Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
2 3 As teses para recuperação de tributos são portas de entrada para atuação na atuação na área tributária, por representarem formas ágeis e fundamentadas em manifestações dos Tribunais Superiores, que propiciam apresentar aos clientes verdadeiras oportunidades de redução de carga tributária e recuperação de créditos dessa natureza. Ainda, considerando o cenário de crise econômica pelo qual grande parte das empresas estão passando, as teses tributárias apresentam-se como oportunidades para que o tributarista possa auxiliar seus clientes, adotando medidas judiciais ou administrativas para, licitamente, reduzir a carga tributária e para recuperação de valores indevidamente recolhidos a título de tributos nos últimos 5 anos. Nesse contexto, selecionei algumas importantes teses da atualidade, apresentando seus fundamentos jurídicos. As Contribuições ao PIS e à COFINS encontram fundamento de validade no art. 195, I, “b”, da Constituição, incidindo sobre: 4 contribuintes sujeitos ao regime cumulativo do PIS e COFINS – Lei nº 9.718/98. contribuintes sujeitos ao regime não-cumulativo do PIS e COFINS – Leis nº 10.637/02 e 10.833/03. Para que se caracterize como faturamento ou receita, é necessário que o ingresso financeiro se integre ao patrimônio sem quaisquer reservas ou condições, vindo a acrescer o seu vulto, como elemento novo positivo. Desse modo, os valores correspondentes aos tributos incidentes sobre as vendas (ICMS) não configuram como receita do contribuinte, mas simplesmente valores que transitam nas suas contas (meros ingressos) para, em seguida, serem repassados ao Fisco. Nesse sentido, o STF, nos autos do RE nº 574.706/PR (Repercussão Geral) Tema 69, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, visto que tais valores não refletem riquezas/faturamento de titularidade do contribuinte, mas tão somente o mero repasse de valores que têm como destinatários os Estados. A respeito do assunto, confira-se relevante trecho do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia: “O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. (...) Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não se revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, 5 relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. (...) Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.” Foram interpostos Embargos de Declaração no referido Recurso Extraordinário, os quais estão pendentes de julgamento. A Receita Federal do Brasil editou atos normativos (infralegais) determinando que a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS seja feito com base no valor do ICMS recolhido, ao invés do destacado, tendo em vista a sistemática da não-cumulatividade, a qual prevê a compensação do devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores. Vide: Solução de Consulta COSIT nº 13/2018 e IN RFB nº 1.911/2019. Contra tal determinação cabe medida judicial, com fundamento na decisão proferida no RE nº 574.706/PR e, especialmente, tendo em vista a incidência do PIS e da COFINS recai somente sobre o valor do faturamento ou receita, assim entendido o valor recebido por ocasião das vendas de mercadorias e prestação de serviços que efetivamente integrem o patrimônio do contribuinte. Embora o recolhimento do ICMS considere os créditos apurados em razão da operação anterior, havendo recolhimento da diferença positiva de ICMS, o crédito de ICMS aproveitado em razão da aquisição dos bens e serviços necessários ao desenvolvimento da atividade produtiva não pode ser inserido no conceito de faturamento, conforme conceito constitucionalmente delimitado pelo STF. 6 Esse é o motivo pelo qual consideramos que, para fins de determinar a base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser excluído o valor total de ICMS destacado na nota fiscal. Trata-se de tese que tem como fundamento a decisão do STF nos autos do RE 574.706. Considerando que os valores destacados na nota fiscal, a título de ICMS, não configuram receita do contribuinte, depreende-se que os valores destacados a título de ISS também não se qualificam como faturamento ou receita do contribuinte, visto que tais valores são repassados aos Municípios. Vejamos decisões nesse sentido: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES NÃO PROVIDOS. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS. - Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. - Cabe ressaltar que o v. acórdão eletrônico foi publicado em 02/10/2017 (DJe-223). Ainda que assim não fosse, desnecessária seria a espera pela a publicação do respectivo acórdão para a aplicação do entendimento acima exposto, já que verificada a publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20.03.2017 (DJe n.º 53) nos termos do artigo 1.035, § 11, do CPC. Dessa forma, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. - A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedentes. - Recurso não provido. 7 (TRF3, EI 00044778420084036105, SEGUNDA SEÇÃO, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 16/03/2018). JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B, § 3º, DO CPC/73. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS: INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706), PLENAMENTE APLICÁVEL IN CASU, CONFORME PRECEDENTE DESTA C. SEÇÃO. INVIABILIDADE DE SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DO FEITO, À CONTADE EVENTO FUTURO E INCERTO: SUFICIÊNCIA DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO NA QUAL CONSTOU CLARAMENTE A TESE ASSENTADA PELA SUPREMA CORTE. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL E, CONSEQUENTEMENTE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES. 1. Não há viabilidade para a suspensão do julgamento deste feito, à conta do resultado de evento futuro e incerto. Na singularidade do caso a ata de julgamento do RE 574.706/PR foi publicada (20 de março de 2017) e nela constou claramente a própria tese assentada pela Suprema Corte ("o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"), de modo que tornou-se de conhecimento público o pensamento do STF na parte, a permitir a aplicação do tema aos demais casos em tramitação que versem sobre a mesma causa de pedir. Noutras palavras, o Poder Judiciário tem segurança para aplicar o quanto decidido pela Suprema Corte em sede vinculativa. Além disso, o CPC/15 dispõe no artigo 944 que "não publicado o acórdão no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da sessão de julgamento, as notas taquigráficas o substituirão, para todos os fins legais, independentemente de revisão". Na espécie, já se ultrapassou de muito o prazo de 30 dias da sessão de julgamento (20 de março de 2017), de modo que esse art. 944 - que se insere nas regras gerais sobre recursos - deve ter eficácia. Nem mesmo a omissão do Presidente do Tribunal em lavrar as conclusões e a ementa e mandá-las publicar (§ único) impede a eficácia desse artigo, na espécie, porquanto todos os votos e a conclusão final (singela) tornaram-se de conhecimento geral do meio jurídico. 