controles constitucionais

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SUMÁRIO 
 
UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ............................ ......................................................... 2 
UNIDADE 2 – O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE: CO NCEITOS E 
PRINCÍPIOS ................................................................................................................ 4 
2.1 CONCEITO E PRESSUPOSTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ...................... 4 
2.2 O FENÔMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE ............................................................. 8 
2.3 SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................................ 8 
2.4 A INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE AS CONSTITUIÇÕES FLEXÍVEIS ......................... 9 
2.5 A INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE AS NORMAS PROGRAMÁTICAS, 
SUPRAPROGRAMÁTICAS, IMEDIATAMENTE PRECEPTIVAS E DE EFICÁCIA DIFERIDA ........... 10 
UNIDADE 3 – ESPÉCIES/FORMAS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ................... 14 
3.1 CONDUTA DO PODER PÚBLICO: AÇÃO/OMISSÃO .................................................... 16 
3.2 NORMA CONSTITUCIONAL OFENDIDA: FORMAL/MATERIAL ........................................ 18 
3.3 EXTENSÃO: TOTAL/PARCIAL ................................................................................. 20 
3.4 MOMENTO: ORIGINÁRIA/SUPERVENIENTE .............................................................. 23 
3.5 PRISMA DE ATUAÇÃO: DIRETA OU ANTECEDENTE/INDIRETA ..................................... 24 
3.6 AGENTE QUE DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE: EXCLUSIVO/DIFUSO .................. 25 
UNIDADE 4 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ....... .............................. 26 
4.1 EVOLUÇÃO NO BRASIL ........................................................................................ 27 
4.2 FORMAS DE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE................................................ 27 
UNIDADE 5 – CONTROLE PREVENTIVO ................... ............................................ 31 
UNIDADE 6 – CONTROLE REPRESSIVO ................... ............................................ 33 
6.1 CONTROLE DIFUSO ............................................................................................. 34 
6.2 CONTROLE CONCENTRADO .................................................................................. 35 
UNIDADE 7 – AÇÕES DE CONSTITUCIONALIDADE .......... .................................. 38 
7.1 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI ................................................... 41 
7.2 AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE - ADC ........................................ 44 
7.3 AÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL ADPF .......................... 46 
UNIDADE 8 – RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL ............. ................................... 51 
8.1 HIPÓTESES DE CABIMENTO E DE NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL
 ............................................................................................................................... 55 
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 57 
 
 
 
 
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UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO 
 
A Constituição é a norma inicial, basilar de um Estado, versando sobre a 
constituição do próprio Estado. Podemos dizer que ela é o somatório dos fatores 
reais do poder dentro de uma sociedade, assim, as demais normas instituídas 
devem estar em conformidade com esta lei hierarquicamente superior. Quando uma 
norma editada pelo Poder Legislativo não está em conformidade com a Constituição, 
esta se diz inconstitucional. Apesar de toda norma infraconstitucional, desde sua 
nascente, ser presumidamente constitucional (estar adequada à Carta Magna), o 
legislador previu que falhas poderiam vir a ser cometidas e criou um sistema de 
controle de constitucionalidade das normas (COÊLHO, 2011). 
Portanto: controlar a constitucionalidade, nada menos é do que verificar a 
adequação de um ato jurídico à Constituição. 
VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008) e PEDRO LENZA 
(2008, p. 117) confirmam que são dois os pressupostos para o controle de 
constitucionalidade: 
(a) a existência de uma Constituição do tipo rígida; 
(b) a previsão constitucional de um mecanismo de fiscalização da validade 
das leis. 
Isto porque é a própria Constituição quem determina o modo de produção da 
norma infraconstitucional para que seja aprovada e introduzida no ordenamento 
jurídico, tanto no que diz respeito às regras de competência, quanto no que respeita 
ao procedimento legislativo. 
O controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Estes 
são mais dois conteúdos abordados ao longo do módulo, além, é claro, do fenômeno 
da inconstitucionalidade. 
Segundo GILMAR FERREIRA MENDES (2005), o controle de 
constitucionalidade é a parametricidade entre a Constituição e a legislação 
infraconstitucional nos países onde a Constituição tem supremacia; supralegalidade, 
onde a Constituição é rígida/formal (afinal, a única forma da Constituição Federal se 
modificar é pelos mecanismos que ela mesma apresenta), pois, a Constituição 
flexível não possui instrumentos especiais para a sua modificação (uma lei posterior 
revogará lei anterior – critério cronológico). 
 
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Destarte, anote-se de imediato que o controle só e exigível em países que 
possuem Constituição rígida. Assim, em países de Constituição flexível não cabe 
controle de Constitucionalidade. 
Se houver uma inconstitucionalidade, pode ser tanto por ação como por 
omissão quanto total ou parcial. É o que a doutrina chama de Princípio da 
Parcelaridade, onde o Superior Tribunal Federal (STF) pode declarar a 
inconstitucionalidade de palavras e expressões. 
Enfim: o fenômeno e as espécies de inconstitucionalidade, os diversos tipos 
de controle, as ações e a reclamação constitucional serão explicados ao longo do 
módulo. 
Ressaltamos em primeiro lugar que embora a escrita acadêmica tenha como 
premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um 
pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados 
cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, 
deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, 
incluindo aqueles que consideramos clássicos, não se tratando, portanto, de uma 
redação original e tendo em vista o caráter didático da obra, não serão expressas 
opiniões pessoais. 
Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se 
outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas, mas que, de todo modo, 
podem servir para sanar lacunas que por ventura venham a surgir ao longo dos 
estudos. 
 
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UNIDADE 2 – O FENÔMENO DA 
INCONSTITUCIONALIDADE: CONCEITOS E PRINCÍPIOS 
 
2.1 Conceito e pressuposto do controle de constituc ionalidade 
Para CARLOS ALBERTO LÚCIO BITTENCOURT (1997, p. 132), “a 
inconstitucionalidade é um estado – estado de conflito entre uma lei e a 
Constituição”. 
JOSÉ AFONSO DA SILVA (1994, p. 48), a respeito da inconstitucionalidade, 
fala-nos sobre “conformidade com os ditames constitucionais”, a qual “não se 
satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a Constituição”, mas ainda 
com o não “omitir a aplicação de normas constitucionais quando a Constituição 
assim o determina”. 
DARCY AZAMBUJA (1988, p. 172) diz que “toda a lei ordinária que, no todo 
ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-
se inconstitucional”. 
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (1984, p. 36), ao conceituar o 
controle de constitucionalidade, fala em “verificação da adequação de um ato 
jurídico (particularmente da lei) à Constituição”. 
PAULINO JACQUES (1858 apud SEREJO, 2000) anota que o problema da 
inconstitucionalidade refere-se “à sujeição da ordem legal à ordem constitucional”. 
J.J. GOMES CANOTILHO (1998, p. 878 e 967), sob a ótica do parâmetro 
constitucional, lembra o conceito clássico, aliás, como se viu, repetido por todos: 
“inconstitucional é toda lei que viola os preceitos constitucionais”, e a omissão 
inconstitucional esse autor vai tratá-la à parte, então definindo-a “principalmente, 
mas não exclusivamente, como omissão legislativa inconstitucional, o não 
cumprimento de imposições constitucionais permanentes e concretas”. 
No entendimento de PAULO SEREJO (2000), essas definições são 
correntes e, por isso, não há necessidade de estendê-las ainda mais. Todas, 
entretanto, têm por defeito apenas descrever um aspecto do fenômeno da 
inconstitucionalidade, sem chegar às suas notas essenciais, invariantes, que devem 
formar o conceito. 
Olhando-as com mais atenção, vê-se que elas fazem sempre uso da mesma 
ideia de relação entre termos que se opõem. As palavras “conformidade”, 
 
