a judicialização da saúde publica

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 A DISPENSAÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTOS E O PRINCIPIO DA IGUALDADE: uma análise da decisão REsp: 1.657.156 do STJ
FREE DISPOSAL OF MEDICINAL PRODUCTS AND TREATMENTS AND THE PRINCIPLE OF EQUALITY: an analysis of STJ decision REsp: 1.657.156
Nívea Verneck Barbosa[footnoteRef:1] [1: Acadêmica de direito do Centro Universitário Univel. Cursando 10º período turma ‘B’ noturno.] 
	Lygia Maria Copi[footnoteRef:2] [2: Mestra em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná – UFPR. Professora do curso de Direito do centro Universitário - UNIVEL.] 
RESUMO: Objetiva este artigo desenvolver uma análise sobre a existência ou não de inconstitucionalidade do parâmetro fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, no tocante ao contribuinte ter que comprovar a sua incapacidade financeira para poder obter via judicialização a dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos que não constam nas listas oficiais da Sistema único de Saúde (SUS). Incialmente, o direito à saúde numa visão contemporânea, com ênfase na Constituição Federal de 1988. Num segundo momento são apreciadas às causas da judicialização de políticas públicas na área de saúde, com destaque para a realidade brasileira e a decisão julgada pelo Superior tribunal de justiça. Por fim, avaliação do segundo parâmetro, confeccionado pela Corte, com o fito de verificar as perspectivas e desafios para a implementação do direito à saúde no que tange aos tratamentos e medicamentos, dispendidos gratuitamente pelo poder público.
PALAVRAS-CHAVE: Direito. Saúde. Judicialização. Parâmetros judiciais. Inconstitucionalidade.
ABSTRACT: The objective of this article is to develop an analysis of the unconstitutionality of the parameter set by the Superior Court of Justice, regarding the taxpayer having to prove his financial inability to obtain via judicialization the free dispensation of medicines and treatments not listed. Unified Health System (SUS). Initially, the right to health in a contemporary view, with emphasis on the Federal Constitution of 1988. In a second moment, the causes of the judicialization of public policies in the health area are appreciated, highlighting the Brazilian reality and the decision judged by the Superior Court of Justice. Finally, evaluation of the second parameter, made by the Court, with the purpose of verifying the perspectives and challenges for the implementation of the right to health regarding the treatments and medicines freely provided by the public power.
KEYWORDS: Right. Health. Judiciary. Judicial parameters. Unconstitutionality.
	
1 INTRODUÇÃO	
O marco da consagração do direito à saúde brasileiro deu-se na década de 80 com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil. A mesma trouxe mudanças para o cenário da saúde pública brasileira, pois para o cumprimento das garantias nela prescritas, criou-se o Sistema Único de Saúde (SUS). 
A responsabilidade de realizar a efetivação do direito à saúde coube ao Estado, através políticas públicas que consolida a garantia deste direito ao cidadão, sendo a saúde a principal forma de manutenção do corpo do homem, e este o pilar das razões para as políticas públicas. 
O caráter de proteção e abrangência outorgado ao direito à saúde lhe tornou direito subjetivo, o que lhe permite opor-se ao Estado, sendo possível o acesso ao poder judiciário em caso de negativa por parte do Estado. Schwartz (apud ROCHA,1999).
Diante da falta de provimento a judicialização é a solução mais viável, para que se cumpra com fidelidade do texto constitucional. Somam-se situações que fogem ao controle com inúmeras ações, que abarrotam o judiciário. Entre as solicitações estão vários pedidos de cirurgias, tratamentos de diversos tipos e medicamentos ofertados e não ofertados pelo SUS nas listas oficiais.
 Neste momento faz-se todo sentido trabalhos acadêmicos e científicos que versem sobre a questão da dispensação gratuita de medicamentos e tratamentos que não se encontram previamente listados.
 Então ampliar ou o limitar, no contexto do direito à saúde na questão da dispensação gratuita de tratamentos e medicamentos, deve-se estabelecer limites. Mas quanto ao parâmetro no qual se exige a comprovação da incapacidade financeira, feriria os princípios constitucionais, crivados no artigo 197 da constituição, de que a saúde é direito de todos, seu acesso é universal e sobretudo igualitário.
