MATERIAL JURIDICO PARA CONCURSOS

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MATERIAL DE REVISÃO PARA PROVAS DISCURSIVAS E APRIMORAMENTO DA BASE CONCEITUAL, DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
Elaborado por: Julian Fleury Rocha
· Ex-concurseiro.
· Aprovado nos concursos para os cargos de Promotor de Justiça do Ministério Publico do Estado da Bahia (2019) e Promotor de Justiça do Ministério Publico do Estado de Minas Gerais (2020). Reprovações: perdi a conta.
Contato: www.instagram.com/julianfleury
Caros amigos concurseiros, resolvi compartilhar este material com vocês. Trata-se de um grande resumo elaborado por mim nesses anos de luta e que eu utilizava principalmente antes das provas Discursivas de MP e também antes das provas Orais da carreira.
No entanto, poderá ajuda-los na preparação melhorando a base necessária ao enfrentamento de qualquer prova escrita ou oral, mesmo que ainda não estejam estudando especificamente para essas fases.
Em relação ao material em si, desde já esclareço que se trata de um material GRATUITO e que utilizou diversas fontes de conhecimento para ser elaborado. Por exemplo, há trechos de livros do Bernardo Gonçalves, Marcelo Novelino, Cleber Masson, Renato Brasileiro, André Marçal, entre outros. Há também algumas perguntas e respostas copiadas no site do colega Eduardo Gonçalves, Procurador da República, em suas SUPERQUARTAS. Há, ainda, outros trechos que retirei de artigos na internet, material de cursinho, videoaulas, etc... Sempre que surgia um tema quente e/ou diferente eu fazia agregar no material.
Quanto ao perfil do material, quando comecei a elabora-lo tinha como principal objetivo colocar TEMAS DIFERENTES E MAIS APROFUNDADOS (aqueles que a gente sempre se confunde ou que nunca sequer ouviu falar). Ou seja, não é uma revisão de todos os temas, mas daqueles bem interessantes /diferentes e que são cobrados diuturnamente em provas de concurso.
Como Utilizar o Material? Gente, geralmente eu não tinha muita paciência para ler muitas paginas de um só tema, então eu fazia o seguinte. Dividia o numero de paginas do material completo e dividia pelo numero de dias que eu tinha até termina-lo. Geralmente fazia de 10 a 20 paginas por dia, alternando entre as matérias, muitas vezes. Exemplo: Lia 10 páginas de Constitucional/Adm + 5 de processo penal e 5 de penal. Mas pra que isso? Pois assim meu estudo ficava mais fluído e eu conseguia concentrar mais. É uma dica. Vocês tem a liberdade para ler do jeito que quiserem.
Ainda, por ser um material de próprio punho e muitas vezes feito com a devida pressa de concurseiro é possível (CERTAMENTE) que contenha erros de grafia/digitação ou até mesmo de português. Alias, até palavrões terão. Kkkkk
Enfim, espero que gostem e que façam bom uso do material. Deixarei no Drive cujo link estará no meu perfil do instagram. Qualquer duvida, é só me mandar mensagem.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
P: O BRASIL ADOTA A NATURALIZAÇÃO TÁCITA?
R: chamada de GRANDE NATURALIZAÇÃO, foi adotada pelo BR na CF de 1891. Previa que seriam cidadãos brasileiros os estrangeiros que achando-se no Brasil em 15 de Novembro de 1889, não declararem em 6 meses o animo de conservar a nacionalidade de origem. Isso em razão do grande fluxo migratório de alemães e italianos.
Também prevista na CF do império em 1824, mas para os PORTUGUESES residentes no Brasil à época da proclamação da independência .
P: QUAL CORRENTE É ADOTADA PELA LEI DO MANDADO DE INJUNÇÃO? R: em regra, CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA (8, I).
CONCRETISTA: Juiz ao julgar procedente MI e reconhecer omissão Poder Publico, deve editar a norma que falta ou determinar que uma outra análoga seja aplicada. O juiz irá CONCRETIZAR uma norma que sera usada pra viabilizar o direito.
INTERMEDIÁRIA: porque antes de viabilizar o direito, dá oportunidade ao órgão omisso pra que elabora a norma. Juiz fixa um prazo pro órgão edite. (não viabiliza diretamente). Se a determinação não for cumprida, o juiz poderá viabilizar.
CONCRETISTA INDIVIDUAL: a solução criada pelo juiz para sanar omissão vale só para o autor do MI.
Na concretista intermediária individual quando expirar o prazo pro poder editar a norma, o juiz garantira o direito apenas ao impetrante.
EXCEÇÃO: 8, § ÚNICO -> CONCRETISTA DIRETA INDIVIDUAL ->
Então, quanto a eficácia SUBJETIVA, a lei adotou, em regra a CORRENTE INDIVIDUAL. Mas excepcionalmente será possível ULTRA PARTES OU ERGA OMNES quando isso for inerente ou indispensável ao exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa. (9º e 9º, §1º).
P: TEORIA DA DERROTABILIDADE/SUPERABILIDADE NORMATIVA, DAS REGRAS:
R: A Teoria da derrotabilidade normativa parte da PREMISSA de que as normas jurídicas se baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser derrotadas diante da exteriorização/aparecimento de circunstancias ANORMAIS que não foram consideradas na formulação normativa.
É a ideia de superação do MODELO TUDO OU NADA na aplicação das regras, permitndo que determinada regra seja afastada em um caso concreto, DIANTE da existência de certos elementos que conduziriam a uma SOLUÇÃO/DECISAO INJUSTA. Mas pra isso é necessário um alto teor argumentativo.
A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplivação total ou PARCIAL de certa norma jurídica, apesar de valida em condições normais. Como os órgãos que editam normas são incapazes de prevê as infinitas circunstancia que futuramente vao aparecer quando da aplicação da norma, as previsões normativas estão sempre abertas a uma LISTA DE EXCEÇÕES que podem DERROTAR os comandos inicialmente propostos pela autoridade normativa.
ADMINISTRATIVO
P: DENTRO DOS REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO, O QUE VEM A SER MOTIVO E MÓVEL?
R: tal classificação é trazida por Celso Antonio Bandeira de Melo, que distingue os dois institutos acima.
Motivo (elemento dos atos administrativos) é a situação objetiva, real, empírica; é a realidade objetiva, externa ao agente. É, portanto, o fundamento de fato (objetivo) e de direito que enseja a prática do ato administrativo, ou seja, uma situação de fato que faz com que se pratique um ato administrativo.
Móvel não é elemento do ato administrativo, mas sim integra outro elemento, a FORMA do ato administrativo. O móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do próprio agente. É a vontade do agente quando da prática de um ato administrativo. Sendo elemento psicológico do agente, em geral, não tem relevância jurídica.
Já a MOTIVAÇÃO, não é elemento do ato administrativo. É a mera exposição do motivo, externalizar o motivo, integrando a formalização do ato. Se houver motivação (externalização), mas os motivos forem falsos ou não corresponderem com a lei: o ato é viciado, por ilegalidade no elemento MOTIVO. Já se a situação fática for verdadeira e tiver correspondência legal, mas a motivação não for realizada (ausência de motivação): trata-de se ato com vicio no elemento forma.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P:	QUAL	O	CRITÉRIO	UTILIZADO	ATUALMENTE	PARA	DEFNIÇÃO	DO	DIREITO ADMINISTRATIVO?
R: após o surgimento de varias teorias e varias escolas para tentar explicar o que seria direito administrativo e qual seu objeto, como por exemplo: escola exegética(legalista); teorias das prerrogativas publicas; escola do serviço publico; critério do poder executivo; critério das relações jurídicas (administração x administrado); critério residual/negativo; critério da distinção da atividade jurídica e atividade social do estado, CHEGOU-SE A PRATICAMENTE UM CONSENSO em que a melhor definição para o DIREITO ADM se dá com base no CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, adotada pelo Brasil.
Para Hely Lopes o DA é o conjunto harmônico de princípios e regras que vai dispcilplinar os órgãos, agentes, a atividade administrativa (independente de quem a exerca: PJ, PE, PL) , realizando de forma DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA os fins desejados pelo Estado (quem define os fins do Estado é o DTO CONSTITUCIONAL, então materializara o DTO CF).
Salienta-se, por fim, que CABM faz ressalvas a este conceito: o DA não pode ser o conjunto de normas e princípios que disciplina a função adm e os órgãos que a exercem,porque isso consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa, o
que não ocorre efetivamente, pois uma parcela dessas atividades é tratada por outros ramos, como TRIBUTARIO, FINANCEIRO, PREVIDENCIARIO, outros. Ou seja, há função administrativa a ser estudada mesmo fora do Direito Administrativo.
P: O QUE SÃO SISTEMAS ADMINISTRATIVOS? QUAIS OS MODELOS EXISTENTES?
R: São mecanimos de controle jurisdicional dos atos administrativos do poder público. A ideia central é a JURISDIÇÃO, uma das funções do Estado. Provocado, o Estado, mediante provocação, aplica a lei ao caso concreto, resolvendo conflitos sociais, com definitividade.
Existem 2 sistemas consagrados, o SISTEMA CONTENCIOSO (FRANCES) e o SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES).
O SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FRANCES) adota uma dualidade de jurisdição. Isso porque ao lado da jurisdição comum, pela via do Poder Judiciário, existe outra, paralela, a jurisdição administrativa, A QUEM COMPETE O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. Ou seja, quem vai rever o ato, controlar, é a própria administração, por meio da juridição administrativa, o contencioso adm. Existem exceções, onde o PODER JUDICIÀRIO PODE REVER ATO DA ADM: atividade publica de caráter privado como estado atuando no comercio; propriedade privada; repressão penal; ações ligadas ao estado e capacidade das pessoas. SE APLICA NA FRANÇA, NÃO NO BR.