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“adequação”, “conflito”, “sujeição”, entre outras, deixam clara essa afirmação. Em 
todas as definições de inconstitucionalidade, e contrario sensu de 
constitucionalidade, os doutrinadores anuem nessa ideia, embora nem sempre a 
explicitem ou lhe deem a importância devida. 
A inconstitucionalidade ou a constitucionalidade são aferidas sempre entre 
dois termos, a norma ou a ausência dela (omissão) – valoração atualizada – e a 
Constituição, isto é, um valor constitutivo. São, portanto, antes de qualquer coisa 
uma relação, aquela contrária, esta coincidente, entre valores inseridos no mundo 
jurídico. 
Em palavras mais simples, é a relação contrária entre um valor atualizado e 
um valor constitutivo; a constitucionalidade, o inverso (SEREJO, 2000). 
Ainda temos que falar no conceito jurídico porque até o momento o conceito 
discorrido é muito amplo! 
Para o Direito, de cujo vocabulário técnico decorre a palavra 
“inconstitucionalidade”, a noção deve ser mais restrita. Ao termo “Constituição” 
devem ser acrescidos aqueles predicados a ele atribuídos pelo Direito 
Constitucional, isto é, o conjunto de normas jurídicas que presidem o ordenamento 
jurídico de um Estado moderno; por “valor atualizado” deve-se entender aquele 
eleito pela autoridade ou órgão competente para produzir normas (legislador). 
Limitados assim esses termos, resta ainda um último elemento essencial à 
definição de inconstitucionalidade, sem o qual não é possível a construção do seu 
conceito jurídico: enquanto a atualização da constitucionalidade em potência, oposta 
ao valor atualizado contrário à Constituição, não for exigível, presentemente, do 
legislador, a inconstitucionalidade não é relevante para o Direito (SEREJO, 2000). 
Resumindo: o conceito puramente jurídico de inconstitucionalidade é a 
relação trilateral entre um valor atual contrário à Constituição, a Constituição e um 
valor possível (em potência), cuja atualização é exigível do legislador. Estão 
presentes nessa definição a liberdade de escolha e a relação entre o valor atual e os 
valores essenciais. Esse conceito dará ao controle de constitucionalidade mais 
coerência e eficácia. 
 
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MARCELO MENAGED (2011, p. 168 e ss.) nos explica de maneira bem 
didática questões que permeiam o fenômeno da inconstitucionalidade e, cremos, 
irão clarificar nosso raciocínio para o futuro. 
Quando surge uma nova Constituição, a maioria da doutrina entende que a 
Constituição anterior fica inteiramente revogada pelo fenômeno da revogação por 
normatização geral, mesmo que a nova não seja incompatível com a antiga. No 
entanto, segundo Pontes de Miranda e Manoel Ferreira Filho, pela teoria da 
desconstitucionalização, as normas que não são propriamente constitucionais, com 
a revogação da Constituição, tornam-se normas infraconstitucionais (lei ordinária), 
desde que materialmente compatíveis com a nova Constituição, mas não deixam de 
existir, ao contrário das normas constitucionais propriamente ditas. Mesmo que esta 
teoria não seja hoje a mais aceita, ela é importante para notar a diferença entre as 
normas constitucionais propriamente ditas ou materialmente constitucionais, como a 
organização dos Poderes, estruturação do Estado e consagração de Direitos 
Fundamentais (todas, segundo Karl Schmidt, que decorrem de uma decisão política 
fundamental), e as normas não propriamente constitucionais ou formalmente 
constitucionais, que correspondem a outras normas dentro da Constituição que não 
correspondem a decisão política fundamental. O revogado artigo 242, parágrafo 2º, 
da Constituição, que tratava da fixação do colégio Pedro II no Rio de Janeiro, era 
exemplo de norma constitucional formal. 
Mas, como se sabe, a Constituição é o fundamento de validade de todas as 
leis e atos normativos inferiores. Com o surgimento de uma nova Carta 
Fundamental, haveria a necessidade de se rever todos os atos e leis que lhe são, 
agora, inferiores. No entanto, tal verificação é impossível, praticamente, fazendo com 
que, pelo fenômeno da recepção, se entenda que as normas e atos 
infraconstitucionais, caso não sejam expressamente declarados como incompatíveis 
com a Constituição, sejam automaticamente recepcionados. 
As normas e atos infraconstitucionais materialmente (em seu conteúdo) 
compatíveis com a nova Constituição são automaticamente recepcionados. 
Já aqueles que forem materialmente incompatíveis, segundo o Supremo 
Tribunal Federal, não são recepcionados, acarretando a sua revogação, ou seja, a 
revogação é o fenômeno que surge quando uma norma infraconstitucional não é 
 
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compatível materialmente com a Constituição, preservando o ordenamentojurídico 
como uma unidade. No aspecto formal, se uma norma que era formalmente 
constitucional quando da Constituição anterior, ainda que não o seja pela nova 
Constituição, é recepcionada com o estado que lhe dá a nova Carta1, porque não 
tinha o legislador como prever a alteração formal determinada pela nova Carta. No 
entanto, se a norma era incompatível formalmente com a Constituição anterior, não 
se torna constitucional com a nova Constituição, pois se pode afirmar que a norma 
nunca ingressou no mundo jurídico. 
Agora, imaginemos que a Constituição A é revogada pela Constituição B e 
esta pela Constituição C. A última não gera o retorno da primeira, sendo a última é 
que vale. Se assim não fosse, haveria grande insegurança jurídica e instabilidade na 
sociedade. No entanto, se o mesmo caso ocorresse com as leis, nos termos do 
artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei de Introdução ao Código Civil, haveria repristinação. 
Essa repristinação, conforme a doutrina majoritária, se distingue do alegado 
repristinatório tácito. Depois da revogação da Lei nº 9.868/1999, o STF concedeu 
medida cautelar suspendendo a revogação. Assim, a partir da medida cautelar (ex 
nunc), passa a valer a lei outrora revogada, exceto se o Supremo declarar de forma 
diversa. 
Também, se o STF proferir decisão com efeito vinculante, seja no controle 
concentrado ou difuso, declarando inconstitucional uma lei, é como se ela não 
existisse, pois a declaração do STF, em regra, tem efeito ex tunc. Nesse caso, se a 
lei declarada inconstitucional revogou outra, é como se não houvesse a revogação. 
Assim, se afirma que houve repristinação, fato que não pode existir entre 
constituições. 
O último fenômeno de hermenêutica constitucional é o da mutação 
constitucional. Por ela, temos processos informais de alteração da Constituição, sem 
que haja modificação de seu texto. Ela ocorre quando o STF, na qualidade de 
intérprete e guardião da Constituição, lhe dá interpretação diversa da anterior. O 
 
1 Nesse sentido, se a Constituição anterior determinava que, para regular determinada matéria, era 
necessário Lei Ordinária ou Decreto e este ingressou no mundo jurídico na forma por ela 
determinado, se a nova Constituição impõe forma, por exemplo, de Lei Complementar, o decreto ou 
L.O. será entendido como Lei Complementar. Assim, só poderá, no exemplo dado, ser alterado o 
Decreto, por Lei Complementar. Tal fato se deu, por exemplo, com o Código Tributário Nacional (Lei 
5.172/1966) que foi editado na época da Constituição de 1945, que possibilitava a regulamentação 
por Lei Ordinária e foi recepcionado pela Constituição de 1966 e 1988 como Lei Complementar. 
 
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STF interpretava o artigo 52, inciso X da CF, no sentido de que só cabia informar ao 
Senado, quando da retirada de uma norma. Hoje, como o Supremo entende que 
suas decisões no controle (concentrado ou difuso) podem ter efeito vinculante, não 
persiste a necessidade de informar ao Senado para retirar a norma do ordenamento. 
Atualmente, o papel do Senado, de interpretação do STF da extensão do efeito 
vinculante para as decisões difusas, foi alterado para o de simples órgão que dá 
publicidade, não mais retirando a norma do ordenamento jurídico. 
Também, quando um costume constitucional é alterado, ocorre mutação 
constitucional. O costume é a prática reiterada que cria obrigação sem haver texto 
legal. Segundo J. J. GOMES CANOTILHO (1998), a mutação só pode ser 
considerada como processo legítimo se contida dentro dos limites da CF. Além 
disso, a mutação também não pode alterar os princípios estruturantes da 
Constituição, que são aqueles previstos no artigo 60, parágrafo 4º, da Constituição 
Federal. 
 
