Direito Penal I Aula 13, 14, 15 e 16

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Direito Penal I Aula 13, 14, 15 e 
Prova AV2 26/11 
7 questões objetivas + 1 discursiva 
estudo de caso 
 
Tema: Culpabilidade 
Livro: teorias da culpabilidade. Autor Cristiano Rodrigues. 
 
Culpabilidade 
● Culpabilidade como princípio 
● Culpabilidade como elemento do crime 
● Culpabilidade como fator limitador da pena (Art. 59, CP) 
● Culpabilidade como elemento subjetivo 
 
Teorias da Culpabilidade 
● TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE 
● TEORIA PSICOLÓGICA NORMATIVA DA CULPABILIDADE 
 
Elementos da Culpabilidade 
● Imputabilidade 
● A potencial consciência da ilicitude 
● Exigibilidade de conduta diversa. 
 
Introdução 
Greco (2017) apresenta o conceito de culpabilidade como um juízo de reprovação que incide sobre a conduta 
típica e ilícita. Dessa maneira, partindo de uma concepção tripartida de crime, a análise da culpabilidade é a 
última a ser realizada para se verificar se estamos, de fato, diante de um delito. 
 
Caso não seja possível identificar um dos fatores arrolados como elementos da culpabilidade, entende-se que a 
atitude que teve como resultado um fato típico e ilícito não se reveste das características inerentes a um fato 
criminoso. Nessas hipóteses, portanto, o que observamos é a presença de uma excludente de culpabilidade. 
 
(Elementos da culpabilidade) 
Os elementos que compõem a culpabilidade enumerados pela doutrina são a imputabilidade, a potencial 
consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 
 
● Imputabilidade 
Greco assevera que a imputabilidade se traduz na possibilidade de atribuir ao agente o fato típico e ilícito. A lei 
penal brasileira traz as situações nas quais não se considera que o agente responsável pelo fato é de fato 
imputável, que veremos a seguir. 
Art. 26, CP 
A primeira das causas que podem levar ao reconhecimento da inimputabilidade do agente é aquela trazida pelo 
caput do Art. 26, CP: 
 
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, 
era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de 
determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
Observem que não basta a causa abordada pelo legislador como "doença mental" ou "desenvolvimento mental 
completo ou retardado" para que se verifique a inimputabilidade. Figura como requisito também a incapacidade 
completa de compreender que a conduta perpetrada é proibida ou mesmo a impossibilidade de se abster de sua 
prática, mesmo sabendo que a ação ou omissão em questão configura um fato típico e ilícito. 
 
Greco aduz que a necessidade de conjugação desses dois pressupostos leva à conclusão de que o legislador 
adotou o critério biopsicológico para aferir a imputabilidade com base nessa hipótese. 
 
A solução jurídica dada pelo ordenamento para zelar pela segurança da sociedade sem deixar de considerar a 
circunstância que conduz à inimputabilidade é a absolvição imprópria. Assim, o juiz que julga a ação penal na 
qual figura como réu um inimputável de acordo com o artigo acima transcrito deverá absolvê-lo e determinar que 
cumpra medida de segurança. 
 
No caso concreto, porém, é possível que se esteja diante de uma situação que se amolda ao que vem descrito 
no Art. 26, parágrafo único do CP: 
 
Art. 26. [...] Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de 
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente 
capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
Nessa última hipótese, portanto, não se verifica inteiramente a presença do aspecto psicológico que compõe o 
critério mencionado. A solução dada é a redução da pena do agente em questão em vez de sua absolvição. A 
doutrina considera que nesses casos se está diante de um agente semi-imputável. 
 
Ademais, Greco lembra que à luz das peculiaridades do caso o juiz pode determinar o cumprimento de medida 
de segurança também por um agente semi-imputável. O autor faz referência à autorização contida no Art. 98 do 
CP, ressaltando que é necessário aferir se o condenado precisa passar por tratamento curativo especial para se 
cogitar da substituição. 
Art. 27, CP: 
Dispõe o mencionado dispositivo que os menores de dezoito anos são considerados penalmente inimputáveis. 
Esse é o único requisito elencado pelo legislador para concluir pela inimputabilidade do agente. Dessa maneira, 
Greco sintetiza o que a doutrina constata: em termos de inimputabilidade devido à menoridade penal, o critério 
legal é puramente biológico. 
 
O artigo remete à legislação especial para definição do tratamento a ser dispensado aos menores de dezoito 
anos que venham a praticar um ato infracional. O diploma em questão é o Estatuto da Criança e do Adolescente 
- Lei nº 8.069 de 1990. 
 
Essa hipótese de inimputabilidade foi endereçada também pelo constituinte. Vejam a seguir o teor do Art. 228 da 
Constituição: 
Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial. 
De tempos em tempos surgem propostas de diminuição da idade a ser considerada para o reconhecimento da 
inimputabilidade pelo critério etário. 
 
A doutrina se divide no que tange à polêmica questão. Há autores que se filiam à tese de que a fixação da idade 
para fins de imputabilidade penal em dezoito anos se trata de uma garantia individual, que, pelo que dispõe o 
Art. 60, §4º, IV da Constituição, não poderia ser abolida nem mesmo por emenda constitucional. 
 
Outra parte da doutrina entende que a disposição constitucional em comento não se reveste das características 
de um direito ou de uma garantia fundamental, motivo pelo qual seria plenamente possível mudar o texto da CF 
para que se pudesse considerar também uma parte dos adolescentes com menos de dezoito anos penalmente 
imputáveis. 
 
Art. 28, CP - Não excluem a imputabilidade penal: 
I - a emoção ou a paixão; 
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos. 
 
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, 
ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se 
de acordo com esse entendimento. 
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito 
ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito 
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
 
Pelo teor da lei podemos perceber que, ao contrário do que observa em relação à emoção, à paixão e à 
embriaguez voluntária ou culposa (incisos I e II), a embriaguez involuntária (§1º) figura como causa capaz de 
excluir a imputabilidade penal. 
 
Sendo assim, especificamente quanto à embriaguez, para que se considere o agente imputável não importa que 
ele tenha tido a intenção de se embriagar (embriaguez voluntária) ou mesmo que não o tenha pretendido, mas 
tenha feito uso consciente da substância capaz de levá-lo a esse estado (embriaguez culposa). 
 
Inimputável será apenas aquele que, contra a sua vontade, chegou a um estado de embriaguez completa que o 
impediu de se comportar conforme o direito, tendo essa circunstância conduzido o agente à prática de um fato 
típico e ilícito. 
 
As lições de Greco reforçam a maneira como a doutrina distingue o que se entende por caso fortuito do que é 
comumente denominado de força maior. O caso fortuito é uma causa atribuída à natureza, enquanto que o 
conceito de força maior é usado em situações nas quais se percebe que a atitude de um ser humano concorreu 
para a produção do resultado. 
A embriaguez involuntária incompleta foi tratada pelo legislador no §2º, figurando não como circunstância que 
leva à inimputabilidade, mas somente como causa de redução de pena. 
 
● Potencial consciência da ilicitude 
No que diz respeito a esseelemento da culpabilidade, há de se verificar se o agente incorreu em um erro de 
proibição ao praticar o fato típico e ilícito. Dispõe o Art. 21 do Código Penal: 
 
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; 
se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. 
 
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do 
fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. 
 
O referido erro sobre a ilicitude do fato é expressão sinônima ao conceito de erro de proibição. Tem-se, por 
conseguinte, que o erro de proibição, independentemente da modalidade, pode ser suficiente para figurar como 
causa capaz de afastar a culpabilidade. 
O parágrafo único do artigo explicita a diferença entre a consciência da ilicitude em potencial e a real 
consciência da ilicitude. É indiferente para constatar a presença desse elemento da culpabilidade que o agente 
efetivamente soubesse no momento da ação ou da omissão que o comportamento adotado por ele correspondia 
a uma contrariedade ao que é determinado pela lei penal. 
 
No caso concreto, portanto, basta que se conclua que o agente tinha acesso ao conteúdo da lei e capacidade de 
entender seu teor para se afastar a exclusão da culpabilidade por ausência de potencial consciência da ilicitude. 
 