Já O SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES) O Poder Judiciário MONOPOLIZA A JURISDIÇÃO.
Isso porque quem decide em definitivo é o poder judiciário. Inafastabilidade de jurisdição. Observa-se que existe instancia onde a própria administração pode rever e controlar seus atos, mas não com tom de definitivade absoluta.
É possível adotar um sistema MISTO DE CONTROLE? Não, a doutrina não reconhece tal possibilidade. Isso porque a mistura é natural dos dois sistemas, onde existem dois órgãos com tais atribuições, sendo que o critério sempre será a PREDOMINANCIA. NO BR VALE A JURISDIÇÃO ÚNICA (PREDOMINA O JUDICIÁRIO, SEM EXCLUIR PODER DA ADM DE CONTROLAR TAMBÉM).
P: QUAL SERIA A 4ºFUNÇÃO DE ESTADO?
R: Serias a chamada FUNÇÃO POLITICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Está ao lado da função executiva, legislativa e judiciária. Celso Antonio fala em Função de Governo, uma quarta função, uma função política. É utilizada para situações que não se encaixam em nenhuma das funções tradicionais (da separação de poderes), tendo uma grande força política, conteúdo de governo. Administrar é diferente, é cuidar das questões corriqueiras da administração. Ex: veto e sanção politica por motivo de interesse publico, pelo Presidente; declaração de guerra e paz.
É uma função que surge da existência de certos atos jurídicos que se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das 3 tradicionais funções. Ex: iniciativa de lei pelo Poder Executivo, sanção e veto, declarar estado de sitio e de defesa, decretar calamidade publica, gueraa....
É uma atividade de ordem superior dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal (Renato Alessi)
Então, basicamente, a função politica diz respeito às atividades colegislativas e de direção, já a função administrativa diz respeito ao serviço publico, intervenção, fomento e policia.
P: QUAL A DISTINÇÃO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PUBLICA?
R: Governo é atividade politica e discricionária; Administração é atividade neutra, normalmente vinculada a lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração conduta hierarquizada.
A administração não pratica atos de governo, só pratica atos de execução, com menor ou maior autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE A RESERVA DE LEI X PRINCIPIO DA LEGALIDADE.
R: O principio da legalidade, no âmbito do direito publico administrativo significa que a atuação do Estado deve estar pautada na lei, consiste, portanto, em fazer aquilo o que a lei determina.
A reserva de lei é muito mais restrita, significa selecionar uma matéria e reservá-la a determinada espécie normativa, reserva de lei. É a escolha da espécie normativa para disciplina daquela matéria.
Hoje, a legalidade tem sido vista em sentido amplo (juridicidade) (“alargamento do principio da legalidade), pois o que era simples conferencia de lei agora também é conferencia da lei + regras e normas constitucionais, normas-principio e normas-regra, incluindo, portanto PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS (EXPLICITOS OU IMPLICTIOS). Se um ato viola um principio da CF (não é a lei em sentido estrito), estará também violando o principio da legalidade. Entao, hoje, pode-se falar em principio da JURIDICIDADE, OU SEJA, uma Legalidade em sentido amplo.
O Estado Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, é submeter o Estado não somente à lei em sentido formal, mas ao DIREITO EM SI, abrangendo todos os valores inseridos de forma expressa ou implícita na CF ou ordem judidica. Disso resulta uma AMPLIAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, pois tal
controle sobre a validade dos atos administrativos será feito diante da lei em sentido amplo, ou seja, a todos os valores do ordenamento jurídico.
P: O QUE É A TEORIA DO ORGÃO?
R: tal teoria traduz uma das facetas do Principio da Impessoalidade. Se por um lado tal principio pode ser entendido como aquele capaz de proibir uma ação impessoal, com discriminações, ou seja, o próprio principio da isonomia/igualdade, ou então, proibir a busca de interesses pessoais na atividade administrativa, por outro, pode-se dizer que i principio da IMPESSOALIDADE se refere a atuação da administração publica por meio de seus agentes, que não agem em nome próprio, ou seja, os atos administrativos não são imputáveis ao funcionário publico que os pratica, mas ao ORGÃO OU ENTIDADE ADMINISTRATIVA da ADM PUBLICA, de sorte que ele é autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que manifesta a vontade estatal (teoria do órgão).
Então a TEORIA DO ORGÃO traduz o principio da impessoalidade. O Estado é uma pessoa jurídica, assim é um sujeito de direitos e obrigações. Internamente o Estado é formado por órgãos, cujas atribuições são fixadas por lei, MAS EXECUTADAS POR AGENTES PUBLICOS. Dessa forma o ato do agente é imputado ao órgão a que pertence, sendo a vontade daquele órgão e
na da pessoa do agente. Assim é o órgão/estado que responde pelos atos do agente publico que exerce a função.
P: NO AMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO/CONSTITUCIONAL/FINANCEIRO, NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA INTRANSCENDENCIA?
R: é um principio que excepciona o principio da IMPESSOALIDADE na Administração Publica. Inibe a aplicação de sanções a entidades federativas por atos praticados pela Gestão Anterior.
O principio da Instranscendencia tem 2 aplicações
1ª C – Aplica o principio da intranscendencia em relação à atos irregulares praticados pela Gestão Anterior, no caso de a Gestão Atual (novo gestor eleito) depois do inicio de seu mandato ter procurado diminuir os danos, fiscalizar, reparar as falha cometidas anteriormente por outro grupo politico. Assim o ente federativo não poderá ser incluído no cadastro de devedores da Uniao. Instranscendencia subjetiva das sanções.
2ª C – Aplicada quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Municipio ou pelos outros Poderes que não o Executivo. Ex: uma autarquia, que tem autonomia, descumpre regras de um convenio por exemplo, e a Uniao inscreve a autarquia e o ente criador dela (Estado ou Municipio) no cadastro de inadimplentes.
P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE? ELE É APLICAVEL EM QUAIS SITUAÇÕES?
R: tal principio decorre do principio da LEGALIDADE e da EFICIENCIA. Estao, portanto, intimamente ligados. Seu surgimento se deu com base na ideia de DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA.
Ocorre que, a doutrina, também admite a aplicação do principio da especialidade para a própria Administração DIRETA.
Assim, classicamente,a especialidade incide na criação de pessoas jurídicas da Administração Indireta por parte da Administração Direta, que se dará por meio de LEI. Esta lei irá denifir a finalidade ESPECIFICA da pessoa jurídica criada, sendo que o administrador não poderá fugir de tal finalidade. Incide, portanto, o principio da especialidade, quando a lei definirá a atribuição preponderante e a finalidade para a qual aquela pessoa foi criada, com vistas a melhorar a eficiência da prestação estatal. Observe-se que, como tal finalidade especifica é criada por lei, não poderá o administrador, de outra forma, modifica-la, sob risco de ofensa ao PARALELISMO DE FORMAS.
Porém, há doutrina ensinando que o principio da especialidade não se limita apenas a tais situações de descentralização administrativa, mas também na DESCONCETRAÇÃO, ou seja, na criação de órgãos especializados dentro da própria estrutura de uma pessoa jurídica, de um ente federativo ou de um órgão de um poder. Seria, por exemplo, o caso dos órgãos públicos, que estão ligados à finalidade especifica do ato de sua criação.
A fiscalização de obediência a essa finalidade e, consequentemente de obediência à legalidade, faz-se pelos instrumentos de controle da Administração sobre tais pessoas, que não é baseado no poder hierárquico, mas existe, e é chamado de supervisão ministerial, principio da tutela administrativa, principo do controle. Não há subordinação. Há vinculação. Controle FINALISTICO.
O QUE SÃO DECISOES MANIPULATIVAS?
R: A decisão tomada pelo STF e acima explicada (PARAMETROS PARA PROGRESSAO QUANDO HÁ FALTA DE VAGAS) pode ser classificada como uma "decisão manipulativa" de caráter aditivo. Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição" (RE 641320/RS).
Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional. Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros Tribunais constitucionais no mundo.
As decisões manipulativas podem ser divididas em:
1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA): Verifica-se quando o Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.
"A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação. Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade. Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, 'cria uma norma autônoma'', estendendo aos excluídos o benefício. " (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177). Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade de punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto.
Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva em matéria penal.
Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de incidência da norma.
2) Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA): Na decisão manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição. Há, neste caso, uma forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DIFERENCIE POSTULADO NORMATIVO, PRINCIPIOS, METAPRINCIPIOS, REGRAS
R: O ordenamento jurídico é formado por NORMAS JURIDICAS, que podem ser:
Postulados Normativos: é uma norma de segundo grau. Determinam como os princípios e as regras devem ser aplicados, estruturando todo o sistema. Ex: Superior Interesse da Criança – qdo faltarem princípios e regras, deverá ser feito um juízo de ponderação e utilizar este postulado.
Principios: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam uma finalidade a ser seguida.
Regras: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam os comportamentos a ser seguidos.
Metaprincipios: em relação aos demais princípios, possuem posição destacada. Possuem status de norma internacional ou constitucional.
CONSTITUCIONAL
O QUE SERIA UM ESTADO DIALÉTICO?
R: Podemos introduzir tal ideia na era do Estado Social. Do liberalismo para o Estado Social. Mudança de perspectiva. Direitos Sociais. Estado mais intervencionista. No liberalismo a igualdade a a liberdade não se concretizavam para a maioria, que era verdadeira escrava do poderio econômico dos mais ricos. Baixos salários. Pessimas condições de trabalho, carências sociais. Estado devendo agora prestar serviços para que todos possam se desenvolver no plano material e imaterial.
Conceitos de liberdade e de igualdade sofreram alteração: da concepção absoluta passou-se a ideia de que elas seriam SIMPLES INSTRUMENTOS PARA A REALIZAÇÃO DO INDIVIDUO ENQUANTO SER HUMANO.
