O principio da Razoabilidade, Alexandre Sivolella Peixoto1

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O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Alexandre Sivolella Peixoto1, Taísa Queiroz2 E Fábio Carvalho Mendes3
RESUMO:RESUMO:RESUMO:RESUMO:RESUMO: O artigo aborda o princípio da razoabilidade, a sua importância atual a
partir de influências de países como os Estados Unidos, que o reconhece
expressamente através das emendas nºs 05 e 14 à Constituição Federal, e
de teóricos, como Robert Alexy e a plausibilidade de sua aplicação na
interpretação constitucional.
PALAVRAS-CHAVE:PALAVRAS-CHAVE:PALAVRAS-CHAVE:PALAVRAS-CHAVE:PALAVRAS-CHAVE: Direito Constitucional, princípios, razoabilidade.
1. Introdução
Na história do direito, a primeira variante do “due process” de que
se tem notícia teve evidência processual com expressa rejeição de
qualquer sentido conotativo-substantivo que permitisse ao Judiciário
examinar o caráter arbitrário ou injusto da lei ou ato normativo.
Tratava-se este princípio, primeiramente, de uma garantia direcionada
para a regularidade do processo penal, depois desdobrada e
aplicada também aos processos civil e administrativo.
Todavia, com o tempo, tornou-se impossível a aplicação única do
princípio da razoabilidade como forma de conceder às partes o
direito de regularidade processual, sendo que em diversas situações
surgiam indagações acerca da razoabilidade dos fins e dos meios
utilizados pelo legislador. Aqui ocorrera o surgimento do “substantive
due process”, qual seja, a elevação do Poder Judiciário, quando se
lhe conferiu a prerrogativa de observar e argüir a compatibilidade
dos atos praticados pelo Poder Público, realizando um estudo de
adequação dos meios e a legitimidade dos fins que se buscavam.
1 Advogado civilista militante na comarca de Dourados-MS e pós-graduando em Direito Processual Civil pela
Unigran-Dourados/MS.
2 Advogada civilista militante na comarca de Dourados-MS e pós-graduanda em Direito Processual Civil pela
Unigran-Dourados/MS.
3 Advogado militante na Comarca de Fátima do Sul e pós-graduando em Direito Processual Civil pela Unigran-Dourados/MS.
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No direito pátrio, pode-se afirmar que o princípio da razoabilidade
foi incorporado pela Constituição da República Federativa do Brasil,
quando se assegurou a todos o direito ao devido processo legal (art.
5º, LIV), também conhecido como due process of law.
Destarte, a aplicação desse princípio, de maneira especial por parte
dos magistrados, tão profícua para o exercício da jurisdição, tem-se
revestido de certo acanhamento, apesar do crescente número de
julgados que, muitas vezes sem o saber, acabam utilizando a
proporcionalidade para emitir um juízo de valor a respeito de
determinado caso.
O mestre Paulo Bonavides4, em sua obra “Curso de Direito
Constitucional” aduz que existem princípios mais fáceis de entender
do que definir, sendo que a proporcionalidade se enquadraria nesta
situação. Desta forma, a proporcionalidade, em sentido mais amplo,
constitui apenas uma regra fundamental a que todos devem obedecer.
Em uma acepção mais restrita, consistiria na presunção de existência
de uma relação, adequada entre os vários fins determinados e os
meios com que são levados à termo.
Então, pode-se concluir que toda vez que os meios destinados a
realizar determinado fim não forem adequados, ou ainda, quando
houver desproporção entre eles, houve a inocorrência ou
desobediência ao princípio da proporcionalidade.
A doutrina mais moderna já define o princípio da razoabilidade
como sendo um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público
para estimar se estes atos estão informados pelo valor superior inerente
a todo ordenamento jurídico: “a justiça”.
Celso R. Bastos5 define a razoabilidade como sendo um
[...] princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição,
terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em
sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das
finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.
Nesta acepção, portanto, percebe-se que o princípio da razoabilidade
possui os mesmos fundamentos constitucionais dos princípios da
legalidade e da finalidade (art. 5º, inciso II, 37 e 84, e inciso LXIX).
4 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito ConstitucionalCurso de Direito ConstitucionalCurso de Direito ConstitucionalCurso de Direito ConstitucionalCurso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1978.
