DIREITO ADM - MODELO DE PEÇA AUTONOMA RECURSO ADMINISTRATIVO

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ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO DA REPARTIÇÃO PÚBLICA FEDERAL ___________
RECURSO ADMINISTRATIVO EM PREGÃO ELETRÔNICO
REF.: PREGÃO ELETRÔNICO Nº _________
PAPELARIA AZUL LTDA, pessoa jurídica de direito privado, com sede na Rua ______________ nº__, Bairro:____________, Cep:____.___, inscrita no CNPJ nº __.___.___/____, por intermédio do seu procurador subscrito, vem à presença de Vossa Senhoria, com fulcro no artigo 5º, inciso LV da Carta Magna de 1988, art. 4°, inciso XVIII, da Lei Federal 10.520/2002, e no art. 26, do Decreto 5.450/05, interpor o presente
 RECURSO ADMINISTRATIVO
em face da respeitável, porém equivocada decisão administrativa, que habilitou a empresa CANETA VERMELHA LTDA, no Pregão Eletrônico nº ______, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
1.		PRELIMINARMENTE - DA TEMPESTIVIDADE 
1.2.		Inicialmente, cabe salientar que da r. decisão administrativa publicada em __/__/__, cabe Recurso Administrativo no prazo de 3 (três) dias, nos termos do inciso XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002, in verbis: 
‘’Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos' interessados e observará as seguintes regras: (..) XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediatas e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (trê) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimado, para apresentar as razões em igual número de dias, que começaria a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;". (grifo nosso)
1.3.		Dessarte, resta demonstrada a tempestividade do competente recurso, consoante inciso XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002.
2.		DOS FATOS
2.1.		Trata-se de procedimento licitatório na modalidade pregão, do qual eram licitantes as empresas Caneta Azul Ltda e Caneta Vermelha Ltda, cujo o objeto era aquisição de material para escritório (caneta, papel, lápis, borracha, dentre outros), conforme especificações do Edital.
2.2.		Ocorre que, no procedimento de habilitação, a licitante Caneta Vermelha Ltda apresentou certidões fiscais falsas.
2.3.		O Ilmo. Pregoeiro, mesmo identificando a falsidade dos documentos apresentados pela empresa Caneta Vermelha Ltda na fase de habilitação, declaro-a vencedora, o que desperta curiosidade e espanto, sabido que o proprietário da mencionada empresa é irmão do Ilustríssimo Sr. Prefeito da cidade. 
2.4.		Cumpre esclarecer, que o Ilmo. Pregoeiro no exercício de suas atribuições, possui total conhecimento de que a empresa vencedora agiu em desconformidade com a legislação vigente ao apresentar certidões negativas de débito falsificadas, não obstante, além de deixar de preencher aos requisitos para habilitação no procedimento licitatório, referida empresa cometeu o crime tipificado no artigo 90, da Lei das Licitações, Lei 8.666 de 1993.
3.		DO MÉRITO
3.1.		DA NECESSÁRIA INABILITAÇÃO DA EMPRESA CANETA VERMELHA E DAS RAZÕES PARA REFORMAR A R. DECISÃO
3.2.		Estabelece o art. 5º, da Constituição Federal:
‘’Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade…’’
3.3.		O dispositivo constitucional acima mencionado consagra o princípio da Isonomia, sendo este, regra fundamental para conduzir todos os atos administrativos, assegurando de que todos os licitantes serão tratados de forma igual. Logo, é evidente tamanha diligência do pregoeiro ao declarar a empresa como vencedora, uma vez que, não houve tratamento igualitário entre os mesmos, afinal, é imprescindível que seja assegurado a competição nos procedimento de licitação.
3.4.		Com base no Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, as regras previstas no edital devem ser seguidas de modo criterioso e rigoroso pelos licitantes. De tal modo que, o referido procedimento administrativo tem como objetivo estabelecer contratações de maneira ilibada e às vistas do princípio da isonomia e legalidade, objetivando assim, a convenção contratual mais vantajosa.
3.5.		Nesse sentido, assinala a doutrina:
‘’Procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitam às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato’’. (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 30. ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017).
3.6.		Deste modo, a Administração não pode descumprir as regras estabelecidas do edital, logo, a lei não permite a liberdade de decisão diante do caso concreto. Sendo assim, é inadmissível que o Pregoeiro alegue sua não observância.
3.7.		No presente acontecimento, a respectiva empresa não atendeu às regras estabelecidas no instrumento convocatório ao apresentar documentos fiscais falsificados, contrariando o princípio da Legalidade, o qual estabelece que a Administração Pública somente deve realizar atividades previstas em lei.