O afastamento da culpabilidade com base na ausência desse elemento só ocorre se o erro de proibição for do 
tipo inevitável, que também é referido como escusável ou invencível. 
 
● Exigibilidade de conduta diversa 
De acordo com Greco, a exigibilidade da conduta diversa deve ser entendida como a possibilidade que o agente 
tinha de agir de acordo com o direito no momento da ocorrência do fato típico e ilícito. 
O autor afirma que não é possível estabelecer um padrão aplicável a todas as pessoas para definir se cada qual 
delas poderia ter se comportado de maneira a evitar a ocorrência do fato na ocasião. Dessa forma, a análise da 
exigibilidade de conduta diversa deverá levar em consideração as circunstâncias pessoais dos agentes no caso 
concreto. 
 
A despeito disso, existem causas de exclusão da culpabilidade que decorrem da inexigibilidade de conduta 
diversa que foram trazidas de forma expressa pelo legislador no CP. 
 
Art. 22, CP - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente 
ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. 
 
Cabe destacar, partindo do que traz Greco em seus escritos, que a coação irresistível é necessariamente uma 
coação moral. A coação física tem o condão de afastar a própria conduta. 
 
Assim, é a coação moral irresistível que leva à prática de fato típico e ilícito sem que se possa falar em 
culpabilidade. Essa é a hipótese na qual alguém pratica em um ato que sabe ser contrário ao direito devido à 
conduta de outra pessoa. Esse outro sujeito não deixa escolha para o agente responsável pelo fato que não a 
de agir de forma contrária ao disposto na lei. 
 
Não seria justo que o coagido fosse considerado culpável, motivo pelo qual o coator é quem responde pelo 
resultado criminoso. 
A outra causa de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa abordada pelo dispositivo em 
tela é a obediência hierárquica. 
A doutrina indica que a hierarquia a que se faz referência somente se apresenta entre ​agentes que integram a 
Administração Pública​. Dessa forma, não é certo concluir que as relações entre as pessoas em posição de 
comando que atuam na iniciativa privada e os seus subordinados encontram-se abrangidas pelo disposto no Art. 
22 do CP. 
 
O subordinado não pode alegar inexigibilidade de conduta diversa se a ordem que partiu de seu superior 
hierárquico tiver sido manifestamente ilegal. Deve o subordinado se recusar a cumprir o comando se for capaz 
de identificar que se trata de ato ilegal, mesmo que tema por represálias por parte de seu superior. 
 
A obediência deve ser também estrita, o que significa que se a atitude for ilegal somente devido ao excesso 
praticado pelo subordinado, não se está diante de uma excludente de culpabilidade. Por conseguinte, se o que o 
superior ordenou de forma alguma poderia se confundir com um ato ilegal, ele não será, de maneira geral, 
responsabilizado pelo delito cometido por seu subordinado. 
 
● Causas supralegais 
Há ainda o que se entende por causas supralegais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta 
diversa. São hipóteses não previstas pelo legislador que levam à conclusão de que seria irrazoável demandar do 
agente o cumprimento da lei em dada situação, igualmente ao que se reconhece diante das causas de exclusão 
contempladas na lei penal. 
Greco cita a objeção de consciência como exemplo de causa supralegal que poderia afastar a culpabilidade no 
caso concreto. O autor explica que a objeção de consciência pode ser alegada quando se apresenta para o 
agente um conflito entre as convicções pessoais que lhe sejam de inestimável importância e a adoção de um 
comportamento de acordo com o que determina a lei. 
 
 
 
● Co-culpabilidade 
O tema em estudo trata de uma questão em voga e de primordial importância, principalmente em relação aos 
menos favorecidos, os quais, muitas vezes, são deixados de lado pela justiça brasileira. Isso porque, o atual 
ordenamento jurídico ainda sofre forte influência do sistema processual inquisitório (ALMEIDA JÚNIOR, 2009), 
sistema este muito comum na idade média, no qual o juiz é o acusador e julgador ao mesmo tempo, e o delito 
recai sobre a pessoa, gerando um estigma de delinquente, muitas vezes para sempre. 
 
https://masterjuris.com.br/classificando-os-agentes-publicos/
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Não obstante, com o advento do iluminismo e as novas ideias, surgiu o sistema garantidor, no qual o juiz deve 
ser imparcial e o crime recai sobre o fato, buscando-se encontrar as razões que levaram ao indivíduo praticá-lo, 
bem como adequar a pena à medida da culpabilidade. 
 
Ademais, segundo Moura (2016), surgiram, no mesmo período do iluminismo, as ideias marxistas, com a 
finalidade de acabar com as desigualdades econômicas muito presentes na época do iluminismo. O que 
ocorreu, outrossim, por intermédio do direito, criticando-o como uma superestrutura com função ideológica para 
a manutenção do Estado Capitalista. Por conta disso, muitos autores situam a co-culpabilidade no direito 
socialista. 
 
Nesse sentido, de acordo com Moura (2016), o Direito Penal socialista tem como enfoque não só a igualdade 
formal, mas sim a material, sendo o direito um produto das condições econômicas de um país. 
 
Além do mais, o mencionado autor ainda diz que o surgimento da co-culpabilidade se confunde com o do 
Estado Liberal pautado em ideais iluministas, visto que a corresponsabilidade estatal na perpetração de ilícitos 
emergiu no momento da criação do Estado Liberal e seu contratualismo, sendo o delito uma forma de quebra do 
contrato social. Contudo, o Estado também quebra o contrato social quando deixa de propiciar condições 
mínimas de vida para os indivíduos. 
 
Sendo assim, pela teoria da coculpabilidade, tem-se que ela nada mais é do que a quebra do contrato social por 
parte do Estado, devendo ele reconhecer a sua inadimplência, com a co-culpabilidade estatal. 
 
Noutra esteira, o Código de Processo Penal Brasileiro, editado na década de 1940, é predominantemente 
inquisitivo, em razão de, àquela época, viger o período ditatorial. Todavia, com todos os eventos ocorridos ao 
longo do século XX e a prevalência dos direitos humanos, a Constituição Brasileira adotou o sistema garantidor, 
recaindo o crime predominantemente ao fato e buscando-se encontrar as razões que levaram o sujeito a 
cometê-lo. 
 
Cumpre mencionar que o Estado possui o poder de buscar a persecução penal e, consequentemente, punir o 
sujeito que comete crimes. Em contrapartida, estemesmo Estado, em sua Constituição Federal, prevê direitos 
fundamentais e condições mínimas para a dignidade da pessoa humana, princípio este positivado na própria 
Carta Magna, em seu artigo 1º, inciso III, caracterizado como fundamento basilar do Estado Democrático de 
Direito da República Federativa do Brasil, pelo que deve ser estritamente observado e aplicado pelos 
operadores do direito. 
 
Ademais, é notável a grande desigualdade social existente no Brasil, bem como a enorme quantidade de 
pessoas passando fome e abaixo da linha da pobreza. A título de exemplo, pode-se citar os dados do IBGE, 
publicados pela Agência Brasil, por Oliveira (2017), segundo os quais em torno de 50 milhões de brasileiros 
vivem até a linha da pobreza, o que equivale a 25,4% da população, os quais têm renda familiar de até 
R$387,07 (trezentos e oitenta e sete reais e sete centavos). 
 
Tamanho estado de necessidade propiciado pela pobreza e ausência de condições mínimas de vida, bem como 
oportunidades e educação, faz com que o indivíduo retorne ao seu estado de natureza, por vezes deixando de 
lado a ética subjetiva e a moral existentes em nossa sociedade. 
 
Sendo assim, como o Estado, ao não proporcionar condições mínimas para a sobrevivência do ser humano, 
bem como diante da ausência de políticas públicas e da desigualdade social vivenciada por muitos, poderia 
exigir conduta diversa daquele que, em desespero, comete delitos? Tal questionamento foi feito, inicialmente, 
por Marat (apud BAYER, 2013, online), que, em uma visão extremista, “defendia que os indivíduos 
marginalizados da sociedade, que não possuem seus direitos fundamentais garantidos, não são obrigados a 
respeitar a lei, nem suscetíveis às suas sanções”. 
 
