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IMUNIDADES E ISENÇÕES TRIBUTÁRIAS NA CONSTITUIÇÃO E NO STF Aula 4 Imunidades Tributárias Específicas Previstas no Sistema Tributário Nacional Rafael Campos Soares da Fonseca SUMÁRIO Introdução .................................................................................................. 3 1. Exoneração das exportações em relação às contribuições e aos impostos ..................................................................................................... 5 2. Demais exonerações relacionadas ao ICMS .................................... 9 3. Imunidades tributárias no Sistema Tributário Nacional voltadas aos Tributos Diretos ............................................................................... 12 Conclusões ............................................................................................... 14 Referências bibliográficas .....................................................................16 AULA 4 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL Introdução Olá! Seja bem-vindo à nossa quarta aula do Curso “Imunidades e Isenções Tributárias na Constituição e no STF”! Na última aula, concluímos o estudo das imunidades genéricas, previstas no art. 150, VI, da Constituição da República. Compreendemos o regime jurídico, os elementos e as características da exoneração tributária em nível constitucional referente aos entes federados e respectivas administrações indiretas. Também tratamos das instituições confessionais particulares que exercem atividades de interesse público, assim como dos livros, dos periódicos, dos papéis, dos fonogramas e dos videogramas em consonância com o que estudamos previamente. Conforme nosso plano de ensino, esta aula versará sobre as demais normas imunizantes do Sistema Tributário Nacional. Esse sistema desenvolve-se desde a década de 1960 como fruto de uma reforma tributária levada a efeito com o Código Tributário Nacional e a Emenda Constitucional 18 à Constituição da República de 1946. A partir da Carta Constitucional de 1967, esse expediente tomou feições e estatura constitucionais, resultando nos atuais 17 artigos e seus diversos parágrafos, alíneas e incisos sobre o tema, na ordem vigente. Para compreender nosso sistema tributário, é imprescindível perpassar por nossa tradição constitucional. Confira, a propósito, o relato do professor Ives Gandra Martins acerca do processo constituinte de 1987/1988: O Sistema Tributário Brasileiro: História, Perfil Constitucional e Proposta de Reforma. Acesso em 3 de junho de 2018. Ives Gandra da Silva Martins, doutor em Direito pela Universidade Mackenzie. Especialização em Ciência das Finanças pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialização em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Professor emérito e honorário de diversas universidades brasileiras e internacionais. Autor de mais de 80 livros individualmente e 350 em conjunto, com obras publicadas em 21 países. Fonte: Advocacia Gandra Martins Vo cê Sabia? http://bit.ly/2R71Qho http://bit.ly/2R71Qho http://bit.ly/2yIHLar AULA 4 IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL Neste momento, entramos nas imunidades tributárias específicas, isto é, direcionadas a um único tributo e obstativa a uma pessoa política em especial, por razões políticas variadas assumidas pelo Poder Constituinte. Nesse sentido, optamos por dividir nosso estudo em duas aulas, tendo como base o critério topográfico, de maneira a sistematizar o conhecimento das imunidades por intermédio da arquitetura constitucional. Segundo Costa (2015, p. 209), [d]iante do texto constitucional pode-se verificar o grande número de imunidades específicas relativas a impostos, maior do que nas Constituições anteriores, ao lado da previsão de várias exonerações concernentes a taxas e, de maneira inédita, hipóteses relativas a contribuições. Por conseguinte, é com esse vasto corpo normativo que nos ocuparemos nas Aulas 4 e 5 de nosso curso. Circunscritos nesta ocasião ao Sistema Tributário Nacional, abordaremos eminentemente imunidades específicas contidas nas Seções III a V, relativas aos denominados impostos em espécie – por serem autorizativos à competência legislativa dos entes federativos e taxativos ao limitar as bases econômicas tributáveis pelas pessoas políticas, ressalvada a competência tributária residual da União, disciplinada no art. 154 do Texto Constitucional. De todo modo, com a promulgação da Emenda Constitucional 33/2001, incluiu-se, no bojo do art. 149, §2º, I, da Carta Constitucional, norma imunizante relacionada às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Portanto, por ordem numérica crescente, iniciaremos nosso estudo por aqui, tudo bem? Nosso objetivo nesta aula é compreender sistemicamente as opções do Poder Constituinte no tocante a exonerações constitucionais pontuais previstas no Sistema Tributário Constitucional, isto é, relativas a determinada pessoa política ou a tributo específico, embora com reflexos importantes na tributação brasileira. Então, vamos em frente! Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 5 1. Exoneração das exportações em relação às contribuições e aos impostos É consabido que a União possui competência exclusiva para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesses das categorias profissionais ou econômicas, por força do art. 149 da Constituição da República, o que, nitidamente, não exclui a atuação concorrente em matéria de contribuições previdenciárias e de melhoria, decorrente de obra pública. Diante da progressiva relevância econômica e arrecadatória dessa espécie tributária no curso da década de 1990, o Poder Constituinte Reformador decidiu exonerar as receitas decorrentes de exportação das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, nos termos do inciso I do §2º do artigo supracitado. A lógica do livre comércio e da economia globalizada estimula a tributação da renda na origem, onde o valor econômico é criado, e impele, em prol da competitividade comercial, a desoneração da cadeia exportadora de tributos sobre o consumo. Em síntese, tudo se resume à máxima: “o Estado produtor não exporta tributos”. Assim, o STF, no Tema 8 da sistemática da repercussão geral, cujo caso líder é o RE 564.413, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 12.8.2010, DJe 3.11.2010, defrontou-se com a interpretação do termo “receitas”, porquanto existe uma série de contribuições sociais as quais não possuem como aspecto material da regra-matriz a realização de receita. No caso, tratava-se de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), que – como o próprio nome denuncia – incide sobre o lucro decorrente das exportações, distinguindo-se, nesse quesito, das receitas. Por apertada maioria, o STF decidiu que a imunidade prevista no artigo 149, §2º, I, da Constituição da República, na redação conferida pela EC 33/2001, não exonera o exportador desse tributo direto. Na ótica minoritária, composta por 5 Ministros, a interpretação vencedora levaria à proteção apenas da COFINS e do PIS pela norma imunizante em questão. Por isso, seria necessário interpretar o dispositivo de maneira mais ampla, abarcando todas as contribuições sociais. De qualquer modo, na mesma sessão plenária, ao julgar o subsequente Tema 52 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 566.259, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 12.8.2010, DJe 24.9.2010, a Corte reafirmou a interpretação que privilegia a literalidade da norma. Nesse sentido, a tese de julgamento resumiu-se à seguinte: “A imunidade tributária prevista no art. 149, §2º, I, da Constituição Federal é restrita às contribuições sociais e de intervençãono domínio econômico incidentes sobre as receitas decorrentes de exportação. Não contempla, assim, a CPMF, cuja hipótese de incidência – movimentações financeiras – não se confunde com receitas”. http://bit.ly/2NOpcX5 http://bit.ly/2J3lZCb Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 6 Posteriormente, no Tema 329 da repercussão geral, que versava sobre a incidência de PIS e COFINS na variação positiva em contrato de câmbio predecessor à exportação, o STF afirmou a inconstitucionalidade dessa imposição tributária, tendo em conta a finalidade da norma imunizante, além disso, nas palavras da Relatora, Ministra Rosa Weber: “Consubstancia etapa inafastável do processo de exportação de bens e serviços, pois todas as transações com residentes no exterior pressupõem a efetivação de uma operação cambial, consistente na troca de moedas”. Vale ressaltar, porém, que a Contribuição ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e a Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS), indiscutivelmente, incidem sobre as receitas do contribuinte em exportação. Logo, a controvérsia, neste último caso, consistia em saber quais operações são albergadas pela imunidade tributária em tela. Essa mesma discussão de fundo será enfrentada em contexto diverso, no futuro julgamento do RE 759.244, por sua vez veiculador do Tema 674 da sistemática da repercussão geral, traduzível em saber da “aplicabilidade da imunidade referente às contribuições sociais sobre as receitas decorrentes de exportação intermediada por empresas comerciais exportadoras (‘trading companies’).” Trading companies são empresas comerciais que atuam como intermediárias entre empresas fabricantes e empresas compradoras, em operações de exportação ou de importação. Fonte: Wikipédia. Para saber mais sobre o assunto, sugiro a leitura do seguinte material: Trading Companies. Será decidido se a exportação intencionada no art. 149, §2º, I, do Texto Constitucional abrange etapas intermediárias e preparatórias do negócio de compra e venda internacional. Igualmente, embora