gomes. Op. cit., pp. 921.] 
No direito português chama-se de processo incidental aquele destinado a fiscalização concreta de normas jurídicas. A inconstitucionalidade de ato/norma pode ser questionada por qualquer pessoa que num determinado caso concreto possua legitimidade processual. Não é possível que uma impugnação de constitucionalidade seja iniciada de ofício, não obstante, uma vez submetida a um órgão constitucional, a questão, ainda que não suscitada pelas partes, possa ser analisada. 
 A questão levantada, de acordo com Canotilho[footnoteRef:39], (1) deve ser uma questão concreta de inconstitucionalidade, (2) objetiva, o que inclusive permite a seja analisada de ofício, (3) te como parâmetro norma com forma e valor constitucional, (4) questão suscitada durante um processo, salvo se provado que os interessados não tiveram oportunidade processual anterior. [39: CANOTILHO, JJ Gomes. Op. cit., pp. 985] 
A questão da inconstitucionalidade embora incidental deve ser relevante ou seja, recair sobre norma importante a solução da demanda e que seria/será utilizada como ratio decidendi ainda que de forma implícita.[footnoteRef:40] É necessário que haja um ‘nexo incindível’[footnoteRef:41] de forma que a análise do objeto da ação dependa do enfrentamento da questão constitucional. Neste sentido inclusive já teve o Tribunal algumas oportunidade de se manifestar.[footnoteRef:42] [40: CANOTILHO, JJ Gomes. Op. cit., pp. 985 – aponta como argumento para justificar a possibilidade de manifestação implícita o Acordão n 406/87 do Tribunal Constitucional – disponível em < http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19870406.html> consulta em 21 de novembro de 2018. ] [41: MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 245.] [42: Acórdão nº 169/92 do Tribunal Constitucional – disponível em < http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19920169.html> consulta em 15 de novembro de 2018] 
As questões constitucionais dentro do controle difuso português apresentam-se em linha de princípio como questões prejudiciais impróprias tendo em vista que cabe ao mesmo tribunal analisar tanto objeto do processo quanto a questão incidente. Torna-se, no entanto, uma questão prejudicial própria quando interposto recurso para o Tribunal Constitucional.[footnoteRef:43] [43: MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 245] 
Embora a questão seja incidental, o juiz da causa deve pronunciar-se sobre a procedência do incidente através de decisão. A fiscalização da norma impõe ao juízo a efetiva apreciação da mesma e não simplesmente a sua não aplicação ou afastamento.[footnoteRef:44] O juiz não fica preso a norma constitucional invocada pelas partes nem mesmo a interpretação dada a ela, pelo contrário, a norma do art. 204 da CRP impõe a fiscalização pelos órgãos jurisdicionais legitimando a apreciação oficiosa pelo juiz, que caso não seja feita, abre possibilidade[footnoteRef:45] ou mesmo obrigatoriedade[footnoteRef:46] de recurso ao tribunal Constitucional. [44: MIRANDA, Jorge. Op. cit., pp. 245 – o autor explica que no texto inicial do art. 204 da CRP aludia-se expressamente a palavra “apreciação” e que a partir de 1982 fala-se apenas em “não aplicação” salientando, no entanto, que tal modificação não foi revestida de qualquer significado jurídico. ] [45: CRP, Art. 280°, n°1, alínea ‘a’.] [46: CRP, Art. 280°, n°3.] 
Da decisão cabe recurso ao Tribunal Constitucional, mas somente no tocante a questão constitucional, o que nos coloca diante de uma competência em razão da matéria e tão somente em razão desta valendo observar, inclusive, que o valor da causa submetida ao juízo originário é irrevante[footnoteRef:47]. Cabe ao Tribunal assim analisar a norma e não a decisão. [47: MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 249] 
A irrelevância do valor da causa na fixação da competência do Tribunal Constitucional atende aos anseios do estado democrático e do próprio controle difuso sendo de grande importância para defesa do estado constitucional e do viés democrático desta forma de controle. 