 Estes são os questionamentos, que este texto objetiva responder através da análise de decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça referentes às solicitações de medicamentos, para que se consolide o direito à saúde numa perspectiva de equilíbrio entre o atendimento dos pacientes, responsabilidade com dinheiro público e responsabilidade assumida ao preferir-se decisões judiciais tocantes a tais ações derivadas de interesses social e financeiro.
Por fim, o presente trabalho possui embasamento doutrinário, jurisprudencial, especialmente das decisões das Cortes Superiores, bem como da análise do arcabouço normativo brasileiro sobre a problemática aqui debatida, para verificar as perspectivas e desafios para a implementação do direito à saúde no que tange aos tratamentos e medicamentos dispendidos gratuitamente pelo poder público.
2 FUNDAMENTAÇÃO TEORICA - PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS
O pilar fundamental é o artigo 196 da Constituição o qual estabelece que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, [...] acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (BRASIL,1988).
É importante esmiuçar cada um dos princípios supracitados no artigo 196 para melhor visualização da sua importância e da sua abrangência em tela Universalidade- os direitos devem atender a todos os cidadãos, sem distinção. Integralidade - englobar todos as formas de concessão de saúde, medicamentos, tratamentos, próteses, etc. Equidade - é o equilíbrio da justiça e imparcialidade em tudo que envolva os direitos fundamentais, trata se sobrepesar e dar igualdade a todos os cidadãos SCHWARTZ (2001, P.).
O filosofo John Rawls em sua teoria de justiça com equidade disse: que Chamara de justiça com equidade essa maneira de encarar os princípios da justiça, sendo os:
(...) princípios que pessoas livres e racionais, interessadas em promover seus próprios interesses, aceitariam em situação inicial igualdade como definidores das condições fundamentais de sua associação. Esses princípios devem reger todos os acordos subsequentes; especificam os tipos de cooperação social que se podem realizar e as formas de governo que se podem instituir. RAWLS (1921-2002, p.14).
A ideia central menciona um acordo entre a sociedade e o Estado, no qual todos trabalham em conjunto em nome da igualdade de direitos, ou seja, a equidade. Mas isto não significa que para se atingi-las, as divisões das cooperações se darão da mesma forma, como no sentido ontológico da palavra. Mais, sim em igualar os desiguais nas medidas das suas desigualdades. Logo, pois, não se tratara de forma igualitária os desiguais, nem tão pouco os desiguais da mesma forma dos iguais. 
Seu conceito de justiça coabita com o existir da igualdade de oportunidades, subsistindo com a redistribuição de bens e valores, velando assim pelos reparos das desigualdades materiais existentes, através da intervenção do estado, na prática das discriminações positivas/ ações afirmativas.
Corroborando com esta linha de pensamento, temos a Lei 8.080/1990, que institui o SUS (Sistema Único de Saúde), em todo o território nacional, por meio das ações e serviços, públicos ou privados, por contratos ou conveniados, executados isolada ou conjuntamente, em caráter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurídicas de direito Público. No seu artigo 7º a lei institui que os princípios mais importantes são:
· Universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;
· II - Integralidade de assistência, desde dos tratamentos básicos até os mais complexos, praticamente tudo que estádisponível.
· III - preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral; 
· IV - Igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; principio este sacramentado no artigo 5º da carta maior proibindo a descriminação e a desigualdade.
· VI - Divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário;
· IX - Descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo. (BRASIL, Lei 8.080/1990).
 A União como ente de maior poder, cabe o planejamento das ações de âmbito nacional, e aos Estados e Municípios, que são entes subordinados a execução direta das medidas executivas em sede geográfica regional e local. O artigo 30, inciso I, da Constituição de 1988, da abrangência a atribui a competência também aos municípios, para legislar sobre saúde, por ser este um assunto de interesse local (Brasil,1988, p.16). SANTANA E FEITOSA (2009, p.59).
 O deslocamento do atendimento para o âmbito local e regional, evita o acúmulo de funções no âmbito federal, assim, como seria inviável o indivíduo comum ter acesso direto ao ente federal, e nem o atendimento dado poderia ser eficiente. Como o caso dos medicamentos o ente municipal é responsável pelo provimento básico de medicações, quando o município não supre esta necessidade, esta responsabilidade é repassada ao governo Estadual que tem acesso a mais oportunidades de pleitear frente ao governo federal. SCHWARTZ (2001, p.95).