o julgamento tenha-se iniciado, ainda pende decisão definitiva sobre o Tema 207 da repercussão geral. No caso, indaga-se o contribuinte optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES), previsto no art. 146, “d” e parágrafo único, do Sistema Tributário Nacional, também usufrui das exonerações tributárias voltadas à exportação, seja das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (art. 149, §2º, I, CF), seja do Imposto sobre Produtos Industrializados (art. 153, §3º, III, CF). PI S / CO FI NS Ap rofu ndando o assunt o http://bit.ly/2EvYRxO http://bit.ly/2EwpjY6 http://bit.ly/2CvFPVD http://bit.ly/2NYL2XV http://bit.ly/2NOY0HP Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 7 Em relação ao último, dado o caráter extrafiscal do IPI e o anseio de industrialização do país, o texto original da Constituição da República já previa a “não incidência” do tributo sobre produtos destinados ao exterior. Por outro lado, além das contribuições já estudadas, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e aos Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) era cobrado nas operações de exportação de produtos semielaborados, definidos por lei complementar, por força da redação original do art. 155, §2º, X, “a”, da Constituição da República. Assim, a norma imunizante que albergava somente os produtos industrializados possuía seu alcance e sua eficácia dependente de legislação infraconstitucional. Ademais, antes do advento da LC 87/96, cabia aos próprios Estados e ao Distrito Federal definir os contornos do conceito de semielaborado, conforme o art. 34, §2º, do texto constitucional, juntamente ao beneplácito da jurisprudência do STF, v.g. o RE 205.634, de relatoria do Ministro Maurício Corrêa. Segundo Scaff (2012), tratava-se de um erro primário do Constituinte, visto que a guerra fiscal entre os Estados terminava por prejudicar o desenvolvimento nacional, ao onerar com tributação as mercadorias e os serviços. Fernando Facury Scaff, possui graduação em Direito pela Universidade Federal do Pará (1983), doutorado em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo (1988), pós-doutorado pela Università Degli Studi di Pisa em Direito Público (2007) e livre-docência pela Universidade de São Paulo (2013). Atualmente é professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e professor da Universidade Federal do Pará. Atua nas áreas de direito tributário, econômico e financeiro. Fonte: Currículo Lattes A Emenda Constitucional 42/2003 veio para resolver a questão, prevendo que “não incidirá” ICMS sobre “operações que destinem mercadoria para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior”. Logo, a atual proteção do contribuinte exportador encontra-se equiparada no tocante ao IPI e ao ICMS, almejando-se o fomento das exportações e os bons resultados no balanço de pagamentos. A respeito dos serviços prestados a destinatários no exterior, a Primeira Turma do STF entendeu, no RE-AgR 395.195, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, j. 13.8.2013, que o serviço de transporte interestadual de mercadorias destinadas ao exterior não se acopla à mercadoria, nem é propriamente serviço prestado para destinatário no exterior. Assim, eventual desoneração tem matiz de isenção fiscal decorrente da Lei Complementar 87/1996. IP I IC M S http://bit.ly/2OATVfs http://bit.ly/2PJAUY1 http://bit.ly/2P4FHTR Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 8 Pelas perdas arrecadatórias e pela impossibilidade de os Estados e o DF pagarem ou compensarem de imediato os contribuintes, o dispositivo constitucional mencionado preconizou “assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. No Tema 283 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 606.107, de relatoria da Ministra Rosa Weber, em que se discutiu a constitucionalidade da incidência das contribuições ao PIS/COFINS não cumulativos auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS, assentou-se que a finalidade do multicitado art. 155, §2º, X, “a”, na redação atual, é o “incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico” e o objeto da citada norma são as operações de exportação. Para compreender a decisão desse caso, é necessário ter em mente que o exportador faz valer sua imunidade ao creditar-se dos valores pagos a título de ICMS até a ponta da cadeia interna. É o acerto de contas de créditos e débitos tributários perante o Fisco estadual, à luz do princípio da não cumulatividade. Afinal, antes disso, não se poderia, em princípio, ter a certeza de que os componentes ou insumos seriam integrados em uma mercadoria exportada. Assim, esse crédito pode ser oposto ao Estado tributante em compensação de dívidas, mas também tem valor econômico e é passível de transação entre particulares. A situação ficou clara até o momento? Portanto, a discussão do Tema citado era saber se a operação de cessão de