2. A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica. Precedente desta 2ª Seção. 3. A jurisprudência firmada na Suprema Corte a respeito da matéria (RE nº 574.706/PR e RE nº 240.785/MG) deve ser aplicada, eis que caracterizada 8 a violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, sendo mister reconhecer à autora o direito de não se submeter ao recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão do ISS em sua base de cálculo, tal como posto no voto vencedor. 4. Juízo de retratação exercido para dar provimento ao agravo legal interposto pela autora e, consequentemente, negar provimento aos embargos infringentes. (TRF3, EI 00128825620104036100, SEGUNDA SEÇÃO, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21/02/2018). EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO ORDINÁRIA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. DECISÃO STF. PRECEDENTES DESTA CORTE. EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS. I - A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706. II - As alegações do contribuinte e coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. III - E não se olvide que o mesmo raciocínio no tocante a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS se aplica ao ISS. IV - Embargos infringentes providos. (TRF3, EI 00018874220144036100, SEGUNDA SEÇÃO, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017). O tema aguarda julgamento no STF: RE 592.616, Tema 118 em Repercussão Geral. 9 Também esse tema decorre da decisão proferida A tese em destaque discute sobre a possibilidade das Contribuições ao PIS e à COFINS serem excluídas de suas próprias bases de cálculo, uma vez que não constituem faturamento ou receita do contribuinte. Nesse sentido, existem decisões favoráveis no âmbito dos TRFs, como é o caso da 4ª Turma do TRF da 3ª Região, a qual vem reconhecendo o direito dos contribuintes de excluírem o PIS e a COFINS de sua própria base. Confira-se o teor de recente acórdão: TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. – Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988. – Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade admite- se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. – Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 – 10 para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – para a sistemática da cumulatividade). No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que toca a essa análise, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. – Receita líquida. Receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. Em outras palavras, apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por leipoderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, permitem destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. – Entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461. Quanto à questão, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito. – Prazo prescricional na repetição de indébito de tributos sujeitos à homologação. A questão relativa à contagem de prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, à vista do Recurso Especial nº 1.269.570/MG, julgado recentemente, em 23.05.2012, e seguiu o entendimento que foi definido no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos contados do fato gerador somente para as ações ajuizadas até 09.06.2005. Por outro lado, foi considerada: “válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005”. O artigo 11 3º da Lei Complementar nº 118/2005 deve ser aplicado às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. No caso dos autos, verifica-se que o mandamus foi impetrado em 10.09.2018 (Id. 67395155). Aplicável, portanto, o prazo prescricional quinquenal. – Necessidade de comprovação do recolhimento em sede de mandado de segurança para fins de compensação. No que tange à pessoa jurídica, a questão da comprovação para fins de compensação tributária no âmbito do mandado de segurança foi objeto de nova análise pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (no julgamento do Resp 1.365.095/SP e do Resp 1.715.256/SP, apreciados sob a sistemática dos recursos repetitivos), que concluiu que basta a demonstração da qualidade de contribuinte em relação ao tributo alegadamente pago de forma indevida. Dessa forma, os valores efetivamente a serem compensados somente serão apurados na seara administrativa, momento em que devem ser apresentados todos os documentos pertinentes ao recolhimento a maior. Em outras palavras, para o deferimento do pleito compensatório requerido judicialmente não se faz imprescindível a juntada das guias de pagamento, necessárias apenas no momento em que se for efetivar a compensação perante o fisco. Assim, considerado o período quinquenal a ser compensado, deverá ser deferida a compensação nesta sede pleiteada, porquanto comprovado o direito líquido e certo necessário para a concessão da ordem no presente remédio constitucional. – Compensação de valores indevidamente recolhidos. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no tocante à compensação deve ser aplicada a lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, deve ser aplicada a Lei nº 10.637/2002, com as limitações previstas na Lei nº 11.457/2007, ambas vigentes à época da propositura da demanda. Nesse ponto, cumpre registrar que a Lei n. 13.670/18 incluiu o artigo 26-A à Lei n. 11.457/07, a permitir que o sujeito passivo que apure crédito tributário possa utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições das contribuições previdenciárias pelo contribuinte que não utilizar o eSocial (quanto a essa questão, já foi inclusive editada uma instrução normativa pela Receita Federal, qual seja, a IN 1.810/18). Seguem as disposições normativas mencionadas. Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. A ação foi proposta em 2018, após a entrada em vigor da LC nº 104/2001, 12 razão pela qual incide o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. – Correção monetária do indébito. Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária (REsp 1.111.175/SP, Primeira Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009, DJe 01.07.2009). – A matéria referente aos artigos 1o e 7o da LC n. 07/70, artigo 2o da Lei n. 9.715/98, artigos 1o e 2o da LC n. 70/91, artigos 2o e 3o da Lei n. 9.718/98, artigos 1o das Leis n. 10.637/02 e n. 10.833/03, artigo 208 do RIR/2018, artigos 109, 111 e 176 do CTN, artigos 3o, inciso I, 150, inciso I, e § 6o, 194 e 195 da CF/88 e artigo 187 da Lei n. 6.404/76, citados pela fazenda em seu recurso, não tem o condão de alterar o presente entendimento pelas razões explicitadas anteriormente. – Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApReeNec – APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO – 5022842-67.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 19/12/2019). O tema aguarda julgamento no STF: RE 1.233.096, Tema 1067 em Repercussão Geral. A CPRB consiste em contribuição previdenciária sobre a receita bruta, substitutiva da contribuição previdenciária sobre a folha de salários. A 1ª Seção do STJ, considerando o conceito de receita bruta firmado pelo STF, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB. 13 Precedentes: STJ, Resp 1.624.297, Resp 1.629.001, Resp 1.638.772. Tema em Repercussão Geral no STF: RE 1.187.264 – Tema 1048. A contribuição ao Funrural também é uma contribuição previdenciária substitutiva: em vez de incidir sobre a folha de salários, sua base de cálculo é a receita bruta da comercialização da produção rural. Logo, o ICMS incidente na venda da produção não pode sujeitar-se a essa contribuição. O lucro presumido, para fins de incidência de IRPJ e CSLL, é calculado mediante aplicação de percentualsobre o valor da receita, conforme exemplificado na tabela abaixo: Venda de mercadorias ou produtos Transporte de cargas Atividades imobiliárias (compra, venda, loteamento, incorporação e construção de imóveis) Serviços hospitalares Atividade Rural Industrialização com materiais fornecidos pelo encomendante 8 % Serviços de transporte (exceto o de cargas) 16% Serviços profissionais (Sociedades Simples - SS, médicos, dentistas, advogados, contadores, auditores, engenheiros, consultores, economistas, etc.) Intermediação de negócios Administração, locação ou cessão de bens móveis/imóveis ou direitos 14 Serviços de construção civil, quando a prestadora não empregar materiais de sua propriedade nem se responsabilizar pela execução da obra (ADN Cosit 6/97). Serviços em geral, para os quais não haja previsão de percentual específico 32% Sendo a receita a base para a aplicação do percentual e, assim, determinar o lucro presumido a ser tributado pelo IRPJ e CSLL, essa receita não pode abranger ICMS ou ISS na sua determinação. “TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. Não se tratando de receita bruta, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL (...). (TRF4, AC 5018422-58.2016.404.7200, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, juntado aos autos em 12/05/2017). Tema submetido à sistemática dos recursos repetitivos no STJ: REsp 1767631/SC, REsp 1.772.634/RS, REsp 1.772.470/RS. A Lei nº 11.033/04 (art. 17) prescreveu não haver impedimento à manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados às operações com alíquota zero (monofásico). 15 Exemplos de produtos sujeitos ao regime monofásico: combustíveis, como gasolina, óleo diesel, biodiesel, álcool hidratado para fins carburantes, gás liquefeito de petróleo (GLP) e querosene de aviação; produtos farmacêuticos; produtos de perfumaria, toucador e higiene pessoal; máquinas e veículos, bem como autopeças, câmaras de ar e pneus de borracha; bebidas, como água, cervejas e refrigerantes. STJ, no AgRg no REsp nº 1.051.634, de 27/04/2017, a 1ª Turma entendeu pela manutenção dos créditos: PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. […] III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas. (STJ. AgRg no REsp nº 1.051.634. Primeira Turma. Rel. Min. Regina Helena Costa. DJe 27.04.2017). Tendo em vista a divergência de entendimentos dentro do STJ, a 1ª Seção do STJ está examinando a questão, nos EAREsp 1.109.354/SP e EREsp 1.768.224/RS. 16 Nos moldes do art. 195, I, “a”, da Constituição, a União pode instituir contribuições previdenciárias sobre a folha de salários e remuneração paga ao trabalhador em decorrência dos serviços por ele prestados. Assim, as verbas de cunho meramente indenizatório devem ser excluídas da incidência da contribuição previdenciária, tendo em vista que não são consideradas remuneratórias, ou seja, não integram o salário- contribuição. STJ - Resp n.º 1.230.957/RS – Recurso Repetitivo STJ - AgInt no AREsp 1125481 / SP STJ - REsp 1146772 / DF No julgamento do STJ, a tese consolidada é de que as verbas indenizatórias e não habituais não sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas não sujeitas à tributação por contribuições previdenciárias, conforme consolidado pela jurisprudência, são: (i) aviso prévio indenizado; (ii) primeiros 15 dias de afastamento por auxílio doença e auxílio acidente; (iii) férias indenizadas; (iv) abono de férias; (v) auxílio-educação; (vi) auxílio-creche; (vii) salário-maternidade. 17 O valor pago a título de vale-transporte não possui caráter remuneratório, mas sim indenizatório. Não integra, portanto, a base de cálculo das contribuições incidentes sobre a folha de salários. Argumento favorável ao contribuinte que triunfou no STF foi que o dinheiro referente ao auxílio transporte é uma indenização ao trabalhador no seu deslocamento ao local de trabalho. Tanto que, se não usado, o trabalhador não é reembolsado nem é transformado em moeda corrente. Jurisprudência favorável: RE 478.410 – STF - O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) não poderá cobrar contribuição previdenciária incidente sobre o vale-transporte pago em dinheiro aos funcionários. Nos termos do § 2º do art. 149 da CF, o critério para recolhimento de contribuições se limita ao faturamento, receita bruta e valor da operação, excluindo a folha salário. Assim, tendo em vista a EC nº 33/01, entende-se por inconstitucional o recolhimento de contribuições sociais ao Sistema S, SEBRAE, INCRA e demais contribuições interventivas sobre a folha de salários. Em síntese, depois da a edição da EC nº 33/2001, foi acrescentado ao artigo 149 do texto constitucional o § 2º, inciso III, alínea “a”, que estabeleceu a relação de bases de cálculo para criação de contribuições sociais gerais e contribuições de intervenção no domínio econômico, a 18 saber: (i) faturamento; (ii) receita bruta; (iii) valor da operação; e, (iv) valor aduaneiro. Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (...) III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) Essa relação de bases de cálculo é taxativa e estabelece as bases econômicas sobre as quais podem incidir esses tributos. E não é possível, que a lei amplie este rol taxativo, consignado na Constituição. Aliás, esse é o entendimento do STF que, no julgamento da inclusão do ICMS no cálculo do PIS e da Cofins-Importação (RE nº 559.937), com repercussão geral reconhecida, destacou várias vezes que as bases de cálculo previstas no artigo 149 da Constituição tem essa característica (taxatividade). Por essa razão, as contribuiçõesao INCRA, SEBRAE, APEX e ABDI e Sistema “S” Sistema “S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), por não possuírem as bases de cálculo mencionadas, são inconstitucionais. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art1 19 Tema em repercussão geral no STF - Abrangência: contribuição ao SEBRAE, APEX e ABDI (RE 603624 RG) e para o Incra (RE 630898 RG) - Voto da Min. Rosa Weber favorável. Pedido de vista pelo Min. Dias Toffoli. O artigo 149 da Constituição Federal de 1988 especifica que podem ser criadas contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. Em vista disso, foram criadas algumas de contribuições sociais, dentre elas, as conhecidas popularmente como contribuições parafiscais por conta de terceiros. A Lei 6.950/1981, por sua vez, estabeleceu em seu art. 4º que o limite máximo do salário de contribuição é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Estabeleceu ainda no seu parágrafo único que “o limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.” Lei nº 6.950/1981: Art. 4º O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. Sobreveio o Decreto 2.318/1986, que, em seu art. 3º, alterou esse limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando mantido em relação às contribuições parafiscais. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6332.htm#art5 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1970-1979/L6332.htm#art5 20 Decreto-lei nº 2.318/1986: “Art. 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981. Ou seja, no que diz respeito às demais contribuições com função parafiscal, fica mantido o limite estabelecido pelo artigo 4º da Lei no 6.950/1981. Jurisprudência favorável: AgInt. no REsp 1570980/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º DA LEI 6.950/1981 NÃO REVOGADO PELO ART. 3º DO DL 2.318/1986. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Com a entrada em vigor da Lei 6.950/1981, unificou-se a base contributiva das empresas para a Previdência Social e das contribuições parafiscais por conta de terceiros, estabelecendo, em seu art. 4º, o limite de 20 salários-mínimos para base de cálculo. Sobreveio o Decreto 2.318/1986, que, em seu art. 3º, alterou esse limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando mantido em relação às contribuições parafiscais. 2. Ou seja, no que diz respeito às demais contribuições com função parafiscal, fica mantido o limite estabelecido pelo artigo 4º, da Lei no 6.950/1981, e seu parágrafo, já que o Decreto-Lei 2.318/1986 dispunha apenas sobre fontes de custeio da Previdência Social, não havendo como estender a supressão daquele limite também para a base a ser utilizada para o cálculo da contribuição ao INCRA e ao salário-educação. 3. Sobre o tema, a Primeira Turma desta Corte Superior já se posicionou no sentido de que a base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas por conta de terceiros fica restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos termos do parágrafo único do art. 4º da Lei 6.950/1981, o qual não foi revogado pelo art. 3º do DL 2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo empregador diretamente à Previdência Social. Precedente: REsp. 953.742/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJe 10.3.2008. 4. Na hipótese dos autos, não tem aplicação, na fixação da verba honorária, os parâmetros estabelecidos no art. 85 do Código Fux, pois a legislação http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6950.htm#art4 21 aplicável para a estipulação dos honorários advocatícios será definida pela data da sentença ou do acórdão que fixou a condenação, devendo ser observada a norma adjetiva vigente no momento de sua publicação. 5. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1570980/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020) Nota-se que a 1ª turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1.570.980, determinou que a base de cálculo de incidência das contribuições parafiscais estaria limitada a 20 (vinte) salários mínimos. Essa decisão é um importante precedente para as empresas que queiram recuperar o valor a maior pago nos últimos 5 anos, bem como deixar de pagar as referidas contribuições no futuro acima do teto de 20 salários mínimos. 22 23 Como vimos, as teses para recuperação de tributos são portas de entrada para atuação na atuação na área tributária, por representarem formas ágeis e fundamentadas em manifestações dos Tribunais Superiores, que propiciam apresentar aos clientes verdadeiras oportunidades de redução de carga tributária e recuperação de créditos dessa natureza. Para implementá-las, porém, É ESSENCIAL conhecer as alternativas, requisitos, trâmite e consequências do processo tributário! Do mesmo modo, uma boa defesa tributária depende da identificação do caminho apropriado e das alternativas cabíveis, tanto no âmbito administrativo, como no judicial e em sede de execução fiscal. É por isso que, ao aprender o direito tributário, não devemos estudar os conceitos e as teses de um modo apartado dos meios de sua implementação. Direito material e processo tributário andam de mãos dadas! Esse é o cerne do método PENSAR TRIBUTÁRIO! 24 Tema importantíssimo para as defesas tributárias! Sempre que estivermos tratando de processo tributário, as particularidades do caso concreto devem ser consideradas, assim como os objetivos que se pretende alcançar com a medida. Quando o cliente o comunica que recebeu um lançamento ou um auto de infração tributário, o primeiro item a observar é o prazo para defesa administrativa, contado da data em que o contribuinte foi notificado. Estando dentre do prazo, a defesa administrativa, na maior parte das vezes, mostra-se mais vantajosa que o ingresso de medida judicial, pois enquanto tramita o processo administrativo tributário, o crédito fica com sua exigibilidade suspensa: não pode ser protestado, não pode ser cobrado, o contribuinte mantém sua situação de regularidade fiscal, estando apto a obter documento com efeitos de Certidão Negativa de Débitos (CND). Além disso, a defesa administrativa mostra-se mais vantajosa por não serem exigidas custas para sua realização, nem haver risco de incorrer em verbas de sucumbência. Sobre esse ponto, vale lembrar a súmula vinculante nº 21 do STF: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidadede recurso administrativo.” Se a defesa for julgada improcedente, tem cabimento recurso administrativo, para ser examinado em segunda instância, nos termos assegurados pelo art. 5º, LV, da Constituição de 1988: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. 