Em sua decisão o Tribunal Constitucional pode decidir com base em fundamentos diversos dos invocados pelas partes, bem como pode dar interpretação diversa do Tribunal impondo interpretação conforme a constituição que deverá ser observada pelos tribunais. Tal possibilidade decorre do princípio iuria novit curia e também vale para os demais juízes como já vimos. 
A diferença reside no fato de que tendo a questão sido decidida pelo Tribunal Constitucional ela vincula o tribunal recorrido.[footnoteRef:48] Aliás, entrando na abordagem dos efeitos das decisões do Tribunal Constitucional em sede de controle difuso temos que a Constituição foi omissa neste ponto. Canotilho[footnoteRef:49] entende que a decisão do Tribunal Constitucional no caso concreto gera efeito inter partes fazendo coisa julgada naquele processo no tocante a questão constitucional apreciada por força do princípio da prevalência das Decisões do Tribunal Constitucional plasmada no art. 2º da Lei Orgânica). [48: Art. 80 n° 1 da Lei Orgânica. ] [49: P. 999] 
Observe-se, no entanto, que a decisão do Tribunal Constitucional, exatamente porque relacionada apenas a questão constitucional a ele submetida, não substituiu a decisão recorrida e tão pouco a anula. Uma vez provido o recurso os autos são remetidos aotribunal recorrido a fim de que este reforme ou mande reformar a decisão tendo por pressuposto inquestionável a decisão do Tribunal Constitucional. De acordo com a doutrina de Jorge Miranda, trata-se de um sistema de cassação mitigado. [footnoteRef:50] [50: MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 277. Citando ainda Armindo Ribeiro Mendes, Carlos Blanco de Morais e Miguel Galvão Teles.] 
A decisão do Tribunal Constitucional pode, no entanto, ter eficácia mais ampla em alguns casos específicos como por exemplo para casos de recursos oficiosos do Ministério Público se algum tribunal vier a julgar normas já julgadas inconstitucionais[footnoteRef:51] ou ainda quando o Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos anteriores[footnoteRef:52] [51: CRP, art. 280 - 5. Cabe ainda recurso para o Tribunal Constitucional, obrigatório para o Ministério Público, das decisões dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional ou ilegal pelo próprio Tribunal Constitucional. Disponível em < http://www.parlamento.pt/LEGISLACAO/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx> consulta em 25 de novembro de 2018] [52: CRP, art. 281 - 3. O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que tenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em três casos concretos] 
Muitas críticas existem ao sistema português, e elas vão desde a existência de um Tribunal Constitucional até a inexistência de um mecanismo direto de acesso a ele no controle difuso (recurso de amparo), tais críticas no entanto, ajudam na construção de um sistema de fiscalização forte e importante aperfeiçoamento do sistema já existente. Aliás as tensões enfrentadas por Portugal também são experimentadas por outros países como salientado Paulo Miranda referindo-se a Lech Garlicki[footnoteRef:53] segundo o qual “a existência de certo nível de conflito ou tensão constitui uma componente necessária de qualquer fiscalização concreta.” [53: MIRANDA, Jorge. Op. cit. p. 279-280 – citando LECH GARLICKI, Constitucional Courts versus Supreme Courts, in internaticional Journal of Constitucional Law, janeiro 2007pág. 44 e seg. 
] 
III- O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO 
	O controle difuso de constitucionalidade foi introduzido no Brasil pela Constituição de 1891, sendo contemporâneo à Proclamação da República. Salvo algumas mudanças introduzidas sobretudo pela Constituição de 1934, a sistemática de controle difuso, exercido incidentalmente, manteve-se inalterada em sua substância até o advento da Emenda Constitucional 45/04, que introduziu profunda transformação no controle incidental exercido pelo Supremo Tribunal Federal.