2.2 O fenômeno da inconstitucionalidade 
Quando a Constituição é rígida, as normas não se situam no mesmo plano, 
havendo uma ordenação entre elas. Nesse sentido, a Constituição se encontra no 
topo da pirâmide. No entanto, de nada serviria haver uma hierarquia entre as normas 
se não houvesse um mecanismo de controle entre elas. É essa forma de controle 
que toma o nome de “controle de constitucionalidade”, o qual visa a manter a 
supremacia constitucional através de um conjunto de órgãos e instrumentos criados 
para assegurar a supremacia formal da Constituição, pois a supremacia material não 
tem importância quando surge uma nova Constituição. 
Vejamos, então, os tipos de controle, que a priori podem ter um viés político, 
jurídico ou misto e na sequência vamos discorrer um pouco mais sobre 
inconstitucionalidade perante Constituições flexíveis, perante normas programáticas, 
supraprogramáticas, imediatamente preceptivas e de eficácia diferida. 
 
2.3 Sistemas de controle de constitucionalidade 
a) Sistema político: por este sistema, o controle não é feito pelo Poder 
Judiciário, mas sim, ou pelo Poder Legislativo, ou por outro órgão criado para esse 
 
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fim. Na França, por exemplo, quem exerce o controle não é o Judiciário, mas sim um 
órgão criado especificamente para esse fim, que é o Conselho Constitucional. 
Já no Brasil, segundo a Constituição, quem faz o controle é o Supremo 
Tribunal Federal, o qual pertence ao Poder Judiciário. 
b) Sistema Jurídico: o controle é feito pelo Poder Judiciário, conforme regras 
jurídicas. É o exemplo do Brasil e dos Estados Unidos. No entanto, o fato de a 
Constituição ditar um Poder próprio para realizar o controle de constitucionalidade 
não obsta que todos os poderes exerçam o controle, mas esta não é a função 
principal dos demais poderes, é a função precípua do STF. 
No entanto, o fato de o controle ser feito pelo STF, que integra o Poder 
Judiciário, não faz com que ele só tome decisões jurídicas e muitas vezes se 
manifeste politicamente. 
c) Sistema Misto: este sistema é uma mistura dos dois sistemas – político e 
judicial. Tal se dá, por exemplo, na Suíça, em que quem exerce o controle das leis 
locais é o Poder Judiciário, mas quando se trata de lei federal, quem faz o controle é 
o Poder Legislativo, de forma puramente política (MENAGED, 2011). 
 
2.4 A inconstitucionalidade perante as Constituiçõe s flexíveis 
Se o conceito ora proposto tem a pretensão de adequar-se a qualquer 
ordenamento jurídico, é preciso que se preste também àqueles cuja Constituição é 
flexível (NEVES, 1988). 
Note-se que a Constituição flexível, antes de ser flexível, é Constituição: 
nisso se iguala às Constituições rígidas. Sempre haverá valores essenciais à 
sociedade politicamente organizada e condutas contrárias a eles. Por esse modo de 
ver, não há como negar a existência de inconstitucionalidade face a Constituições 
flexíveis (SEREJO, 2000). 
Costuma-se tratar diferentemente, com relação às Constituições flexíveis, as 
inconstitucionalidades material e formal. 
As inconstitucionalidades materiais seriam insuscetíveis de ocorrer face às 
Constituições flexíveis, pelo argumento de LOURIVAL VILANOVA (1997), segundo o 
qual em vez de haver inconstitucionalidade, o Estado se constituiria de modo diverso 
cada vez que se legislasse sobre matéria constitucional. Mas as 
 
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inconstitucionalidades não se verificam somente em relação a leis ou a omissões do 
Poder Legislativo, senão ainda relativamente a normas ou omissões das autoridades 
administrativas (MIRANDA, 1996). E se se compreende a inconstitucionalidade de 
modo amplo, como fato social, há inconstitucionalidade numa conduta qualquer 
(atualização de um valor) contrária à Constituição, o que não significa que poderá 
ser sempre objeto de controle, pois aquela não implica este necessariamente. Nos 
países de Constituição flexível, o controle será muito mais político do que jurídico. 
Com relação à inconstitucionalidade formal, menos controvertida, o 
desatendimento a normas de produção de outras normas é também um desvalor. 
Como choque axiológico, o fenômeno aqui se dá igualmente ao verificado na 
inconstitucionalidade material. A diferença entre inconstitucionalidade formal e 
material, sob esse aspecto, é irrelevante (SEREJO, 2000). 
A repulsa à aceitação da possibilidade de inconstitucionalidades ocorrerem 
relativamente a Constituições flexíveis, dá-se pela fluidez dos valores postos nestas 
Constituições, somada à confusão que se faz entre inconstitucionalidade e o 
controle dela. O problema do controle da constitucionalidade não é o mesmo do 
conceito de inconstitucionalidade e a aparente volubilidade dos valores das 
Constituições flexíveis não significa obviamente que não existam valores constantes 
ou Constituição. 
 
2.5 A inconstitucionalidade perante as normas progr amáticas, 
supraprogramáticas, imediatamente preceptivas e de eficácia diferida 
PAULO SEREJO (2000), ao propor algumas análises da questão em tela, 
tomou emprestadas as lições de PAULO BONAVIDES (1993). De acordo com as 
lições deste eminente professor, as normas da Constituição são programáticas, 
imediatamente preceptivas ou de eficácia diferida. As normas programáticas, 
aquelas que estabelecem para o legislador um programa de ação, poderiam ainda 
ser entendidas em sentido amplo, como normas-princípios, subordinantes do 
ordenamento jurídico. A essa normas generalíssimas, de eficácia imediata, que não 
são quaisquer princípios, mas os princípios máximos, chamar-se-á, para o fim de 
ficarem distinguidas assim das programáticas propriamente ditas como daquelas que 
 
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fixam princípios menores, supraprogramáticas, correspondendo ao sentido amplo 
utilizado por aquele professor. 
Os valores supremos da Constituição, os quais consistem nas normas 
supraprogramáticas, são tomados de forma ideal, quer aceitos com existência de per 
si, quer olhados como fruto do poder de síntese do espírito humano na História. São 
de extensão máxima. 
Enquanto as normas programáticas caracterizam-se, com relação aos 
destinatários, por dirigirem-se ao legislador, as normas supraprogramáticas falam 
não só ao legislador, mas a todos os cidadãos. Assim, a igualdade perante a lei 
(como dever, não como direito, está claro) é preceito programático, porque se volta 
para o Estado, mas a Igualdade é princípio dirigido a todos os cidadãos, a qual deve 
ser observada mesmo em relações privadas. 
As normas imediatamente preceptivas, entretanto, indicam uma conduta 
próxima, imediata, que pode ser realizada plenamente diversas vezes, como a 
realização de concurso público para o preenchimento de cargos públicos; as de 
eficácia diferida apontam a afirmação de um valor, que também pode ser 
perfeitamente observado, mas elas são de aplicação dependente de providências 
legislativas. 
O valor que contêm as normas imediatamente preceptivas, como as de 
eficácia diferida, pode ser plenamente seguido, a despeito de não se exaurir nesta 
observância. Relativamente a tais normas, o legislador pode agir perfeitamente. As 
normas programáticas e ainda mais as supraprogramáticas, os valores que guardam 
em si são de observação bem mais difícil, em razão de sua enorme abrangência. 
Está, como se vê, em face de graus de realização dos valores. 
As normas supraprogramáticas, em que se incluem princípios implícitos, 
tomam a potencialidade total dos valores a que se referem. Sobre a liberdade, falam-
nos não da nossa, nem dessa ou daquela, mas de toda a liberdade possível. 
A dificuldade de realização desses valores não deve ser atribuída à 
característica que têm os valores, todos, de serem inexauríveis; quer dizer apenas 
que alguns valores podem ser seguidos, já que apontam uma tendência, mais que 
outros; por uns podemos dar um sentido perfeito à nossa conduta, por outros nossa 
 