25 Sobrevindo a decisão final do processo administrativo tributário, seus efeitos são os seguintes: Se a decisão for favorável, total ou parcialmente ao contribuinte, anulando uma parcela ou a íntegra do crédito tributário, tal decisão se torna imutável, extinguindo o crédito tributário. Se a decisão for contrária, mantendo parte ou a íntegra do crédito tributário, o contribuinte pode socorrer-se do Judiciário, ingressando com medida judicial objetivando anular o referido débito. Diante desse contexto, as defesas administrativas se mostram, em geral, vantajosas, sendo a primeira medida a ser adotada em face de um lançamento ou autuação fiscal. Isso porque, como visto, se o contribuinte não obtiver êxito na esfera administrativa, assiste-lhe o direito de ingressar com ação judicial para questionar referido débito. Mas atenção! O caminho inverso não é possível: se o contribuinte fizer uso, desde logo, de ação judicial, essa conduta implica renúncia às instâncias administrativas, no que diz respeito à matéria objeto de análise judicial. Feitos esses esclarecimentos, passemos aos itens que precisam ser analisados para fins de defesa em face de lançamento tributário ou auto de infração. Elaborei um roteiro (um checklist) para facilitar essa tarefa. Ao se deparar com um lançamento tributário ou auto de infração, examine os seguintes aspectos: QUEM lavrou o lançamento ou o auto de infração é sujeito COMPETENTE para realizar esse ato e para cobrar o tributo? QUEM está 26 sofrendo a cobrança tributária é, efetivamente, CONTRIBUINTE ou RESPONSÁVEL tributário? QUANDO o lançamento ou auto de infração foi notificado ao contribuinte? QUANDO ocorreu o fato gerador do tributo objeto de exigência? Considerando esses aspectos temporais, verifica-se se ocorreu a DECADÊNCIA do crédito tributário, um dos principais pontos de nulidade e cancelamento das autuações fiscais. ONDE foi lavrada a autuação fiscal também é ponto importante para verificar a regularidade de sua realização e COMPETÊNCIA da autoridade administrativa que o fez. COMO foi realizado o procedimento de fiscalização e de lavratura da exigência fiscal? Essa análise, que abrange o Relatório Fiscal ou Termo de Verificação Fiscal, possibilita verificar NULIDADES NO PROCEDIMENTO que resultou na autuação fiscal. POR QUÊ abrange as razões que justificam a autuação fiscal, podendo ser de ordem FORMAL ou MATERIAL. O lançamento ou auto de infração de conter a CAPITULAÇÃO LEGAL, consistente nos dispositivos legais violados e aplicados para fins de imposição tributária (requisito formal). Além disso, os motivos que levaram a fiscalização a concluir pela ocorrência do fato gerador e/ou da infração fiscal, assim como pela atribuição de responsabilidade tributária, devem estar muito bem evidenciados e fundados em PROVAS (requisito material). Havendo vício em qualquer desses itens, tem-se a nulidade da autuação fiscal. Há, ainda, estratégias a serem consideradas quando das defesas e recursos administrativos, para aumentar as chances de êxito. É preciso estar ciente, por exemplo, de que os julgadores administrativos não examinam questões relativas à constitucionalidade da lei ou de 27 outros atos normativos. Por isso, recomenda-se dar enfoque prioritário aos argumentos de ordem legal e fática, especialmente com a juntada de provas, de DOCUMENTOS FISCAIS hábeis para demonstrar os equívocos constantes da exigência tributária. Essa breve exposição já permite entrever que, para identificar e realizar uma defesa administrativa tributária bem sustentada é preciso ter em mente diversos aspectos do direito tributário, tais como: competência, decadência, sujeição passiva, responsabilidade tributária, requisitos formais e materiais do lançamento tributário, provas, além dos efeitos de tal medida, como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, impedindo atos de cobrança pela autoridade administrativa. Normalmente, a dificuldade com a PRÁTICA TRIBUTÁRIA decorre da circunstância desses conceitos serem estudados apenas pelo viés teórico e apartados uns dos outros. Estuda-se a decadência tributária, por exemplo, de forma totalmente estanque da responsabilidade tributária e dos elementos do lançamento tributário. No entanto, a defesa tributária exige que esses itens sejam, todos eles, examinados e considerados em face do caso concreto. São conceitos que não existem por si só, isolados uns dos outros! Por isso, precisamos criar o hábito de PENSAR O DIREITO TRIBUTÁRIO como um todo, compreendendo sua dinâmica e fazendo a necessária conexão entre seus elementos. Como visto, na hipótese de o contribuinte não obter êxito no âmbito do processo administrativo tributário, é possível socorrer-se do Judiciário. Do mesmo modo, já tendo ultrapassado o prazo para defesa administrativa, também nesse caso o acesso ao Judiciário é o caminho a ser trilhado. 28 Para tanto, é preciso identificar a medida judicial cabível e mais apropriada aos objetivos pretendidos. Eis algumas perguntas que devem ser feitar para a identificação dessa medida: Qual o objeto da controvérsia (fato ou direito)? O que se pretende com a medida (ex: impedir ato coator, anular, reconhecer direito, restituir)? Quanto tempo passou desde o surgimento do objeto da controvérsia? Se a discussão levada a juízo envolve questões conceituais e, portanto, ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência tributária (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS), mandado de segurança é medida judicial que, em regra, mostra-se mais apropriada, tendo em vista a maior celeridade no seu trâmite e menor onerosidade quanto a ônus de sucumbência. Por outro lado, tratando-se de discussão que envolva controvérsias fáticas (ex: grau de risco para fins de GILRAT/FAP), demandado produção de provas durante o trâmite da ação, ação ordinária mostra-se mais condizente para tais fins. Em qualquer caso, sempre é importante considerar a data da ocorrência do ato ou ilegalidade que se quer combater (ex: mandado de segurança tem prazo decadencial de 120 dias). Em suma, a identificação da medida judicial apropriada se dá com a análise do contexto em que a controvérsia se encontra inserida, das provas do direito do contribuinte e das consequências de eventual sentença denegatória. O processo judicial tem relevância tanto para defesa do contribuinte (ex: anulatória de auto de infração), como para impedir a prática de atos coatores consistentes em cobranças ilegais ou inconstitucionais e para reaver valores indevidamente pagos nos últimos 5 anos. A concretização das teses tributárias, portanto, exige conhecimento e apropriada utilização das medidas judiciais. 