5 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito ConstitucionalCurso de Direito ConstitucionalCurso de Direito ConstitucionalCurso de Direito ConstitucionalCurso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
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Esta definição supramencionada apenas evidencia o prestígio de
que desfruta o princípio da razoabilidade nos ordenamentos jurídicos
modernos, sendo de basilar seriedade a sua aplicação para as
situações em que existe manifesta discordância entre os fins almejados
pelo Estado e os meios por ele empregados para tal.
Em muitos casos é complexa e difícil a aferição desses pré-requisitos
na atividade do Poder Público, de maneira especial em se
considerando a aplicação do princípio da legalidade, podendo
ocorrer colisão de princípios. Para Dworkin, a colisão de princípios
resolve-se pelo ato de sopesar cada um deles, em conformidade com
as particularidades do caso concreto.
O campo de aplicação do princípio da razoabilidade é muito
extenso podendo ser invocado não somente para garantir a harmonia
da atividade processual, como também, e inclusive, para o controle
dos atos do Poder Público em geral.
O professor Celso Antônio Bandeira de Mello6, no que tange ao
princípio da razoabilidade no campo do direito administrativo, pondera
que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de
obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia
com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das
finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.
Saliente-se, portanto, que nas situações onde o ato praticado
não se revestir dos meios adequados e indispensáveis para
alcançar os fins precípuos não haverá a razoabilidade e que o ato
legislativo será eivado de inconstitucionalidade, da mesma forma
que o ato administrativo será jurisdicionalmente invalidável,
quando ausentes esses requisitos.
Neste sentido, pode-se afirmar categoricamente que foi com Alexy
que se aprendeu a aferir, de forma correta, a ocorrência e a aplicação
do princípio da razoabilidade, tanto com relação aos atos da
Administração Pública como aos atos do Poder Legislativo.
Conforme prelecionou este mesmo autor, deve-se utilizar da “máxima
da proporcionalidade” para a aferição da razoabilidade do ato do
Poder Público, seja ele executivo, administrativo ou legislativo.
Destarte, a “máxima da proporcionalidade”, segundo Alexy, reveste-
se de três condições, cuja averiguação é prejudicial se faltar um desses
6 Curso de Direito AdministrativoCurso de Direito AdministrativoCurso de Direito AdministrativoCurso de Direito AdministrativoCurso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
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requisitos. São eles: necessidade (meio mais benéfico ou menos oneroso
para o cidadão), adequação e proporcionalidade em sentido estrito.
A aferição da razoabilidade do ato legislativo será verificada,
primeiramente, pela adequação dos meios e fins utilizados. Assim,
estando ausente um destes pressupostos, não será mais necessário
indagar a presença dos demais elementos pois a razoabilidade não
estará verificada no ato praticado.
Contudo, caso se averigúe que o ato emanado pelo Poder Público
tenha apenas se utilizado dos meios apropriados para os fins
almejados não bastará, poistambém será importante verificar pela
sua necessidade, qual seja, se foi efetivado pelo meio menos gravoso,
através do princípio da menor ingerência possível. Nesse sentido, em
sendo concebível que o ato poderia ser praticado em nível de menor
onerosidade ou ingerência na vida do cidadão, também aí haverá a
falta da razoabilidade, o que o sujeita à adequada anulação ou
declaração de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário.
Por derradeiro, uma vez verificada a ocorrência dos dois requisitos
acima expostos (necessidade e adequação), deverá o operador do
direito verificar a ocorrência do terceiro requisito, qual seja, a
“proporcionalidade em sentido estrito”, que é a justificativa do ato
administrativo, de maneira especial quando se abordar a norma
restritiva de direitos.
2. Da Razoabilidade e Seu Histórico.
Os barões ingleses consolidaram em 15 de junho de 1215 a
Carta Magna, contando para tanto, com a ajuda do arcebispo
Canterbury que auxiliou junto ao rei João “Sem Terra”. Foi a Carta
Magna um dos primeiros documentos de restrição do poder
soberano, documento este que é reconhecido como um dos
grandes antecedentes do constitucionalismo, tornando-se uma
expressão in ic ia l do ímpeto que mais tarde mover ia
revolucionários, tanto em território francês como na Inglaterra,
coibindo abusos e privilégios do soberano e garantido direitos
individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face
ao Poder Público.
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O artigo 39 da Carta Magna Inglesa, ou seja, a cláusula do law of
the lands, instituiu que “[...] nenhum homem livre será detido ou sujeito
à prisão, ou privado de seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado,
ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem
mandaremos proceder contra ele, senão mediante um julgamento
regular pelos seus pares ou de harmonia com as leis do país.”