crédito da exportadora a um terceiro está sujeita à incidência das contribuições ao PIS/COFINS, consistindo em receita ou faturamento alheio à exportação que originou o saldo credor acumulado. Com base no entendimento de que a cessão só se viabiliza pela exportação, e que as verbas recebidas pela cessão são qualificadas como decorrentesda exportação, a corrente majoritária do STF julgou não incidir a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros. PI S / CO FI NS Cadeia Produtiva Mercado Interno Adquirente exportador 3º Cessionário dos Créditos Fiscais Operação de exportação: ficção jurídica responsável pelos créditos dos valores recolhidos na etapa anterior da cadeia segundo a lógica da não cumulatividade. Operação de cessão decorre da exportação; logo, também é imune. http://bit.ly/2OwGHR4 Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 9 Por outro lado, pende ainda de julgamento definir exatamente a extensão desse creditamento de ICMS, uma vez que os contribuintes exportadores buscam neutralizar os tributos pagos ao longo de toda a cadeia de comércio ou trânsito de mercadorias ao exterior, aproveitando- se dos créditos das etapas anteriores. Precisamos ter como referência dessa temática o Tema 475 da repercussão geral, no qual se discutirá a “extensão da imunidade relativa ao ICMS para a comercialização de embalagens fabricadas para produtos destinados à exportação”, enquanto no Tema 633 dessa sistemática recursal, intenciona-se deliberar sobre o “direito ao creditamento, após a Emenda Constitucional 42/2003, do ICMS decorrente da aquisição de bens de uso e de consumo empregados na elaboração de produtos destinados à exportação, independentemente de regulamentação infraconstitucional”. Ambos ainda sem julgamento definitivo pelo Plenário. Tudo bem até aqui? Resta agora retornar para o mercado interno e estudar as demais imunidades direcionadas ao ICMS e outras exonerações presentes no Sistema Tributário Nacional voltadas aos tributos diretos. Vamos lá? 2. Demais exonerações relacionadas ao ICMS Além das imunidades direcionadas ao ICMS em operações de exportação, o mesmo inciso X do §2º do art. 155 da Carta Constitucional prevê limitações à competência tributária dos Estados e do Distrito Federal no tocante ao ICMS. Em regra, essas normas imunizantes ostentam caráter objetivo e político, uma vez que incidem nas operações e são liberalidades do Poder Constituinte, dada a existência de capacidade contributiva dos potenciais contribuintes. Na alínea “b” do referido inciso, o objeto da imunidade é a operação que destina petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, assim como energia elétrica a outros Estados. Merece especial atenção o fato de que somente a circulação interestadual é alcançada pela norma. Quadro resumo - Desoneração da cadeia produtiva exportadora 1) Imunidade de impostos sobre o consumo: IPI e ICMS. Obs. Isenção fiscal do ISS na exportação de serviços para o exterior (Art. 2º, I e parágrafo único, da LC 116/2003. 2) Imunidade de contribuições sociais e de intervenção sobre o domínio econômico incidentes sobre as receitas decorrentes da exportação, como a contribuição ao PIS/COFINS. Obs. Interpretação literal de receita exclui contribuições cujas materialidades não são receitas, tais como CSLL e CPMF. IC M S http://bit.ly/2PINJyI http://bit.ly/2P8Abzr Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 10 Por isso, o STF já reconheceu, no RE 358.956, relatado pelo Ministro Joaquim Barbosa e com acórdão redigido pelo Ministro Gilmar Mendes, a constitucionalidade da incidência de ICMS sobre operação de bombeamento e “tancagem” de combustível no Estado do Rio de Janeiro, em razão da não comprovação de venda do produto em outros Estados. Entendeu-se na ocasião que a mencionada operação não é subsidiária a de destinação interestadual. De acordo com Costa (2015), intenciona-se com a norma diminuir os custos dessas mercadorias, por conta de sua essencialidade, assim como manter o pacto federativo, pois os Estados federados em que não estivessem situadas as atividades de extração e refino do petróleo ou as usinas geradoras de energia elétrica restariam com enorme prejuízo de viés tributário. Portanto, por considerar que o beneplácito fiscal visa ao Estado de destino do petróleo e da energia elétrica, a norma imunizante não exonera todo o ciclo econômico dos produtos, de maneira a beneficiar o consumidor final, limitando-se ao Estado de origem. Nesse sentido, confira o RE 198.088, Rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, j. 17.5.2000, DJ 5.9.2003. De todo modo, há uma válvula de escape no art. 155, XII, “h”, do texto constitucional, sob o controle do Legislador nacional, que pode, por intermédio de lei complementar, definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o ICMS incidirá uma única vez, seja qual for a sua finalidade. Nesse caso, a