Resumo Controle de Convencionalidade

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BIANCA MARINELLI – TEORIA GERAL DO ESTADO 2º TERMO 
 
Controle de Convencionalidade 
 
O controle de convencionalidade é semelhante ao controle de 
constitucionalidade, e é a checagem das normas infraconstitucionais, espécies 
normativas primarias, constituições estaduais, lei orgânica do município e etc. a 
partir da compatibilidade com os tratados internacionais e convenções. 
O decreto legislativo que traz os tratados para o ordenamento. Temos em nosso 
ordenamento três tipos de tratados, os comuns aprovados por duas votações de 
maioria simples, os de Direitos Humanos aprovados por duas votações de 
maioria simples, e os internacionais também a respeito dos Direitos Humanos 
mas aprovados por quatro votações de 3/5 (surgiu a partir da emenda 
constitucional nº 45). 
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004, art. 5º, § 
3º: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem 
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três 
quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas 
constitucionais. 
O controle de convencionalidade encontra a sua validade no Pacto São José 
da Costa Rica, que em seu art. 2º evidencia: 
Dever de adotar disposições de direito interno: Se o exercício dos direitos e 
liberdades mencionados no artigo 1 ainda não estiver garantido por disposições 
legislativas ou de outra natureza, os Estados-partes comprometem-se a adotar, 
de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta 
Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias 
para tornar efetivos tais direitos e liberdades. 
As medidas legislativas de outra natureza são destinadas a tornar efetivos os 
direitos reconhecidos no presente Pacto, como medidas administrativas e 
organizacionais, por exemplo a criação da delegacia da mulher para prestigiar a 
Lei Maria da Penha. 
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados é também uma das 
bases do controle de convencionalidade, e ela estabelece direito dos tratados e 
relações diplomáticas. 
Art. 27: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para 
justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. 
http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/emc%2045-2004?OpenDocument
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art5%C2%A73
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art5%C2%A73
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Ou seja, quando um Estado assina um determinado tratado internacional ele se 
compromete na ordem internacional. Relaciona com dois princípios do direito 
internacional público, o da boa-fé e pacta sunt servanda (o que está escrito deve 
ser cumprido). 
Art. 46-1: Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-
se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito 
interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação 
fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de 
importância fundamental. 
O Estado só pode alegar a nulidade se for cometido um erro (dolo, coação, 
corrupção e etc.) havendo motivo que fira um direito interno importante. 
O controle de convencionalidade é a compatibilização vertical da lei não só com 
CF, mas tratados direitos humanos. Com a emenda nº 45 houve um novo 
fundamento de validade, a perspectiva de tratado equivalente a emenda, temos 
a Convenção da Pessoas Com Deficiência como pioneira e o Protocolo de 
Marraquexe. Os tratados são supralegais, portanto, toda legislação 
infraconstitucional deve encontrar fundamento nos tratados, e não o oposto. 
Em 3 de dezembro de 2008, o Ministro Celso de Mello, no RE 466.343-SP, onde 
se questionava a impossibilidade da prisão civil pela aplicação do Pacto de San 
José, modificou radicalmente sua opinião para aceitar a tese segundo a qual os 
tratados de direitos humanos têm índole e nível de normas constitucionais no 
Brasil. Mas a maioria dos Ministros não acompanhou tal posição (que adotamos 
como correta), para acompanhar o Voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, que 
alocou tais tratados de direitos humanos no nível supralegal - abaixo da 
Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional. 
Assim, no julgamento prevaleceu no STF o voto do Ministro Gilmar Mendes, por 
cinco votos a quatro, ficando afastado - pelo menos por enquanto - o 
posicionamento do Ministro Celso de Mello, que reconhecia valor constitucional 
a tais tratados. Como se percebe, o STF não mais adota a equiparação dos 
tratados de direitos humanos às leis ordinárias. 
a) Supra constitucionalidade: tratados acima da Constituição. 
b) Constitucionalidade: bloco de constitucionalidade, normas expressamente 
constantes da Constituição Federal, além daquelas previstas nos tratados 
internacionais sobre direitos humanos, com base no artigo 5º, §2º, da CF. 
c) Supra legalidade: abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação 
infraconstitucional. Constituição em matéria tributária, fundada no artigo 98 
do Código Tributário Nacional, “Os tratados e as convenções internacionais 
revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados 
pela que lhes sobrevenha.”. 
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Tratados internacionais que não tratem de direitos humanos tem status de lei 
ordinária, com exceção os de matéria tributária, como o CTN estabelecido no art. 
98. Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, mas não 
tenham sido aprovados do §3º do art. 5º da CF tem status supralegais, abaixo 
da Constituição, mas acima dos outros códigos (emenda nº 45), controle difuso. 
Os aprovados dentro dessa normativa serão equivalentes às emendas 
constitucionais, controle concentrado. Tratados internacionais sobre matéria 
processual civil (art. 13 do CPC de 2015) tem status supralegais. 
Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, 
ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou 
acordos internacionais de que o Brasil seja parte. 
Os Países Americanos, em exercício de sua soberania adotaram uma série de 
instrumentos internacionais que se transformaram na base do atual Sistema 
Interamericano de Direitos Humanos, oriundo das disposições da Convenção 
Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica. Para 
fiscalizar os compromissos assumidos foram instituídas a Corte e a Comissão 
Interamericana de Direitos Humanos, conforme art. 33 do Pacto. A Comissão faz 
um juízo de admissibilidade e recebe, analisa e investiga petições que alegam 
violações dos direitos humanos e faz instrução e tutela para a solução do conflito, 
enquanto a Corte posteriormente condena caso não aja algum acordo e faz 
controle de convencionalidade.