29 Convém esclarecer que, mesmo nas hipóteses em que o STJ ou o STF tenham se manifestado sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade de determinada exigência, a propositura de ação judicial faz-se recomendável e até mesmo necessária para a concretização do direito, especialmente para garantir segurança ao contribuinte em faze da oscilação do entendimento jurisprudencial em nosso País. Quanto à maior parte das teses tributárias, por se darem em razão da ilegalidade ou inconstitucionalidade de tributo (ex: exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não incidência de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias, limite da contribuição de terceirosà base de cálculo de 20 salários-mínimos etc.), tem cabimento Mandado de Segurança com Pedido de Liminar, objetivando: (i) reconhecer o direito o direito do contribuinte de recolher o tributo sobre a base de cálculo correta; e (ii) reconhecer o direito do contribuinte de compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 anos, com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, atualizando-se o crédito com aplicação da taxa SELIC. O cabimento de Mandado de Segurança em caso como o ora examinado é objeto da Súmula 213 do STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Ainda, quanto aos documentos que devem instruir tal pedido, não há necessidade de serem juntados todos os comprovantes de recolhimento indevido, bastando a comprovação da situação de credor. 30 Nesse sentido, decidiu o STJ, Recursos Especiais 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, fixando as seguintes teses, consolidadas no Tema Repetitivo 118: “(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental”. A considerável a quantidade de execuções fiscais em trâmite. Muitas delas, porém, padecem de vícios que levariam à sua extinção, tais como nulidades e prescrição intercorrente. Como já referido anteriormente, a atuação em processos de execução fiscal demanda que o conhecimento a respeito da Lei nº 6.830/80 (LEF) seja conjugado aos demais requisitos para a cobrança do crédito tributário. Novamente, o PENSAR O DIREITO TRIBUTÁRIO em sua completude, e não como conceitos isolados, faz toda a diferença. Nos termos do art. 6º da Lei de Execuções Fiscais, a petição inicial será instruída com a Certidão de Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. Inclusive, consta expressamente que a petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado até mesmo por processo eletrônico. Acrescente-se, ainda, a Súmula 559 do STJ, nos termos da qual: 31 "Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980". Diante de tais disposições, uma boa defesa em execução fiscal deve pautar-se em documentos outros, além daqueles constantes do processo em si. Isso porque a mera análise da Certidão de Dívida Ativa não permite, na maior parte das vezes, identificar os exatos limites da controvérsia. Para conferência do objeto material da lide, bem como examinar a ocorrência de transcurso de prazo prescricional ou outras nulidades na cobrança do tributo, é necessário buscar o auto de infração que lhe deu origem, assim como, se houver, o correspondente processo administrativo. As nulidades no processo administrativo tributário podem e devem ser alegadas em defesa na execução fiscal, motivo pelo qual aquele checklist mencionado no tópico do processo administrativo tributário (1. Quem; 2. Quando; 3. Onde; 4. Como; 5. Por que) deve ser aqui novamente utilizado. Para além dele, é preciso verificar os elementos constantes da CDA, para identificar, dentre outros, prescrição; se os sujeitos constantes da CDA são os mesmos da atuação fiscal, em, em caso afirmativo, se foram preenchidos os requisitos para sua responsabilização; os juros e multas aplicados. Feita essa análise, quais são as formas de defesa do executado? Em regra, utilizam-se: Exceção de pré-executividade Embargos do devedor Nos termos do art. 8º da Lei 6.830/1980, “o executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução”. 32 Tratando-se, porém, de matéria de ordem pública (como decadência e prescrição), ou que não demande dilação probatória, tem lugar a chamada “exceção de pré-executividade”. Não se trata de processo ou ação autônoma, mas simples petição nos autos da Execução Fiscal. Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” Tendo em vista suas características peculiares, a exceção de pré- executividade deve ser apresentada antes de garantido o juízo, em petição autônoma, em que se indiquem os fatores de nulidade da referida pretensão executiva. Estando garantida a execução mediante depósito, fiança bancária, seguro garantia ou penhora, o executado terá 30 dias para oferecer embargos, ocasião em que deve alegar todas as matérias de defesa, requerendo a produção probatória cabível, como, por exemplo, perícia contábil quanto aos valores cobrados. Como, porém, não são admissíveis embargos do devedor antes de garantida a execução, surge um grande problema para executados que não possuam bens ou outros meios de ofertar tal garantia. Ficariam eles impedidos de se defender? A resposta é NÃO! Embora não tenha o condão de suspender o trâmite da execução, o objeto da cobrança pode ser discutido em ação anulatória do débito fiscal. Desse modo, as nulidades e demais motivos pelos quais a cobrança é indevida podem ser levadas a juízo mesmo que o devedor não tenha como garantir o débito executado, assegurando-se sua ampla defesa e inafastabilidade da tutela jurisdicional. 