A igualdade não é mais meramente formal, mas material. Possibilitou a diferenciação de situações desiguais para se obter, num plano concreto, efetiva igualdade (material, fática).
Neutralismo do Estado Liberal provocou injustiças, trouxe a necessidade de justiça social.
Porque DIALÉTICO? O Estado é produtor de igualdade fática. A intervenção ideológica do Socialismo fez aparecer o Estado Social. O Estado social passa a ser um Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação, mitigador de conflitos sociais e pacificador entre trabalho e capital. É dialético.
Segunda dimensão dos Direitos Humanos: com o florescimento de movimentos de cunho social (como a Revolução Industrial) – há a necessidade do Estado intervir como agente transformador da realidade de grandes grupos sociais.
CONSTITUCIONAL
P: QUAL A FUNÇAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? R:
1 – é a defesa da dignidade humana perante os poderes do Estado e de outros esquemas políticos coativos -> em 2 perspectivas: negativa e positiva.
Negativa: aos poderes poublicos, proibindo a ingerência na esfera individual dos sujeitos Positiva: confere aos sujeitos o direito de exigir omissões por parte do estado.
2 – função de prestação estatal social, proteção perante terceiros e não discriminação. Direito de obter algo do estado.
CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE CONSTITUIÇÃO FORMAL E CONSTITUIÇÃOMATERIAL
R: o termo Constituição é polissêmico, ou seja, possui vários significados.
Constituição, a priori, é o MODO DE SER de uma comunidade, de uma sociedade, de um Estado. Ou seja: constituição significa como ele é constituído, como ele é formado e como ele existe em relação a outras comunidades. Isso é um conceito SOCIOLOGICO, REAL, ou então MATERIAL de Constituição. Seria a soma dos fatores reais do poder. Como aquela comunidade é, como ela esta organizada. Então sempre existiu o que chamamos de Constituição, no aspecto material, é claro. É um conceito afeto a sociologia, que retrata a comunidade em suas peculiaridades e fatores, diferenciando-as de outras comunidades. CONSTITUIÇÃO MATERIAL.
Porém, existe a ideia de Constituição FORMAL, formalizada. Tal conceito nem sempre existiu, sendo estabelecida solenemente no século XVIII com o movimento constitucional, relacionado com as REVOLUÇÕES EUA E FRANCESA. No âmbito de constituição formal, por obvio, não se despreza a existência de uma constituição material, que é o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade. Se refere àquelas matérias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade.
O surgimento das Constituições Formais, portanto, se deu com o Movimento do “Constitucionalismo”, que inicia a Era das Constituiçoes formalizadas em um DOCUMENTO ESCRITO. Século 18. A Constituição é a ordenação sistemática e racional da comunidade politica feita em um documento escrito, no qual se fixam os LIMITES DO PODER POLITICO E DECLARAM-SE OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.
Desse modo, Constituição deixa de ser um “modo de ser” da comunidade para se tornar um “ATO CONSTITUTIVO” (criador, formador, fundamente) da nova comunidade. ESSE É O CONCEITO MODERNO, OCIDENTAL DE CONSTITUIÇÃO -> constituicionalismo moderno é um movimento que traz consigo OBJETIVOS, que irão fundar uma nova ordem, sem precedente na historia da constituição das sociedades, formando o CONCEITO OCIDENTAL DE CF. Objetivos da Constituição Formal Ocidental:
a) Limitação do poder com a necessária organização e estruturação do Estado: a partir dai que se desenvolvem teorias, como separação dos poderes.
b) Consecução de direitos e garantias fundamentais, como igualdade, liberdade e propriedade para todos. Constitucionalização das liberdades individuais. Fundação e legitimação do poder politico.
Esse conceito moderno, ocidental é típico do Constitucionalismo ILUMINISTA/OITOCENTISTA. Rompe com o Estado Absolutista ou Estamental (onde havia separação do clero, nobreza e povo), sendo um governo das leis e não do homem.
Difere do Constitucionalismo Britanico: este não estabeleceu a formalização da Constituição, mas afirmou a supremacia do Parlamento (representantes do povo), tirando o poder de um só.
As bases da Constituição formal são:
a) Organizar o Estado em termos jurídico-politivo, por meio de um documento escrito.
b) Declarar na carta escrita um conjunto de direitos fundamentais e o respecivo modo de garantia.
Organizar o poder politico com esquemas tendentes a tornar um poder LIMITADO E MODERADO.
CONSTITUCIONAL
P: QUAL A IMPORTANCIA DAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS INGLESAS E AS DECLARAÇÕES DE DIREITO MODERNAS?
R: As declarações de Direitos Fundamentais INGLESAS antecederam às Declarações de Direitos mais modernas (Estados Unidos e Francesas), mas delas se distinguem.
Na Inglaterra elaboraram-se cartas e estatutos assecuratórios de direitos fundamentais, como a MAGNA CARTA, A PETITION OF RIGHTS, O HABEAS CORPUS AMENDMENT ACT, E O BILL OF
RIGHTS, este o mais importante, que decorre da revolução inglesa de 1688. Trouxeram a LIMITAÇÃO DO PODER DO REI (PROTEÇÃO CONTRA A ARBITRARIEDADE DO ESTADO ABSOLUTISTA) E FIRMARAM A SOBERANIA DO PARLAMENTO.
Somente mais tarde, mais pro final do século XVIII, com a revolução francesa e revolução americana é que vieram as MODERNAS CARTAS DE DECLARAÇÃO DE DIREITOS.
É o caso da emblemática DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGINIA, não só limitaram o poder do rei, mas LIMITAM O PODER ESTATAL, inspiradas na crença na existência de direitos naturais e imprescritíveis do Homem. Essa declaração de Virginia é o marco da CONSTITUIÇÃO AMERICANA.
Em 1776 foi proclamada a declaração do bom povo da virginia, que foi incorporada na Constituição dos Estados unidos, de 1791.
Importância: previa igualdade, direito a vida, liberdade, religião, procura da felicidade, segurança e garantia de direitos em causas criminais.
A CF dos EUA, no inicio não tinha uma declaração de direitos. Ocorre que, posteriromente, as colônias exigiram para ratificar a CF, e isso fez surgir as 10 primeiras emendas em 1791. Estas emendas com declaração de direitos (oriundos da declaração do bom povo da virginia) e outras emendas correlatas configuram um “BILL OF RIGHT AMERICANO”.
PARALELAMENTE aos Estados Unidos, também modernas, NA FRANÇA SURGE A DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADAO, revolução que instaurou o regime liberal-burgues.
Então essas são as importâncias das declarações de direitos. Num primeiro momento na Inglaterra, foi trazida a ideia de que deveriam ser incorporados direitos fundamentais a liberdade, limitando o poder absoluto do rei e dando primazia ao parlamento. Posteriormente, como um avanço, houve a incorporação da ideia de direitos fundamentais através de declarações e garantia de liberdade ao cidadão.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: O QUE É A IMORALIDADE AGRAVADA?
R: seria uma definição/conceituação doutrinária do que vem a ser IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Isso porque nem a lei nem a CF trouxeram o conceito. O STJ trata como uma ILEGALIDADE QUALIFICADA PELO ELEMENTO SUBJETIVO.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA RESPONSIVIDADE?
R: Principio que norteia a atuação administrativa. Não obedecer apenas à legalidade, mas também a legitimidade e ao principio democrático. Atuar demodo a atender os anseios da população. É dever jurídico autônomo dos agentes quando estiverem dotados de competências para perfazer escolhas discricionárias atenderem às demandas da sociedade.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: O QUE SERIA A UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL?
R: Com o fenômeno da Constitucionalização do Direito, que tem origem com o Pós Positivismo e o Neoconstitucionalismo, temas antes tratados somente em leis ordinárias ou até mesmo ignorados, foram elevados a condição de temas Constitucionais, ou seja, elencados e valorizados no corpo da Constituição. É o fenômeno da CONSTITUCIONALIZAÇÃO-INCLUSAO. Exemplos: tutela constitucional do meio ambiente, do consumidor. Isso é inédito.
Essa inflação de assuntos no texto constitucional é uma marca das constituioçoes analíticas, fazendo com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia cientifica, encontre um PONTO DE CONTATO COM A CF,CUJA ONIPRESENÇA FOI CUNHADA PELA DOUTRINA DE UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL.
Ou seja, ubiquidade porque a CF irradia todos os seus valores para todo o ordenamento e todo o ordenamento deve compatibilidade a CF. CONSTITUCIONALIZAÇÃO IRRADIAÇÃO
P: O QUE É CONSTITUIÇÃO COMPROMISSÓRIA?
R: são constituições que não trazem uma ÚNICA diretriz, projeto, única ideia politica, religiosa ou ideológica.
Elas consagram a PLURALIDADE DE VALORES SOCIAIS de seu povo, prestigiando os diferentes segmentos sociais e diferentes formas de se viver e agir.
Fruto de um consenso entre fontes politicas dispares. É o caso da Constituição Federal.
Ex: ao mesmo tempo que consagra a LIVRE INICIATIVA, consagra também os VALORES SOCIAIS DO TRABALHO.
Existem diretrizes antagônicas, portanto. O direito acaba contendo antinomias, por isso o papel do interprete acaba sendo muito importante, devendo buscar a conciliação possível entre vetores contrapostos.
Nas sociedades PLURALISTAS, a CF é resultante de diversos COMPROMISSOS CONSTITUCIONAIS, estabelecidos por meio de argumentação, convergências e diferenças. Há uma diversidade de pactos na elaboração da CF, o que fazem com que suas normas se caracterizem pela TEXTURA ABERTA, a qual permite a consagração de valores eprincípios antagônicos a serem harmonizados pelo interprete do direito.