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conduta será mais incerta, mais insegura. Com relação a esses é que os problemas 
existenciais se avultam e parece muitas vezes que estamos perdidos. 
Não sejamos tão prolixos! 
Considerando que a relação entre valores infraconstitutivos e constitutivos 
caracteriza inúmeras constitucionalidades e inconstitucionalidades, podemos notar o 
seguinte: 
� a toda norma constitucional corresponde um valor contrária à Constituição e 
não atualizado (em potência); 
� a toda norma inconstitucional corresponde um valor coincidente com a 
Constituição e não atualizado; 
� a toda omissão inconstitucional corresponde um valor possível que realiza a 
Constituição e não atualizado; 
� a todo valor não atualizado contra a Constituição (“omissão” constitucional) 
corresponde um valor inconstitucional não atualizado. 
Enfim, a todo valor conforme à Constituição corresponde um valor a ela 
contrário e vice-versa, ao que podemos chamar de “intensidade da inconstituição”. 
Só para fecharmos estas breves discussões acerca da inconstitucionalidade 
temos que explanar sobre a intensidade desse fenômeno. 
Como explica PAULO SEREJO (2000), os valores de que se está tratando 
são suscetíveis de maior ou menor intensificação, pois são fruto do espírito humano 
no exercício de sua liberdade. Uma inconstitucionalidade qualquer, sendo um valor, 
poderá ser mais ou menos intensa, conforme o grau de contrariedade que tenha em 
relação aos valores fundamentais, o que depende de nossa contínua ação 
valorativa, em seu curso histórico. Assim, uma mesma inconstitucionalidade poderá 
variar no tempo de mais intensa a menos intensa e vice-versa. 
O princípio da razoabilidade prende-se estreitamente à noção de intensidade 
dos valores, porque irrazoável, o que não pode ter razão, é aquilo que se afasta das 
valorações comuns, do entendimento do homem comum. O que é justo hoje é o que 
hoje achamos justo e a valoração de justiça que se afasta demais dessa noção 
comum de justiça não pode ser sustentada; é irrazoável. 
A compreensão de que a inconstitucionalidade é um valor e como tal varia 
de intensidade pela valoração do homem é importante para a explicação de como 
 
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alguns choques de valores infraconstitutivos com valores constitutivos passam a 
interessar ao mundo jurídico, bem como para a solução do problema do processo de 
inconstitucionalização das leis e do controle de constitucionalidade face a normas 
supraprogramáticas (SEREJO, 2000). 
 
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UNIDADE 3 – ESPÉCIES/FORMAS DE 
INCONSTITUCIONALIDADE 
 
Segundo VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), a rigidez 
dá origem ao princípio da supremacia formal, que requer que todas as situações 
jurídicas se conformem com os preceitos da Constituição – chegamos à noção de 
inconstitucionalidade, a qual resulta do conflito de um comportamento, de uma 
norma ou de um ato com a Constituição. 
Inconstitucional é, pois, a ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, 
a Constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o contrato, 
o ato administrativo, entre outros, não se conformarem com a Constituição, não 
devem produzir efeitos. Ao contrário, devem ser fulminados, por inconstitucionais, 
com base no princípio da supremacia constitucional. 
Dentro do seu conceito restrito, define-se inconstitucionalidade como 
qualquer manifestação do Poder Público (ou de quem exerça, por delegação, 
atribuições públicas), comissiva ou omissiva, em desrespeito à Carta da República. 
Com efeito, se a Constituição representa o fundamento de validade de toda 
e qualquer manifestação dos órgãos constituídos do Estado, o desrespeito aos seus 
termos implica nulidade do ato ou conduta destoantes de seus comandos. Nenhum 
comportamento estatal poderá afrontar os princípios e regras da Constituição, 
estejam esses expressos ou implícitos em seu texto. 
Deve-se anotar, entretanto, que estão fora da possibilidade de controle de 
constitucionalidade as normas constitucionais originárias, o texto originário da 
Constituição de 1988 (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
No Brasil, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do Supremo Tribunal 
Federal refutam a possibilidade de haver inconstitucionalidade de normas 
constitucionais originárias. Entende-se que não há normas constitucionais originárias 
“superiores” e “inferiores”; a Constituição é um todo orgânico (princípio da unidade 
da Constituição) e todas as normas originárias de seu texto têm igual dignidade, sem 
que tenha qualquer influência, para efeito de controle de constitucionalidade, a 
distinção doutrinária ente normas formal e materialmente constitucionais e normas 
só formalmente constitucionais. 
 
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Ademais, a interdição de que se reconheçam no texto originário da Carta da 
República “normas constitucionais inconstitucionais” decorre da absoluta ausência 
de competência do Supremo Tribunal Federal, bem como de qualquer outro órgão 
constituído do País, para controlar a obra do constituinte originário (PAULO; 
ALEXANDRINO, 2008). 
A matéria já foi percucientemente analisada no julgamento da ADI 815-DF 
(28.03.1996). Nela, o Ministro Moreira Alves, relator, em seu voto condutor, deixa 
claro que a análise da validade de normas constitucionais originárias não 
consubstancia, na verdade, questão de constitucionalidade, mas de legitimidade do 
constituinte originário e a aferição dessa legitimidade escapa inteiramente à 
competência do STF (e de qualquer outro órgão do País). 
Salientou, também, que a tese da inconstitucionalidade de normas 
constitucionais é patentemente incompatível com o sistema de Constituição rígida, 
no qual deve ser desprezada a diferenciação doutrinária entre normas formalmente 
constitucionais e normas materialmente constitucionais, mormente em tema de 
controle de constitucionalidade. 
Ainda, deixou claro o eminente Ministro que a alegação segundo a qual as 
normas constitucionais designadas como cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4º) teriam 
hierarquia superior a das demais normas constitucionais não encontra respaldo em 
nosso ordenamento, porque a proteção da cláusula pétrea representa, tão-somente, 
um limite à atuação do poder constituinte de reforma, não um parâmetro de aferição 
da validade de normas postas pelo constituinte originário. 
Por fim, também não está sujeito à aferição de constitucionalidade o direito 
pré-constitucional, em face da Constituição superveniente. Nesses casos, de 
fiscalização de norma pré-constitucional ante Constituição a ela posterior, o 
Supremo Tribunal Federal entende que não cabe juízo de inconstitucionalidade, 
mas, sim, de recepção ou não recepção (isto é, revogação) da norma pré-
constitucional pela Constituição atual. Por outras palavras, não se afere a 
constitucionalidade do direito pré-constitucional em face da Constituição vigente, 
porque a matéria é considerada pertinente ao campo do direito intertemporal: 
quando a lei anterior à Constituição é materialmente compatível com ela, é 
recepcionada; quando há conflito entre o conteúdo da lei anterior à Constituição e o 
 
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seu texto, a Carta Política não a recepciona, isto é, revoga a lei pré-constitucional 
(PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
Se uma questão acerca da recepção, ou não, de direito pré-constitucional 
chegar ao Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida, caso a Corte entenda que 
a lei é materialmente incompatível com a Constituição a ela superveniente, 
declarará, simplesmente, que a lei foi revogada pela Constituição de 1988. 
Não se trata, portanto, de uma decisão que declare a lei inconstitucional. 
MARCELO MENAGED (2011); VICENTE PAULO e MARCELO 
ALEXANDRINO (2008), PEDRO LENZA (2008) falam em espécies e/ou formas de 
inconstitucionalidade. Vejamos por meio de uma esquematização: 
Forma quanto a: A inconstitucionalidade pode ser: 
a) Conduta do Poder 
Público 
Por ação 
Por omissão 
b) Norma Constitucional 
ofendida 
Formal 
Material 
c) Extensão 
Total 
Parcial 
d) Momento 
Originária 
Superveniente 
e) Prisma de atuação 
Direta ou antecedente 
Indireta 
Consequente ou 
reflexa 
f) Agente que declara a 
inconstitucionalidade 
Exclusivo 
Difuso 
 
3.1 Conduta do Poder Público: ação/omissão 
Quanto à conduta do Poder Público, a inconstitucionalidade pode ser por 
ação ou omissão. Nesse caso, temos que o Poder Público atua ou não atua, 
violando a CF. As normas de eficácia plena e contida não dependem de nenhuma 
atuação para terem eficácia, sendo autoaplicáveis, não gerando 
inconstitucionalidade por omissão. Só as normas de eficácia limitada, que dependem 
de uma vontade e se esta vontade não vier, estarão contrariando a Constituição, 
ocasionando a inconstitucionalidade por omissão (MENAGED, 2011). 
Na explicação de VICENTE PAULO e MARCELO ANEXANDRINO (2008), a 
inconstitucionalidade poderá resultar de uma ação ou de uma omissão do Poder 
Público, dando origem às denominadas inconstitucionalidades por ação (ou 
positivas) ou poromissão (ou negativas). 
 