A competência de fornecer medicamentos é do executivo. O judiciário é o órgão fiscalizador, com competência de cuidar para que o executivo cumpra com seu dever. A interferência do poder judiciário se tornou necessária, visto que o Poder Executivo não está conseguindo cumprir com eficiência, a aplicação das políticas públicas. O Legislativo, não tem sido tão observador, quantos as carências de normas, sobre como se deve ensejar o cumprimento das políticas de fornecimentos de medicações. SCHWARTZ (2001, p.101).
2.1 JUDICIALIZAÇÃO
A judicialização é buscada por diversos fatores. A princípio a RENAME (Relação Nacional de Medicamentos Essenciais), REMUME (Relação Municipal de Medicamentos Essenciais), desatualizada. A política de distribuição de medicamentos se dá nestas duas listas oficiais, o REMUME inclui os medicamentos fornecidos pelo município, e tem sua atualização feita dentro da RENAME. Estas listas devem acompanhar a evolução social, no aflorar de novas doenças, na descoberta de novas fórmulas e principalmente no crescimento populacional.
 A falta de patrocínio e incentivo em novas pesquisas, tornam o surgimento de novos medicamentos demorada e com altos custos. São tantos os empecilhos econômicos e burocráticos para registrar novas patentes na ANVISA; Fatos estes que prejudicam o surgimento de novos medicamentos, interferem no consumo final e causam novas demandas judiciais por falta de inserção nas listas oficiais.
E por mais desolador um fato extremamente consternante são as Demandas judiciais feita por medicamentos que já estão incorporados pelo SUS- (...) motivadas, basicamente, por desinformação sobre o fornecimento gratuito pelo SUS, pelo eventual desabastecimento, ou até mesmo pela negativa de fornecimento. Trata-se aqui de casos fáceis. (RIO GRANDE DO NORTE, TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2016). Dado este comprovados com:
Base no S-Codes, Bonacin verificou que 66% dos medicamentos obtidos por via judicial não constavam na lista do SUS. Os 34% restantes já eram fornecidos pela rede pública, (...). Também o antropólogo brasileiro João Biehl, da Universidade Princeton, nos Estados Unidos, em um estudo publicado no ano passado no Health and Human Rights Journal, constatou que, de um total de 3.468 medicamentos solicitados por ações judiciais contra o estado do Rio Grande do Sul em 2008, mais da metade (56%) era fornecida pelo SUS. Médicos e pesquisadores afirmam que nem sempre o medicamento de última geração será mais efetivo do que os já adotados pelo SUS. MELLO (2017).
Os argumentos utilizados pelos usuários para tentar obter medicamentos de altos custos, estão na Constituição, base dos direitos e garantias fundamentais. O mínimo existencial, protetor da segregação de direitos por parte do Estado, assegura que se tenha condições mínimas de sobrevivência, estará sempre ligado à ideia de justiça social e complementa-se com o princípio da dignidade humana. Sendo assim o primeiro estará sempre fundamentado no artigo 1° da Carta maior em seu inciso III - a dignidade da pessoa humana. (BRASIL,1988). 
 O estado promete que a qualidade que constitui o ser humano é diversificada em cada ser, sendo todos merecedores de respeito, proteção contra todo e quaisquer atos humilhantes, degradantes e desumanos; condições mínimas de existência inclui a dignidade e sobre tudo uma vida saudável. De modo semelhante, são inúmeras as interconexões entre o direito fundamental à saúde e o objeto de outros direitos fundamentais. FIGUEIREDO, (2013, p.3).
Entre os fatores e causas está o amplo acesso à justiça e o fato da Constituição ser analítica ocorre um abarcamento de uma interpretação ampla. A subjetividade faz com que a necessidade do indivíduo, faça se estender além do que as palavras em si dizem e aos olhos do bem dar-se-á a melhor adequação dos direitos fundamentais do cidadão. Um exemplo está no Art. 5º, inciso xxxv- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se [...]. Que: XXXV -  a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (BRASIL,1988). Sendo possível argumentar come este artigo diante de diversas situações.