P: O QUE É CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA?
R: é a ampliação de uma nova Constituição com a inclusão de novos temas antes não tratados e a ampliação do tratamento de temas permanentes, como direitos e garantias fundamentais. Assim, em relação as anteriores, por exemplo, a nova CF88 veio ampliando o tratamento de temas já existentes e acrescentando outros até então ignorados ou tratados por normas infraconstitucionais.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: NO QUE CONSISTE A RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO?
R: Instituo do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. Envolve temas ligados a RESERVA DE LEI e a SEPARAÇÃO DE PODERES, legalidade, funções típicas e atípicas dos poderes, poder regulamentar, etc...
Existe um Nucleo funcional de administração resistente à lei, ou seja, um domínio reservado à administração contra as ingerências do Parlamento (legislativo). São 2 espécies:
a) Reserva de Administração em sentido estrito: separação poderes, proíbe ingerência de um Poder nas funções típicas da administração (outro poder). Proibiçao ao Legislativo e Judiciario que não adentrem no campo da função administrativa, em especial no mérito administrativo – escolhas do administrador – juízo de conveniência e oportunidade das decisões.
b) Reserva de Regulamento: ocorre quando o ordenamento jurídico, especialmente a CF, retira determinada matéria do Poder Legislativo, atribuindo exclusivamente ao PODER EXECUTIVO (ADMINISTRAÇÃO) a competência para a normatização da matéria, que a exerce por meio de Regulamentos Autonomos. Haverá a vedação à edição de leis formais nesses campos, sob pena de haver inconstitucionalidade formal.
No brasil é possível edição de regulamentos independentes, com os seguintes requisitos: não incidir no campo da reserva legal, antender objetivos do Estado, ao interesse publico ou tutela de direitos, e estar de acordo com princípios do direito adm.
Entao a RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO tem 2 categorias:
1. Geral – separação poderes, cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o núcleo essencial da competência dos outros órgãos.
2. Especifica: quando CF destaca algumas matérias, submetendo-as a copetencia exlusiva do poder executivo.
Exemplo: Inconstitucional a declaração de Nulidade pelo Poder Legislativo de um concurso publico do executivo por violação de normas legais. Isso seria uma autotutela, só exercível por exclusividade por quem realizou o certame.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DIFERENCIE IMUNIDADES ONTOLÓGICAS E IMUNIDADES POLITICAS.
R: trata-se de uma classificação acerca das imunidades tributárias.
A imunidade ONTOLOGICA são aquelas que existiriam ainda que a CF expressamente não as previsse em seu texto, uma vez que são FUNDAMENTAIS para a observância dos princípios contidos na CF, quais sejam, da ISONOMIA e do PACTO FEDERATIVO. Então, estão relacionadas às clausulas pétreas da CF, afirmando-as ainda mais. Ex: imunidades reciprocas das pessoas politicas.
As Imunidades Politicas são aquelas que destinam-se a proteger princípios expressos na CF, mas DECORREM DA VONTADE POLITICA DO PODER CONSTITUINTE e não em virtude da falta de capacidade contributiva dos beneficiários. Ex: imunidades aos templos de qualquer culto (imunidade religiosa), conferida em razão da VONTADE POLITICA do legislador em frente aos interesses religiosos que vigoram no nosso pais e na sociedade.
P: O QUE É O PRINCIPIO DA RESERVA DO IMPOSSIVEL?
R: Não se confunde com Reserva do Possivel.
A reserva do impossível seria a IMPOSSIBILIDADE de se anular uma SITUAÇÃO FATICA CONSOLIDADA decorrente de decisões politicas de caratêr institucional SEM QUE OCORRA AGRESSAO AO PRINCIPIO FEDERATIVO.
Tal principio teve aplicabilidade pelo STF na ADI que discutiu a Constitucionalidade da Norma trazida pela Emenda Constitucional em 2006, que exigia uma serie de requisitos para criação de municípios. Mesmo após 2006 houve a criação de diversos municípios SEM OBSERVANCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, que a época, não existia. Na decisão o STF convalidou a criação desses municípios, que criados, passaram a existir e a agir como ente federativo. Trata- se de fato, e fatos não se anulam. É impossível o retorno ao tempo para anular essa existência sem que se ofenda a autonomia dos municípios e o Pacto Federativo.
Á época, diante da inexistência da Lei Complementar Federal, vários Estados legislaram sobre o tema e municípios foram criados após a emenda 15/96, violando a regra da CF. Foram ajuizadas varias ADI.
Ocorre que em 1997 o STF reconheceu a MORA DO CONGRESSO em ADI, estabelecendo prazo de 18 meses pra adotar providencias legislativas referente a criação de Municipios.
No mesmo dia, STF, em outra ADI, declarou INCONSTITUCIONALIDADE de leis Estaduais posteriores a EC, mas SEM NULIDADE, mantendo a vigência dessas leis estaduais por 24 meses
-> técnica de nulidade prospectiva no controle concentrado.
Principio da Reserva do Impossivel: fundamento para a preservação dos Municipios. É a impossibilidade de se anular situação fática decorrente de decisão politica institucional sem que ocorra uma agressão ao principio federativo. A situação fática é a existência de FATO do
novo município que se derivou da criação do mesmo (decisão politica). Já a agressão ao principio federativo ocorreria com a supressão da autonomia deste novo ente politico.
É o caso de MUNICIPIO PUTATIVO: o município PUTATIVO à semelhança do que ocorre com o casamento putativo e a sociedade de fato, com base nos princípios da reserva do impossível, da continuidade do Estado Federativo, segurança jurídica, confiança, força normativa dos fatos e situação excepcional consolidadada, DEVE CONTINUAR A EXISTIR E REPERCUTIR SEUS EFEITOS JURIDICOS COMO SE CRIADO COM BASE NA NORMA CONSTITUCIONAL.
Exemplo mais famoso: MUNICIPIO DE LUIZ EDUARDO MAGALHAES, NA BAHIA.
P: DO QUE SE TRATA O FENOMENO DA EROSÃO CONSTITUCIONAL/ EROSAO DA CONSCIENCIA CONSTITUCIONAL?
R: o fenômeno da erosão da consciência constitucional é o ENFRAQUECIMENTO da função das normas constitucionais. Ou seja, quando a Lei Fundamental de um Estado sofre abalos em sua força normativa (capacidade de produzir efeitos, de ser respeitada e observada) e na sua capacidade de transformação social.
Esse efeito pode decorrer de: afastamentos no caso concreto de normas constitucionais pelo Poder Judiciário; de repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da Constituição e sua rigidez; ou da perpetuação de omissões legislativas infraconstitucionais, quando não regulamentam nem dao operabilidade às normas constitucionais de eficácia limitada vinculadoras de direitos fundamentais.
Ex: o MI é remédio que combate esse fenômeno ultimo, em uma de suas causas, já que destina-se a viabilizar o exercício de direitos e prerrogativas. Ou seja: são direitos e garantias fundamentais consagrados pelo Poder Constituinte, mas que são inaplicáveis, sendo uma Letra morta, em razão da ausência de regulamentação legal.
Karl Loewnstein: ocorre quando há uma desvalorização funcional da constituição escrita, ou seja, a omissão dos poderes públicos acaba desvalorizando a função da constituição.
Ex: existem condutas estatais que desrespeitam a CF, como por exemplo quando o Poder Publico faz algo que a CF não lhe permite. Essa atuação – um fazer – gera uma inconstitucionalidade por ação. No entanto, o desrespeito a CF pode ocorrer também mediante a OMISSÃO DO ESTADO, que ocorre quando o Poder Publico deixa de adotar as medidas preceituadas pela Constituição – não fazer – ocorre a inconstitucionalidade por omissão. Nesta hipótese o PP se abstem de cumprir seu dever constitucional de legislar, e, desta forma, acaba estimulando o fenômeno da erosão da consciência CF.
Melhor explicando: se a CF determina um dever ao Poder Publico, e ele se OMITE (não faz – não cumpre o dever), acaba causando na coletividade uma ideia de Constituição que não cumpre o papel para qual foi criada. Acarreta uma desvalorização funcional da CF. A CF fica vista pelas pessoascomo sem eficácia – erosão da CF. começa-se a desacreditar na CF, perdendo a credibilidade perante seu povo. Erosao da consciência. Tem a ver com Constituição Simbolica e Força Normativa da Constituição.
- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la
com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
Cultura e sentimento constitucional.
A observância efetiva da Constituição depende da adesão do povo, do respeito das instituições, da disseminação de uma cultura constitucional. Para que a ordem constitucional se estabilize, é necessário que na sociedade predomine a “vontade de constituição”, e não a “vontade de poder”. Este elemento psicossocial e sociológico é denominado sentimento constitucional por Karl Loewenstein. Quando se atinge essa identificação popular com a Constituição, ela se torna um importante meio de integração social.
Esta adesão é chamada de “patriotismo constitucional”, hoje concebido como modelo democrático para integração de sociedades plurais contemporâneas, com respeito à diversidade e ao pluralismo. Reconhece contextos para “viver e deixar viver”, formação de “acordos para discordar”.
No Brasil, o desafio é fazer com que a Constituição seja apropriada pelas práticas cotidianas da sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais dos excluídos.
P: RELACIONE FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO COM A CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBOLICA, ILUSIONISMO CONSTITUCIONAL E A EROSAO DA COSCIENCIA CONSTITUCIONAL
R: a força normativa da CF é atualmente mitigada pela chamada Constitucionalização Simbolica, assim, com o excesso do simbolismo constitucional gera um ilusionismo constitucional e consequentemente se constata a erosão da consciência constitucional.