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Ocorre a inconstitucionalidade por ação quando o desrespeito à Constituição 
resulta de uma conduta comissiva, positiva, praticada por algum órgão estatal. É o 
caso, e.g., da elaboração pelo legislador ordinário de uma lei em desacordo com a 
Constituição. 
Temos a inconstitucionalidade por omissão quando a afronta à Constituição 
resulta de uma omissão do legislador, em face de um preceito constitucional que 
determine seja elaborada norma regulamentando suas disposições. 
Constitui, portanto, uma conduta omissiva frente a uma obrigação de 
legislar, imposta ao Poder Público pela própria Constituição. 
A inconstitucionalidade por conduta omissiva ocorre diante de norma 
constitucional de eficácia limitada, em que a Lei Maior exige do legislador ordinário a 
edição de uma norma regulamentadora, para tornar viável o exercício de 
determinado direito nela assegurado, e o órgão legislativo ordinário permanece 
inerte, obstando o efetivo exercício daquele direito. Ao desrespeitar uma 
determinação constitucional de legislar, obstaculizando o exercício de um direito 
dependente de regulamentação, estará o legislador ordinário desrespeitando a 
supremacia constitucional, dando azo à declaração da inconstitucionalidade de sua 
inércia. 
A doutrina ainda distingue a inconstitucionalidade omissiva total da omissão 
parcial. 
A omissão é total quando o Poder Público, obrigado a legislar por força de 
determinação constitucional, não elabora a norma requerida, permitindo a existência 
de uma indesejável lacuna. É o que ocorre, por exemplo, com o direito de greve dos 
servidores públicos civis, que, malgrado o imperativo constitucional (art. 37, VII), não 
foi até por quase vinte anos regulamentado pelo legislador ordinário. 
A omissão é parcial quando o legislador produz a norma, mas o faz de modo 
insatisfatório, insuficiente para atender aos comandos da norma constitucional de 
regência. É o caso, por exemplo, da assim denominada lei excludente de benefício 
incompatível com o princípio da igualdade, que disciplina determinado direito 
constitucionalmente previsto, mas exclui de sua abrangência pessoas que deveriam 
ter sido alcançadas. Vale dizer, a lei requerida constitucionalmente é produzida pelo 
legislador ordinário, mas de forma imperfeita, porque os seus comandos não 
 
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atingem todas as pessoas que deveriam ter sido por ela acobertadas, afrontando o 
princípio da igualdade. Seria o caso, por exemplo, de a Constituição determinar a 
regulamentação e o consequente pagamento da remuneração de três categorias 
funcionais na forma de subsídio e o Poder Público efetivar essa regulamentação 
apenas para duas das categorias, não abrangendo a terceira, que restaria, assim, 
indevidamente excluída do benefício (direito à remuneração mediante subsídio) 
(PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
 
3.2 Norma constitucional ofendida: formal/material 
Quanto à norma constitucional ofendida, a inconstitucionalidade pode ser 
formal ou material. Assim, o procedimento de criação da norma é inconstitucional 
quando é feito sem seguir as regras determinadas pela Constituição, seja no que 
tange ao sujeito que podia criar o projeto de lei (inconstitucionalidade formal 
subjetiva2), ou se no seu processo violou ou não cumpriu algo determinado pela CF 
(inconstitucionalidade formal objetiva3). Já a inconstitucionalidade material está 
relacionada ao conteúdo da Constituição, como os direitos fundamentais 
(MENAGED, 2011). 
VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008) também explicam 
que a inconstitucionalidade pode resultar da desconformidade do conteúdo do ato ou 
do seu processo de elaboração com alguma regra ou princípio da Constituição. Na 
primeira hipótese – desconformidade de conteúdo – teremos a inconstitucionalidade 
material, enquanto na segunda – desconformidade ligada ao processo de 
elaboração da norma –, a inconstitucionalidade formal. 
A inconstitucionalidade material ocorre, portanto, quando o conteúdo da lei 
contraria a Constituição. O processo legislativo (procedimento constitucionalmente 
 
2 Nesse sentido, a Constituição determina no artigo 61, parágrafo 1º, que a iniciativa para a criação 
de leis sobre o efetivo das forças armadas é exclusivo do Presidente da República. Se outra pessoa 
remeter projeto de lei sobre esse assunto, haverá inconstitucionalidade. Todas as violações de 
competência constitucional acarretam vício de inconstitucionalidade formal subjetiva. No entanto, se o 
Presidente da República não toma a iniciativa de lei que lhe é exclusiva, mas sanciona a lei cujo 
projeto que lhe era exclusivo, o STF, na súmula nº 5, entende que está suprido o vício de 
inconstitucionalidade. Porém, essa súmula foi abandonada pelo Supremo depois da CF/88 e, 
atualmente, o posicionamento tem sido de que a sanção não supre o vício (MENAGED, 2011, p. 174). 
 
3 Nesse sentido, se a Constituição determina que para um determinado assunto a forma da lei deveria 
ser por Lei Complementar e veio por Lei Ordinária, haverá inconstitucionalidade formal objetiva, ou se 
a emenda constitucional não for aprovada por três quintos ou não for feita em dois turnos. 
 
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exigido para a elaboração da lei) pode ter sido fielmente obedecido, mas a matéria 
tratada é incompatível com a Carta Política. Seria o caso, por exemplo, de uma lei 
que introduzisse no Brasil a pena de morte em circunstâncias normais, que 
padeceria de inconstitucionalidade material, por afrontar o art. 5º, XLVII, da Lei 
Maior. 
A inconstitucionalidade formal ocorre quando há um desrespeito à 
Constituição no tocante ao processo de elaboração da norma, podendo alcançar 
tanto o requisito competência, quanto o procedimento legislativo em si. O conteúdo 
da norma pode ser plenamente compatível com a Carta Magna, mas alguma 
formalidade exigida pela Constituição, no tocante ao trâmite legislativo ou às regras 
de competência, foi desobedecida. 
Se a inconstitucionalidade formal resulta da inobservância das regras 
constitucionais de competência para a produção da norma, diz-se que a 
inconstitucionalidade é do tipo orgânica. Assim, padecerá de inconstitucionalidade 
formal orgânica uma lei estadual que disponha sobre direito processual, haja vista se 
tratar de matéria da competência legislativa privativa da União (art. 22, I). 
A inconstitucionalidade formal poderá decorrer, também, da inobservância 
das regras constitucionais do processo legislativo, do procedimento legislativo em si, 
em qualquer de seus aspectos – subjetivos ou objetivos. 
Os requisitos subjetivos dizem respeito à fase introdutória do processo 
legislativo, em que é desencadeado, por meio da iniciativa, o procedimento de 
elaboração das espécies normativas. Qualquer espécie normativa elaborada a partir 
de iniciativa viciada, isto é, apartir de projeto de lei apresentado por quem não 
detinha competência, padecerá de inconstitucionalidade formal. 
Seria o caso, por exemplo, de lei resultante de iniciativa parlamentar que 
dispusesse sobre regime jurídico dos servidores públicos federais do Poder 
Executivo, haja vista se tratar de matéria cuja iniciativa é constitucionalmente 
reservada ao Presidente da República (art. 61, § 1º, II, “c”). 
A inconstitucionalidade formal decorrente da violação dos requisitos 
objetivos do processo legislativo ocorre sempre que quaisquer outros aspectos 
referentes ao procedimento de elaboração das leis, não ligados à iniciativa, são 
desrespeitados. Assim, o vício formal poderá advir da inobservância das regras 
 
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constitucionais referentes às fases constitutiva e complementar do processo 
legislativo, que abrangem a discussão e votação, a sanção, o veto, a rejeição do 
veto, a promulgação, entre outros. Por exemplo, uma lei complementar que tenha 
sido aprovada por maioria simples (ou relativa) padecerá de inconstitucionalidade 
formal, por desobediência ao requisito objetivo fixado no art. 69 da Constituição 
Federal, que impõe a aprovação dessa espécie normativa por maioria absoluta. Da 
mesma forma, se uma emenda à Constituição não é aprovada em dois turnos em 
cada uma das Casas do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos 
membros, padecerá de vício formal, seja qual for o seu conteúdo (PAULO; 
ALEXANDRIN, 2008). 
Por fim, frise-se que a desobediência aos pressupostos constitucionais que 
determinam e condicionam o exercício da competência legislativa também implica a 
inconstitucionalidade formal da norma expedida. Assim, se a Constituição outorga 
competência à União para disciplinar determinada matéria, mas impõe que essa 
disciplina se dê por meio de lei complementar, a expedição de uma lei ordinária 
sobre o assunto padecerá de inconstitucionalidade formal, porquanto norma 
ordinária não pode veicular matéria constitucionalmente reservada à lei 
complementar. Da mesma forma, haverá inconstitucionalidade formal se o 
Presidente da República adotar medida provisória sem a presença de urgência e 
relevância, haja vista que a Constituição condiciona a expedição dessa espécie 
normativa ao atendimento de tais pressupostos (PAULO; ALEXANDRIN, 2008). 
 