33 34 Assim como em toda atividade profissional, o advogado precisa traçar um processo de difusão do seu trabalho e ampliação de sua carteira de clientes. Nesse contexto, estabelecer a estratégia de atuação é fundamental. Para tanto, recomenda-se: delimitar o nicho de atuação pretendido; identificar os potenciais clientes que deseja alcançar; pesquisar previamente a atividade do cliente; e estudar suas características para fins de uma aproximação eficaz. Feita essa primeira análise e o contato para apresentar oportunidades tributárias, prepare-se para, na reunião, fazer perguntas sobre o cliente e sua atividade, bem como para escutar com atenção e interesse. Apresente as soluções de forma clara, com foco em pontos que interessem para o cliente. É importante conhecer previamente possíveis objeções e estar preparado para respondê-las, tais como sobre a duração do processo, ponderações sobre as vantagens e desvantagens de adotar a medida neste momento, riscos de oportunidade etc. 35 Independentemente do fato da reunião resultar em contratação, mantenha o relacionamento com o cliente, informando-o sobre decisões e legislações que possam ser aplicados a ele. As teses tributárias, por serem pautadas em controvérsias e decisões judiciais disseminadas, apresentam-se como portas de entrada para esse primeiro contato com o cliente. Afinal, elas propiciam a iniciativa para redução de carga tributáriae recuperação de créditos. Realizada essa conexão inicial e estabelecida a relação de confiança, surge a possibilidade de evidenciar que a consultoria tributária, para evitar autuações fiscais, bem como para melhor estruturar o negócio praticado, são caminhos para a redução de riscos fiscais e da carga tributária. Planejamento tributário consiste na adoção de alternativas lícitas, anteriores à ocorrência do fato gerador do tributo, com objetivo de adotar caminhos negociais com menor carga tributária. O planejamento tributário pode dar-se mediante opção legal, nas hipóteses em que a legislação expressamente indica a liberdade de escolha quanto ao regime de tributação a ser adotado. É o que se verifica, por exemplo, na opção entre os regimes de tributação pelo lucro real, pelo lucro presumido ou pelo Simples Nacional. Para além dessa modalidade, grande importância assume o planejamento tributário estratégico, pautado no princípio da autonomia da vontade, que impera no âmbito do direito privado. Também denominado de “elisão fiscal”, o planejamento tributário é medida lícita, consistindo na escolha de formas de direito mediante as quais não se dá a efetivação do fato tributário, e, consequentemente, impedindo o nascimento da relação jurídica. 36 Diferencia-se da “evasão fiscal”, de caráter ilícito e que decorre de operações simuladas em que, ocorrido o fato tributário, pretende-se ocultá-lo, mascarando o negócio praticado. Dentre os fundamentos do planejamento tributário no ordenamento brasileiro, convém destacar: a rígida repartição das competências tributárias, estando os entes federativos proibidos de instituir e cobrar tributos não previstos no seu rol competencial; e os princípios constitucionais da estrita legalidade e da tipicidade tributária, nos termos do quais para que se exija um tributo é imprescindível a prévia determinação legal e a ocorrência do fato que preencha todos os requisitos constantes da lei. Em vista disso, caso o particular opte por praticar um fato não previsto em lei, este fica fora do âmbito de tributação. E, se havendo duas estipulações legais distintas, a opção do contribuinte de praticar o fato previsto na lei com consequência tributária menos onerosa, impede que se exija tributo diverso. Não bastassem tais conclusões, decorrentes da previsão constitucional, o Código Tributário Nacional traz diverso preceitos em sentido semelhante. Confira-se: Art. 108, § 1º, do CTN: veda o uso de analogia para exigência de tributo não previsto em lei. Art. 110 do CTN: veda a alteração de institutos, conceitos e formas de direito privados utilizados pela CF na repartição de competências. Art. 118 do CTN: a determinação legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Art. 142 do CTN: prevê a atividade vinculada da autoridade administrativa, que deve efetuar o lançamento se e quando ocorrido o fato previsto em lei. Acrescente-se, ainda, o parágrafo único do art. 116 do CTN, nos termos do qual a autoridade administrativa está autorizada a desconsiderar negócios jurídicos praticados pelo contribuinte apenas na hipótese de dissimulação. Ou seja, tem-se a possibilidade de desconsideração do 37 negócio jurídico apenas quando praticado ato ilícito para reduzir tributo ou garantir benefício a que não tem direito (simulação tributária excludente ou redutiva; simulação tributária includente). Apesar de tais conceitos e previsões no ordenamento brasileiro, as autoridades administrativas têm exigido, como requisito ao planejamento tributário, a existência de propósito negocial. Por propósito negocial entende-se a existência de razões outras, de caráter não tributário, que justifiquem a realização de determinado negócio jurídico. No entendimento do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), sob o ponto de vista tributário, a validade do negócio jurídico está associada à licitude do negócio no geral, e não à licitude de cada etapa individualmente considerada. Assim, a economia de tributo justifica um planejamento, contanto que respeitada a finalidade dos institutos do direito privado. Apesar de juridicamente controversa, no âmbito da doutrina e do Judiciário, a exigência de propósito negocial, recomenda-se, quando da estruturação de planejamento tributário, sejam considerados alguns pontos, mediante aquilo que se costuma chamar de “teste de propósito negocial” ou “business purpose test”, a seguir indicados: Existem razões de caráter econômico, comercial, societário ou financeiro que justifiquem a operação? Essas razões estão consubstanciadas em fidedignos laudos, pareceres, estudos ou relatórios? Há relevância financeira na adoção dos procedimentos, em confronto com o resultado da economia de tributos? 4. É razoável o lapso temporal entre as operações precedentes e os atos ou negócios jurídicos? 