A noção de que a CF é uma norma jurídica, dotada de caráter imperativo, cujos comandos podem ser tutelados em juízo quando não forem espontaneamente respeitados, embora possa parecer obvio, por um período, sobretudo na europa, a ideia que prevalecia era de que a CF conteria apenas uma proclamação de princípios políticos, que dependeriam sempre do legislador para produzir efeitos concretos.
Para combater concepções constitucionais mais tradicionais, que apequenavam a CF, que Hesse delineou sua teoria sobre a FORÇA NORMATIVA DA CF.
O elemento essêncial para a força normativa é o que hesse intitulou “vontade de Constituição”. Deve haver vontade de realização concreta da CF, sendo importante que a sociedade se mobilize nesse sentido. A erosão da consciência constitucional está intrinsecamente ligada à FALTA DE EFETIVIDADE PRATICA dos direitos PRESTACIONAIS, pois a constante INERCIA do Estado para garantir tais direitos fera na população a sensação que o texto CF é um amontoado de letras, algo distante e irrealizável. É a desvalorização da constituição escrita. Deste modo, a força normatia de toda a CF, em especial de seus princípios, é que vai permitir conceber o ordenamento como uma unidade, na qual a CF representa não apenas o limite para o legislador, mas também o NORTE para as demais legislações infra.
A constitucionalização simbólica: a constitucionalização simbólica replica a Legislação simbólica. É um fenômeno nocivo ao constitucionalismo. É a hipertrofia, valorização excessiva da função politico-simbolica da LINGUAGEM em detrimento da função NORMATIVA-JURIDICA.
Compromete a eficiência da função normativa jurídica. Tornam-se dispositivos SEM normatividade efetiva. É uma Constituição engodo. Uma CF que formalmente assegura a todos o acesso a Direitos Fundamentais, mas que na pratica os nega diariamente. Serve como confirmação de valores sociais de um grupo de poder sobre o outro. O grupo dominante reforçaria seus valores através de dispositivos que teriam uma representatividade simbollica. Uma forma de adotar um compromisso dilatório, as normas não teriam aplicabilidade imediata. É a Constitucionalização como Alibi. Se edita uma CF com dispositivos que não tem estrutura e nem intenção de concretiza-los. A culpa da não concretização dos anseios sociais não seria do Estado, mas sim da CF. A CF se torna um álibi para a ineficácia estatal. A CF passa a ser usada como uma álibi, para criar falsa imagem, interna e extranamente, de que o Estado está agindo para resolver problemas sociais, quando, na verdade, a promessa estampada na CF é semelhante a um pplacebo, pois não há nenhum empenho em concretizar.
Essa constitucionalização simbólica provoca efeitos nocivos concretos: corrupção sistêmica e o problema da não inclusão social. O combate a corrupção é fundamental para a inclusão social, pra realização do estado de direito, pra concretização dos direitos constitucionais. Quanto maior grau de inclusão social, menor o grau de corrupção.
No brasil: a experiência Constitucional Brasileira oscilaria entre o instrumentalismo (CF de 37 e 67/69) e o NOMINALISMO (24, 34, 46, 88). Mas em ambos os casos estaria presente a dimensão simbólica que COMPROMETE A CAPACIDADE DAS CF de servirem como mecanismo de orientação das expectativas normativas.
A CF88 é Programática, traça programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado. Ex: artigo 3, que anuncia os ideais a serem concretizados pelo Estado. Mas a falta de efetividade constitucional dos seus preceitos sociais causa grandes consequências na sociedade atual, afastando a igualdade material pregada pela CF 88 e violando a supremacia do ordenamento jurídico.
Ilusionismo Constitucional: o excesso de simbolismo constitucional gera o ilusionismo. Há um abismo intransponível entre o ordenamento jurídico-constitucional e sua concretização efetiva na realidade. “Ao texto constitucional simbolicamente Includente (que inclui) contrapõe-se a realidade constitucional excludente. Há profundas contradições entre o rol de direitos fundamentais da CF e da sua efetiva aplicação/observância pelo Poder Publico. Seria uma Constituição Simbolica? Vale refletir.
Se a Constitucionalização simbólica IMPEDE que a CF cumpra seus propósitos declarados, sua função latente é a de anestesiar possíveis manifestações populares e a de apaziguar suas reinvidicações, sob alegação de que, em um tempo futuro, suas carências seriam satisfeitas. Alias, sua verdadeira finalidade consiste em conservar o status quo e os privilégios da elite politica, considerando que imunixa o sistema policitco com outras alternativas e transferem-se as soluções dos problemas para um futuro remoro. Assim a constitucionalização simbólica gera esse ilusionismo constitucional. Uma é causa e a outra é efeito.
Conclusão: a Constitucionalização Simbolica MITIGA a força normativa da CF, gerando um excesso de simbolismo constitucional ou ilusionismo constitcioanl e, consequentemente, se constata a erosão da consciência constitucional motivado pela instauração, no Estado, de um constante processo de desvalorização funcional da normatividade constitucional.
P: PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL, DE HABERMAS?
R: ao estudar a historia e o desenvolvimento do constitucionalismo, Habermas percbeu que ao longo do tempo os vínculos de solidariedade estabelecidos foram realizados com base no conceito de NAÇÃO. O patriotismo constitucional enfatiza a noção de Constituição e o respeito aos seus valores como elo de ligação dos cidadãos com base no Estado Democratico de Direito e os Direitos Humanos. Patriotismo é o amor e devoção à pátria. Já o nacionalismo é o ódio do outro. A perspectiva é universalista, transnacional. Contrapõe-se a um nacionalisto xenófobo, étnico que existia na era do Hitler. Solidariedade social, entre os povos. União entre os cidadãos, por mais diferente étnicae culturalmente que sejam. Respeito aos valores plurais do EDemocraticoDireito.
CONSTITUCIONAL
P: DO QUE SE TRATA E COM QUAL EPOCA ESTÁ RELACIONADO O TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL?
R: A primeira fase é o Constitucionalismo Antigo. Segunda fase é o Constitucionalismo moderno, que permaneceu até o final da segunda guerra. Após as atrocidades da segunda guerra mundial inicia-se a fase em que vivemos, qual seja, o CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO (onde se visualiza o pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo).
Fala-se em totalitarismo constitucional justamente nesta época, em que os textos das constituições contém IMPORTANTE CONTEUDO SOCIAL, estabelecendo normas PROGRAMATICAS (metas a serem atingidas pelo Estado e programas de Governo). Destaca-se a Constituição Dirigente – Canotilho – iniciando-se uma era do Estado Constitucional de Direito.
P: QUAIS AS CARACTERISTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO?
R: A Constituição passa a ser o CENTRO do sistema jurídico. A Norma Juridica (regra – principio) é dotada de imperatividade e superioridade -> força normativa da CF. A CF tem alta carga valorativa axiológica na Dignidade da Pessoa Humana e nos Direitos Fundamentais. Aplica-se a eficácia irradiante da CF tanto aos Poderes Publicos quanto aos Particulares, buscando-se a concretização dos valores constitucionalizados, o que garante condições dignas mínimas.
Os	MARCOS	DO	NEOCONSTITUCIONALISMO	SE	DIVIDEM	EM: HISTORICO/FILOSOFICO/TEORICO.
Marco Historico: Estado Constitucional de Direito – documentos internacionais a partir do fim da 2ª GM, Redemocratização.
Marco Filosofico: Pós-Positivismo, Direitos Fundamentais, Direito-ética (reaproximação).
Marco Teorico: Força Normativa da CF (Hesse), Supremacia Constitucional com a Constitucionalização dos Direitos Fundamentais e a nova dogmática da interpretação constitucional.
Ativismo Judicial; positivação e concretização de um catalogo de DF; onipresença de princípios e regras; inovações hermenêuticas; densificação normativa; desenvolvimento da justiça distributiva.
Força Normativa da Constituição: as Constituições traziam normas meramente programáticas, programas a serem implementados, mas que não eram vinculantes. Faltava normatividade. Norma que não era normas, pois eram apenas conselhos ao legislador. Juridicamente eram normas, mas na realidade não. Com o NEOCONSTITUCIONALISMO as normas constitucionais passam a ser vistas de modo diferente, sem se diferenciar principsios de normas. O princípios que não vinculavam (pois eram meros conselhos – normas programáticas). Neoconsticionalismo trouxe a NORMATIVIDADE DOS PRINCIPIOS. APÓS as obras de Dworkin e Alexy, os princípios ganham status de NORMAS (são espécie de normas).
Positivismo jurídico: legalidade estrita. Governo das leis. Direito posto.
Pós-Positivismo: busca ir ALÉM DA LEGALIDADE ESTRITA. Mas sem desprezar o direito posto. Deve-se fazer uma leitura moral do direito (reaproximação), mas sem recorrer a metafisica. Atribui normatividade aos princípios. Reaproximação direito e filosofia.
Protagonismo do Judiciário – fortalecimento da juridição constitucional.
Centralidade da CF e dos DF – centro antes ocupado pelos códigos, agora é da CF -> Constitucionalização do Direito. Nesse fenômeno ocorre:
a) Consagração de normas de outros ramos do direito (inclusive privado) na Constituição
– traz normas penais, processuais, tributarias, consumeiristas...
b) Filtragem constitucional – interpretação de outros ramos do dto à luz da CF, através do principio da interpretação conforme à constituição.
Lente da constituição. Realizar os valores nela consagrados.
c) Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.
P: O QUE SÃO NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?
R: Seria a possibilidade de se reconhecer a Inconstitucionalidade de normas constantes do texto Constitucional editadas pelo próprio poder constituinte originário. O brasil não aceita tal teoria, pois em virtude de terem sido editadas pelo próprio poder originário, possuem mesmo nível de hierarquia, não podendo se falar em inconstitucionalidade.