Pontua Carlos Roberto Siqueira Castro7 que os barões ingleses
possuíam direitos que apenas poderiam ser limitados observando
a lei do país, dessa forma, os direitos naturais elencados somente
poderiam sofrer limitações segundo os procedimentos e por força
do direito comumente aceito e sedimentado nos precedentes
judic ia is , ou seja, pelos pr inc ípios e costumes jur íd icos
consagrados pela common law”.
Deu-se a consagração da Carta Magna através das emendas 5
e 14 da Constituição norte-americana, tornando-se a cláusula do
due process of law uma das principais fontes da expressiva
jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos, porém antes
mesmo do reconhecimento do devido processo legal, através
dessas emendas, o princípio do law of the land era utilizado para
combater o arbítrio governamental.
Em razão de o constitucionalismo europeu, sobretudo da França
e da Inglaterra, prever um controle rígido sobre o Poder Legislativo,
rompeu o constitucionalismo americano com a tradição; o
documento inglês era pragmático e de propósitos concretos,
enquanto que as declarações de direito norte-americanas
encontraram suas bases no liberalismo econômico e no
individualismo, fazendo, ainda, distinção entre l iberdades
econômicas e não econômicas. Há que se destacar que entre os
direito não econômicos incluem-se a liberdade de expressão, de
religião, privacidade, e ainda, direito de participação política.
É através da emenda n.º 5 que, finalmente, o princípio do due
process of law reveste-se de tutela constitucional, e as emendas
n.º 13, 14 e 15 são editadas após o término da guerra civil e a
abolição da escravatura, com a finalidade de garantir a liberdade
civil. Assim, o princípio do due process of law deixou de ser apenas
8 SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituição no
Brasil. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1989.
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uma garantia processual, tornando-se uma forma de restringir
os desmandos do Poder Público, marcando dessa forma, um
impulso de ascensão do Judiciário, abrindo-se um amplo espaço
de exame de mérito dos atos do Poder Público, pautando-se nos
parâmetros de razoabilidade e racionalidade.
3. Conceito de Razoabilidade
Muitas são as implicações que decorrem do princípio da
razoabilidade, pois que se pode retirar de tal prescrição variados
ditames, como a determinação de que ninguém será julgado senão
por juízo competente e pré-constituído, além de aplicarem-se ao
referido enunciado os brocardos latinos de nullum crimen sine lege,
ou de nulla poena sine lege.
O princípio da razoabilidade, independente das interpretações que
lhe sejam atribuídas, regula na Carta Constitucional indubitavelmente
o princípio expresso do devido processo legal, inspirando-se de forma
notória na redação encontrada no constitucionalismo norte-americano.
Dessa forma, o princípio do devido processo legal, juntamente com
a separação dos poderes, constitui-se em fundamento essencial do
regime democrático e sua abrangência ultrapassa a condição de
simples garantia processual, tornou-se ainda objeto de intenso estudo
doutrinário e jurisprudencial, e, tanto a doutrina quanto a jurisprudência
utilizam-se do princípio da razoabilidade na busca de garantir direitos
ao cidadão em face de eventual arbítrio do poder estatal.
O princípio do devido processo legal, aliado à separação dos
poderes, constitui-se em fundamento essencial do regime democrático,
uma vez que sua abrangência ultrapassa a condição de simples
garantia processual. Incorporado à Constituição norte-americana de
1787, através das emendas 5ª e 14, o referido princípio tornou-se
prontamente objeto constante de intenso trabalho doutrinário e
jurisprudencial, principalmente no que tange à interpretação dada pela
Suprema Corte americana, pois se hoje o mesmo pôde alcançar o
reconhecimento e o prestígio que lhe são devidos, tal se deve ao
enunciado flexível sobre o qual foi esculpido e às possibilidades abertas
pelo case system, emblema maior do sistema da Common Law.
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4. A Razoabilidade e a Constituição de 1988.
A Constituição Federal de 1988, não traz, em seu bojo, de forma
expressa, o princípio da razoabilidade. Contudo, sua existência
não pode ser ignorada, vez que é possível auferí-lo implicitamente
em vários dispositivos, assim como no próprio histórico de
elaboração da Carta Magna.
No que concerne ao seu caráter processual, encontra-se
inequivocamente atrelado ao princípio do devido processo legal,
cujo dispositivo legal está inserido no capítulo destinado aos
direitos e garantias individuais (art. 5o, LIV), mas nele não se exaure.