A referida ideia inspirou Zaffaroni e Pierangelli (p. 545, 2019) a elaborarem a teoria da coculpabilidade 
estatal, segundo os quais: 
Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de autodeterminação também dado. Em sua própria 
personalidade há uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que a sociedade – por melhor 
organizada que seja – nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades. 
Em consequência, há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por 
causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no 
momento da reprovação de culpabilidade. Costuma-se dizer que há, aqui, uma ‘co-culpabilidade’, com a qual a 
própria sociedade deve arcar. Tem-se afirmado que este conceito de co-culpabilidade é uma ideia introduzida 
pelo direito penal socialista. Cremos que a co-culpabilidade é herdeira do pensamento de Marat e, hoje, faz 
parte da ordem jurídica de todo Estado Social de Direito, que reconhece direitos econômicos e sociais, e, 
portanto, tem cabimento no Código Penal mediante a disposição genérica do art. 66. 
 
Pertinente ao tema, ademais, é o que leciona Greco (2011, p. 425): 
Sabemos, como regra geral, a influência que o meio social pode exercer sobre as pessoas. A educação, a 
cultura, a marginalização e a banalização no cometimento de infrações penais, por exemplo, podem fazer parte 
do cotidiano. Sabemos, também, que a sociedade premia poucos em detrimento de muitos. [...] A teoria da 
coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade 
que deve ser atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações penais pelos seus “supostos 
cidadãos”. Contamos com uma legião de miseráveis que não possuem um teto para se abrigar, morando 
embaixo de viadutos ou dormindo em praças ou calçadas, que não conseguem emprego, pois o Estado não os 
preparou ou qualificou para que pudessem trabalhar, que vivem a mendigar por um prato de comida, que fazem 
uso de bebida alcoólica para fugir à realidade que lhes é impingida. Quando tais pessoas praticam crimes, 
devemos apurar e dividir sua responsabilidade com a sociedade. 
 
Nesse sentido, pode-se dizer que a teoria da coculpabilidade caracteriza-se por tornar o Estado corresponsável 
pelo cometimento dos delitos daqueles que são menos favorecidos e não tiveram o mínimo existencial. 
PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE 
Tal conceito foi recepcionado no ordenamento jurídico brasileiro como o princípio da coculpabilidade estatal, 
tratando-se de princípio constitucional implícito, conforme Moura (2016), o qual caracteriza a 
corresponsabilidade do Estado pelo cometimento de delitos, que são perpetrados por indivíduos que têm menor 
âmbito de autodeterminação no que tange às circunstâncias do caso, mormente diante das condições 
econômicas e sociais do agente, que enseja uma menos elevada reprovação social, o que traz consequências 
na aplicação da pena. 
 
Ademais, Espinoza, ao comentar o artigo 45 do Código Penal peruano, exemplifica a coculpabilidade: 
 
O artigo 45 do Código Penal consagra o princípio Jus Poenali da Co-culpabilidade da sociedade e do Estado na 
perpetração do delito, como causa eficiente ou condicionante das causas sociais, materiais e culturais da 
conduta criminal dos homens; por isso, se prescreve que o julgador deverá ter em conta no momento de 
fundamentar a culpa e determinar a pena, as carências sociais que teriam afetado o agente. Nesta forma de 
sociedade e Estado, que toleram que imperem as desigualdades econômicas, as injustiças sociais, politicas e 
culturais, estariam reconhecendo que não brindam com iguais possibilidades de superação a todos os homens, 
para lhes exigir um comportamento com adequação à lei os interesses gerais coletivos da comunidade 
regulados pelo direito positivo; portanto, se está aceitando uma responsabilidade da sociedade e do Estado, no 
que se refere à conduta delitiva dos infratores penais, como mea-culpa, conceitua o artigo 45 do Código Penal 
em reconhecimento oficial do Estado, que a delinquência é gestada nas condições sociais de injustiça que 
imperam na sociedade. Em atenção ao estatuto, diminui ou desaparece a co-culpabilidade na mesma medida 
em que o delinquente tenha tido condições materais, sociais e culturais para realizar-se como ser humano 
honrado e se comportar os mandos e proibições normativas e normas culturais de convivência social que 
requerem ao homem socialmente útil, o que também conduz ao direito e a condutas éticas. Por “mea-culpa” que 
tem o efeito de enfraquecer ou atenuar o direito de castigar (Jus Puniendi) que o Estado exerce em nome da 
sociedade (tradução livre). 
 
Sendo assim, trata-se de uma mea-culpa da sociedade, devendo-se aplicar menor reprovabilidade quando o 
autor do crime é hipossuficiente, caracterizando-se o Estado, nesse caso, como inadimplente em sua obrigação, 
devendo, assim, responder conjuntamente pelo delito. 
Desta feita, o questionamento a ser realizado é: como, então, aplicar o princípio da coculpabilidade estatal ao 
ordenamento jurídico brasileiro? Responde-se, inicialmente, a tal pergunta utilizando-se o princípio da 
individualização da pena, o qual pressupõe que a pena se adeque a cada caso concreto (SILVA, 2009). 
 
Nesse sentido, salienta-se que já existem elementos no ordenamento jurídico brasileiro que propiciam a referida 
individualização, prescindindo, assim, de inovação legislativa. Pode-se dizer que tais elementos estão previstos 
no artigo 187, § 1º, do Código de Processo Penal[1] e no artigo 59 do Código Penal[2], em que ambos se 
relacionam, podendo-se ainda, em substituição a este, aplicar-se a denominada circunstância atenuante 
inominada, positivada no artigo 66 do Código Penal. 
 
Desta forma, em relação ao primeiro artigo mencionado, aplica-se o referido princípio analisando-se, já no 
momento do interrogatório em juízo, as oportunidades sociais que o indivíduo teve ao longo de sua vida. 
 
A análise em comento é aplicada na fase da dosimetria da pena, utilizando-se do segundo elemento 
mencionado, o artigo 59 do Código Penal, no qual o juiz, ao aplicar a pena, atenderá à culpabilidade do agente,que, como já mencionado, deve ser minorada, por conta da corresponsabilidade estatal, gerando assim uma 
diminuição da pena. 
 
O artigo 66, por sua vez, pode ser adotado na segunda fase da dosimetria da pena, a qual, consoante o 
entendimento de Greco (2017), denota o caráter exemplificativo das circunstâncias atenuantes, previstas no 
artigo 65 do Código Penal. 
 
A título de exemplo de aplicação do mencionado princípio, pode-se citar os dizeres de Greco (2017, p. 321), 
segundo o qual “pode o juiz considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu 
psicologicamente o influenciou no cometimento do delito”. 
 
Isto posto, deve-se considerar que o Estado responde por sua omissão, quando deixou de propiciar o mínimo 
existencial ao indivíduo, e responde conjuntamente com este, por diminuir a pena na fase da persecução 
criminal. 
 
No entanto, insta mencionar o grande empecilho à aplicação coculpabilidade: os julgados dos tribunais, visto 
que a jurisprudência pátria é majoritariamente contrária à utilização do princípio da coculpabilidade estatal, 
justificando que fere o princípio da igualdade, constituindo-se este como premissa máxima do art. 5º, caput, da 
Constituição Federal, conforme se vê pelo seguinte julgado: 
 
DESNECESSIDADE DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. PRELIMINAR 
REJEITADA. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECOTE DA 
MAJORANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE 
GENÉRICA DO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR 
IMPORTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA 
PROPROCIONALIDADE E DO “NON REFORMATIO IN PEJUS”. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE 
MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. – A ausência de abertura de vista ao 
representante do Ministério Público em segunda instância é causa de nulidade do processo, devendo por isso, 
até manifestação em sentido contrário da Corte Suprema, se realizada. – Se as provas se mostram suficientes 
para demonstrar a materialidade e autoria do delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas, não há como 
absolver o acusado por negativa de autoria, devendo prevalecer a palavra do próprio agente na fase policial, do 
comparsa e das testemunhas, admitindo a participação no crime. – Utilizar o princípio da coculpabilidade para 
justificar a aplicação da atenuante genérica do art. 66 do CP significa violar o princípio da igualdade, já que 
como é sabido, e por demais honroso, nem todas as pessoas pobres, que passam por sérias dificuldades 
financeiras para garantir sua sobrevivência, buscam no mundo do crime a saída para todas as suas mazelas. 
(TJ-MG, 2013, online). 
 
CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 155, § 4º, INCISOS II E IV. FURTO 
QUALIFICADO. FRAUDE. CONCURSO DE AGENTES. ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90. CORRUPÇÃO DE 
MENORES. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. [...] PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE. Não prospera a 
tese defensiva em atribuir ao Estado responsabilidade pela vida criminosa do agente. Teoria de viola o princípio 
da igualdade e não tem previsão na legislação pátria. Réu que teria condições de agir de modo diverso, pois não 
há nexo causal entre sua conduta e sua condição financeira [...] (TJ-RS, 2013, online). 
Contudo, ao aplicar desta maneira o mencionado princípio, deixa-se de observar a efetiva igualdade, porquanto 
os desiguais, no caso, os menos favorecidos e que não obtiveram acesso a benefícios mínimos que deveriam 
ser prestados pelo Estado, devem ser tratados desigualmente e na medida de suas desigualdades (MOURA 
JÚNIOR, 2013), por meio de uma diminuição da pena, utilizando-se, assim, da igualdade material, ou 
aristotélica, visto que apenas assim seria possível aplicar a igualdade de uma maneira verdadeiramente justa. 
 
Não obstante, o juiz, ao deixar de aplicar a igualdade material, em virtude dos próprios valores, torna-se, como 
mencionado na doutrina de Streck (2010), o denominado sujeito solipsista, ou individualista, que decide 
conforme a própria consciência, de forma discricionária, o que deve ser repelido do ordenamento jurídico, sob 
pena de prejudicar, sobremaneira, a segurança jurídica. 
 
Assim, com o presente trabalho não se busca a aplicação efetiva da ideia de Marat, ao dizer que os indivíduos 
menos favorecidos não devem ser punidos, tampouco vitimizá-los, mas apenas aplicar a pena de maneira justa, 
porquanto o Estado, ao deixar de propiciar as condições mínimas de vida e dignidade, torna-se corresponsável 
pelo crime. 
 
A seguir, mostra-se, a título de exemplo, um caso favorável e outro parcialmente favorável da 
jurisprudência: 
 
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO IMPRÓPRIO EM CONCURSO DE PESSOAS. [...] 2. ABRANDAMENTO DE 
PAN PELA COCULPABILIDADE ESTATAL [...] A coculpabilidade do Estado não pode ser reconhecida e 
aplicada de modo indistinto, devendo ser reconhecida com parcimônia, apenas se comprovado, de modo 
inequívoco, que o agente seja fruto de sociedade injusto e que lhe propiciou desiguais oportunidades, se 
comparadas às de seus pares. [...] (TJ-MT, 2010, online). 
 
Como pode-se notar, no primeiro caso, diz-se que, embora o princípio da coculpabilidade não pode ser aplicado 
de modo indistinto, ele deve sim ser aplicado quando surgir uma situação que se subsume ao princípio. 
Outrossim, no caso delineado adiante, diz-se, de igual forma, que quando ocorrer um caso equivalente ao 
princípio da coculpabilidade estatal, ele deve, sim, ser aplicado. 
 
APELAÇÃO – FURTO – PROVAS SUFICIENTES DA AUTORIA E MATERIALIDADE – CONDENAÇÃO 
MANTIDA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO APLICAÇÃO – TENTATIVA – RECONHECIMENTO – 
IMPOSSIBILIDADE – CO-CULPABILIDADE – RECONHECIMENTO PARA FINS DE PROPORCIONALIDADE – 
NÃO-APLICABILIDADE – PENA-BASE EXACERBADA – DIMINUIÇÃO – REINCIDÊNCIA – AUMENTO 
EXACERBADO DA PENA-BASE – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – AUMENTO MÁXIMO DE 1/6 SOBRE A 
PENA-BASE. Sendo o conjunto probatório idôneo a comprovar a autoria e materialidade deve ser mantida a 
sentença condenatória. Não se pode reconhecer a incidência do princípio da insignificância quando o valor da 
res furtiva é de quarenta reais, superando, em muito, o critério balizador do crime de bagatela, ou seja, dez por 
cento do salário mínimo vigente à época dos fatos. A consumação do crime de furta verifica-se quando o agente 
retira o bem da esfera de disponibilidade da vítima, ainda que por pouco tempo, não sendo necessária a posse 
mansa e pacífica. Sendo a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, a pena-base da privativa de 
liberdade deve ser fixada no mínimo legal. É de se reconhecer a circunstância atenuante inominada, descrita no 
art. 66 do Código Penal, quando comprovado o perfil social do acusado, desempregado, miserável, sem 
oportunidades na vida, devendo o Estado, na esteira da co-culpabilidade citada por Zaffaroni, espelhar a sua 
responsabilidade pela desigualdade social, fonte inegável de delitos patrimoniais, no juízo de censura penal 
imposto ao réu. Tal circunstância pode e deve, também, atuar como instrumento da proporcionalidade na 
punição, imposição do Estado Democrático de Direito. Apesar de nosso Código Penal não determinar qual a 
quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes, doutrina e jurisprudência majoritárias 
tem aceitado que a variação dessas circunstâncias, atendido o princípio da razoabilidade, não deve modificar a 
pena-base, em mais de 1/6 (um sexto). (TJ-MG, 2007, online). 
 
Sendo assim, a mencionada jurisprudência corrobora o que se busca demonstrar no presente trabalho, ao 
aplicar a atenuante inominada na aplicação da pena de um indivíduo hipossuficiente, o que se pretende 
evidenciar com este artigo. 
 
Ademais, por ser o Estado o responsável pela punição dos indivíduos que descumprem a lei, bem como pela 
persecução criminal, faz-se mister aplicar uma diminuição de pena aos hipossuficientes, ao utilizar-se da 
igualdade material, respondendo, assim, conjuntamente por sua omissão.● Co-culpabilidade às avessas 
Um tema bastante recorrente em bancas examinadoras de concursos e, certamente, de grande impacto no 
universo jurídico é a “teoria da coculpabilidade às avessas”. Neste contexto, quando nos referimos isoladamente 
ao termo “coculpabilidade”, devemos correlacioná-lo à ideia de “corresponsabilidade”, ou seja, divisão de 
responsabilidade. 
 
Segundo a teoria da coculpabilidade, muito difundida por Eugênio Raúl Zaffaroni em suas obras, o Estado, 
responsável pela erradicação das desigualdades econômicas e sociais e também pela adoção de políticas 
públicas de combate à pobreza, teria parcela de responsabilidade na prática do delito quando perpetrado por 
pessoas marginalizadas, menos favorecidas e que tiveram menos oportunidades diante da sociedade. 
 
Desse modo, de acordo com esse ilustre jurista argentino, “coculpabilidade é corresponsabilidade do Estado no 
cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação 
diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere a condições sociais e econômicas 
do agente, o que enseja menor reprovação social“. Segue dizendo ainda que “a sobrecarga de reprovação que 
se deve impor a quem padece de uma carência social, deve ser retransmitida à sociedade que motiva essa 
carência e não ao carenciado que não pode prover a sua própria superação“. 
 
Desta forma, segundo o princípio da coculpabilidade, o Estado-juiz haveria de considerar como atenuante as 
condições sócio-econômicas do réu no momento na aplicação da pena. Veja que o artigo 66 do Código Penal 
autoriza ao Juiz esse postulado, através da, chamada pela doutrina, atenuante inonimada: 
 
Art. 66 – A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao 
crime, embora não prevista expressamente em lei. 
 
Essa é a teoria da coculpabilidade. Mas o que seria coculpabilidade às avessas, então ? 
Como o próprio nome sugere, seria a inversão dessa corresponsabilidade do Estado, tratado até então. O 
Estado, ao invés de atenuar a pena aplicada aos menos favorecidos, por vezes, chega, inclusive, a tipificar 
infrações penais punindo a marginalidade, como eram os casos das contravenções penais de vadiagem (artigo 
59) e mendicância (artigo 60), ambos artigos revogados pela Lei 11.983/2009. 
 