	Embora seja inquestionável que a Constituição Federal de 1988 tenha adotado o modelo de controle de constitucionalidade difuso-incidental, atribuindo competência a juízes e tribunais para analisar a constitucionalidade das leis e atos normativos, é certo que não há no texto constitucional disposição conferindo essa atribuição de forma clara. Conquanto expressa, a previsão do modelo difuso-incidental se dá de forma oblíqua, sendo extraída sobretudo da disciplina do cabimento do Recurso Extraordinário.[footnoteRef:54] [footnoteRef:55] [54: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição”.] [55: BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 88.] 
	 Assim, “a solução de todo e qualquer litígio pode exigir do juiz o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei”.[footnoteRef:56] O controle incidental de constitucionalidade é exercido por juízes e tribunais no desempenho da função jurisdicional ordinária, consistente na interpretação e aplicação do direito com vistas a solucionar um litígio. Exige, assim, a existência de um processo judicial, isto é, um conflito de interesses a demandar a intermediação do juiz para que decida qual a norma aplicável ao caso.[footnoteRef:57] Não há, contudo, restrição quanto a natureza do processo, podendo a questão constitucional ser levantada em processos de conhecimento, execução ou cautelar. [56: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 1008.] [57: BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 116.] 
	A arguição da questão constitucional pode ser feita por qualquer das partes, no entanto, não constitui o objeto do processo, não se identificando com pedido. Daí se dizer que a questão da constitucionalidade do ato normativo impugnado é uma questão incidental. 
	O juiz ainda pode conhecer ex officio a inconstitucional, deixando por exemplo de aplicar determinada prova. Tal sucede, porquanto a questão de constitucionalidade de um dado texto normativo é matéria de ordem pública.
	Interessante observer que embora o juízo do STJ no recurso especial esteja adscrito às hipóteses de seu cabimento, previstas no art. 105, III, da CF/88,[footnoteRef:58] referentes à aplicação da legislação federal pelos Tribunais Regionais Federais, Estaduais e do Distrito Federal, certo é que, após conhecer do Resp, em se deparando com questão de constitucionalidade não decidida pelo Tribunal recorrido e ainda não ventilada pelas partes, mas de cuja solução dependa a apreciação do mérito do recurso especial, pode ele conhecer de ofício a inconstitucionalidade da lei, deixando de aplicá-la ao caso concreto.[footnoteRef:59][footnoteRef:60] Além da hipótese do recurso especial, menos comum, é de se reconhecer, pode o STJ exercer o controle incidental de inconstitucionalidade ainda nos processos de sua competência originária (art. 105, I, CF/88) e naquelas que lhe caiba julgar mediante recurso ordinário (art. 105, II, CF/88). [58: “III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”] [59: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 1014 e 1015. Do mesmo modo, ver BARROSO, Luís Roberto. ] [60: O STF já reconheceu o poder do STJ para conhecer declarar a inconstitucionalidade de norma em se de recurso especial, ainda que de ofício: “Recurso extraordinário. Interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido já fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da decisão da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial, só se admitira recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária. 2. Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de oficio; o que não e dado aquela Corte, em recurso especial, e rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interpostoparalelamente o extraordinário ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa. 3. Ademais, na hipótese, que é a do caso - em que a solução da questão constitucional, na instância ordinária, constitui fundamento bastante da decisão da causa e não foi impugnada mediante recurso extraordinário, antes que a preclusão da matéria, e a coisa julgada que inibe o conhecimento do recurso especial.” (grifou-se)
(BRASIL, STF, AI 145589 AgR, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 02/09/1993, DJ 24-06-1994)] 
	É de se reconhecer, no entanto, que embora os Tribunais, tanto os de apelação quanto os superiores, possam conhecer da questão constitucional, seja por provocação de parte ou terceiro, seja de ofício, a declaração da inconstitucionalidade do texto normativo viciado depende do cumprimento da exigência imposta pela cláusula da reserva de plenário, também denominada de full bench, incerta no art. 97 da CF/88.[footnoteRef:61] [61: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.] 