3.3 Extensão: total/parcial 
Quanto à extensão, a inconstitucionalidade pode ser total ou parcial. 
No primeiro caso, todo o projeto de lei, ato normativo ou emenda é 
incompatível com a Constituição, o que ocorre geralmente nas inconstitucionalidades 
formais. Já a inconstitucionalidade parcial é a que incide sobre parte do texto que 
conflita com a Constituição, podendo ser até uma só palavra, diferentemente do veto 
presidencial, que não pode ser sobre parte ou palavra de um artigo. Também pode o 
STF, ao declarar da inconstitucionalidade, limitar a extensão da interpretação da 
Constituição, afirmando qual a forma adequada de se interpretar a norma 
constitucional (MENAGED, 2011). 
 
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Evidentemente, a regra é o reconhecimento da inconstitucionalidade de 
apenas parte da lei ou ato normativo. Afinal, a aferição da validade da norma é feita 
dispositivo por dispositivo, matéria por matéria, e não em bloco, globalmente. 
Há situações, porém, que impõem ao Poder Judiciário a declaração da 
inconstitucionalidade total da norma impugnada. Seria o caso, por exemplo, da 
impugnação de uma lei resultante de iniciativa viciada (toda a matéria disciplinada na 
norma era de iniciativa privativa do Presidente da República, mas o projeto de lei foi 
apresentado por parlamentar) ou, ainda, de uma lei de conteúdo materialmente 
complementar que tenha sido aprovada por maioria simples de votos. 
No Brasil, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder Judiciário 
pode recair sobre fração de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, até mesmo sobre 
uma única palavra de um desses dispositivos da lei ou ato normativo. A regra 
constitucional que restringe o exame da constitucionalidade do projeto de lei ao texto 
integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, § 2º) diz respeito ao chamado 
“veto jurídico” do chefe do Executivo, não alcançando a declaração de 
inconstitucionalidade proferida pelo Poder Judiciário. 
Entretanto, a declaração da inconstitucionalidade parcial pelo Poder 
Judiciário não poderá subverter o intuito da lei, mudando o seu sentido e alcance, 
sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, que impede a atuação 
do Poder Judiciário como legislador positivo. Assim, se a declaração da 
inconstitucionalidade parcial implicar mudança do sentido e alcance da norma 
impugnada, o Poder Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade de toda a 
norma (inconstitucionalidade total), sob pena de atuar (indevidamente) como 
autêntico legislador positivo, criando norma não pretendida pelo legislador, em 
ofensa ao postulado da separação dos poderes. 
Ademais, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a 
declaração da inconstitucionalidade parcial de norma só é admissível no controle 
abstrato quando se pode presumir que o restante do dispositivo, não impugnado, 
seria editado independentemente da parte supostamente inconstitucional (doutrina 
da “indivisibilidade das leis”). Assim, se com a impugnação de parte do dispositivo 
restar patente que a parte não impugnada (e que, portanto, continuaria a viger) não 
 
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teria sido editada isoladamente, será inviável a declaração de inconstitucionalidade 
parcial (ADIMC 2.645/TO, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 11.11.2004). 
Por fim, é interessante mencionar que há situações em que o Tribunal 
Constitucional constata a existência de vício no ato normativo impugnado, mas, 
apesar disso, não declara sua inconstitucionalidade, porque verifica que a retirada 
do ato viciado do mundo jurídico acabaria por resultar em uma lesão ao 
ordenamento constitucional maior do que a lesão decorrente de sua manutenção. 
São as situações em que o STF deixa de declarar a nulidade do ato para evitar o 
“agravamento do estado de inconstitucionalidade” (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
Imagine-se, por exemplo, que uma lei estadual estipulasse um adicional à 
remuneração dos servidores públicos, a cada cinco anos, correspondente a 7,5% de 
seu vencimento. Suponha-se que o Governador tenha enviado um projeto de lei à 
Assembleia Legislativa reduzindo esse percentual para 5%, mas que, em sua 
tramitação, esse projeto tenha sido objeto de uma emenda parlamentar aumentando 
o percentual para 6%, de sorte que a lei resultante tenha sido aprovada e 
promulgada prevendo esse percentual de 6%. 
Nesse caso, se a norma fosse impugnada perante o STF sob a alegação de 
que é inconstitucional, em leis de iniciativa privativa do chefe do Executivo, o 
dispositivo resultante de emenda parlamentar queacarrete aumento de despesa 
(comparando com a despesa que decorreria do que estava previsto no projeto de lei 
apresentado pelo Governador), certamente a Corte reconheceria a 
inconstitucionalidade, mas deixaria de pronunciá-la, porque a supressão do 
dispositivo aprovado (adicional de 6%) resultaria em aumento de despesa ainda 
maior, uma vez que retornaria o percentual previsto na lei anterior (7,5%), que foi 
revogada pela lei impugnada, frustrando, de maneira ainda mais grave, o dispositivo 
constitucional que proíbe emenda parlamentar que aumente despesa em projeto de 
lei de iniciativa privativa do chefe do Executivo. 
Assim, para evitar o agravamento do estado de inconstitucionalidade, o 
Tribunal deixaria de declarar a inconstitucionalidade do dispositivo da lei (adicional 
de 6%), mesmo reconhecendo que sua aprovação violou regras constitucionais 
pertinentes ao processo legislativo (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
 
 
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3.4 Momento: originária/superveniente 
Quanto ao momento, pode ser originária ou superveniente, com base no 
marco temporal da entrada em vigor da Constituição (05 de outubro de 1988). 
Assim, uma lei criada depois da CF/88, ainda que muitos anos depois venha a ser 
declarada inconstitucional, a sua inconstitucionalidade será originária, porque desde 
a sua origem era incompatível com a Carta Maior. Já quanto às leis feitas antes da 
CF/88, ou antes de alguma emenda constitucional, a inconstitucionalidade é 
superveniente em relação a nova CF ou em relação a emenda. No Brasil, pelo STF, 
a inconstitucionalidade superveniente é chamada de revogação4, porque ele entende 
que até a vinda da nova CF ou emenda, o legislador ou administrador agiu 
corretamente, já que não tinha como prever a mudança. Essa classificação é 
importante porque as normas anteriores à Constituição não podem ser alvo de ação 
direta de inconstitucionalidade5 (MENAGED, 2011). 
A inconstitucionalidade originária é aquela que macula o ato no momento da 
sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição 
então vigente (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
O reconhecimento da inconstitucionalidade originária pressupõe, portanto, o 
confronto entre a lei e a Constituição vigente no momento da sua produção. Por 
exemplo, se estivermos nos referindo à inconstitucionalidade originária de uma lei 
produzida em 1985, certamente o confronto desta será com a Constituição de 1969, 
que vigorava quando esse diploma legal foi elaborado. 
Ao contrário, fala-se em inconstitucionalidade superveniente quando a 
invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com texto constitucional futuro, 
seja ele originário ou derivado (emenda constitucional). Assim, uma lei editada em 
1985 tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional em 5.10.1988, em virtude da 
promulgação de novo texto constitucional que fosse com ela incompatível. Ou, 
ainda, uma lei hoje editada tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional com a 
promulgação de futura Constituição (ou emenda constitucional) em sentido contrário. 
 
4 Alguns autores criticam a expressão utilizada pelo STF, já que o fenômeno da revogação ocorre 
quando uma lei de igual hierarquia retira a outro do ordenamento. No entanto, no caso da retirada 
superveniente, a nova norma constitucional não tem o mesmo nível hierárquico da lei. Nesse sentido, 
não se pode afirmar que uma medida provisória revoga uma lei, porque a primeira vem do Executivo 
e a outra do Legislativo, só podendo suspender a eficácia da norma (MENAGED, 2001, p. 175). 
5 No entanto, as normas anteriores à Constituição podem ser alvo de ADPF, pois o descumprimento é 
mais amplo que a inconstitucionalidade. 
 