Desta forma, a coculpabilidade às avessas se divide em duas perspectivas: 
 
1ª – É o abrandamento da aplicação da pena nos crimes praticados por pessoas de alto poder sócio-econômico, 
como é o caso da extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida nos crimes contra a ordem tributária, 
previstos na Lei 8.137/90, quando na verdade, essas mesmas pessoas deveriam sofrer um maior rigor na 
aplicação da pena, porquanto tiveram maiores oportunidades perante a sociedade. 
 
2ª- É a criação pelo Estado de leis que incriminem as condutas passíveis de estarem sujeitas somente as 
pessoas de menor capacidade sócio-econômica, como é caso da vadiagem e mendicância, já mencionadas 
acima. 
 
Apesar das mais variadas críticas, inclusive minhas, essa teoria exerce muita influência no direito brasileiro. 
Suas proposições vão muito ao encontro do pensamento abolicionista penal, ao qual reúne inúmeros juristas no 
Brasil e no mundo. 
 
conteúdo alternativo 
ERRO DE TIPO 
 
Tipo é a descrição legal da norma proibitiva, vale dizer, é a norma que descreve condutas (previstas 
abstratamente) que são criminosas. Quando o indivíduo pratica um fato e ele se subsume na descrição legal, 
tem-se o crime, surgindo ai o “ius puniendi” do Estado. Porém, podem ocorrer circunstâncias que, se 
objetivamente constatadas, excepcionam o poder de punir do Estado e dentre estas exceções encontra-se o 
erro de tipo. 
 
O erro de tipo está no art. ​20​, “caput”, do ​Código Penal​. Ocorre, no caso concreto, quando o indivíduo não tem 
plena consciência do que está fazendo; imagina estar praticando uma conduta lícita, quando na verdade, está a 
praticar uma conduta ilícita, mas que por erro, acredite ser inteiramente lícita. 
 
O erro sobre o fato típico diz respeito ao elemento cognitivo, o dolo, vale dizer, a vontade livre e consciente de 
praticar o crime, ou assumir o risco de produzi-lo (Dolo Direto e Eventual respectivamente, ​CP​ art. ​18​, ​I​). 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637722/artigo-20-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637924/artigo-18-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637890/inciso-i-do-artigo-18-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
 
Por isso, de acordo com o que dispõe o art. ​20​, caput, do ​CP​, o erro de tipo exclui o dolo e, portanto, 
a própria tipicidade (como visto, o dolo foi deslocado para Tipicidade de acordo com a Teoria 
Finalista). Observe não há qualquer mácula à culpabilidade, por força disso, se o erro for vencível, 
haverá punição por crime culposo desde que previsto no tipo penal. Trata-se de um consectário 
lógico do Princípio da Excepcionalidade do crime culposo, art. ​20​, ​CP​, modalidade examinada mais 
adiante. 
 
Formas de Erro de Tipo 
 
O Erro de Tipo pode apresentar-se de duas formas, quais sejam, o erro “essencial” e “acidental”. Passaremos 
agora ao exame sucinto, porém, não destituído de caráter dogmático, que é o escopo do ensaio. 
 
A) Erro Essencial 
 
Ocorre o erro essencial quando ele recai sobre elementares, qualificadoras, causas de aumento de pena e 
agravantes, ficando-as excluídas se o erro foi escusável. Portanto, nesta forma, o agente não tem plena 
consciência ou nenhuma de que esta praticando um conduta típica. 
 
O erro essencial por sua vez se desdobra em duas modalidades, a saber: 
 
a) Escusável ou Invencível – está previsto no art. 20, “caput”, 1.º parte. Verifica-se quando o resultado ocorre, 
mesmo que o agente tenha praticado toda diligencia necessária, em suma, naquela situação todos agiriam da 
mesma forma. 
 
Ocorrendo esta modalidade, ter-se-á por excluído o dolo e também a culpa. Logo, se o erro recai sobre uma 
elementar, exclui o crime, se recai sobra qualificadora, exclui a qualificadora e assim por diante. 
 
As conseqüências processais são de suma importância pois, havendo inquérito, deve o membro do 
“parquet”pedir seu arquivamento, e se houver ação penal, deve pedir o trancamento. 
 
b) Vencível ou Inescusável – previsto no art. 20, 1º parte, ​CP​. Se dá quando o agente, no caso concreto, em não 
agindo com a cautela necessária e esperada, acaba atuando abruptamente cometendo o crime que poderia ter 
sido evitado. 
 
Ocorrendo essa modalidade de erro de tipo, há a exclusão do dolo, porém subsiste a culpa. Portanto o réu 
responde por crime culposo se existir a modalidade culposa, em decorrência do Princípio da Excepcionalidade 
do Crime culposo. 
 
Alguns doutrinadores chamam essa modalidade de “culpa imprópria” e como o próprio nome sugere ela é 
excepcional, não seguindo os regramentos da modalidade comum, motivo pelo qual, v. G, admite-se tentativa. 
 
À guisa de exemplo, para que melhor se entenda o erro vencível, ocorre quando, tio e sobrinho saem para uma 
caçada, cansados de esperar pela presa o sobrinho resolve sair para buscar água. Ao retornar, já no crepúsculo 
vespertino, seu tio acha que é sua caça e sem tomar as cautelas necessárias, acaba atirando. Ao se dirigir à 
suposta presa alveja, percebe que é o sobrinho. Neste caso o tio responde por homicídio culposo. 
 
B) Erro de Tipo Acidental Art. 73, CP 
O erro acidental, que recai sobre circunstâncias secundárias do crime. Não impede o conhecimento sobre o 
caráter ilícito da conduta, o que por consectário lógico não obsta a responsabilização do agente, devendo 
responder pelo crime. 
 
Esse erro possui várias espécies, a saber: 
 
a) Erro sobre o objeto Art.74,CP: o agente supõeestar praticando a conduta contra o objeto material que deseja, 
mas por erro acaba atingindo outro. Ex: uma pessoa querendo furtar um aparelho de televisão que encontra-se 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637722/artigo-20-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637722/artigo-20-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
em embalagem fechada, entra na loja da vítima, acaba, porém, levando uma máquina de lavar. Observe que o 
erro do agente é acidental e irrelevante, consoante mencionado supra, respondendo assim pelo crime. 
 
b) Erro “ in persona”: o agente com sua conduta criminosa visa certa pessoa, mas por erro de representação, 
acredita ser aquela em que efetivamente deseja atingir. Um exemplo ajuda entender essa espécie: Júnior, 
atirador de elite, resolve dar cabo na vida de José, seu pai. Para tanto usa de seus conhecimentos de atirador, 
esperando que seu pai passe, como de costume, pelo local onde o aguarda. Então vem um indivíduo com os 
mesmos caracteres físicos de seu pai. João prepara sua melhor mira e atira, mas acaba matando Pedro, irmão 
gêmeo de José, seu pai. 
 
Observe que não houve falha na execução do delito, apenas ocorreu uma falsa representação da realidade, 
dado a semelhança física entre os irmãos. 
 
Ocorrendo o erro de pessoa, o agente responde como se tivesse atingindo a pessoa que pretendia e não as que 
efetivamente atingiu. No exemplo supra citado o agente responde como se tivesse atingido o pai, e não o tio. 
Outra não é exegese do art ​20​ ​§ 3.º​ ​CP​. 
 
c) Erro na execução ou “aberratio ictus”: ocorre quando o agente por execução imperfeita acaba atingindo um 
terceiro que, em regra, não fazia parte do seu “animus”. Ex: Júnior, um desastrado, resolve matar seu irmão. 
Quando este passa pelo local esperado Júnior atira, mas por erro de pontaria, acaba não por atingir seu irmão, 
mas a namorada deste, que estava ao seu lado. 
 
Havendo resultado único o agente responde por um só crime, mas levando-se em conta as condições pessoa 
que queria atingir, nesse sentido art. ​73​ ​CP​. 
 
Porém, pode ocorrer resultado duplo, vale dizer, atingiu dolosamente a pessoa que queria e culposamente um 
terceiro, neste caso há concurso formal perfeito (ou normal ou próprio), uma vez que não existe desígnios 
autônomos, devendo ser considerada uma só pena aumentando-se de 1/6 a ½. É o Sistema da Exasperação. 
 