 A Má gestão de recursos e a falta de uma gestão pública, peca na aplicabilidade dos princípios da efetividade. Todos os princípios visam à plena obtenção do desenvolvimento do sistema público e de antemão os seus impactos sociais. “Tanto o princípio da eficiência com o princípio da eficácia na gestão pública, são ferramentas utilizadas para uma melhor produtividade na gestão pública”. LEITE (2016, p.2).
Os interesses exclusos da indústria farmacêutica, também interfere de maneira direta como um dos fatores da judicialização. Segundo alguns estudos técnicos, há evidencias que comprovam a interferência por parte de empresas e seus representantes do setor farmacêutico, estendendo-se a grupos e associações de pacientes. 
Mello (apud RENATA, 2017), investigou cerca de 300 grupos de defesa de pacientes no país e descobriu que 67% receberam dinheiro de empresas farmacêuticas no ano passado. Segundo gestores públicos, há indícios de que a pressão indústria é semelhante no Brasil e acaba contribuindo para o aumento da judicialização ao criar novas demandas por medicamentos.
Quando mais judicializado o medicamento, mais aumenta-se a chance de entrar nas listas oficiais, beneficiando-se a indústria farmacêutica com a inserção de novos medicamentos e aumentando o Rohl de lucros. 
 No Brasil, o sistema de incorporação de medicamentos para doenças raras e de custo elevado é feito pela Conitec (Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS), é voltado a atender o coletivo, ou seja, um maior número de possível, e não sobrepuja pelo individualismo de cada caso. Segundo o pesquisador Cláudio Cordovil, da Fundação Oswaldo Cruz (instituto Fiocruz) quando se restringe o emprego de metodologias, e beneficia um grupo limitado de usuários, faz com que se estimule a judicialização no país. “Se aplicamos metodologias convencionais para decidir sobre medicamentos para doenças raras, na prática não incorporaremos nenhum desses fármacos ao SUS, Para Mello (apud CORDOVIL, 2017,)
Já as decisões superficiais, dão o poder de controle em mão única, podendo vir a ser exercido com autoritarismo e não cumprir com os princípios constitucionais trazendo uma dogmática forte. Na segunda parte do Artigo 16 da declaração dos direitos do homem e do cidadão, diz, [...]. Esta força é, pois, instituída para fruição por todos, e não para utilidade particular daqueles a quem é confiada.(Declaração de direitos do homem e do cidadão – 1789. s/p). Ponto importante, pois o magistrado que não convive de perto com a situação real do paciente, será o responsável pela aplicação prática, podendo assim não dar uma decisão tão coerente com a realidade e não ser tão justo. 
 E o estado por sua vez se assegura na reserva do possível, argumento mais utilizado pelos órgãos do poder executivo, que alega a insuficiência para arcar com novos custos, visto que todos os gastos são calculados, nos mínimos detalhes e segundo BARROSO (2007, p. 25, parágrafo 42), estes gastos [...] provocam a desorganização da Administração pública.
Ferem-se os princípios orçamentários, como o: Princípio da legalidade orçamentária: com seu poder de aplicação apregoado dentro da constituição, em seu art. 37, que sendo: "A administração pública direta e indireta [...] obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. (BRASIL,1988). Não obstando somente a fundamentação constitucional, a Lei 4.320/64 que rege as diretrizes orçamentárias, deixa sacramentado que: Para ser legal, tanto as receitas e as despesas precisam estar previstas na Lei Orçamentária Anual, ou seja, a aprovação do orçamento deve observar processo legislativo [...]. GONTIJO, (2004).
A qualificação dos créditos orçamentários trabalha com a proibição da concessão ou utilização de créditos ilimitados, pressuponha-se que os montantes orçamentários sejam limitados e sobre tudo qualificados tanto na sua quantidade, quanto a sua destinação; conforme apregoa a carta magna em seu Artigo: 167. São vedados: VII - a concessão ou utilização de créditos ilimitados. (BRASIL,1988).
A falta de Parâmetros, a quantidade de processos que abarrotam o judiciário tratando de judicializar, endossam a tese do professor BARROSO (2007, p.?): a falta de parâmetros para a judicialização faz com que haja uma confusão entre micro justiça, macro justiça e a violação dos poderes. 