No que se refere à processualística penal, p. ex., é da máxima
“nullum crimen, nulla poena, sine lege” que se origina o disposto
inciso XXXIX do mesmo artigo.
A ausência de disposição expressa, no entanto, é muito mais sentida
enquanto princípio conformador de direito material. Asseverado fato
deve-se, em parte, ao apego desmedido ao Princípio da Separação
dos Poderes consagrado pela Lei Maior. Lembra Carlos Roberto
Siqueira Castro, na obra já referida, que a previsão do Princípio da
Razoabilidade constou dos trabalhos da Assembléia Constituinte de
1988, embora não incorporada ao texto final.
Era a redação do artigo 44: “A administração pública, direta ou
indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se,
como condição de validade dos atos administrativos, a motivação
suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade.”
Apesar da não inclusão do princípio quando da redação final do
dispositivo, inegável é que a razoabilidade integra, inquestionavelmente,
o ordenamento jurídico nacional, sendo imperativo sua observância para
o exercício da função legiferante do Estado, bem comopara a atuação
do Poder Executivo, sendo que, sua inobservância, é passível de
impugnação pelo Poder Judiciário, sempre que perquirido, por
inconstitucionalidade destas medidas.
No entender de José Afonso da Silva8, o princípio da “proporcionalidade
razoável” está, enquanto princípio constitucional geral e explícito de
tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de
8 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1997
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confisco (artigo 150, IV). Aludida norma impede que o Poder Público possa
tributar o patrimônio particular de modo a impossibilitar sua manutenção
ou mesmo inviabilizar o uso a que se destine, ressalvadas as exceções
expressamente previstas.
Atualmente, a alusão ao princípio da razoabilidade já se tornou freqüente
nos julgados de nossas cortes máximas, sendo que sua aceitação torna-se
clarividente quando da análise de decisões como a proferida na Ação
Direta de Inconstitucionalidade relatada pelo eminente Ministro do STF
Ilmar Galvão:
“Ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefício assistencial não o
estado de necessidade dos beneficiários, mas sim as circunstâncias em que
foram eles gerados, contraria o princípio da razoabilidade, consagrado no
mencionado dispositivo constitucional. Ação direta julgada procedente, para
declarar a inconstitucionalidade da Lei sob enfoque”.9
Outrossim, faz-se importante ressaltar que não obstante os julgados
oriundos dos tribunais em voga invoquem termos “razoabilidade” e
“proporcionalidade” como sinônimos, entendimento esse que contraria a
doutrina predominante, sua eficácia objetiva não é afetada, vez que a
alusão a tais princípios, sempre tem estado em consonância com seu
objetivo primário, qual seja, garantir direitos ao cidadão face ao eventual
arbítrio do Estado.
5. Considerações Finais
A partir do momento em que o homem optou por viver em uma
sociedade estatal, concordou em submeter suas condutas a um conjunto
de normas, as quais encontram-se escalonadas sistematicamente, de tal
forma que, em determinado ordenamento jurídico, não possuam elas o
mesmo valor, havendo portanto uma hierarquia no sistema.
Tendo o Constituinte adotado essa forma de organização, as normas
integrantes do nosso ordenamento encontram-se dispostas segundo uma
hierarquia e formando uma espécie de pirâmide, na qual a Constituição
ocupa o seu ponto mais alto, o ápice da pirâmide legal, fazendo com
9 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADIN 2019 – MS – TP. Rel. Min. Ilmar Galvão. DJU 21.06.2002. p. 00095.
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que todas as demais normas a ela se subordinem.
Ante a origem constitucional do princípio da razoabilidade, portanto,
sua observância pelos Poderes Estatais apresenta-se imperiosa, constituindo
uma diretriz de senso comum.
Nesse sentido, cumpre ao aplicador do direito, para aferir a
razoabilidade da medida posta à sua apreciação, indagar: Qual o meio
mais eficaz para levar a cabo o fim almejado baseando-se no interesse
público? A meio eleito é indispensável para conservação do fim, ou existem
outras opções menos danosas? Há ponderação na relação existente entre
os meios e o fim, ou seja, entre os ônus imposto e os bônus conseguido?
Destarte, ante o princípio em comento, deverá o operador jurídico ser
capaz de perceber a realidade em função dos valores que a constituem,
i.e., exercer o juízo de verossimilhança com moderação em relação aos
valores que prestigiam a realidade social. Em outras palavras, deverá o
operador jurídico ser capaz de identificar a lógica do razoável num dado
caso concreto.
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