P: O QUE É INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNTANCIAL?
R: Acontece quando um enunciado normativo (lei, dispositivo), em regra, valido, ao ser aplicado em determinadas CIRCUNSTANCIAS, produz uma norma inconstitucional. Uma norma, válida, quando confrontada com uma situação especifica, torna-se inconstitucional em razão do seu contexto particular, em razão do caso concreto.
Lei formalmente constitucional, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica. Uma lei ainda inconstitucional em determinadas situações (enquanto persistirem certas circuntancias).
Enunciado, valido em tese e em maior parte de suas incidências, ao ser confrontado, produz norma invalida.
Ex: Lei que proíbe liminar de antecipação de tutela em face do poder publico é constitucional, no entanto, diante de demandas ligadas ao direito a saúde, vida, torna-se inconstitucional, podendo ser superada.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE JUSTIFICA A EXISTENCIA DAS CLAUSULAS PETREAS?
R: A existência de clausulas pétreas na Constituição se justifica em face da necessidade de se PETRIFICAR temas mais sensíveis e que tenham relação a garantias e estruturas essenciais para a consolidação e permancencia de um Estado Democratico de Direito..
Assim, as Constituições Democráticas são MECANISMOS de AUTOVINCULAÇÃO adotados pela Soberania Popular (pelo povo) para se autoproteger de suas paixões e fraquezas. Assim, como a instituição de clausulas pétreas (que possuem um núcleo duro intangível), mesmo no momento de paixões e fraquezas o povo não seria por estes levados a alterar estes temas mais sensíveis para um Estado. Temas que necessitam de petrificação.
A isso também é denominado TEORIA DO PRÉ-COMPROMETIMENTO.
A finalidade das clausulas pétreas são
a) Preservar a IDENTIDADE MATERIAL da CF;
b) Proteger institutos e valores essenciais;
c) Assegurar a continuidade do processo democrático.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE OS INSTITUTOS DA TREDESTINAÇÃO, ADESTINAÇÃO E DA DESDETINAÇAO E SE HÁ POSSIBILIDADE DE RETROCESSÃO.
R: o instituto da Tredestinação ocorre geralmente nos atos de Desapropiração pelo Poder Publico. O bem desapropriado (instituto fundamentado no interesse publico) deve ser DESTINADO a finalidade para o qual foi desapropriado. Essa finalidade deve ser publica. Ocorre que muitas vezes o poder publico dá ao bem fim diverso daquele previsto no ato DECLARATÓRIO DO INTERESSE. Se o fim diverso for ainda de interesse publico, haverá a tredestinação licita. Ao contrario, se não for dada uma finalidade publica, será uma tredestinação ilícita. Nesta ultima surgirá ao antigo proprietário o direito de Retrocessao, que é a possibilidade de, devolvendo a indenização recebida, ter para si o bem novamente.
Paralelamente, existe a DESDETINAÇÃO, onde o bem desapropriado é empregado a uma finalidade publica para a qual o ato foi promovido, mas após o decurso de um período de tempo, o bem é destinado a outra finalidade (de interesse publico ou não). Aqui neste caso, como já houve destinação inicial licita, não haverá ao desapropriado o direito à retrocessão.
E, por fim, a ADESTINAÇÃO, que ocorre quando não é dada NENHUMA FINALIDADE ao bem despaopriado. Nem publica, nem particular. Aqui há muita divergência sobre a possibilidade de retrocessão. Argumentos a favor da retrocessão fundamentam que ao Estado não é dado o poder de simplesmente tolher direitos individuais (propriedade) para posteriormente se omitir.
P: EXISTEM LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO?
R: Primeiramente, o Poder Constituinte Originário é um PODER POLITICO, na concepção Positivista. Ou seja, ele é um PODER DE FATO (e não de direito), pois não é criado pela Constituição ou por uma Norma Juridica. O PCO antecede a própria CF, sendo um poder de fato, retirando a sua força da Sociedade, e não de uma norma jurídica. Nesta concepção tradicional e positivista o PCO não teria NENHUM TIPO DE LIMITAÇÃO (É PODER ILIMITADO),podendo legislar sobre todo e qualquer tema, sem vinculação a nada.
Ocorre que, tal teoria é REFUTADA por alguns doutrinadores, principalmente os Jusnaturalistas.
Para a concepção JUSNATURALISTA, admite-se o DIREITO SUPRAPOSITIVO, DIREITO NATURAL,
ACIMA DO DIREITO POSITIVO, ACIMA DE UM DIREITO POSTO. Essa corrente de pensamento jurídico cientifico entende que o ordenamento deve ser formado por um conjunto de normas IDEAL. Ideia de justiça – o ordenamento deve ser justo – aferível tal justeza a partir da aproximação da ideia de direito natural.
Já o PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR OU REVISOR) tem natureza JURIDICA, ou
seja, é um poder jurídico, constituído ou instituído pela própria constituição e pelo poder constituinte originário. Difere-se, portanto, do PCO, que tem natureza politica, não derivade uma nnorma, mas sim da SOBERANIA POPULAR.
Neste contexto do Direito Natural que surge algumas LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, que seria ilimitado, mas com algumas exceções.
Limites ao PCO:
a) Limites TRANSCENDENTES: dirigido ao poder constituinte originário MATERIAL, que é aquele que decide o conteúdo das normas constitucionais originarias. Incidem limites oriundos dos IMPERATIVOS DO DIREITO NATURAL, DE VALORES ETICOS, DA CONSCIENCIA JURIDICA COLETIVA, impondo-se sobre a vontade do Estado. Ex: Direitos Fundamentais conexos aos Direitos Humanos em que há um consenso profundo, proibindo o retrocesso da nova ordem constitucional. Ex: consagrar a pena de morte.
b) Limites IMANENTES: dirige-se ao PCO FORMAL , relacionados a configuração do Estado ou a sua identidade. Forma de Estado, Soberania, Democracia.
c) Limites HETERONOMOS – limites ao PCO oriundos da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Princípios e regras de direito internacional que impõe obrigações aos Estados ou limitam determinadas regras de direito interno. Flexibiliza o caráter autônomo e ilimitado do PCO, como decorrência da preocupação com os DIREITOS HUMANOS.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE A NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL, DE KELSEN
R: Kelsen criou a Teoria Pura do Direito. Era POSITIVISTA.
No Direito, os preceitos se alinham uns ao lado dos outros, formando milhares de normas que, ESCALONADAS, caminham em direção a uma unidade.
Os fundamentos vao formando um laço e acabam por constituir uma norma superior, uma hipótese, que concentra todas as outras e constitui fundamento de validade de todas elas.
Essa é a teoria de Kelsen. Norma hipotética fundamental, que é MATERIALIZADA NA CONSTITUIÇÃO, uma norma HIERARQUICAMENTE SUPERIOR vidando à organização da estrutura do Estado.
Para ele, quando se chega à constituição, os indivíduos já se uniram em torno de um objetivo comum. Seus ideais, costumes, princípios, fundamentos constroem a CF e esta, por sua vez, passa a organizar as relações, com o auxilio das normas infra.
Ele usava uma PIRAMIDE ABSTRATA PRA ILUSTRAR A TEORIA. O ápice é a CF, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferiro. No entanto, essa mesma base, apesar de ser INFERIOR, é o que sustenta a norma fundamental.
Norma fundamental e unificadora – CF Leis e Normas Gerais
Regulamentos (infralegais) Negocios e atos jurídicos (contratos)
SSENTENÇAS JUDICIAIS E RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS (BASE) –
sustenta a norma fundamental.
Então o fundamento ULTIMO de VALIDADE de um ordenamento jurídico (leis, regulamentos, negócios e atos jurídicos e sentenças judiciais), destituída de conteúdo material (até porque é hipotética) – sendo somente FORMA, pois se propõe à universalidade e não a caracterizar uma ordem jurídica em especifico. Assim a norma hipotética fundamental é fundamento máximo do seu conceito escalonado e hierárquico de ordem jurídica, a fonte de validade de todas outras normas.
P: NO QUE CONSISTE A INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E ANTECEDENTE? E A INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA, CONSEQUENTE E REFLEXA?
R: A inconstitucionalidade Antecedente/direta é o contrario da indireta, reflexa.
Na inconstitucionalidade antecedente, aceita como único tipo de inconstitucionalidade aceitável pelo STF, O objeto impugnado como inconstitucional é diretamente ligado a CF. um ato normativo primário, que retira sua fonte de validade na constituição. Ou seja, não há um ato interposto entre o objeto e o parâmetro.
Na inconstitucionalidade Indireta, existe esse ato interposto entre a CF (parâmetro) e o objeto impugnado. Ex: um decreto que regulamenta uma lei. Poderá ser uma inconstitucionalidade:
a) Consequente – a inconstitucionalidade do ato impugnado é decorrente da INCONSTITUCIONALIDADE de uma outra norma, ou seja, do ato interposto. Ex: Uma lei estadual que trate de matéria afeta a Uniao é inconstitucional. Se essa lei é regulamentada por
um decreto, esse decreto será inconstitucional por consequência. ADI terá como objeto a lei e o decreto.
b) Reflexa – Obliqua -> o objeto impugnado decorre de um ato interposto. O ato interposto Primario (uma lei) é constitucional e valido, já o objeto impugnado é diretamente ILEGAL, pois não compatível com a Lei e indiretamente inconstitucional. Entre ele e a CF há outro ato normarivo interposto. Ex: quando um decreto, ao regulamentar uma lei, exacerba ou viola o conteúdo dessa lei. Esse decreto não pode ser impugnado por ADI.
P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
R: O brasil adota o sistema JURISDICIONAL, onde em regra é o órgão jurisdicional o PRINCIPAL (NÃO ÚNICO) ENCARREGADO de fazer o controle REPRESSIVO. Então não é Politico (Conselho Constitucional – França) e nem Misto. O que é misto no Brasil é o fato de haver controle tanto difuso quanto concreto.