Pode ocorrer também, como afirmamos retro, que esteja no “animus” do agente atingir as duas pessoas, 
portanto um resultado duplo doloso. Neste caso afirma-se haver desígnios autônomos, devendo então as penas 
serem somadas, é o Sistema do Cúmulo Material. Tem-se na hipótese manejada o concurso formal impróprio 
(ou anormal ou imperfeito). 
 
De notar-se que o erro na execução difere do “erro in persona” porque neste, o agente atinge a vítima pensando 
que a desejada. Ou seja, há uma falsa representação da realidade. No erro na execução, o agente quer atingir a 
vítima desejada e sabe que é ela, só que erra na execução, e atinge outra pessoa (vítima alvejada). 
 
d) “aberratio causae”: neste caso o erro recai sobre o nexo causal, é a hipótese do dolo geral. Um exemplo nos 
leva à compreensão da espécie, ex: A dá várias facadas em B e, presumindo que esteja morto, atira-o de um 
precipício, mas B vem a morrer com a queda e não em razão das facadas – nesses casos, não haverá exclusão 
do dolo, punindo-se o autor por crime doloso. 
 
e) Resultado diverso do Pretendido ou “aberratio delicti” – nesta espécie de erro do tipo, o agente quer atingir 
determinado bem jurídico, mas atinge outro. Ex: Júnior quer atingir a vidraça, mas por erro de pontaria acaba por 
acertar a cabeça de José. Neste caso o agente só responde por lesões culposas, que absorve a tentativa de 
dano. 
 
Porém se ocorrer duplo resultado, ou seja, atinge a vidraça e pessoa, o agente responde por crime de dano 
consumado em concurso formal com crime de lesões corporais culposas, aplicando-se o Sistema da 
Exasperação, já explicado anteriormente, e para onde remetemos o leitor. 
 
Por fim, não pode-se deixar de mencionar, responde pelo crime o terceiro que determina o erro, na forma do art. 
20​, ​§ 2º​ do ​CP​. Colhamos aqui o exemplo dado pelo professor Mirabete, para melhor compreensão da hipótese 
aventada: “ suponha-se que o médico, desejando matar o paciente, entrega à enfermeira uma injeção contendo 
veneno, afirma que se trata de um anestésico e fez com que ela aplique”. Conclui-se que a enfermeira não agiu 
dolosamente, mas por um erro que terceiro determinou, neste caso apenas o médico responde pelo crime de 
homicídio. 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637722/artigo-20-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637616/par%C3%A1grafo-3-artigo-20-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10631289/artigo-73-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637722/artigo-20-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637648/par%C3%A1grafo-2-artigo-20-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
 
ERRO DE PROIBIÇÃO 
 
Assim dispõe o art. ​21​, ​CP​: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se 
inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuir a pena de um sexto a um terço”. 
 
É de suma importância que neste instante já tenhamos uma idéia exata da distinção entre a ignorância da lei e 
ausência de conhecimento da ilicitude, tema que já fora comentado quando da introdução e para onde 
remetemos o leitor. Faz-se nodal se ter em mente um premissa, qual seja, o que se exige não é uma 
consciência induvidosa da ilicitude, pôs se assim o fosse, somente os sábios operadores do direito a teriam, o 
que se exige é uma potencial consciência ( ou como afirmava Mezger: “Violação Paralela do Profano”), que 
decorre necessariamente do conjunto de valores éticos e morais de cada individuo. 
 
É preciso que isso fique bem claro já que, nosso parlamento é uma metralhadora legiferante – basta observar 
que hoje existem mais de mil tipos penais – o que acarreta inexoravelmente uma multiplicidade de leis, diga-se 
de passo, desprovidas de qualquer cunho técnico, isso para dizer o mínimo. Motivo pelo qual torna-se por vezes 
impossível, até para nós operadores do direito, saber o que é permitido ou que é proibido. 
 
O nosso ​CP​, na primeira parte do art. 21 foi fiel a regra de que o desconhecimento da lei não é escusável, ou 
seja, se o agente desconhece a lei que proíbe abstratamente aquele comportamento, essa ignorância não o 
exime de responsabilidade. Regra essa que guarda total compatibilidade com o art. ​3º​ ​LICC​, que reza: a 
ninguém é dado descumprir a lei alegando que não à conhece. Até por quê, se se pudesse alegar o 
desconhecimento da lei, para alguém excusar-se da responsabilidade, não haveria possibilidade positiva de 
aplicação, tantas seriam as desculpas de desconhecimento. 
 
O legislador determinou que o erro de proibição exclui a culpabilidade, por inexistência de potencial 
conhecimento de ilicitude. 
 
É mister verificarmos que o agente atua com vontade, ou seja, dolo, portanto o primeiro requisito do fato típico 
punível encontra-se superado. A solução da questão se dará na culpabilidade. Esta não há, uma vez que se 
pratica o fato por erro quanto a antijuridicidade de sua conduta. Observe que podemos falar em injusto penal,que é o fato já valorado como típico e antijurídico, mas não punível, por faltar a culpabilidade. 
 
O erro de proibição se faceta nas seguintes formas: direto, indireto (erro de permissão), ambos denominados de 
discriminantes. Alguns autores falam em erro mandamental, mas não teceremos comentários sobre eles 
O erro de proibição direto recai sobre seu comportamento, o agente acredita sinceramente que sua conduta é 
lícita. Pense, por exemplo, turista que trazia consigo maconha para consumo próprio, pois em seu país era 
permitido tal uso. 
 
Por seu turno, o erro de proibição indireto se dá quando o agente supõe que sua ação, ainda que típica, é 
amparada por alguma excludente de ilicitude pode ocorrer em duas situações, quais sejam: 1. Quando aos 
limites- o agente pratica o fato porém desconhece seus limites, como por exemplo, João ameaça José, este por 
sua vez vai à sua casa, pega a arma e mata João. Se enganou, pois pensou que a legítima defesa poderia se 
dar em relação a mal futuro. Desconhecia José que a referida excludente de ilicitude se refere à agressão atual 
e iminente. 2. Quanto à existência: o agente supõe presente uma causa que está ausente, à guisa de exemplo 
pode-se citar o caso de alguém que, sendo credor de outrem, entende que pode ir à casa deste pegar o dinheiro 
devido, sendo certo que tal atitude configura crime de Exercício Arbitrário das Próprias Razões (art. º 345 CP) 
Não se deve olvidar que, apesar de o desconhecimento da lei ser inescusável, é previsto como circunstância 
atenuante pelo art. ​65​, ​II​, ​CP​. 
 
PROFESSOR 
CULPABILIDADE 
No século XVI e XVIII a noção de culpabilidade com base no direito natural, era a possibilidade de se imputar, 
ao indivíduo, as consequências de seus atos praticados livremente. 
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10637584/artigo-21-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11367761/artigo-3-do-decreto-lei-n-4657-de-04-de-setembro-de-1942
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/103258/lei-de-introdu%C3%A7%C3%A3o-ao-c%C3%B3digo-civil-decreto-lei-4657-42
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10632120/artigo-65-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10632073/inciso-ii-do-artigo-65-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
Miguel Reale Júnior diz que na culpabilidade deve-se fazer um juízo acerca da vontade da ação em confronto 
com a norma. 
 