O Judiciário ao ordenar demandas que não consideram os orçamentos e planejamentos, interferem nas políticas públicas; extrapolando as suas funções e adentrando na competência executiva, cotejando dificuldades financeiras de modo que este tenha que retirar dinheiro de suas projeções e readequar seus orçamentos. Por este motivo no artigo de Barroso diz: as decisões podem atender às necessidades, mas pode vir, impedir a otimização das possibilidades estatais no que toca à promoção da saúde pública, pois interferências bruscas trazem consequências e acima de tudo prejuízo. BARROSO (2007, p. 25).
3 DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
No dia 25 de abril de 2019, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp 1.657.156 / RJ, julgou recurso repetitivo sobre a concessão de um colírio para tratamento de glaucoma. Nesta decisão o Superior Tribunal de Justiça buscou fixar parâmetros para os processos judiciais vindouros. Esta fixação foi aprovada pela maioria dos ministros como a lei exige, mas em todos os votos fora feito objeções e ressalvas aos três parâmetros fixados, dizendo que estavam em desacordo ou erram insuficientes e até mesmo equivocados como a realidade fática, no momento de pronunciar os seus respectivos votos.
Neste repetitivo o STJ (Superior Tribunal de Justiça) modulou os efeitos da decisão. Dessa forma, a tese fixada no julgamento não afetaria os processos que ficaram sobrestados desde a afetação do tema, que foi cadastrado no sistema dos repetitivos sob o número 106.Segue um resumo da decisão objeto da análise.
ADMINISTRATIVO.RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2018). 
 
A fundamentação em face do segundo parâmetro se deu pelo fato dos ministros reafirmarem em seus votos que o STF e o STJ, consideram que se exigir a comprovação de incapacidade financeira como uma clausula imperativa, sendo assim dá administração sobrepujar pelo preenchimento deste requisito. MAGALHÂES, (2018, p.69).
O argumento central da validade constitucional estaria dentro do art. 194 da constituição: caput (...) compreende um conjunto integrado de ações de inciativas dos poderes públicos (...) §: único- compete ao poder público, nos termos da lei, organizar (...), segundo os votos podendo assim beneficiar os desabonados, fundamentando a exceção de prioridades. Os princípios norteadores desta decisão é o da seletividade e da distributividade, art.194 incisos III. No artigo 196 o ponto frisado é o de que a saúde visa a redução do risco e de que a doença se agrave. Artigo 198, institui que a saúde se dá de forma hierarquizada. Estes fundamentos serviram para afirmar que o Estado tem poder representativo no judiciário e do executivo para regular critérios para a concessão de políticas públicas.
Visto que o Estado pautado na reserva do possível, como limite base de concebimento. As competências são de responsabilidades solidarias, o que se busca é um equilíbrio com um controle mais rigoroso para conseguir dar acesso aos que realmente não tem nenhuma condição de custear. E de que estes parâmetros de nada impedem a judicialização de medicamentos e tratamentos.
Os votos não renegam os princípios constitucionais e nem os excluem mais os revertem em favor das teses levantadas e através de jurisprudências demonstrara que: a imprescindibilidade da aplicação do princípio da razoabilidade para que o atendimento de uma demanda individual ao poder público não comprometa o direito de toda uma coletividade. MAGALHÃES (2018, p.54). 
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4 DECISÃO: ANALISE DOS PARAMETROS
A partir desses parâmetros fixados pelo do STJ, desenvolveu-se na doutrina críticas, que podem ser resumidas nos seguintes termos: Laudo, DOURADO (2018, p.3), indaga que o ponto de maior fragilidade dos critérios definidos pelo STJ é exigir apenas que um médico responsávelateste a necessidade do medicamento e da ineficácia dos fármacos já fornecidos pelo SUS. 
Os protocolos de saúde no Brasil são rígidos e com vários passos a serem seguidos, até chegar ao laudo de que o medicamento pleiteado é imprescindível e não tem outra forma de sanar a doença do paciente senão com a concessão do medicamento indicado. As exigências judiciais de fornecimento de medicamentos a partir de prescrições específicas deveriam ficar restritas a situações muito excepcionais. DOURADO (2018, p.3).
 Este tipo de parâmetro pode vir a ser mais vantajosa para alguns, e menos favorável a outros depende do seu grau de interesse, visto que o “[...] o dever do civismo insiste em reclamar do pactuante uma adesão a estruturas que observam no geral os princípios de justiça, e que, como tudo, o que é humano, comete erros. ” RAWLS (2008, p.276).
