Resumo -Notas sobre o direito constitucional pós-moderno, em particular sobre certo neconstitucionalismo à brasileira

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Referência 
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Notas sobre o direito constitucional pós-
moderno, em particular sobre certo neconstitucionalismo à brasileira. Revista de Direito 
Administrativo, 2009, p. 151 – 167. 
Objetivo do texto 
O presente texto tem como abordagem centrada no Estado pós-moderno, tendo como 
característica o neoconstitucionalismo fundado no pós-positivismo. Nesse âmbito, o texto 
elenca os conceitos intrinsecamente relacionados a essa pós-modernidade, entretanto ressalta 
algumas críticas pertinentes ao novo modelo. Ademais, 
Estrutura do artigo 
O artigo estrutura-se em quatro tópicos, nos quais cada um apresenta subtópicos. 
Assim, o primeiro item faz uma breve introdução, o segundo contém cinco subtópicos que 
retratam sobre o estado pós moderno, o terceiro detém dois subtópicos relacionados as 
concepções do direito pós moderno e em último obtém dez subtópicos retratando sobre o 
neoconstitucionalismo à brasileira. 
 Em primeiro momento, o texto abarca uma contextualização da Era Moderna em que 
remonta o surgimento do Estado como ente da organização política, ressaltando a segunda 
guerra como limiar para a Era pós-moderna. Consequentemente, cita Jacques Chevallier para 
conceituar esse novo parâmetro que seria o estado pós-moderno. 
Em seguida, o autor retrata sobre as duas visões acerca do direito pós-moderno, em 
que elenca a tese de Chevallier e de Canotilho. Os dois concebem que o direito constitucional 
pós-moderno é um direito reflexivo, entretanto tratando de forma diferente sobre o que seria 
esse direito. 
Por fim, o texto tende a conceituar o neoconstitucionalismo, tendo como um marco 
filosófico o pós-positivismo, caracterizado como modo difuso. Ademais, remonta o direito 
moderno em relação aos valores éticos e aos direitos fundamentais, dessa maneira decorrendo 
a normatividade dos princípios e a força normativa da constituição. 
Resumo 
2- O Estado pós moderno 
A modernidade teve inicio coma queda de Constantinopla, somente em XVI obteve-
se o aparecimento do Estado como registrado por Maquiavel. Aduz ainda, que uma corrente 
discorre que a modernidade começou em 1900 e teve término em 1950, todavia a 
configuração de estado não a presenta qualquer modificação significativa, apenas a introdução 
do controle de constitucionalidade pós-segunda guerra mundial. 
A teoria mais consistente pertence a Jacques Chevallier, tendo como parâmetro Max 
Weber que relata a composição de uma lista de elemento para caracterizar a modernidade, 
destes como o avanço técnico e cientifico, a centralização dos meios de produção e o 
aparecimento do estado. Somado a isso, Chevallier ressalta a crise no modelo e valores da 
modernidade, identificando um estado pós-moderno que caracteriza-se por ser acelerado, 
transformador e inconstante, devido a mundialização que levará não a uma homogeneização, 
mas acentuará as diferenças. 
No texto, retrata das mudanças na sociedade contemporânea abordada por 
Chevallier, tratando das transformações do direito e da redefinição liame político. Nesse viés, 
o direito nesse estado pós moderno se dispõem como uma fusão entre État de droit E do Rule 
of law, em que mostra que há um principio fundado no direito, este limitando o próprio direito 
que é regido por normas internacionais. Em questão das remodelações do liame político, 
configura-se um descrédito do modelo representativo da democracia, devido ao 
posicionamento controverso dos representantes. Dessa maneira, atrapalhando a habitual 
separação de poderes, repassando ao juiz o jogo político. . 
3- Duas concepções do direito pós moderno 
No entendimento de Chavallier, o direito torna-se negociável, fruto de deliberação 
dos interesses, uma “democracia dialógica”, dessa maneira o direito pós moderno deriva de 
seus efeitos reais e de seus impactos. 
No texto, visualiza-se o entendimento de Canotilho que ressalta o direito pós 
moderno como “direito pós-intervencionista”, um direito autolimitado a influenciar setores da 
sociedade, como na economia, cultura, âmbito social e jurídico. 
4-O neoconstitucionalismo à brasileira 
Consoante à constituição de 1988, obtém-se várias correntes, uma que essa seria uma 
constituição dirigente, a posteriori passa a ser uma constituição principiológica em que se 
ressalta princípios e não regras. Em seguida, o texto mostra que a constituição expressa 
fortemente o predomínio por regras em vez de princípios. Em outra afirmação, consta a 
constituição como forma de legitimar um Estado Democrático de Direito. 