	Assim, quando uma turma ou câmara de um determinado Tribunal, ainda que no STF ou STJ, deparar-se com a questão da inconstitucionalidade de ato normativo, cuja análise seja prejudicial ao julgamento do mérito do recurso sob sua apreciação, deverá suspender o seu julgamento, submetendo a questão da constitucionalidade à apreciação do pleno ou do respectivo órgão especial, ou de órgão que lhe faça as vezes –a Corte Especial no STJ, por meio do incidente de arguição de inconstitucionalidade, disciplinado pelos arts. 948 a 950, do CPC/15.
	Por evidente, entendendo o órgão fracionário que não há inconstitucionalidade no texto normativo questionado, não precisa submeter a questão à apreciação do pleno ou órgão especial (art. 949, I, CPC/15). Com efeito, o órgão fracionário não está impedido de realizar juízo acerca da questão constitucional. Não se atribui a ele, apenas, o poder para declarar a inconstitucionalidade, decidindo a questão prejudicial.[footnoteRef:62] [62: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 1018.] 
	Cabe-nos uma última consideração acerca do incidente de inconstitucionalidade nos Tribunais, relacionada a questão do efeito vinculante das decisões tomadas nesse procedimento. Havendo prévia manifestação do pleno ou órgão especial do respectivo Tribunal, ou, ainda, do pleno do STF, sobre a questão constitucional controvertida, não deverá o órgão fracionário submeter a questão à sistemática do incidente de inconstitucionalidade, consoante dispõe o parágrafo único, do art. 949, do CPC/15.[footnoteRef:63][footnoteRef:64] [63: “Art. 949. Se a arguição for:
[...]
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.”] [64: Lenio Streck sustenta que a previsão de dispensa do incidente de inconstitucionalidade na hipótese de existir pronunciamento do próprio Tribunal é inconstitucional por violação justamente do art. 97, CF/88. Argumento o jurista gaúcho que se criou, nessa hipótese, uma vinculação jurisprudencial imprópria para o sistema romano-germânico, e que há possibilidade de o preexistente pronunciamento do pleno ou órgão especial vir a contrariar o entendimento adotado pelo pleno do STF, ensejando a que o órgão fracionário dispense a arguição do incidente ao aplicar o entendimento de seu Tribunal, e não o da Suprema Corte.
Propugna, então, que se dê ao referido dispositivo uma interpretação conforme à Constituição, “no sentido de lermos que a dispensa do incidente só é viável quando já houver pronunciamento desses (Tribunais que não o STF), desde que tal interpretação não desborde daquela emanada de julgamento do plenário do STF.” (Cf. STRECK, Lenio Luiz. Art. 949. In: _____; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo (Orgs.). Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1231.] 
	Cumpre-nos, por fim, examinar o papel exercido pelo STF no controle difuso de constitucionalidade. A exemplo de todos os órgãos do Poder Judiciário, também o STF realiza o controle de constitucionalidade pela via incidental. Pode fazê-lo tanto em processos de sua competência originária (art. 102, I, CF/88 – à exceção das ações de controle abstrato), como já referimos, bem assim nas causas que vier a julgar em recurso ordinário (art. 102, II, CF/88). Sublinhe-se, contudo, que é na via do recurso extraordinário que a Corte Suprema desempenha mais usualmente a fiscalização concreta de constitucionalidade.[footnoteRef:65] [65: BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 130.] 
	Ao apreciar o recurso extraordinário, o STF não atua como instância ordinária, como se estivéssemos diante de um terceiro grau de jurisdição. A via do recurso extraordinário é excepcional, e destina-se unicamente à apreciação de questões jurídicas relativas a matéria constitucional. Assim é que, não cabe em sede de recurso extraordinário a reapreciação de fatos e o redimensionamento das provas.[footnoteRef:66] [66: BRASIL, STF, Súmula 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.”] 