Controle difuso nasce nos EUA, no caso celebre do Juiz Marshall. No Brasil foi previsto pela Constituição Republicana de 1891. Nos EUA, e aqui também, a lei inconstitucional é eivada do vicio de NULIDADE.
Já o controle concentrado é feito pela Corte Constitucional ou pelos Tribunais de Justiça. O controle CONCENTRADO NASCE ATRAVES DO SISTEMA AUSTRIACO, EUROPEU. Kelsen trouxe a
ideia dessa compatibilidade. No BR foi prevista pela primeira vez na Constituição de 1934, através da REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA (hoje ADI interventiva). Mas a primeira vez do verdadeiro controle concentrado em abstrato foi com a EC 16/65, com previsão de representação de Inconstitucionalidade, onde o único legitimado era o PGR.
Controle Concreto: finalidade é proteger direitos SUBJETIVOS, com uma pretensão deduzida em juízo. A insconstitucionalidade analisada é incidental. Afasta-se a lei pelo fato dela violar o direito de alguém. O pedido é incidental, e até mesmo de oficio o juiz pode reconhecer.
O controle abstrato tem como finalidade a proteção da SUPREMACIA DA CF, da ordem constitucional objetiva, do processo constitucional objetivo. Há ausência de partes.
Exceções às regras (difuso concreto e concentrado abstrato:
a) Concentrado CONCRETO – representação interventiva; adpf incidental; mandado de segurança parlamentar (esse é preventivo).
b) Difuso ABSTRATO – exercido pelo plenário ou órgão especial dos TJ – 97 CF.
P: SINTETICAMENTE FALANDO, EXPONHA O SIGNIFICADO DE DECISAO MANIPULATIVA.
R: trata=se da decisão manipulativa, manipuladora ou até mesmo decisão normativa. O Orgão jurisdicional CONSTITUCIONAL, em controle de constitucionalidade, MODIFICA OU ADITA normas objeto, para que SAIAM DO JUIZO com incidência normativa ou conteúdo DIFERENTES do original, mas CONCORDANTE COM A CONSTITUIÇÃO.
a) Decisao Manipulativa ADITIVA: declara inconstitucionalidade da norma NÃO PELO QUE EXPRESSA, mas pelo que ela OMITE. ASSIM ele alarga o conteúdo ou seu âmbito de incidência. A lei fala menos do que deveria falar, ai o STF alarga seu conteúdo, por isso é aditiva.
b) Decisão Manipulativa SUBSTITUTIVA: declara inconstitucional uma norma na parte em expressa certa norma em lugar da oooutra, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatível com a CF. então o tribunal ANULA A NORMA E SUBSTITUI POR OUTRA, TRAZ OUTRO SENTIDO ÀQUELA NORMA. É UMA NORMA CRIADA PELO TRIBUNAL. IMPLICA NUMA PRODUÇÃOHETERONOMA DOS ATOS LEGISLATIVOS.
P: O QUE É CAUSA DE PEDIR ABERTA EM AÇÃO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?
R: significa que o PEDIDO É DE DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ATO
NORMATIVO. Assim o PEDIDO É FECHADO (quer que se declare a inconstitucionalidade). Porém a causa de pedir não é fechada, é ABERTA. A causa de pedir é a violação de um dispositivo constitucional. Na petição inicial o legitimado indica o dispositivo constitucional que foi violado. PORÉM O STF NÃO FICA VINCULADO A ESSE PARAMETRO, pode declarar aquele objeto inconstitucional com base em outra norma da CF ou do Bloco de constitucionalidade.
Ainda, o STF também não está vinculado aos FUNDAMENTOS JURIDICOS INVOCADOS PELO AUTOR. Qualquer norma do bloco pode ser parâmetro de fundamento pra declarar inconsticuinal o ato impugnado.
Porém, fica adstrito ao pedido. Ou seja, o objeto é só aquele indicado pelo autor, em regra. Exceções existem, caso em que o autor não pediu a inconstitucionalidade de um objeto e mesmo assim o STF pode declara-lo INCF:
a)	Inconstitucionalidade por ARRASTAMENTO/ATRAÇÃO – uma norma não indicada na PI é declarada também inconsticuional por ser dependente da norma Objeto principal. Há interdependência entre os dispositivos, mesmo não provocado pode o STF declarar INCF. É uma técnica de decisão utilizada na forma da inconsticionalidade indireta consequente. SINONIMO: INCF POR REVERBERAÇÃO NORMATIVA; CONSEQUENCIAL; DERIVADA. Retirar uma norma do ordenamento jurídico e por desdobramento logico declara outras que dela derivem ou tenham relação direta. São dispositivos que em si não tem uma inconstitucionalidade, mas perderam o sentido.
P: UMA DECISAO PROFERIDA EM PROCESSO INDIVIDUAL NO STF PODE TER EFEITO ERGA OMNES?
R: Em regra não. Mesmo em REXT, o efeito é inter partes, pois o processo não é objetivo, mas subjetivo. Assim a decisão só valera pra aquelas partes interessadas. Ocorre que, excepcionalmente SERÁ POSSIVEL QUE A DECISAO DO STF EM REXT OU RECLAMAÇÃO SEJA
DOTADA DE EFEITO ERGA OMNES E VINCULANTE, como ocorre no controle ABSTRATO. Seria uma abstrativização do controle difuso.
Se o STF nesse processo realiza EXPRESSAMENTE A REINTERPRETAÇÃO DE UMA DECISAO JÁ PROFERIDA EM ADI ANTERIOR, haverá efeito erga omnes e vinculante. (nesse caso pra haver reclamação contra ato que desrespeitou tal julgado deverá haver esgotamento das instancias). Essa decisão do STF REINTERPRETOU OU MODIFICOU UMA DECISAO DE ADI ANTERIOR.
Decisão do controle concreto que ganhou contornos de controle abstato.
P: CONCEITUE DECLARAÇÃO DE NULIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO E A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, APONTANDO AS SIMILARIDADES E AS DIFERENÇAS ENTRE ELAS.
R: O STF trata das duas como TÉCNICAS DE DECISÃO JUDICIAL. Os pontos em comum são:
· são técnicas aplicadas no caso de normas polissêmicas/plurissignificativas (ou seja, que admitem mais de um sentido)
· Ocorre uma redução no âmbito de aplicação do dispositivo
· não há alteração/supressão do texto, o que muda é a interpretação. Já as diferenças são as seguintes:
· DNSRT só é possível no controle abstrato/ A interpretação conforme cabe tanto no difuso quanto no abstrato.
· DNSRT afasta um sentindo inconstitucional e permite os demais/ já a interpretação conforme confere um sentido de acordo com a constituição e afasta qualquer outro sentido.
· A interpretação conforme pode ser usada com TECNICA DE DECISAO JUDICIAL (equivalente a DNSRT, mas também pode ser usada como um PRINCIPIO INTERPRETATIVO DE NORMAS.
TRF1: Qual a natureza Juridica da Interpretação Conforme a Constituição? R: existem 4 teorias sobre sua natureza jurídica:
a) NO BRASIL – PRINCIPIO INTERPRETATIVO E/OU TECNICA DE DECISAO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS – usado tanto para interpretar atos normativos infraconstitucionais quanto para decidir processos em que se discute a Constitucionalidade das normas.
b) 2ª C – seria só principio interpretativo, ou seja, um dos instrumentos hermenêuticos disponíveis ao interprete, não necessariamente relacionada a um controle de const.
c) 3ª C – Uma técnica decisória de controle de constitucionalidade – apenas um método pra fiscalizar a constitucionalidade, não um método de interpretação, pois busca apenas discernir o sentido necessário e possível para adequar o preceito à força conformadora da CF.
d) 4ª C = Principio Interpretativo OU técnica de decisão, a depender do tipo de controle. Seria uma norma hermenêutica quando do controle concreto; e decisória no abstrato. STF até tem entendido assim.
P: PORQUE A DIGNIDADE HUMANA PODE SER CONSIDERADA UM IMPERATIVO CATEGÓRICO, COMO AFIRMA KANT?
R: a dignidade humana é um IMPERATIVO CATEGORICO, ou seja, um conceito que não admite DECLINAÇÃO, debates. Uma proposição certa.
P: TECNICA DA PONDERAÇÃO, DE ALEXY.
R: Alexy, partindo da premissa de que PRINCIPIOS são NORMAS (Norma jurídica = normas- principio + normas-regra) (ou seja, tem força cogente, força normativa, conformadora), MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO, ou seja, servem para resolução de casos concretos.
Havendo COLISAO entre princípios ou entre direitos o JUIZ deverá fazer um Juízo de Razoabilidade, apontando qual principio ou direito prevalecera naquele caso concreto, mas sem derrogar (anular totalmente, afastar eternamente) o outro direito em questão. Não será sempre o mesmo principio que irá prevalecer, isso será visto colisão à colisão, caso a caso.
Essa PONDERAÇÃO/SOPESAMENTO traz-nos a conclusão de que NÃO EXISTE UM PRINCIO OU DIREITO absoluto. Nem mesmo a vida, o bem jurídico mais importante, em tese, é absoluta, havendo casos em que poderá prevalecer outro direito. Ex: distanasia (prolongamento artificial da vida com tratamentos) protege o direito a vida, mas em colisão com o direito a dignidade poderá ser preterido, prestigiando-se o direito de morrer com dignidade e sem sofrimento.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: QUAIS SÃO AS FASES/CICLOS DO PODER DE POLICIA? QUAIS OS INSTRUMENTOS DO SEGUNDO ELEMENTO?