O texto elenca o que após a queda do jusnaturalismo e do positivismo jurídico, está 
havendo a Ascenção do pós-positivismo como modo difuso, baseado na ascensão dos valores, 
reconhecimento dos princípios e normas e a necessidade dos direitos fundamentais. 
Em seguida, sob o estudo de Barroso e Bercellos, visualiza-se três marcos do 
neoconstitucionalismo: o marco histórico, vinculando a democracia; o marco filosófico 
relacionado com o pós-positivismo; por fim o marco teórico, decorre da força normativa da 
constituição. 
Salienta o texto as alegações advindas do pós-modernidade tem por partes suas 
herança vinculadas a filosofia pragmática, ademais relata que a nomenclatura usada “pós-
positivismo” não concerne, visto que induz a relação com a prevalência do positivismo antes 
da modernidade. Dessa forma, trazendo a ideia de que o direito moderno seja cego para 
valores e para ética, assolado em um direito formalista, contrariando todo o cenário do pós-
moderno. 
O texto consta que dentre os doutrinadores da hermenêutica as regras se extraem dos 
princípios a elas anteriores, visto que esses servem para fundamentar matéria em que a lei 
torna-se omissa. Nesse contexto, decorre do neconstitucionalismo superar a regra pelo 
princípio, dessa maneira dando o poder para o aplicador do direito desprezar a norma e aplicar 
o princípio ao caso que lhe couber. Assim, trazendo um grande impasse para a segurança 
jurídica e a democracia representativa. 
Como marco teórico do neoconstitucionalismo, a força normativa da constituição se 
deu de fato após segunda guerra mundial, no qual antes se obtinha constituição, mas não tinha 
meios para sua efetivação. Dessa forma, o meio jurídico de efetivação dessa força normativa 
se deu pelo controle de constitucionalidade. 
O texto retrata, que essa nova hermenêutica recusa a figura do juiz como mero 
aplicador da lei expressa, ainda mais ressalta a negação de um sentido único dos princípios 
para o intérprete. Dessa forma, os neoconstitucionalistas relatam que as normas 
constitucionais têm fundamentos principiológicos baseados na realidade, nessa perspectiva 
não há como obter um conceito definido e estático dentro das possibilidades interpretativas, 
assim o juiz detém o poder discricionário de interpretar livremente. 
Em crítica ao supracitado, o texto relata generalização das cláusulas constitucionais, 
vendo todas como princípios, entretanto em sua maioria trata-se de regras. Ademais, ressalta o 
conflito entre o que a constituição diz e o que as pessoas querem que ela signifique, devido 
essa livre interpretação. Nesse ínterim, a ampla discricionariedade serve para nos interpretes 
alocarem seus valores de acordo com seus interesses sobrepondo-se ao legislador. 
Retrata ainda a existência de dois princípios dúbios, o princípio de retrocesso que 
negaria a supressão de normas de direitos fundamentais, entretanto relata o questionamento de 
quem saberia dizer o ponto de avanço ou retrocesso do mundo jurídico. Em segundo, o 
princípio da dignidade da pessoa humana, que remonta a um conceito ocidental difundido 
pelo mundo, entretanto o texto relata que há o multiculturalismo, evidenciando as demais 
formas de interpreta a dignidade humana, seja por diferença cultural, religiosa ou filosófica. 
O presente artigo relata que a constitucionalização atende a todo o direito legislado, 
dessa maneira osprincípios pleiteados na constituição são repassados aos outros ramos do 
direito. Contemporaneamente, obtém-se um fenômeno novo, a constitucionalização do direito 
que seria a aplicação direta das cláusulas constitucionais pelo juiz em casos concretos, sem 
aceite das normas infraconstitucionais, estabelecendo certo desprezo das leis. 
Nesse contexto, tal novo fenômeno influencia na devida separação de poderes e na 
democracia. Visto que o Judiciário passa a criar normas, ou seja substitui o legislador, sendo 
esse competente para densificar os princípios e intermediar a aplicação da lei. Em relação à 
democracia, o juiz passa a governar excedendo seus poderes, não sendo competente para 
tanto, haja vista que o conceito defendido pela democracia funda do poder ao povo. 
Observações finais 
Persistência do constitucionalismo moderno 
O texto relata a não existência do novo tipo de estado, apenas uma remodelação 
social do estado nascido no liberalismo, dessa forma não há justificativa para um 
constitucionalismo pós-moderno. Assim, o neoconstitucionalismo opera como ideologia para 
compactuar com o ativismo de aplicadores do direito.