Ensaio Acadêmico sobre lacunas do direito

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FACULDADE NOBRE DE FEIRA DE SANTANA
MARCEL ALEXANDRE DE MENEZES ALMEIDA
UMA INTERPRETAÇÃO DAS LACUNAS NORMATIVAS
Trabalho apresentado à disciplina Filosofia do Direito como requisito parcial para obtenção de nota no primeiro bimestre (AV1), sob orientação do Prof. M.e Marcos Paulo Santa Rosa Matos.
Feira de Santana
2019
UMA INTERPRETAÇÃO DAS LACUNAS NORMATIVAS
Marcel Alexandre de Menezes Almeida[footnoteRef:1] [1: Bacharelando(a) em Direito pela Faculdade Nobre de Feira de Santana (FAN). E-mail: marcel22042000@hotmail.com] 
Resumo: A priori, é passível compreender que a existência de lacunas no direito é inevitável, já que seria impossível a criação de um direito perfeito onde não fosse necessário mudar, visando a adaptação deste de tempos em tempos, provando-se assim que o direito é definitivamente um reflexo da sociedade, a qual sempre terá como tendência as mudanças evolutivas. Com isso, as lacunas presentes no direito deveram ser previstas, ou irão surgir com o passar do tempo, de forma automática já que surgirão novas situações as quais o direito ainda não cobrira e consequentemente deverá ser analisado. Porém, é necessário pensar, qual seria o método correto para analisar essas lacunas e assim resolver as mesmas, entrando aí a necessidade da atuação dos juízes, legisladores e aqueles à frente do poder executivo do Estado, tendo esses, capacidades normativas, claro, dentro de seus limites, para que assim possam suprir a falta de cobertura do direito posto, e resolver as lides que surgirem com o passar do tempo. 
Palavras-chave: Direito.Justiça.Lacunas.Evolução.Mutabilidade.
1 INTRODUÇÃO
A existência de “falhas” no direito, as famosas brechas, reconhecidas como lacunas, não é novidade dos dias atuais, podendo assim as presenciar claramente desde o início das sociedades. Com tudo, nem sempre foi muito bem aceito a ideia de que aqueles os quais são responsáveis pela criação das normas não possuem a capacidade ideal da percepção de todo e qualquer questão que já existe ou que virá a surgir e necessitará da cobertura jurídica. 
Nesse passo, nos é apresentado o dogma da completude, o qual busca negar a existência das lacunas, afirmando com isso que o juiz poderia encontrar uma norma para qualquer caso que surgisse e fosse necessário um controle do direito sobre esse e consequentemente não seria necessário em momento algum recorrer a equidade. Assim, servia para buscar afirmar o monopólio da produção jurídica por parte do Estado, negando a possibilidade de um direito concorrente, consequentemente desenvolvendo o método da extensio em desfavor da equidade.
Entretanto, as ideias apresentadas anteriormente não são completamente aceitas e serão rebatidas com o passar do tempo, apontando assim novas teorias que visem uma melhor adequação desse pensamento.
Tendo em vista o aqui supracitado, esse ensaio se encarregara de apresentar os prejuízos que as teorias focadas na “perfeição” do legislador podem acarretar sobre as pessoas, e assim consequentemente, como é necessária uma maior liberdade para que as outras esferas do poder possuam uma capacidade normativa, dentro de suas limitações, permitindo uma adaptação do direito a evolução e uma maior aplicação da equidade, provando com isso que as lacunas são na verdade parte integrante do funcionamento do sistema jurídico. 
2 A INCAPACIDADE DO LEGISLADOR
Para iniciar aqui o entendimento quanto à possibilidade de o legislador prever todos os casos que requisitarão o ordenamento jurídico, é válido trazer as ideias dos empiristas. Para tal, trago o pensador John Locke, o qual afirma em sua obra “Ensaio Acerca do Entendimento Humano” de 1690, que “A maneira pela qual adquirimos qualquer conhecimento constitui suficiente prova de que não é inato. ”
Assim, por se tratar de um empirista Locke concorda que os homens adquirem seu conhecimento através das experiências e assim como citado no parágrafo anterior, essa seria a prova de que o conhecimento não deve ser inato. Nesse passo, fazendo a relação com a questão aqui discutida, o legislador nunca poderá ter vivenciado todas as possíveis experiências para promover normas e assim cobrir todas as hipóteses existentes.
Com tudo, conforme Norberto Bobbio (2001, p.119):
O dogma da completude, isto é, o princípio de que o ordenamento jurídico seja completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma solução sem recorrer à eqüidade, foi dominante, e o é em parte até agora, na teoria jurídica europeia de origem romana.
Por tanto, como nos é apresentado por Norberto Bobbio, a ideia de que o juiz deveria ter unicamente a função de julgar, podendo então alegar lacuna na lei e abrir mão de sua função quando diante de tais situações era assim a forma de impedir que um direito concorrente surgisse e quebrasse o monopólio da produção jurídica estatal, surgindo logo as grandes codificações, como a alemã em 1900, com a função de que o código serviria infalivelmente ao juiz.
Surge aqui uma nova contraposição, a distinção da escola da exegese e da escola do Direito livre. Assim, na primeira escola é admirada a obra do legislador na codificação e confia cegamente na suficiência das leis, enquanto que na segunda vem a crítica ao claro conformismo na presença do estadismo, revoltando-se contra o monopólio Estatal.