3.8.		Denota-se, assim, que o princípio da legalidade, bem como os princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, irradia seus efeitos em todos os atos relacionados a Administração Pública, conforme caput do artigo 37 da Constituição Federal, ambos violados pela licitante.
3.9.		O Edital de licitação foi divulgado com o objetivo de aquisição de material para escritório na modalidade pregão, instituído pela Lei n.º 10.520/2002.
3.10.		Ocorre que a empresa deixou de pagar os tributos federais, apresentando, na fase de habilitação, certidões fiscais exigidas pela legislação, mas que eram falsas. Tais documentos não comprovam as exigências estabelecidas, de modo que, sua ilegalidade não atende os objetivos traçados pela Administração Pública, conforme previsto no art. 27, inciso IV, da lei nº 8.666/93. 
3.11.		Mesmo diante das irregularidades identificadas pelo pregoeiro, a mesma foi decretada como vencedora, fato inadmissível, nos termos do art. 49 da lei 8.666/93. 
3.12.		Portanto, fica evidente o inequívoco descumprimento aos termos do edital, devendo culminar com sua INABILITAÇÃO, conforme, precedentes sobre o tema: 
“APELAÇÃO. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93. TENTATIVA. ATESTADO DE FORNECIMENTO FALSIFICADO, COM O INTUITO DE COMPROVAR A QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DE EMPRESA LICITANTE. COMPETIÇÃO OBSTADA. A utilização de documento falso por sócio de empresa, na fase de habilitação, subsume-se ao tipo penal do art. 90, da Lei nº 8.666/93, na modalidade de "outro expediente", pois visava a tolher a competitividade do procedimento licitatório e, assim, lograr-se vencedor da disputa. O delito somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do réu, uma vez que a Comissão de Licitações, ao efetivar diligências para reconhecimento da validade da proposta descobriu que a empresa não satisfazia todos os requisitos do edital, restando inabilitada à concorrência pública. APELAÇÕES DESPROVIDAS. POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70057882276, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 28/08/2014)”
3.13.		Outrossim, é possível identificar no presente acontecimento a violação do pregoeiro quanto ao princípio da impessoalidade, previstos na Lei 8.666/93, uma vez que a empresa vencedora é pertencente ao irmão do prefeito da cidade. A Administração Pública deve agir de maneira imparcial, atendendo ao interesse de todos, recusando qualquer tipo de favoritismo de cunho pessoal em detrimento do todo. 
3.14.		O princípio da impessoalidade por sua vez, salienta claramente que a Administração Pública deve aplicar critérios imparciais entre todos os participantes. Sendo assim, não pode a Administração agir de forma subjetiva em suas decisões. Sendocabível os julgados abaixo: 
“DENÚNCIA. PARTE DAS OCORRÊNCIAS NÃO SUJEITAS À JURISDIÇÃO DO TCU. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PERTENCENTE AO PAI DO PREFEITO. AUDIÊNCIA. REVELIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. MULTA. ENCAMINHAMENTO DE INFORMAÇÕES AO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS (TCE/MG) E AO FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE).”
(...)
“CONSULTAS. NEPOTISMO NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. VEDAÇÃO À CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS PERTENCENTES A PARENTES DE MEMBROS E SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IMPESSOALIDADE, ISONOMIA E DA SELEÇÃO DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. PRECEDENTES DO STF, STJ E TCU. APERFEIÇOAMENTO DA RESOLUÇÃO CNJ N. 7.
I – A jurisprudência do STF, STJ e TCU vem evoluindo no sentido de vedar todas as hipóteses em que a participação (direta ou indireta) na licitação carregue risco potencial de ofensa aos princípios constitucionais da impessoalidade, isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
II – É vedada a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, de todos os respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidores investidos em cargo de direção e de assessoramento, a teor do art. 2º, inciso V, da Resolução CNJ n. 7;
III – É vedada a contratação, independentemente da modalidade de licitação (pregão eletrônico, tomada de preço, concorrência pública etc.), de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, dos magistrados ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas, assim como de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados direta ou indiretamente às unidades situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação;
IV - A vedação descrita no item anterior se estende às contratações cujo procedimento licitatório tenha sido deflagrado quando os magistrados e servidores geradores de incompatibilidade estavam no exercício dos respectivos cargos e funções, assim como às licitações iniciadas até 6 (seis) meses após a desincompatibilização 
V – É permitida a contratação, por meio de regular procedimento licitatório em que se permita a livre concorrência (a exemplo do pregão, tomada de preços e concorrência pública), de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, de magistrados de primeiro e de segundo graus atuantes exclusivamente na jurisdição, assim como de servidores que, embora ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança (a exemplo dos servidores da área judiciária, como escrivães, diretores de secretaria, assistentes/assessores de magistrados), não atuem na linha hierárquica que vai do órgão licitante ao dirigente máximo da entidade, por não vislumbrar, via de regra, risco potencial de contaminação do processo licitatório;
VI – Nada obsta que o tribunal vede a contratação de empresa pertencente a parente de magistrado ou servidor não abrangido pelas hipóteses expressas de nepotismo, a exemplo dos atuantes exclusivamente na área judiciária, sempre que identificar, no caso concreto, risco potencial de contaminação do processo licitatório.