ordem constitucional afasta a aplicação da imunidade tributária em questão. Por sua vez, a alínea “c” do mesmo dispositivo inviabiliza a tributação sobre o ouro quando definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, porquanto, nesses casos de transações com o chamado ouro-ativo financeiro, o tributo devido é exclusivamente o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), nos termos do art. 153, §5º, do texto constitucional. Na dicção do Tribunal Pleno, o RE 190.363, Rel. Min. Carlos Velloso, “[o] ouro, definido como ativo financeiro ou instrumento cambial, sujeita-se, exclusivamente, ao IOF, devido na operação de origem: C.F., art. 153, §5º.” Fica, então, evitada a bitributação na espécie. Consideradas essas imunidades originárias, surgiu a Emenda Constitucional 42/2003, que incluiu a alínea “d” no parágrafo em xeque com nova hipótese atinente às prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita. Assim, sabemos, pela leitura do dispositivo constitucional, que o ICMS retira do âmbito de incidência genérica do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e o serviço de comunicação. Neste último caso, por justiça fiscal, somente a prestação de serviços de comunicação de natureza onerosa está sujeita à tributação pelo imposto estadual. Materialidade do ISS Prestação onerosa de serviços de qualquer natureza; Exceção Sujeição ao ICMS em decorrência de finalidades arrecadatórias e federativas; Prestação de serviços de comunicação e de transportes interestadual e intermunicipal. http://bit.ly/2CtjN5O http://bit.ly/2yNivPO http://bit.ly/2R4ie2t Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 11 Na condição de última imunidade tributária relativa ao ICMS, devemos estudar o §3º do art. 155 da Constituição da República, pois lá se encontra a ideia de que as operações de energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais devem sujeitar-se somente ao ICMS na cadeia interna, cumuláveis os Impostos sobre Importações (II) e Exportações (IE) em operações internacionais. A respeito dessa norma constitucional, convido você a ler a manifestação do Ministro Nelson Jobim no MS 24.312, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, j. 19.2.2003, DJ 19.12.2003, no qual fundamentou sua compreensão da controvérsia no arranjo federativo desenhado na Assembleia Nacional Constituinte: “Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos? Houve uma grande discussão na constituinte sobre se o ICMS tinha que ser na origem ou no destino. A decisão foi que o ICMS tinha de ser na origem, ou seja, os estados do Sul continuavam gratuitamente tributando as poupanças consumidas nos estados do Norte e do Nordeste. Aí surgiu um problema envolvendo dois grandes assuntos: energia elétrica - recursos hídricos - e petróleo.Ocorreu o seguinte: os estados onde ficasse sediada a produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabariam recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e energia elétrica. O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era, na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe, em relação às plataformas de petróleo. Então, qual foi o entendimento político naquela época que deu origem a dois dispositivos na Constituição? Daí por que preciso ler o § 1º do Art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da Constituição Federal. O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não incidiria sobre operações que se destinassem a outros estados - petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos e derivados e energia elétrica -, ou seja, tirou-se da origem a incidência do ICMS. Vejam bem, toda a produção de petróleo realizada no Estado do Rio de Janeiro, ou toda produção de energia elétrica, no Paraná e no Pará, eram decorrentes de investimentos da União, porque o monopólio era da União. Toda a arrecadação do País contribuiu para aquela produção. Assim, decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá aos estados uma compensação financeira pela perda dessa receita. Aí criou-se o §1º do art. 20”. A redação original do dispositivo foi alterada pelas Emendas Constitucionais 3/1993 e 33/2001, com a finalidade de incluir os serviços de telecomunicações, os derivados de petróleo, os combustíveis de maneira geral e os minerais no âmbito de proteção da imunidade. A despeito do referido elastecimento em sede constitucional das hipóteses, o Supremo Tribunal Federal não admite interpretações extensivas da imunidade, como, por exemplo, diante da pretensão de retirar a tributação de serviços de transporte de minerais, comumente submetidos ao ISS, no RE 170.784, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, j. 14.3.2006, DJ 11.2.2005. Vo cê Sabia? Ministro Nelson Jobim http://bit.ly/2yI9Cb3 http://bit.ly/2Cv5VI7 http://bit.ly/2yMsMM7 Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 12 Ademais, a EC 33/2001 