Seguindo, é notável a presença de falhas na medida que o tempo passa o que confirma o problema desse conformismo como apresenta Bobbio:
Antes de tudo, à medida que a codificação envelhecia (isto vale sobretudo para a França), descobriam-se as insuficiências. O que num primeiro momento é objeto de admiração incondicional, vai-se tornando aos poucos, objeto de análise crítica sempre mais exigente, e a confiança na onisciência do legislador diminui ou perde o valor.
Com tudo, os positivistas não se abateram, colocando em prática uma nova teoria a ser discutida, a ideia do espaço jurídico vazio. Passa então a ser explicado que: ou a atividade do homem é regulada ou ela é juridicamente irrelevante, não existiriam lacunas no direito e o homem é livre para fazer tudo aquilo que não está presente no espaço jurídico pleno.
Porém, Bobbio rebate essa teoria citando que:
O fato de que a liberdade não seja protegida não torna essa situação juridicamente irrelevante, porque, no momento em que a liberdade de agir de um não está protegida, está protegida a liberdade do outro de exercer a força; e, enquanto está protegida, esta é a juridicamente relevante em vez da outra. Não falha a relevância jurídica: simplesmente muda a relação entre o direito e o dever.
Assim, nessa segunda teoria, entende-se que na verdade o direito não falta, já que o estabelecimento da não proteção de um é agora garantidor da proteção do outro.
Entrando agora em mais uma teoria, cito a norma geral exclusiva. Nessa nova ideia, é entendido que ao criar uma norma particular, consequentemente será criada uma norma exclusiva, consequentemente anulando a ideia de um espaço jurídico vazio, e garantindo que toda atividade humana é regulada por normas jurídicas. Contudo, há falhas aqui também, Bobbio afirma que:
O que ela não diz é que, normalmente, num ordenamento jurídico não existe somente um conjunto de normas particulares inclusivas e uma norma geral exclusiva que as acompanha, mas também um terceiro tipo de norma, que é inclusiva como a primeira e geral como a segunda, e podemos chamar de norma geral inclusiva. Chamamos de “norma geral inclusiva” uma norma como a que vem expressa no artigo 12 das Disposições preliminares do ordenamento italiano, segundo a qual, no caso de lacuna, o juiz deve recorrer às normas que regulam casos parecidos ou matérias análogas.
Logo, é perceptível a necessidade da presença da norma geral inclusiva, pois essa terá a função de “regular os casos não compreendidos na norma particular, mas semelhantes a eles de maneira idêntica”. (BOBBIO, p. 136)
Com tudo, surge uma nova lacuna, agora apesar de existir as normas não se sabe qual deverá ser aplicada, justamente pela falta de critério para assim fazer.
Logo Bobbio traduzo novo problema das lacunas dizendo:
O fato de a solução não ser mais óbvia, isto é, de não se poder tirar do sistema nem uma solução nem a solução oposta, revela a lacuna, isto é, revela a incompletude do ordenamento jurídico. O fato de a solução não ser mais óbvia, isto é, de não se poder tirar do sistema nem uma solução nem a solução oposta, revela a lacuna, isto é, revela a incompletude do ordenamento jurídico.
Assim seja, o fato de existir a dúvida no momento da decisão de qual método deve ser usado é a própria lacuna na situação.
Por fim, é apresentado no texto, produzido por Boobio, a ideia de lacunas ideológicas, entendendo-se com isso mais uma modalidade de lacunas possível, apresentando em seu entendimento que: 
O fato de a solução não ser mais óbvia, isto é, de não se poder tirar do sistema nem uma solução nem a solução oposta, revela a lacuna, isto é, revela a incompletude do ordenamento jurídico.
Logo, essa última lacuna se faria presente no campo das ideias, onde consequentemente é tida como perfeita, porém é quase impossível tratar dela no mundo físico, provando a falha no ordenamento jurídico que nunca será perfeito.
3 CONCLUSÃO 
Nesse passo, observado o que foi supracitado nesse ensaio, entende-se a necessidade da presença das lacunas dentro do ordenamento jurídico, pois o mesmo não possui a capacidade de ser perfeito, já que aquele que o produz não terá a capacidade de prever e nos apresentar todas as situações as quais haverá a necessidade da cobertura do direito.
Assim, as lacunas não apenas serão parte integrante, como também serão essências, pois permitirá que os juízes observem os casos em suas menores particularidades, quando o ordenamento jurídico não o já tiver previsto, possibilitando assim haver a criação de jurisprudências e em consequência disso uma maior cobertura do direito.
Por fim, encerro este ensaio entendendo que os meios para completar as lacunas não se limitam unicamente pelas interpretações dos magistrados, mas também por meios como a analogia, a qual compara situações próximas e enquadra assim as normas disponíveis. É possível também a utilização de princípios gerais, os quais normalmente serão utilizados para fundamentar as decisões finais dos magistrados. Por último, porém não necessariamente em último caso, a heterointegração e a auto integração. 
Como complemento ao tema apresentado é interessante que seja realizado um estudo quanto a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, para com isso compreender melhor o ordenamento jurídico brasileiro por essa ser a base de todo o Direito brasileiro.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. 
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. 53. ed. Brasília: Edições Câmara, 2018.
LOCKE, J. (1999). Ensaio Acerca do Entendimento Humano. 1. ed.São Paulo-SP: Nova Cultural Ltda.