● Culpabilidade como princípio 
É advinda do princípio basilar “Nulun crimem sine culpa” do qual se extrai que não há crime sem culpabilidade. 
Esse princípio da culpabilidade diz não haver crime sem dolo ou sem culpa na conduta, não resolvendo a 
culpabilidade. 
Segundo NILO BATISTA “O princípio da culpabilidade impõe a subjetividade da responsabilidade penal. 
Culpabilidade como princípio é sinônimo de responsabilidade. 
● Culpabilidade como elemento do crime 
É sinônimo de responsabilidade pessoal e que na estrutura não tem menor vínculo com o dolo e culpa. E isso é 
a sua natureza jurídica. A culpabilidade é da pessoa e não do fato. 
● Culpabilidade é tratada na primeira fase de determinação da pena 
 Art. 59 do CP. Funciona como limitador de quantum de pena a ser aplicada. É um fator determinante para a 
adequação da pena necessária a prevenção geral e específica. 
● Culpabilidade normativa 
Quando retira todos os elementos objetivos e restam apenas os elementos subjetivos. O que fundamenta isso é 
o livre arbítrio, ou seja, capacidade de autodeterminação do agente JUSTA, de acordo com seus motivos. 
Portanto, reprova-se a escolha do agente na prática de seus atos, para, por meio da pena, retribuir essa escolha 
contrária à ordem jurídica, reprovando assim, os fatos. 
Culpabilidade como crime 
Hoje, segundo a teoria de Welzel, a culpabilidade na teoria do delito, é elemento do crime indispensável para 
aplicação da pena. 
O que é co-culpabilidade? 
O que é Co-culpabilidade às avessas? 
● TEORIA NORMATIVA PURA DA CULPABILIDADE 
● TEORIA PSICOLÓGICA NORMATIVA DA CULPABILIDADE 
 
Teorias da culpabilidade 
Teoria psicológica –​ para essa teoria, considerava culpabilidade como simples liame psicológico existente 
entre o autor e o fato por ele praticado. 
Para essa teoria, a existência do fato típico e ilícito se limita a uma causalidade física. A culpabilidade 
entendia-se ser uma manifestação de natureza psicológica intrínseca ao homem, constituindo-se por dois 
elementos: dolo, vontade livre e consciente; culpa como prática do ato previsível. Analisa-se a forma com o 
agente se colocava em relação aos seus atos. 
Teoria psicológica normativa –​ seria a culpabilidade com juízo de valor com base na reprovabilidade da 
conduta. Em outras palavras, seria a vontade contrária ao dever, mas baseando-se o dolo e a culpa na 
culpabilidade. 
Teoria normativa pura da culpabilidade –​ (MAJORITÁRIA) o dolo seria elemento da conduta e não da 
culpabilidade, com isso, a culpabilidade passa a ter meramente um juízo de valor, delimitando-se e apurando 
normativamente, contando apenas com elemento próprios da culpabilidade. 
Mas a pergunta que se faz é: O QUE É DOLO? 
Dolo é a vontade livre e consciente;​ não se preocupa com o conhecimento ou não do caráter ilícito do fato. 
Por isso, na teoria normativa pura, passa a contar somente dentro da culpabilidade com imputabilidade, 
potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa. 
Mas o que é consciência da ilicitude? 
Na visão finalista, para se atribuir a reprovação a um ato, basta que o seu autor tenha a possibilidade de saber 
que esse ato vai contra o ordenamento. Esse conhecimento é potencial e deve ser representado pela 
capacidade concreta de o autor informar-se acerca da proibição. Uma conduta só é culpável porque é 
censurável e só é censurável se, em função da capacidade de se autodeterminar, puder exigir do agente, 
naquela situação, uma conduta conforme a norma. 
Culpabilidade – continuação Início da Aula 14 
Elementos que integram a culpabilidade – 
A) IMPUTABILIDADE – 
É a capacidade ou aptidão para ser culpável, embora não se confunda com responsabilidade. Ela é uma 
condição geral de reprovabilidade. 
Fala-se em capacidade de culpabilidade, que significa capacidade de conhecer o injusto, ou ao menos tem o 
poder de conhecê-lo e de decidir-se por uma conduta conforme ao direito em virtude do conhecimento 
(real/possível). 
B) Possibilidade de conhecimento da ilicitude 
Para que uma ação contrária ao direito possa ser reprovada ao autor, será necessário que conheça ou possa 
conhecer as circunstâncias que pertencem ao tipo e a ilicitude. A consciência da ilicitude baseia-se no 
conhecimento das circunstâncias aludidas. 
Por isso, ao conhecimento da realização do tipo deve-se acrescentar o conhecimento da antijuridicidade. 
A doutrina tradicional, causalista, ao situar o dolo na culpabilidade, considerava potencial consciência como 
integrante do dolo. 
Segundo a doutrina MAJORITÁRIA, a ausência de conhecimento da proibição NÃO afasta o dolo, mas sim a 
culpabilidade, no caso de erro de proibição INVENCÍVEL. 
Porém, quando se tratar de um erro vencível, que poderia ter observado/conhecido, a culpabilidade atenua-se, 
quando não se tratar de um erro grosseiro. 
O erro de proibição é aquele erro que se faz sobre o conteúdo proibitivo da norma, ou seja, que se dá sobre a 
antijuridicidade do fato, com pleno conhecimento da realização do tipo. Por fim, o agente sabe o que faz, mas 
supõe que tal conduta seria permitida no ordenamento jurídico. Assim, o agente não conhece a norma jurídica, 
ou não a conhece bem ou a supõe, equivocadamente, que concorre uma causa de justificação. Portanto, 
segundo WELZEL, essas formas de errar excluía culpabilidade,quando inevitável ou atenua quando evitável. 
C) Exigibilidade de conduta diversa - 
Segundo WELZEL, uma vez configurada a imputabilidade e a possibilidade de conhecimento da ilicitude do 
injusto, fica caracterizada a materialmente a culpabilidade, mas o que não significa que necessariamente haja o 
elemento culpabilidade. 
Efetivamente o conhecimento do injusto não quer dizer que há a culpabilidade totalmente provada. Isso somente 
poderá ocorrer quando o agente, numa situação de fato, puder adotar sua decisão de acordo com esse 
conhecimento. Trata-se aqui na 
capacidade concretamente falando de o autor do fato imputável e conhecedor da ilicitude poder escolher sua 
decisão de acordo com o conhecimento do injusto. 
Dessa forma, chama-se de inexigibilidade de conduta diversa, que afasta o terceiro elemento da culpabilidade. A 
possibilidade de se comportar de forma diversa, é que torna a conduta típica. 
 
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA 
 
Coação moral irresistível e obediência hierárquica 
 
São duas causas legais que excluem a culpabilidade, Art. 22 do CP, por eliminarem um dos seus elementos 
constitutivos, ou seja, a exigibilidade de comportamento de acordo com a ordem jurídica. 
 
Coação moral é a grave ameaça com idoneidade para afastar a culpabilidade, excluindo a escolha do agente. 
 
Se a coação for física, excluirá a conduta, por ausência de vontade de praticar a conduta diretamente. 
 
Na coação moral irresistível existe vontade, porém de forma viciada. Essa coação é medida pela extensão do 
mal imposto a quem pratica a conduta. Sendo assim, a ameaça deve ser grave. 
 
Obediência hierárquica – 
 
A segunda parte do Art. 22 do CP, que, de acordo com a doutrina majoritária, requer uma relação de direito 
público e somente de direito público. Se a relação for de direito privado, própria das relações de iniciativa 
privada, não será abrangida por esse instituto. A crítica que se faz é, que o Art. 22 não se refere claramente a 
ordem ser privada ou pública, razão pela qual deveria ser indistinta a ordem. Com a reforma de 1984, no Estado 
Democrático de direito, a estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal caracteriza, independentemente 
de emanar de autoridade pública ou privada, a inexigibilidade de conduta diversa. 
 
Ninguém pode ignorar que a ordem hierárquica de seu superior, no plano da iniciativa privada, está sujeita a 
consequências mais drásticas e imediatas que seu descumprimento no plano público. Com subalterno, no ramo 
público, dificilmente perderá emprego por não obedecer a ordem, o que difere no emprego privado. Por fim, 
independente se for privado ou público, sendo essa ordem não manifestamente legal, excluirá a culpabilidade 
por inexigibilidade de conduta diversa, leitura necessária do Art. 23 do CP. 
 