Insuficiência financeira, o cidadão tem que comprovar sua incapacidade financeira e os tribunais conforme Sarlet, não veem com bons olhos o cidadão em risco emergencial, ter de provar sua condição de desprovimento de capacidade financeira, cairíamos em contradição com o que é assegurado pelo princípio da dignidade humana. [...] 
Registro na ANVISA, conforme a decisão objeto deste estudo não se pode judicializar medicamentos sem registro na agência regulamentadora. Medida esta que não se confraterniza com os parâmetros da STA 175, tirou o direito ao subjetivismo das excepcionais de medicamentos não incorporados nas listas oficiais. O fato é de que pelo menos no caso ora referido (STJ) a posição foi mais restritiva que a adotada na STA 175. SARLET (2018, p.2). 
As perguntas são, o que se deve fazer, quando a única via para conseguir ter acesso aos medicamentos, é a judicial, e o medicamento não tem registro na ANVISA? Como ficara a situação do paciente caso os medicamentos pleiteados seja o único que realmente o cure, prolongue e até mesmo, diminuía o seu sofrimento. Conflitos com a realidade fática, e a demora nas viabilizações dos registros de novas patentes. MELLO (2017).
 O Sistema Único de Saúde (SUS) tem tido algumas inovações e mudanças na gestão, o problema reside em que as propostas, em alguns casos não são compatíveis com os parâmetros constitucionais, saindo de dentro do campo da legalidade que a lei permite e alcança. 
4.1 A CONSTITUCIONALIDADE DO ATESTADO DE INCAPACIDADE FINANCEIRA 
 Os parâmetros fixados segundo os estudiosos esta incongruente como os princípios da constituição. O objeto deste feito será pontualmente, o parâmetro segundo: o paciente tem que comprovar sua incapacidade financeira em arcar com os custos econômicos do medicamento. 
Por mais que esta decisão possa parecer louvável e inovadora e com cunho solidário em prol de tentar resolver a problemática da judicialização, será que ela não fere princípios do direito à saúde, como: a integralidade, universalidade, igualdade nas ações e dos serviços de proteção, promoções, prevenção e recuperação. Tem-se que a universalidade e a igualdade se constituem princípios basilares do SUS. 
A universalidade de acesso e a equidade de atendimento, dispensa que se interponha mais condições e que se estabeleça pré-requisitos para a obtenção do direito de uso. Para Santana e Feitosa (apud BONAVIDES,2009, p.607) “os direitos fundamentais, em rigor, não se interpretam; concretizam-se”.
A decisão objeto deste estudo não feriria tão somente o princípio do acesso universal e igualitário, como também as diretrizes básicas do modo operandi, efetivação na implementação do SUS, pois o ordenamento não estabeleceu critérios de exigibilidade para que o cidadão comum pudesse usufruir dos serviços, assim não poderia a lei nem o seu intérprete impor condicionantes ao acesso, como ocorre com a decisão do STJ ao exigir a prova do paciente de sua incapacidade financeira de prover os medicamentos ou tratamentos, ferindo assim o princípio do acesso universal.
A Constituição, e a Lei 8.080, de 1990, não menciona que para se ter acesso as ações e serviços de saúde, que será determinado pela: classe social, pobreza, pagamento direto, idade, contraprestações ou outros meios que convencionarem, deste modo não teremos condicionantes teremos tão somente diretrizes a serem observadas para se concretizar adequadamente dentro dos princípios.
 Regramentos administrativos, técnica-sanitária de organização do sistema, não são condição impostas, mas sim requisitos a serem cumpridos em nome da organização. Temos como exemplo desta condicionante o art. 11 do Decreto 7.508, de 2011, diz que as portas de acesso se inicia pela atenção primária, avaliando a gravidade do risco individual e coletivo, critério cronológico, observando as especificidades previstas para cada caso e proteção especial, conforme a legislação.
Ao instituir as portas de entrada, não temos uma condição e nem impedimento, mais uma norma que dita quais os caminhos a percorrer para obter o benefício.