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Em que pese a relevância desse conhecimento, o fato é que, entre nós, a 
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a existência da 
inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, a superveniência de texto 
constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente 
incompatível, não havendo razões para se falar em inconstitucionalidade 
superveniente; não se trata de juízo de constitucionalidade, mas sim de mera 
aplicação de regra de direito intertemporal, segundo a qual a norma posterior opera 
a simples revogação (e não a inconstitucionalidade) do direito anterior com ela 
materialmente incompatível (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
 
3.5 Prisma de atuação: direta ou antecedente/indire ta 
Quanto ao prisma de atuação, a inconstitucionalidade pode ser direta ou 
antecedente e indireta, que se divide em consequente e reflexa. 
A inconstitucionalidade direta ocorre quando um ato normativo primário, ou 
seja, diretamente ligado à Constituição, está em conflito com esta. Conforme o 
próprio nome afirma, a ação direta de inconstitucionalidade só pode ocorrer por 
violação direta da Constituição, ao passo que a ação de constitucionalidade pode 
ser direta ou indireta. 
A inconstitucionalidade indireta se dá quando um ato normativo, antes de 
ferir a Constituição, fere um outro ato normativo, como a Constituição Estadual. Se 
uma lei, por exemplo, é incompatível com a Constituição, ela será inconstitucional de 
forma direta. Agora, se um decreto é feito para regulamentar essa lei 
inconstitucional, este será, assim, inconstitucional por consequência, mas como a 
ação direta de inconstitucionalidade não lhe atinge, ocorre o fenômeno da 
inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração do decreto, já que a lei que o 
sustentava não tem validade, ainda que o STF não tenha sido provocado para 
declarar da inconstitucionalidade do decreto. 
Por fim, a inconstitucionalidade reflexa ocorre quando uma lei, que está 
diretamente ligada à Constituição, é constitucional, mas o decreto diz mais que a lei 
estabelece ou viola a lei, nos termos do artigo 84, IV, da CF, sendo aquele ilegal e, 
por via reflexa, inconstitucional (MENAGED, 2011). 
 
 
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3.6 Agente que declara a inconstitucionalidade: exc lusivo/difuso 
Quanto ao agente que declara a inconstitucionalidade, ele pode ser 
exclusivo ou difuso. Nas ações difusas, todos os julgadores têm que declarar da 
inconstitucionalidade, cabendo lembrar que o juiz singular declara a 
inconstitucionalidade da norma a qualquer tempo e de preferência no primeiro 
momento em que a vislumbra, cabendo-lhe, por questão de democracia, antes de se 
manifestar pela inconstitucionalidade, dar vista às partes. Já os Tribunais só podem 
afirmar da inconstitucionalidade através do incidente de inconstitucionalidade, depois 
de suscitado pelo relator ou integrante da Câmara. Também o STF declara da 
inconstitucionalidade de forma difusa, nas causas que lhe chegam por via do recurso 
extraordinário ou ordinário. Ainda, os parlamentares podem vetar o projeto de lei na 
Comissão de Constituição e Justiçaao argumento de vício de inconstitucionalidade, 
e o Presidente da República pode deixar de sancionar norma por entender da 
existência de vício de inconstitucionalidade. Já a declaração de inconstitucionalidade 
exclusiva é de competência do STF, feita nas ações diretas (inconstitucionalidade, 
constitucionalidade, descumprimento de preceito fundamental e mandado de 
injunção) (MENAGED, 2011). 
 
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UNIDADE 4 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 
 
Segundo VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (2008), cada 
ordenamento constitucional é livre para outorgar a competência para controlar a 
constitucionalidade das leis ao órgão que entenda conveniente, de acordo com suas 
tradições. 
A depender da opção do legislador constituinte, poderemos ter o controle 
judicial, o controle político ou o controle misto como já falamos em unidade anterior. 
Se a Constituição outorgar a competência para declarar a 
inconstitucionalidade das leis ao Poder Judiciário, teremos o sistema judicial ou 
jurisdicional. 
O sistema jurisdicional nasceu nos Estados Unidos da América, primeiro 
Estado a reconhecer a competência dos juízes e tribunais do Poder Judiciário para, 
nos casos concretos submetidos à sua apreciação, declarar a inconstitucionalidade 
das leis. 
Caso a Constituição outorgue a competência para a fiscalização da validade 
das leis a órgão que não integre o Poder Judiciário, teremos o sistema político. De 
regra, nos Estados que adotam controle político, a fiscalização da supremacia 
constitucional é realizada por órgão especialmente constituído para esse fim, distinto 
dos demais Poderes do Estado. É o caso, por exemplo, da França, em que a 
fiscalização da constitucionalidade é de incumbência do Conselho Constitucional, 
órgão que se situa fora da estrutura orgânica dos demais Poderes. 
Ademais, poderá também a Constituição outorgar a competência para a 
fiscalização de algumas normas a um órgão político e de outras ao Poder Judiciário, 
consubstanciando o denominado controle de constitucionalidade misto. 
Também já citamos o exemplo da Suíça, em que as leis nacionais 
submetem-se a controle político e as leis locais são fiscalizadas pelo Poder 
Judiciário. 
A maioria das Constituições contemporâneas tem adotado o sistema judicial 
para a fiscalização da validade das leis, inclusive a Constituição da República 
Federativa do Brasil de 1988 (PAULO; ALEXANDRINO, 2008). 
 
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4.1 Evolução no Brasil 
O modelo de controle de constitucionalidade adotado no Brasil apresenta 
características que o singularizam. Nele se conjugam os modelos difuso, oriundo do 
direito americano, possibilitando a todos os órgãos do Poder Judiciário a realização 
do controle incidental da constitucionalidade de leis e atos normativos, e 
concentrado, proveniente dos países europeus continentais, em que o órgão de 
cúpula do Poder Judiciário realiza o controle abstrato da constitucionalidade de 
normas jurídicas. 
Deve-se destacar, ainda, que no Brasil, a fiscalização da constitucionalidade 
alcança não só as leis em sentido estrito, mas também os atos administrativos em 
geral. Com efeito, o controle de constitucionalidade exercido perante o Poder 
Judiciário não tem por objeto, exclusivamente, as leis formais, elaboradas segundo o 
processo legislativo. Atos administrativos em geral, adotados pelo Poder Público, 
também podem ter a sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Poder Judiciário, 
tanto na via concreta, quanto na via abstrata. Resoluções dos tribunais do Judiciário, 
decretos e portarias do Executivo, e outros atos não formalmente legislativos podem, 
dependendo de seu conteúdo, ser impugnados em ação direta de 
inconstitucionalidade, ou atacados em ações próprias, na via difusa (PAULO; 
ALEXANDRINO, 2008). 
 
4.2 Formas de declarar a inconstitucionalidade 
Segundo MARCELO MENAGED (2011), são quatro (cinco se dividirmos os 
aspectos objetivo e subjetivo) as formas de declarar a inconstitucionalidade: 
a) Quanto ao aspecto subjetivo , ou seja, quais os sujeitos podem ser 
atingidos pela decisão do STF, temos que o efeito pode ser inter partes, erga omnes 
e vinculante. Via de regra, no controle difuso, por se estar diante de um processo 
que discute direitos subjetivos, os seus efeitos são só entre as partes. No entanto, 
tem-se visto que o STF tem dado efeito erga omnes quando, no caso concreto, a 
norma viola princípios constitucionais, afirmando que a sua decisão no controle 
difuso tem os efeitos próprios do controle concentrado (objetivação do recurso 
extraordinário), como foi no caso do HC 82959-SP e do RE 197917-SP. 
 