VII – Consultas respondidas, com proposta de aperfeiçoamento da Resolução CNJ n. 7 a fim de contemplar expressamente outras hipóteses de nepotismo nas contratações públicas.” 
(CNJ - CONS - Consulta - 0001199-62.2015.2.00.0000 - Rel. CARLOS EDUARDO DIAS - 9ª Sessão Virtual - julgado em 15/03/2016)
3.15.		Percebe-se, ainda, no julgamento dado pelo pregoeiro nítida violação quanto ao princípio do julgamento objetivo, visto que o mesmo relata irrazoabilidade quanto às exigências da licitante, o mesmo julgou utilizando de seu próprio entendimento sem que houvesse fundamentos no edital e da lei, logo, é possível identificar uma conduta em desconformidade com a ética, afinal, a Administração não pode ter atitudes de má fé, a boa fé deve ser sempre observada pela Administração e pelas licitantes, desse modo, é observado infração quanto ao princípio da moralidade e o princípio da probidade administrativa, que visa ética e moral na condução dos procedimentos licitatórios.
3.16.		A constituição federal prevê sobre a probidade administrativa:
“Art. Art. 37, § 4º. A suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.
 3.17.		Todos os procedimentos Administrativos devem seguir os princípios estabelecidos, logo, é inaceitável a aceitação quanto a empresa vencedora, tendo esta, violado todos os preceitos legais.
3.18.		Portanto, fica evidente que a conduta administrativa foi ilegítima, como evidencia duas súmulas Supremo Tribunal Federal, 473, “às quais confere à Administração Pública o poder de declarar nulos seus próprios atos, quando da constatação da ilegalidade dos mesmo, ou então de revogá-los sob a égide dos critérios de oportunidade e convivência do ato”. In verbis, súmula 346, STF:
“Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo.
[Tese definida no RE 594.296, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 21-9-2011, DJE 30 de 13-2-2012,Tema 138.]
1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (...) O recorrente pretendeu ver reconhecida a legalidade de seu agir, com respaldo no verbete da Súmula 473 desta Suprema Corte, editada ainda no ano de 1969, sob a égide, portanto, da Constituição anterior. (...) A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi erigido à condição de garantia constitucional do cidadão, quer se encontre na posição de litigante, num processo judicial, quer seja um mero interessado, em um processo administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes. Ou seja, a partir de então, qualquer ato da Administração Pública que tiver o condão de repercutir sobre a esfera de interesses do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento em que se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Mostra-se, então, necessário, proceder-se à compatibilização entre o comando exarado pela aludida súmula e o direito ao exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, garantidos ao cidadão pela norma do art. 5º, inciso LV, de nossa vigente Constituição Federal.”
4.		DO DIREITO 
4.1.		Em respeito ao princípio da legalidade e da vinculação ao instrumento de convocação (artigos, 3º e 41 da Lei nº 8.666/93), a regra é que a Administração aja sempre dentro do que permite a lei, neste sentido, os licitantes devem apresentar documentação capaz de refletir o atendimento das condições estabelecidas pela Administração no edital. 
]	
4.2.		Ocorre que nenhuma das certidões fiscais apresentadas pela empresa recorrida na fase de habilitação, demonstram possuir o mínimo teor de veracidade, razão pela qual não podem ser considerados compatíveis com o objeto do certame. 
4.3.		Em nome do julgamento do referido objeto, a análise das certidões fiscais que foram apresentadas pela empresadeveria levar em consideração os ditames exigidos pela legislação, o que com total respeito, não foi observado pelo nobre Pregoeiro. Sobre a conduta de tal agente público, cumpre destacar o embasamento no corpo da Lei 8666/93:
“Art. 3º
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições 
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo (...)”