O que se pode aferir que é estressante e prejudicial à saúde, o paciente que já está debilitado, ter que atestar sua pobreza financeira, sendo que a constituição lhe garante o acesso integral, absoluto. O STF reafirmou que cabe ao poder público demonstrar, em concreto, a efetiva indisponibilidade dos recursos, de tal sorte que é sobre ele que recai o ônus de provar [...]. SARLET (2018, p.2).
E quanto ao portador de plano, que fizer uso o sistema único de saúde, já não existe problemática alguma, pois esta é uma questão já superada, através do artigo 32 da lei nº 9.656/1998, que garante ao Estado a reversão do pagamento pelo plano de saúde que o usuário quando o usuário faz utilização dos préstimos do SUS. 
A exigência é que o uso se dê do mesmo modo dos demais usuários, respeite-se as normas de regulação, mantendo a igualdade de tratamento. Pois não se pode admitir tenha desigualdade, pois o usuário que escolheu a saúde privada, não pule etapas, use a porta de entrada, não faça do SUS um complemento, implementando diretamente o tratamento privado que o médico prescreveu, não pode escolher o particular e exigir que o médico do SUS adote a mesma conduta diagnosticada, SANTOS (2019, p.4). 
A seguridade social do art. 194 da constituição se subdivide em três áreas: saúde, previdência e assistência social. Sendo autônoma e interdependentes, princípios e diretrizes, personalidades próprias. Seu financiamento é feito por toda a sociedade, modos operandi diferentes, forma direta e indireta.
 A saúde e da assistência é financiada por contribuições indiretamente, por impostos pagos, recursos dos orçamentos da União, estados, e dos municípios, etc. E neste caso em questão independe de se provar que contribuiu para o financiamento, tem que seus direitos serão preservados independentementes.
O objetivo principal da assistência social é garantir aos hipossuficientes que carecem do mínimo existencial, que lhe seja assegura igualdade, dando-lhes dignidade, não depende de contribuição. A assistência social está fundamentada no princípio da carência, sendo esta uma condicionante para que os usuários tenham acesso aos benefícios ofertados, fator determinante para a assistência em prol do desafortunado em virtude da manutenção da sua dignidade da pessoa humana. BRASIL, (art.203, 1988).
A previdência social tem sua filiação e contribuição de caráter obrigatórios para todos os seus beneficiários para poderem usufruir no futuro do respaldo financeiro, sendo assim, se contribuiu será assistido pela previdência, não contribuiu, conforme a regra não terá direitos a proteção da previdência.
Em resumo a saúde tem como princípios basilares acesso universal, integral e igualitário, direito intransponível, sem barreiras ou condições, não confundindo e nem adentrando ao princípio da carência e pôr fim a Previdência Social de contribuição direta, condicionantes de existência em lei.
 Ferrari (apud Miranda,1999, p.56), conceitua que a inconstitucionalidade se derivada do conflito no momento de se constituir uma norma, ato normativo, que não é compatível com os preceitos constitucionais. Inovaçõesem matéria de constitucionalidades: 1. A aceitação pela nova lei fundamental de que a violação pode advir de uma ação nos casos (...), ou omissão, disciplinando pelo no art.103. FERRARI (1999, p. 80). Podendo ser total ou parcial.
 Porém não será qualquer contravenção a constituição, que se tomara como inconstitucionalidade, pois as ações e a omissões somente de órgãos ligados ao poder público, os atos realizados por particulares não adentram nesta esfera. 
Sendo a constituição a base de todas as demais normas que vierem a ser elaboradas. A autora se auto perguntou, qual seria o fundamento de validade da constituição, ter tanto poder de composição? O fato é que a constituição é o fim em si mesma, ou seja, a sua existência justifica os seus fundamentos. Adentra-se a validade das demais normas, sendo o sistema escalonado, idem, (...) validade de uma norma significa que ela existe e que, além dela, existe outra norma superior, que lhe permitiu a autoridade da primeira emiti-la. Neste sentido. Podemos dizer que a validade de norma significa a legalidade do ato de emiti-la. FERRARI, (1999.p.50).
Esta ação cautelar segundo FERRARI, (1999, p.166), não é a defesa de um direito subjetivo, mas sim de um direito juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo.ao contrário, a ação de inconstitucionalidade presta-se para a defesa da constituição.