também precisou a expressão originária que dizia que “nenhum outro tributo” para a formulação contemporânea de que “nenhum outro imposto poderá incidir” (grifos nossos). Isso porque havia controvérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito da intributabilidade das bases mencionadas por contribuições sociais, inclusive as de natureza previdenciária. O STF manteve sua jurisprudência exsurgida na ordem constitucional anterior que previa o Imposto Único sobre Minerais (IUM) em seu art. 21, IX, da CF/67, porém não obstaculizava a incidência legítima do PIS. Esse entendimento foi cristalizado na Súmula 659 do STF, nos seguintes termos: “É legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”. Com essas considerações, estudamos todas as exonerações constitucionais relacionadas ao ICMS. Agora, devemos estudar as imunidades tributárias relativas aos tributos diretos. 3. Imunidades tributárias no Sistema Tributário Nacional voltadas aos Tributos Diretos Conforme já explanamos no decorrer do curso, utilizamos a classificação de tributos diretos para as imposições sobre o patrimônio e a renda dos contribuintes. Vistos o IPI e o ICMS, no âmbito dos impostos, falta o estudo das imunidades topograficamente localizadas no Sistema Tributário Nacional cujos objetos são o Imposto sobre a Renda (IR), o Imposto Territorial Rural (ITR) e o Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI). Quadro resumo - Imunidades Específicas de ICMS Operações imunes: 1) Destinação INTERESTADUAL de petróleo e energia elétrica; Obs. Inaplicabilidade da norma imunizante nos casos definidos em lei complementar como combustíveis e lubrificantes para fins de incidência do ICMS uma única vez. 2) Ouro na condição de ativo financeiro, e não mercadoria; 3) Serviços de comunicações na modalidade radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; e 4) Operações com energia elétrica, telecomunicações, derivados do petróleo, combustíveis e minerais Incidência exclusiva de ICMS. Obs. Cadeia interna: somente ICMS. Operação internacional: somam-se ao ICMS os Impostos de Importação e Exportação. http://bit.ly/2q2In6i Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 13 Em relação ao IR, importa apenas uma observação relativa à redação originária do art. 153, §2º, II, da Constituição da República, segundo a qual eram imunes ao imposto os rendimentos provenientes de aposentadoria e pensão pagos a pessoa maior de 65 anos cuja renda total fosse constituída, exclusivamente, de rendimentos de trabalho, nos termos e nos limites da lei. Tratava-se de uma imunidade tributária subjetiva e política vocacionada ao amparo do idoso pelo Poder Público. Porém, na reforma previdenciária levada a efeito pela EC 20/1998, o Poder Constituinte revogou o citado dispositivo, suprimindo a norma imunizante do ordenamento jurídico. Nesse cenário, o Supremo Tribunal Federal não rechaçou o expediente constituinte, sob o fundamento de inexistência de um direito adquirido a não tributação de rendimentos. Em razão disso, é importante contemporizar a expansão do assentado pelo STF na ADI 939 sobre o IPMF, da qual tratamos na segunda aula de nosso curso, quanto ao fato de as imunidades serem intangíveis pelo Constituinte Derivado. No RE 372.600, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 16.12.2003, DJ 23.4.2004, a ementa trouxe a seguinte proposição: “[m]ostra-se impertinente a alegação de que a norma do art. 153, §2º, II, da Constituição Federal não poderia ter sido revogada pela EC nº 20/98 por se tratar de cláusula pétrea”. Em suma, na dicção do STF, não são todas as imunidades tributárias que formam cláusulas pétreas, à luz da fundamentalidade da garantia ou do direito protegido. No tocante ao ITR, temos, no art. 153, §4º, II, da Carta Constitucional, que “não incidirá” o imposto sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore o proprietário que não possua outro imóvel. Nesse sentido, almeja-se o incentivo à função social da propriedade rural de pequenos agricultores, não gravando o patrimônio deste com mais impostos. No que se refere ao ITBI, há três normas imunizantes previstas no art. 156 da Constituição da República. No próprio inciso II, ao estabelecer a base de incidência, o Constituinte excepcionou os direitos reais de garantia, definíveis pelo Direito Civil e disciplinados no respectivo Código como hipoteca, anticrese e penhor (este último desimportante para nossa explicação, por versar sobre coisa móvel), diante de coisa de titularidade alheia. Trata-se de imunidade política, por ser uma opção do Constituinte em não onerar mais o potencial sujeito passivo da relação tributária. IR IT R IT BI Anticrese: contrato em que o devedor entrega um imóvel ao credor, transferindo-lhe o direito de auferir os frutos e rendimentos desse mesmo imóvel para compensar a dívida; consignação de rendimento. Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 14 As demais imunidades relacionadas ao imposto de transmissão possuem assento no art. 156, §2º, I, da Constituição, que assim dispõe: “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, nemsobre transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”. Em suma, a norma dirige-se apenas a pessoas jurídicas e veda a tributação nas operações de realização de capital ou transmissões modificativas ou extintivas do destinatário da imunidade. Contudo, ressalva explicitamente não abranger o adquirente cuja atividade preponderante seja a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Assim, não exonera sistematicamente todo um setor econômico, como o da construção civil, e atinge a finalidade de facilitar a desmobilização de bens imóveis, dando liquidez no mercado a uma empresa em crise ou crescimento. A própria finalidade da norma imunizante apresenta questionamentos judiciais em casos limítrofes. É o que ocorre no Tema 796 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, no qual o Tribunal Pleno irá julgar se a imunidade também alcança a integralização ao capital social da empresa mediante imóveis com valores de mercado superiores às cotas realizadas. Saberemos, então, se é constitucional a operação de realização de capital em que haja diferença entre o valor dos imóveis e a quantia integralizada no contrato social, indicando utilização de forma jurídica artificiosa para beneficiar-se de imunidade tributária. Conclusões Finalizamos mais uma aula! Trabalhamos aqui com as imunidades tributárias específicas, presentes no Sistema Tributário Nacional. Esse exame operou-se em três partes: imunidades tributárias relacionadas à cadeia produtiva de exportações de impostos e contribuições; demais exonerações relativas ao ICMS; e as normas imunizantes direcionadas aos Estados, ao Distrito Federal e à União. No primeiro ponto, abordamos o alcance do texto constitucional originário e alterado pelas Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, abrangendo as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico em receitas decorrentes de exportação, o IPI e o ICMS em produtos, mercadorias e serviços destinados ao exterior. A propósito, tratamos sobre os temas constitucionais submetidos à sistemática da repercussão geral. Posteriormente, estudamos as normas imunizantes listadas no inciso X do §2º e no §3º do art. 155 da Constituição da República, direcionadas ao ICMS, na qualidade de imposto estadual de características nacionais e de significativa presença na carga tributária. http://bit.ly/2yy7W3R Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 15 Enfim, partimos para o estudo das imposições sobre o patrimônio e a renda dos contribuintes, pessoas físicas e jurídicas, especialmente as imunidades topograficamente localizadas no Sistema Tributário Nacional, cujos objetos são o Imposto sobre a Renda (IR), o Imposto Territorial Rural (ITR) e o Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI). Para fixar melhor os tópicos de imunidades tributárias específicas trabalhados, que tal acessar o mapa mental da aula? Mapa Mental - Imunidades tributárias no Sistema Tributário Nacional No próximo encontro, enfrentaremos a última aula sobre as imunidades tributárias da alçada de nosso curso, isto é, os impostos, taxas e contribuições sociais obstados por normas imunizantes espraiadas pela Constituição da República e fora do Sistema Tributário Nacional, muitas das quais como direitos e garantias individuais, com previsão do art. 5º do Texto Constitucional, ou receitas financiadoras da Seguridade Social. Até o próximo encontro! http://bit.ly/2RT2qQx http://bit.ly/2RT2qQx Im un ida de s e Is en çõ es Tr ibu tá ria s n a C on sti tu içã o e no S TF AULA 4 – IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS ESPECÍFICAS PREVISTAS NO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL 16 Referências bibliográficas COSTA, Regina Helena. Imunidades Tributárias: teoria e análise da jurisprudência do STF. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. SCAFF, Fernando Facury. Recuperação de créditos acumulados de ICMS na exportação. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.). Grandes questões atuais de Direito Tributário. v. 16. São Paulo: Dialética, 2012, p. 52-74. ________. Royalties do Petróleo, Minério e Energia: aspectos constitucionais, financeiros e tributários. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. TORRES, Ricardo Lobo. Os Direitos Humanos e a Tributação: imunidades e isonomia. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. Introdução 1. Exoneração das exportações em relação às contribuições e aos impostos 2. Demais exonerações relacionadas ao ICMS 3. Imunidades tributárias no Sistema Tributário Nacional voltadas aos Tributos Diretos Conclusões Referências Bibliográficas
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