Emoção e paixão 
Art. 28 do Código Penal. 
Teoria do erro 
Qual conceito de erro? 
Fala-se em percepção de fato ou regra jurídica, segundo Regis Prado. 
É importante destacar inicialmente a diferença entre erro, ignorância e dúvida. 
Ignorância é a ausência de conhecimento. É o ato de o agente não visualizar algo ou alguma coisa. 
Dúvida, por sua vez, seria a possibilidade de ter várias percepções a respeito de uma mesma coisa. 
O erro tem previsão legal nos Art. 20, §1º e §2º 21, 73 e 74, ambos do CP. 
Qual elemento do crime o erro exclui? O erro ele exclui a culpabilidade ou exclui a tipicidade. NUNCA o erro 
exclui a ilicitude, ainda que seja legítima defesa putativa. A legítima defesa putativa exclui a tipicidade e não a 
ilicitude. 
Para definirmos melhor o erro, é necessário se fazer uma análise rápida acerca das teorias da culpabilidade, sob 
a ótica da teoria do erro. Dessa forma, tem-se várias teorias a respeito do tema. Porém, por motivos didáticos e 
adotá-la-emos as duas principais teorias clássicas da culpabilidade, quais são: Teoria extremada da 
culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade. 
1- Teoria extremada da culpabilidade 
A denominação da teoria extremada se deve ao fato de ver “na consciência” atual ou potencial do injusto, um 
elemento autônomo da culpabilidade. Para essa teoria, todos os erros possuem a mesma consequência, afetar 
a culpabilidade. Então, essa é a crítica feita pela teoria limitada da culpabilidade. 
2- Teoria limitada da culpabilidade 
Já entendendo que o dolo está na conduta, a teoria limitada da culpabilidade busca diferenciar as hipóteses 
antes unicamente tratadas como erro de proibição, ou seja, se o erro recair sobre os limites jurídicos, será erro 
de proibição e se recair sobre pressupostos fáticos de uma causa excludente da ilicitude, será erro de tipo 
permissivo. 
A diferença pontual é: 
A) Erro de proibição direto Art. 21 CP​ – quando o autor acredita erroneamente que sua conduta simplesmente 
não está proibida pelo ordenamento jurídico, logo, afasta sua culpabilidade. O agente erra com relação ao 
conteúdo proibitivo da norma. 
B) Erro de proibição indireto Art. 21 CP​ – quando por pensar estar autorizado, comete um erro sobre a 
proibição que incide sobre limites ou a existência de uma causa excludente de ilicitude e que afasta a 
culpabilidade. 
C) Erro de tipo permissivo / descriminante putativa / legítima defesa putativa Art. 20,§1º CP ​– que atua 
sobre uma errônea representação do autor a respeito da situação fática, ou seja, elementos objetivos da causa 
de justificação que realmente existem na norma permissiva. Nesse caso, estaria afastado o dolo como se fosse 
o erro de tipo. Em outras palavras, exclui-se o dolo e culpa se inevitável. 
Descriminante putativa é um erro imaginário, por isso se está falando como sinônimo de legítima defesa putativa 
que está dentro de erro de tipo permissivo. 
O erro de tipo permissivo é erro do agente com relação à realidade FÁTICA que se existisse, tornaria legítima a 
ação dele. 
EX: legítima defesa putativa. 
Já o erro de proibição indireto o agente erra com relação a valoração daquela conduta de justificação, erra com 
excesso da legítima defesa que é REAL. 
Os erros podem ser: 
1- ESSENCIAIS –​ são aqueles que incidem sobre elementos essenciais do conceito de crime. Assim, 
consideram-se essenciais as seguintes espécies de erro: 
a) Erro de tipo: Art. 20 caput do CP. 
b) Erro de tipo permissivo Art. 20, §1º do CP. 
c) Erro de proibição direto e indireto Art. 21 do CP. 
ACIDENTAIS - São todos os erros que não dizem respeito à estrutura do crime, mas que se relacionam com um 
acidente (falha na realização do fato típico). É um equívoco na percepção ou execução por parte do agente. 
 
a) Erro determinado por terceiro, Art. 20, 2º do CP. 
 
b) Erro quanto à pessoa, Art. 20, §3º do CP. 
 
c) Erro na execução – Aberratio ictus, Art. 73 do CP. 
 
d) Erro sobre objeto - Aberratio criminis, Art. 74 do CP. 
 
e) Erro de causalidade – Aberratio causae. Sem artigo no CP. 
 
Em todas as modalidades de erro essencial, ele pode ser: 
 
Inevitável/invencível ou escusável - que não poderia de forma alguma ser evitado, afastando o dolo e culpa, não 
respondendo por nada o agente. EX: Urso sendo cassado na mata e acerto a pessoa. 
 
Evitável/vencível ou inescusável – Nesse caso, poderia ser evitado se fosse mais cauteloso e analisando melhor 
a situação, gerando apenas uma redução da gravidade do fato, punindo na modalidade culposa se houver. 
 
No que tange aos demais erros acidentais, a evitabilidade ou não por parte do agente, só terá relevância no 
chamado erro provocado por terceiros. Se o crime provocado por terceiro for inevitável, o crime não existiria 
para o agente, respondendo apenas o terceiro, se evitável, responderá na modalidade culposa. 
 
ERRO DE TIPO 
 
Incide sobre elementos de descrição objetiva típica e que sempre exclui o dolo, impossibilitando o crime doloso. 
O erro de tipo essencial pode ser vencível e invencível. 
 
Invencível excluirá o dolo e culpa, não havendo conduta, o que excluirá o fato típico. Se vencível, exclui o dolo, 
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. 
 
EX: eu levo para casaum celular do amigo acreditando ser meu. 
 
EX: A pede para B levar um presente para sua irmã até outra cidade. B leva o pacote lacrado. No meio do 
caminho ele é surpreendido pelo policial que rasga o pacote e constata ser cocaína. Ele sabia que era droga? 
Transportar drogas configura o crime de tráfico, mas B não conhece a elementar descrita no tipo “droga”. Assim, 
aa doutrina entende ser erro de tipo essencial. Qual é a consequência? Caso o erro seja inevitável (toda pessoa 
também erraria), exclui o dolo e a culpa (sendo o fato atípico). Porém, se o erro era evitável, exclui o dolo, mas 
permitiria a punição na modalidade culposa, se previsto em lei o crime na modalidade culposa. Por fim, no erro 
de proibição, o agente conhece elementar do fato típico mas não sabe que aquela sua conduta é ilícita. 
 
Exercício para fixar a matéria 
 
XII Exame de Ordem) Bráulio, rapaz de 18 anos, conhece Paula em um show de rock, em uma casa noturna. Os 
dois, após conversarem um pouco, resolvem dirigir-se a um motel e ali, de forma consentida, o jovem mantém 
relações sexuais com Paula. Após, Bráulio descobre que a moça, na verdade, tinha apenas 13 anos e que 
somente conseguira entrar no show mediante apresentação de carteira de identidade falsa. A partir da situação 
narrada, assinale a afirmativa correta. 
 
(A) Bráulio deve responder por estupro de vulnerável doloso. 
 
(B) Bráulio deve responder por estupro de vulnerável culposo. 
 
(C) Bráulio não praticou crime, pois agiu em hipótese de erro de tipo essencial. 
 
(D) Bráulio não praticou crime, pois agiu em hipótese de erro de proibição direto. 
 
ERRO DE PROIBIÇÃO 
 
Incide sobre a consciência da antijuridicidade da conduta que é um dos elementos do crime. 
 
Portanto, o agente atua sem saber que sua conduta é proibida pelo ordenamento. Assim, basta o potencial 
conhecimento da ilicitude ou simplesmente ele se enganar a respeito do caráter injusto do ato. 
 
É importante dizer que o desconhecimento da lei é inescusável, pois o indivíduo pode saber que tal fato é 
proibido, independente de conhecer a lei. 
 
Assim, no direito penal comum, trata-se de comportamento intrínseco à moral e direitos fundamentais. EX: vida, 
patrimônio etc. 
 
No erro de proibição deve-se fazer uma leitura individual relativa à conduta e o grau de conhecimento do agente, 
bem como sua compreensão. 
 
Se o agente tiver “conhecimento do profano” mínimo de antijuridicidade de sua conduta, estará afastada a 
relevância do erro de proibição quando o agente não atuou com o mínimo de diligência, tendo como 
consequência a diminuição do juízo de culpabilidade e a aplicação de uma pena menor ao caso concreto, se 
realmente comprovada. 
 
Erro de subsunção é uma forma diferente de chamar erro de proibição direto erro com relação a complexidade 
dos termos. O que é mulher honesta no antigo crime de sedução do antigo Art. 217 do CP? Seria esse erro de 
subsunção.