A incidência de inconstitucionalidade nesta decisão tocante a judicialização de medicamentos, exigindo a comprovação da incapacidade financeira, põe em risco os princípios do SUS e desviando-se de todos os objetivos almejados pelos constituintes. 
A condicionante de hipossuficiência financeira, rompe com a igualdade de atendimento. Quando o usuário vem ao SUS, buscando atendimento médico, não lhe é perguntado se ele paga um plano saúde, à parte, pode negar-lhes atendimento ao usuário, pelo fato de ser um pouco mais abastado? Será que realmente pelo fato de ter um patrimônio alto, ele tem dinheiro em caixa para arcar com o custo? Vale ressaltar que ter patrimônio, não significa dinheiro em caixa. 
A existência do SUS se fez em prol da sociedade como um todo. Quando elabora se normas que restringe o acesso, desvirtua o objetivo central, traz inconstitucionalidade, e as mesmas deveram ser extirpadas, evitando deste modo a degradação da constituição, que prima pelo respeito aos princípios. Estabelecer critérios objetivos e claros como o intuito de filtrar. SANTANA e FEITOSA (2017, p.133).
5 CONCLUSÃO
 Os parâmetros não foram pensados adequadamente, e passaram a ser alvo de críticas, até de quem votou a favor. Os parâmetros deveriam ser coesos, concisos e claros sem que dê margem para dúvidas, vistos que a gestão do dinheiro público deve ser exercida com eficiência para que se possa agasalhar a maior gama de direitos fundamentais.
Quando diz: 
· ”trazer um laudo que ateste a necessidade”, será que não é necessária uma junta e não um único médico, deve buscar a compatibilidade com os regramentos em vigor. (Grifo nosso).
· “Atestar insuficiência financeira”, a Constituição garante a igualdade, sendo um argumento bem plausível, para desmistificar este parâmetro. (Grifo nosso).
· Ter registro na ANVISA, nossos sistemas são tão lentos e o excesso de burocracia faz com que haja um retardo tão grande na concessão de registros.
Os defensores da judicialização dizem que a mesma traz como vantagens a Estimulação a concessão por vias normais, o desestímulo ao mal funcionamento pela corrupção ou omissão, a inibição e a falta de investimentos, atualização das listas oficiais, evitando que ocorra o retrocesso social, ou seja o encolhimento dos benefícios concedido pelas políticas públicas, no tocante a inserção de novos tratamentos e principalmente o concebimento de novos medicamentos. 
Os avanços obtidos no que diz respeito às normas devem ir de encontro a um sistema jurídico com dinamicidade com intuito de corrigir e contornar todas as falhas que possam surgir. A conclusão que se chega é que houve uma precipitação diante dos parâmetros fixados, demonstrando a falta de estudos e de planejamentos todas as possibilidades possíveis, cuidando para dar o direito a sociedade, mais não com desmazelo. 
Em que pese o ponto principal foi a detecção da inconstitucionalidade enraizada no segundo parâmetro, onde fere os princípios constitucionais da universalidade e principalmente a igualdade. Restou-se por concluir que se o contribuinte cumpre com suas obrigações, doravante que o Estado cumpra com as suas, e quando se garante igualdade, equidade, integralidade e respeito à dignidade de toda sociedade, não se pode ter somente teorias, mais sim aplicações práticas compatíveis com a realidade.
 Evidente que não agradara a todos, mais a constituição veio para ser o norte, dar rumo e no caso em tela a sociedade tem o direito a via judicial, sendo ela como último recurso para resolver o seu problema. E 
 Com a fixação deste parâmetro, já se fixa uma barreira antes mesmo do usuário poder iniciar a sua busca nos tribunais, qual seria a razão de buscar algo, se você já tem um não por parte do Estado, um muro que te impede de ao menos tentar ser ouvido e demonstrar a sua necessidade em face de benesses na area da saúde.
Seguidamente o entendimento que através da própria judicialização pode-se resolver o problema da concessão de medicamentos pelo Sistema Único de Saúde, extinguindo totalmente a morosidade burocrática do sistema e dar celeridade aos processos. 
O resultado trará qualidade de vida, e o cumprimento do que reza a Constituição, conferindo ao ordenamento a legitimidade aos cidadãos brasileiros que fazem uso do Sistema Único de Saúde.
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