	Exige-se, ademais, que a questão constitucional objeto do recurso extraordinário tenha sido objeto de deliberação e decisão no tribunal recorrido, ou seja, impõe-se, para o seu conhecimento, que a questão constitucional tenha sido prequestionada. “O STF exige que a questão, para ser considerada prequestionada, tenha sido expressamente abordada pela decisão recorrida, embora dispense que a norma afirmada violada tenha sido citada.”[footnoteRef:67][footnoteRef:68] [67: SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 1030.] [68: “I. Recurso extraordinário: prequestionamento: irrelevância da ausência de menção dos dispositivos constitucionais atinentes aos temas versados. 1. O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas, sim, que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha. [...]” (Cf. BRASIL, STF, RE 141788, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/1993, DJ 18-06-1993)] 
	
CONCLUSÃO 
Buscamos com este relatório proceder estudo de aprofundamento da investigação do tema proposto, qual seja, controle difuso de constitucionalidade. Inicialmente abordamos as raízes históricas e transformações desta modalidade. Em sequência abordamos as diferenças mais marcantes desse sistema de controle em comparação ao modelo austríaco pensado por Kelsen. 
Num segundo momento nos debruçamos sobre a realidade portuguesa e passamos a verificar as particularidades do atual sistema português que pode ser chamado sistema misto complexo vez que ao lado do controle abstrato e concentrado temos um controle difuso, concretado e por via incidental. Neste modelo qualquer juiz ou tribunal é fiscal da constituição, tal circunstância, no entanto, não viola a supremacia das decisões do Tribunal Constitucional que uma vez acessado por recurso voluntário ou obrigatório poderá ser instado a se manifestar sobre determinada questão e suas decisões terão força vinculante dentro daquele caso concreto. Não há meio de acesso do particular direto ao Tribunal Constitucional, o acesso da população ao tribunal se dá sempre através de incidente processual que veicula questão constitucional da qual dependa a análise do objeto principal do processo. Ao Tribunal Constitucional cabe apenas analisar a questão constitucional sendo certo que suas decisões não substituem, reformam ou anulam a decisão recorrida mas tão somente fixa limite, qual seja, impossibilidade de reanálise da constitucionalidade da norma. 
Após com fim de enriquecer o estudo analisamos o modelo brasileiro de controle difuso de constitucionalidade,seus requisitos, etapas e competências dos tribunais. O principal ponto de distinção entre o sistema brasileiro e o português cinge-se a uma questão estrutural, qual seja, a inexistência de um Tribunal Constitucional. Em ambas as estruturas, no entanto, entre outras semelhanças verifica-se a possibilidade/dever de todos os juízes ou tribunais deixarem de aplicar uma norma inconstitucional. 
Terminamos considerando que a riqueza do sistema português de controle de constitucionalidade é terreno fértil à pesquisa e investigação acadêmica. Assim, sem pretender exaurir as questões existentes, buscamos dentro do proposto e a luz das nossas perspectivas produzir um trabalho robusto de fontes confiáveis e que nos levasse a aprofundamento acadêmico demonstrando ainda a relevância e atualidade das questões abordadas. 
REFERÊNCIAS
ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. 
BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2010. 
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA. Disponível em < https://www.parlamento.pt/Parlamento/Documents/CRP-1911.pdf> acessado em 21 de novembro de 2018.
ENTERRÍA, Eduardo García; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. ver. téc. Carlos Ari Sundfeld; trad. José Alberto Froes Cal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.
MIRANDA, Jorge. Fiscalização de Constitucionalidade. Ed. Almedina. Coimbra, outubro 2017.
Treccani dizionario, disponível em: http://www.treccani.it/vocabolario/diffuso
Tribunal Constitucional, disponível em < http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19920169.html> consulta em 15 de novembro de 2018
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