38 A atenção a esses pontos, bem como a seleção de provas que lhe deem suporte, apresenta-se como fator importante para conferir maior segurança aos planejamentos tributários. Feitos esses esclarecimentos, vejamos algumas decisões do CARF a respeito do assunto, envolvendo “incorporação às avessas” (ocorre quando uma empresa deficitária, com prejuízos acumulados, incorpora uma empresa lucrativa. “IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.” (Ac. 107-07.596) “IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos fatos subjacentes.” (CSRF/01-02.107) Dos julgados acima verifica-se que, abstratamente, a incorporação às avessas é admitida no ordenamento. Todavia, os motivos de sua realização e as práticas efetivamente realizadas posteriormente a esse 39 ato jurídico são determinantes para sua consideração, ou não, para fins tributários. Vejamos mais alguns julgados do CARF, em que resta evidenciada a necessidade de que a “forma” do ato e sua “substância” estejam em harmonia: “SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.” (Ac. 101-94.771) SIMULAÇÃO – SUBSTÂNCIA DOS ATOS – Não se verifica a simulação quando os atos praticados são lícitos e sua exteriorização revela coerência com os institutos de direito privado adotados, assumindo o contribuinte as consequências e ônus das formas jurídicas por ele escolhidas, ainda que motivado pelo objetivo de economia de imposto.” (Ac. 104-21726) A maior partedas controvérsias sobre planejamento tributário e desconsideração de negócios jurídicos têm sido apreciadas, até o momento, no âmbito do CARF. No entanto, recentemente estão sendo levadas ao Judiciário, com perspectiva de alteração dos critérios até então adotados. Nesse sentido, em recente decisão, o TRF da 4ª Região (2ª Turma - Processo nº 5009900-93.2017.4.04.7107/RS) decidiu pela licitude e 40 consequentes efeitos tributários de operação em que se criou uma empresa imobiliária com a finalidade de venda de imóveis de determinada pessoa jurídica, implicando diminuição da carga tributária. O Relator Desembargador federal Rômulo Pizzolatti afirmou que não existe uma autorização legal para o Fisco desconsiderar atos ou negócios jurídicos, sem que exista a comprovação de que foi ilícito (dolosos, fraudulentos ou simulados). Segundo a decisão: “havendo perfeita correspondência da substância das operações com as formas adotadas para a sua realização, não é possível afirmar-se que os atos praticados tenham sido simulados, sendo indevida a ingerência da administração tributária na liberdade de iniciativa de que dispõe o contribuinte, garantida no artigo 170 da Constituição Federal, de reestruturar a exploração do seu capital da forma mais eficiente, inclusive sob a perspectiva fiscal.” Concluiu, desse modo, que: “ou bem o legislador edita norma casuística proibindo o emprego desse expediente específico (ou ainda impedindo a economia pretendida), ou bem o Estado se conforma com o montante pago, não sendo aceitável que o Fisco, a pretexto de reparar o que parece uma injustiça fiscal aos seus olhos, desconsidere tal ´planejamento´, porque é do Poder Legislativo, e não da administração pública (por mais elevados que sejam os seus propósitos), a competência para regular e interferir no exercício das liberdades econômicas e no patrimônio dos indivíduos.” Importante decisão também está prestes a ser tomada pelo STF, no que diz respeito a recebimento de pagamentos, por meio de empresas, a artistas, médicos, publicitários e outros profissionais liberais. O assunto é objeto da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 66, e, embora o julgamento tenha sido suspenso, a votação majoritária (7 votos) é favorável à constitucionalidade de dispositivo legal que autoriza tal providência. Está em discussão se o artigo 129 da Lei nº 11.196, de 2005, é constitucional. No processo, a Advocacia-Geral da União (AGU) alega que só se afastaria a incidência do dispositivo “diante da constatação de que a pessoa jurídica foi constituída como forma de dissimular verdadeira relação de emprego e tentar omitir a ocorrência de fato gerador de obrigação tributária”. 41 Na prática, o artigo 129 autoriza a abertura de empresas por pessoa física para a prestação de serviços intelectuais, culturais, artísticos ou científicos. O dispositivo só ressalva que, se constatado desvio de finalidade da atividade empresarial ou confusão patrimonial entre os bens do profissional e da empresa, é permitida a desconsideração da pessoa jurídica. Nesse caso, os bens pessoais dos sócios podem ser penhorados para a quitação de débitos. Sete ministros do Supremo já declararam a constitucionalidade do artigo 129 e dois julgaram o pedido improcedente. O julgamento foi interrompido por pedido de vista do presidente da Corte, Dias Toffoli. O ministro Luís Roberto Barroso declarou suspeição e não votará. A respeito do tema, vale transcrever trecho do voto da Relatora Min. Cármem Lúcia, para quem: “A regra jurídica válida do modelo de estabelecimento de vínculo jurídico estabelecido entre prestador e tomador de serviços deve pautar-se pela mínima interferência na liberdade econômica constitucionalmente assegurada e revestir-se de grau de certeza para assegurar o equilíbrio nas relações econômicas e empresariais”. Também pende de julgamento no STF a análise de constitucionalidade do art. 116, parágrafo único do CTN (introduzido pela Lei Complementar 104/2001), nos termos do qual: “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. O tema é objeto da ADIN 2446 e o julgamento encontra-se suspenso. Embora já tenha havido 5 votos favoráveis à sua constitucionalidade, é importante destacar que, ao fundamentar tal conclusão, entende-se não estar diante de norma antielisiva, ou seja, não se trata de proibição ao planejamento tributário, mas de norma que veda atos simulados. A relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, empreendeu uma interpretação sistemática do CTN, à luz dos princípios da legalidade e datipicidade tributária, para concluir que: 42 "a norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada". Acrescentou que continua hígido o artigo 110 do CTN (que assegura a observância das formas de direito privado pela legislação tributária) e não está "autorizado o agente fiscal a valer-se de analogia para definir fato gerador e, tornando-se legislador, aplicar tributo sem previsão legal", nem a socorrer-se "de interpretação econômica". Entretanto, julgou improcedente a ação, por entender que "a despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do CTN, a denominação 'norma antielisão' é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal". Diante de tais justificativas, vemos a tendência de que, levadas ao Judiciário as controvérsias quanto ao planejamento tributário e desconsideração de negócios jurídicos, referidos fundamentos nortearão as decisões, vedando-se interpretação dos efeitos econômicos e pautando-se na análise de atos simulatórios. Agradeço a todos pela participação e espero que tenham aproveitado a IMERSÃO VOCÊ TRIBUTARISTA. Que este seja o primeiro passo na sua jornada de tributarista de sucesso! “Estar decidido, acima de qualquer coisa, é o segredo do êxito.” (Henry Ford) https://www.instagram.com/prof.fabianatome/ https://www.youtube.com/channel/UCMrVQZkVXvi_nIs7QgxEeBw https://t.me/direito_tributario_na_pratica 43
Compartilhar