4.4.		Nota-se que, ao declarar a empresa recorrida vencedora do certame, mesmo identificando a falsidade dos documentos apresentados, o Ilho. Pregoeiro está indo contra o princípio da moralidade, uma vez que atuando em desconformidade com a ética e apresentando conduta de má-fé, aproxima-se de um conluio com a Recorrida.
4.5.		Ao aceitar os documentos falsificados, utilizando do seguinte argumento de que ‘’seria irrazoável tanta exigência da licitante’’, o agente público acaba por ferir o princípio do julgamento objetivo, posto que deixa de observar os critérios pré-estabelecidos no edital, julgando a disputa por seu entendimento, sem que haja fundamentos tanto no edital quanto na lei. 
4.6.		Ademais, é sabido também que o uso de documentação falsificada com objetivo de fraudar o caráter competitivo de uma licitação está previsto no tipo penal do artigo 90, da Lei das Licitações, Lei 8.666 de 1993.
4.7.		Inclusive, foi com tal enquadramento que a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul-RS, classificou como crime, a falsificação de documentos utilizada por empresário a fim de se habilitar numa licitação.
4.8.		No referido processo, o desembargador Rogério Gesta Leal, afirmou que a caracterização de fraude à licitação não exige, apenas, conluio entre participantes ou mesmo com o poder público, visando violar a competitividade. Vejamos:
‘‘O tipo penal, ao incluir na sua redação ‘outro expediente’, admite que a realização da conduta seja feita por apenas uma pessoa, e essa ação é compatível com a utilização de documentos falsos, utilizando subterfúgios ilícitos para que a empresa consagre-se vencedora’’, explicou no acórdão. (RGL Nº 70057882276 (N° CNJ: 0512854-
08.2013.8.21.7000) 2013/CRIME)
4.9.		Diante de tais indícios, vem solicitar a Recorrente que o Pregoeiro realize uma diligência (artigo 43, §3º, da Lei 
8.666 de 1993), solicitando informações complementares que comprovem a efetiva veracidade das certidões fiscais e documentações apresentadas pela empresa recorrida.
4.10.		Neste sentido, é oportuno apresentar jurisprudências do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quanto ao referido, respectivamente: 
"A faculdade conferida pelo artigo 43, § 3°, da Lei 8.666/93 à comissão de licitação para averiguar a veracidade de documento apresentado por participante do certame não retira a potencialidade lesiva da conduta enquadrada no artigo 304 do Código Penal. A consumação do delito de uso de documento falso independentemente da obtenção de proveito ou da ocorrência de dano." (HC nº 84.776/RS, I a T., reI. Min. Eros Grau, J. em 05.10.2004, DJ de 28.10.2004). 
"Licitação. Habilitação dos proponentes. A conversão do julgamento em diligência para colher parecer técnico ou promover diligência para verificar, em concreto, realização de serviços pela proponente, não desatende, pelo contrário, cumpre a finalidade normativa do art. 43 da Lei 8.666/93" (TJSP, Ap Cv 82.422-5, DJ de 9/08/1999).
4.11.		Do mesmo modo, o simples fato de apresentar uma ou mais de uma declaração falsa já cabível de punível, não necessitando que a empresa recorrida beneficie-se do fato para ocorrer a punido. Este é o preciso entendimento do TCU: 
“A configuração da fraude à licitação não está associada ao seu resultado, ou seja, ao sucesso da empreitada. Trata-se de ilícito de mera conduta, sendo suficiente a demonstração, visando simular uma licitação perfeitamente lícita para, assim, conferir vantagem para si ou outrem” (Acórdão 48/2014-Plenário, TC 01.083/2004-0, relator Ministro Benjamin Zymler, 22.1.2014).
4.12.		Em face do exposto, tendo em vista que a empresa autenticada pelo certame apresentou certidões falsas, a decisão que julgou habilitada a Papelaria Vermelha Ltda deve ser reformada.
5.		DOS PEDIDOS
5.1.		Isto posto, Requer à Vossa Senhoria:
5.2.		Seja o presente recurso administrativo recebido nos termos da Lei 10.520/02 e Lei 8.666/93, uma vez que é tempestivo.
5.3.		Que digne-se acolher as alegações supracitadas e, por conseguinte, anular a r. decisão que declarou vencedora a empresa Caneta Vermelha Ltda, determinando sua imediata desabilitação, por ser a única manifestação possível de respeito aos princípios da isonomia, da legalidade, da eficiência e, sobretudo, à Justiça!!!
Nestes Termos, 
Pede Deferimento.
Data e Local
Razão Social da Empresa
Representante Legal