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O efeito erga omnes vale para todas as pessoas e era o efeito básico da 
ação direta de inconstitucionalidade, que não retirava a norma inconstitucional do 
ordenamento, mas tão só fazia com que ela não se aplicasse. No entanto, a Emenda 
Constitucional nº 3 de 1993, que criou o efeito vinculante, inicialmente nas ações 
diretas de constitucionalidade e agora extensivo às ações diretas de 
inconstitucionalidade e às declarações difusas do STF de inconstitucionalidade, fez 
com que a norma, agora declarada inconstitucional, não só deixe de ser aplicada, 
mas impede que outras normas sejam feitas ou se mantenham, quando têm por 
base razões conflitantes com a interpretação dada pelo Supremo, ou seja, vai além 
da situação discutida pela Corte, assegurando assim a força normativa da 
Constituição. A declaração de inconstitucionalidade atinge a todos (Judiciário e 
Executivo), menos o próprio STF e o Poder Legislativo, em razão da harmonia entre 
os Poderes e da vedação à “fossilização da Constituição”, já que, se o Supremo 
ficasse vinculado, a CF não teria mais mobilidade. 
b) Quanto ao aspecto objetivo , em regra, apenas o dispositivo da decisão 
faz coisa julgada. No entanto, na decisão vinculante do STF, tanto o dispositivo 
quanto a jurisprudência fazem coisa julgada, na chamada “transcendência dos 
motivos determinantes”. 
c) Quanto ao aspecto temporal , em regra, a declaração de 
inconstitucionalidade tem efeito ex tunc (retroativo), ou seja, desde a sua origem, já 
que a inconstitucionalidade faz com que a norma perca seu fundamento de validade. 
Tal efeito decorre do entendimento de que a decisão de inconstitucionalidade é 
puramente declaratória e torna o ato inexistente, nulo e ineficaz, sem lhe retirar do 
ordenamento. No entanto, para alguns, a decisão de inconstitucionalidade é um ato 
anulável, já que vigora o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e, 
até que ela seja expressamente retirada do ordenamento, tem validade, tendo a 
decisão do STF natureza condenatória e desconstitutiva. Para estes, como a 
presunção é de constitucionalidade da norma, o efeito da desconstituição é ex nunc 
(desde a decisão para frente). 
Hoje, o STF vem afirmando que a regra é o efeito ex tunc, mas elepode dar 
“modulação temporal dos efeitos da sua decisão”, seja no controle difuso (de forma 
excepcional) ou concentrado (nos termos dos artigos 102, parágrafo 2º da CF/88; 
 
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artigo 10, § 3º e artigo 11 da Lei 9.882; no artigo 28, parágrafo único e artigo 27, 
ambos da Lei nº 9.868/1999) e só cabe no controle concentrado com um quórum de 
2/3 (oito ministros) dos ministros do Supremo e com fundamentação na segurança 
jurídica, excepcional interesse social ou boa-fé. Essa modulação pode fazer com que 
a decisão do STF passe a valer a partir do momento em que é proferida para frente 
ou só a partir de um determinado momento no futuro. Também há uma forma de 
inconstitucionalidade chamada de progressiva (inconstitucionalidade progressiva ou 
norma ainda constitucional ou norma de apoio ao legislador) que é uma situação 
constitucional imperfeita que transita entre a constitucionalidade plena e a 
inconstitucionalidade absoluta, nas quais as circunstâncias fáticas momentâneas 
justificam a manutenção da norma no ordenamento jurídico. 
d) Quanto à extensão , a declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade 
pode ser sem redução de texto. Nesta, como o nome diz, não há qualquer alteração 
do texto da lei, mas, como a norma, tem vários sentidos (polissêmica ou 
polissignificativa). Aqui, o STF afasta uma e permite as demais interpretações, ou 
seja, não reduz o texto, mas diminui as suas interpretações. Também temos a 
declaração de nulidade com redução de texto, que ocorre quando o STF atua como 
legislador atípico negativo, pois ele retira a eficácia da norma, o que, de certa forma, 
corresponde a uma revogação da norma. Cabe aqui ressaltar que o STF não se 
considera, até o momento, um legislador positivo. 
A redução de texto pode ser total ou parcial, se o texto inconstitucional é 
retirado por inteiro. Normalmente, a inconstitucionalidade com redução total de texto 
ocorre quando o vício de inconstitucionalidade é formal e a redução parcial quando o 
vício é material (MENAGED, 2011). 
e) Quanto à natureza do ato , tem que ser um ato jurídico que infrinja a 
Constituição diretamente ou via reflexa, como visto, na extensão dos efeitos da 
declaração de inconstitucionalidade. Os atos parlamentares podem conter vício de 
decoro parlamentar, mas, por ser uma questão interna do parlamento, não gera a 
inconstitucionalidade. Mais que isso, a decisão de quebra do decoro parlamentar é 
uma decisão política, não cabendo o seu exame ao STF. 
Podemos classificar as formas ou modelos de controle de 
constitucionalidade em controle preventivo ou repressivo. 
 
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Quanto ao controle repressivo pelo Poder Judiciário, este pode ser difuso ou 
concentrado. Veremos cada um deles em unidades separadas. 
 
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UNIDADE 5 – CONTROLE PREVENTIVO 
 
O controle é preventivo quando ocorre antes ou durante o processo 
legislativo, ou seja, ele busca prevenir a entrada em vigor de Lei ou ato normativo, já 
maculado pela inconstitucionalidade, i.e., faz-se o controle preventivo para impedir a 
entrada em vigor do ato inconstitucional. 
O primeiro momento preventivo de verificação da constitucionalidade da 
norma é na Comissão de Constituição e Justiça, que deverá verificar a adequação 
desse projeto de lei ou de emenda à própria Constituição Federal, no que respeita 
aos aspectos formais do processo legislativo, ao seu conteúdo e à sua harmonia 
com o texto constitucional. 
A segunda hipótese configura-se com a possibilidade que tem o Presidente 
da República de vetar o projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional por 
entendê-lo inconstitucional, nos termos do artigo 66, §1º, da CF. É o chamado veto 
jurídico (MASCARENHAS, 2008). 
Nesta espécie de controle busca-se prevenir a entrada em vigor de Lei ou 
ato normativo, já maculado pela inconstitucionalidade. É exercido pelo Poder 
Legislativo, através das comissões permanentes existentes no Congresso, como 
também em suas casas (Art. 58, C.F./88), sendo a Comissão de Constituição e 
Justiça a responsável. 
Pode-se efetuar este controle também através do Poder Executivo, e se dá 
exclusivamente pelo chefe do Poder Executivo em exercício, a quem cabe o direito 
de Veto total ou parcial, como está posto no Art. 66, § 1º, da Constituição Federal: 
 
Se o Presidente considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional 
ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo 
de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, 
dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os 
motivos do veto. 
 
Eis a explicação didática de MARCELO MENAGED (2011): 
 
O controle preventivo tem como objetivo prevenir a lesão à CF. Ele pode ser 
exercido pelos Três Poderes. O Legislativo realiza o controle através das 
Câmaras de Constituição e Justiça (CCJ), que é uma comissão permanente 
obrigatoriamente existente em todas as casas legislativas e tem por 
finalidade analisar se um projeto de lei é constitucional ou não. O 
 
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Congresso Nacional, bicameral, tem, na Câmara, a Comissão de Justiça e 
Redação e, no Senado, a Comissão de Justiça e Cidadania. Mas, se passar 
pelo Legislativo, o Executivo realiza o controle através do veto do chefe do 
Poder, que é político (veta por ser o projeto contrário ao interesse público) 
ou jurídico (por ser o projeto contrário à CF), conforme o artigo 66, parágrafo 
1º, da CF. 
 
Ainda, excepcionalmente, o Poder Judiciário pode realizar o controle 
preventivo, não por ação de inconstitucionalidade, mas, excepcionalmente, por 
mandado de segurança impetrado por parlamentar da respectiva casa, para que o 
projeto de lei ou proposta de emenda sequer seja posta em votação, por violação do 
devido processo legislativo constitucional (artigo 59 e seguintes da CF). Essa forma 
de controle preventivo feito pelo Poder Judiciário é de forma concreta e difusa, já 
que visa a uma situação concreta envolvendo o parlamentar e, conforme a casa 
parlamentar em que se dá, vai para o STF, STJ ou Tribunal de Justiça. 
Também, segundo o artigo 60, parágrafo 4º, da CF, não pode haver sequer 
projeto de lei tendente a alterar ou suprimir cláusula pétrea. Nesse caso, o 
parlamentar pode impetrar mandado de segurança para impedir a votação do 
projeto. No entanto, se ainda assim for transformado o projeto em lei, poderá este 
ser alvo de ação direta de inconstitucionalidade, ou seja, o fato de se ter o controle 
preventivo pelo Poder Judiciário não impede que este faça posteriormente