R: as fases do Poder de Policia são 4. Nem todas so obrigatórias, apenas a primeira e a terceira. Divide-se em:
ORDEM DE POLICIA – norma legal que estabelece, de forma primaria, as restrições e condições para o exercício de direitos e atividades. Fase obrigatória.
CONSENTIMENTO DE POLICIA – é a anuência do Estado para que os particulares possam exercer um direito ou atividade ou use uma propriedade particular. Esta possui 2 instrumentos para concretização: licença e autorização. São 2 categorias de consentimento.
a) LICENÇA – ato administrativo vinculado que reconhece um direito do particular: CNH, Profissão.
b) AUTORIZAÇÃO: ato discricionário, com analise de conveniência e oportunidade, facultando o exercício de determinadas atividades privadas ou utilização de bens particulares, sem criar direitos. Ex: autorização para porte de arma.
FISCALIZAÇÃO DE POLICIA – verificação de cumprimento da ORDEM e do CONSENTIMENTO. Ex: sanitária, transito. Iniciada de oficio ou provocado.
SANÇÃO DE POLICIA – medida coercitiva pra quem descumpre ordem de policia ou consentimento. Multa transito, interdição estabelecimento, apreensão mercadorias.
Delegaveis a particulares (atos materiais, preparatórios, instrumentais) -> consentimento E fiscalização (ex: detran emite CNH, dentran fiscaliza).
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: O QUE SERIA A FUNDAMENTALIDADE FORMAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? E A FUNDAMENTALIDADE MATERIAL?
R: A fundamentalidade formal se refere àqueles direitos fundamentais presentes na CF. Direito Constitucional Positivo, um regime jurídico definido a partir da própria CF, seja de forma EXPRESSA seja de forma IMPLICITA = supremacia hierárquica das normas CF + limites formais e materiais da reforma CF + diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades publicas e atores privados.
Já a fundamentalidade MATERIAL dos direitos fundamentais é a analise do conteúdo dos direitos, se contém ou não decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e Sociedade. Ex: artigo 5, §2 -> há outros Direitos Fundamentais fora da CF.
P:DIFERENCIE AS DIMENSOES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
R: Também chamada de eficácia objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.
Dimensão Subjetiva = perspectiva clássica. Aqui os cidadãos tem Direitos subjetivos em face do Estado. Há 1 sujeito que é titular de direitos e que demanda do Estado a tutela de seu interesse. Há uma relação bilateral, onde o sujeito exige do Estado uma contrapartida relacionada a um direito fundamental. Ponto de vista do titular do direito individualmente considerado, com pretensões negativas e positivas). Ou seja, o sujeito pode exigir do Estado abstenções (negativo) ou até mesmo prestações concernentes a garantia de direitos fundamentais.
Dimensao Objetiva = . ponto de vista da comunidade, sociedade, um valor, atuação do Estado elaborando NORMAS DE PROTEÇÃO (Impetativos de tutela). afastada do caráter pessoal/individual. Essa dimensão objetiva cria deveres apriorísticos de proteção aos direitos fundamentais pelo estado. Um caráter preventivo: o Estado possui deveres independentemente de haver um titular que esteja demandando uma proteção. Essa atuação preventiva desdobra-se em eficácias da dimensão objetiva. (irradiante, vinculante, processual. Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico do Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não deve só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro particular. Ex: criar leis para tal fim, politicas publicas.
a) Eficácia IRRADIANTE – dever do Estado criar normas para a defesa dos DF.
b) Eficácia VINCULANTE – é o papel dos DF como regras que demarcam e determinam a atuação do Estado em suas funções (PL, PE, PJ), pautando a prestação de serviços de caráter publico. Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico do Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não deve só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro particular. Ex: criar leis para tal fim, politicas publicas.
c) Eficácia PROCESSUAL = utilização dos DF como canais de debates e decisões politicas da sociedade, a possibilidade de os dtos não sejam apenas conteúdo, mas meio possibilitador de debates sociais relevantes.
P: NO QUE CONSISTE A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA?
R: é um conceito imediatamente ligado ao principio da Igualdade, principalmente em seu aspecto MATERIAL/FATICO/SUBSTANCIAL. Tratar igual os iguais e desigualmente os desiguais.
Promover a igualização dos desiguais por meio da concessão de direitos sociais substanciais. Impor ao Estado sobretudo direitos prestacionais, positivos. O principio da igualdade atuando como um regulador das diferenças. Impõe-se ao Estado o dever de promover e adotar medidas REDUTORAS OU COMPENSATÓRIAS de acesso a bens e utilidades.
Justiça distributiva significa que o Estado deve intervir para REALOCAR bens e serviços em beneficio de todos. Todos devem ter acesso. Por meio de ações afirmativas, politicas publicas, DISCRIMNAÇÕES POSITIVAS através de politicas publicas ou programas privados.
P: OS DIREITOS SOCIAIS PODEM SER CONSIDERADOS CLAUSULAS PETREAS?
R: Para Ingo Sarlet os Direitos SOCIAIS se incluem como clausulas pétreas também. Todos os direitos FUNDAMENTAIS seriam clausula pétreas. Isso porque os Direitos Sociais, em sua maioria, são pressupostos para que o individuo usufrua dos direitos individuais em toda a sua plenitude. Ou seja, os direitos de segunda dimensão possibilitam o mínimo de dignidade para que se possa usufruir o mais amplamente possível dos direitos de primeira dimensão.
P: RELACIONE A RESERVA DO POSSIVEL COM O MINIMO EXISTENCIAL
R: a Teoria da Reserva do Possível surge na Alemanha, adotada também a expressão “numerus clausus”, pois se referia inicialmente ao caso concreto relativo ao acesso às universidades publicas, se era possível ou não oferecer para todos os cidadãos alemãos. No Plano ideal, essa demanda é ótima, possibilita o acesso à educação e a profissionalização. No entanto, existem limitações ORÇAMENTARIAS para a concretização dessa ideia. Possibilidade fática: disponibilidade de recursos financeiros para a satisfação do direito prestacional é limitada; possibilidade jurídica: existência de autorização orçamentaria; Razoabilidade da Exigencia: a demanda deve ser razoável, não do ponto de vista individual (juiz analisando um único caso concreto), mas COLETIVO -> Se é possível que se dê a todos tal possibilidade.
Neste contexto que surge a Teoria do Minimo Existencial, tratado por alguns como regra e, por outros, como principio. É extraído dos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, Liberdade e Estado Social. A teoria do Minimo Existencial defende a existência de um subgrupo de direitos SOCIAIS que devem ter mais efetividade por parte do Estado para que se possibilite uma melhoria da dignidade da vida dos cidadãos, pois INDISPENSÁVEIS. Esses direitos podem variar de acordo com cada época e local (ex: saúde, educação, jurtiça). Mas como é a aplicação desta teoria na pratica?
· Para INGO SARLET – o mínimo existencial não se submete a alegação da Reserva do Possivel em nenhuma ocasião. Trata o Minimo existencial como UMA REGRA, ESTRUTURA DE REGRA, ou seja, algo que não pode ser ponderado, mas sim aplicado diretamente. Celso de Mello já decidiu neste sentido.
· Para SARMENTO – o mínimo existencial tem estrutura de PRINCIPIO. OU SEJA, quando da colisão com a RESERVA DO POSSIVEL ele terá um PESO maior do que outros Direitos Sociais, ou seja, o ônus argumentativo para se afastar um direito do grupo do Minimo Existencial (subgrupo) será bem maior. Mas não da pra afastar completamente a reserva do possível, que em alguns casos deve sim ser considerada, mesmo quando da colisão com direitos tipos por mínimos existenciais.
Distinção importante a ser feita é a relativa aos conceitos de MINIMO EXISTENCIAL x MINIMO
VITAL, mencionada em julgado do STJ: “O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital,
ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo do MINIMO EXISTENCIAL abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao individuo um mínimo de INSERÇÃO NA VIDA SOCIAL comunitária.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: QUAIS SÃO AS POSSIBILIDADES DE VICIOS DO MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO?
R: Os vícios do MOTIVO do ato SEMPRE ACARRETAM A NULIDADE DO ATO. Podem ser de 3 espécies:
a) Motivo Inexistente: o fato em que se funda a pratica do ato não existiu. A norma jurídica diz que diante de um fato X, deve-se praticar um ato Y. Se praticado o ato Y sem que tenha existido o fato X (ensejador), estaremos diante de VICIO POR INEXISTENCIA MATERIAL DO MOTIVO.
b) Motivo ILEGITIMO: é um motivo juridicamente inadequado. Norma prevê que quando presente um fato X, deve ser praticado ato Y. Porém a ADM diante de um fato Z, enquadra-o erroneamente na hipótese legal ensejadora do ato Y. Há uma incongruência entre FATO e NORMA (diferente do inexistente que não havia fato algum).
c) Motivo Inadequado: é a incongruência entre o motivo e resultado do ato. Se a adm anula liciração com fundamento em irregularidade que não existiu = motivo inexistente. Se havia irregularidade diversa da mencionada = motivo falso, ilegítimo. Se havia uma pequena falha na licitação, insuficiente pra anulação e ela anula = motivo inadequado para a edição do ato.
ATO DISCRICIONARIO (motivo e objeto): no ato discricionário o agente tem certa liberdade, nos termos e nos limites da lei, quanto a VALORAÇÃO DOS MOTIVOS e ESCOLHA DO OBJETO (CONTEUDO), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência. Administrativas. SÓ HÁVERA DISCRICIONARIEDADE QUANDO A LEI EXPLICITAMENTE A
CONFERE (doutrina tradicional). Já a doutrina moderna admite edição de ato discricionário quando a lei utilizou CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS na descrição do motivo que enseja a pratica do ato. Ex: boa-fé; conduta escandalosa; moralidade publica.
P: O