MATERIAL JURIDICO PARA CONCURSOS

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MATERIAL DE REVISÃO PARA PROVAS DISCURSIVAS E APRIMORAMENTO DA BASE CONCEITUAL, DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL.
Elaborado por: Julian Fleury Rocha
· Ex-concurseiro.
· Aprovado nos concursos para os cargos de Promotor de Justiça do Ministério Publico do Estado da Bahia (2019) e Promotor de Justiça do Ministério Publico do Estado de Minas Gerais (2020). Reprovações: perdi a conta.
Contato: www.instagram.com/julianfleury
Caros amigos concurseiros, resolvi compartilhar este material com vocês. Trata-se de um grande resumo elaborado por mim nesses anos de luta e que eu utilizava principalmente antes das provas Discursivas de MP e também antes das provas Orais da carreira.
No entanto, poderá ajuda-los na preparação melhorando a base necessária ao enfrentamento de qualquer prova escrita ou oral, mesmo que ainda não estejam estudando especificamente para essas fases.
Em relação ao material em si, desde já esclareço que se trata de um material GRATUITO e que utilizou diversas fontes de conhecimento para ser elaborado. Por exemplo, há trechos de livros do Bernardo Gonçalves, Marcelo Novelino, Cleber Masson, Renato Brasileiro, André Marçal, entre outros. Há também algumas perguntas e respostas copiadas no site do colega Eduardo Gonçalves, Procurador da República, em suas SUPERQUARTAS. Há, ainda, outros trechos que retirei de artigos na internet, material de cursinho, videoaulas, etc... Sempre que surgia um tema quente e/ou diferente eu fazia agregar no material.
Quanto ao perfil do material, quando comecei a elabora-lo tinha como principal objetivo colocar TEMAS DIFERENTES E MAIS APROFUNDADOS (aqueles que a gente sempre se confunde ou que nunca sequer ouviu falar). Ou seja, não é uma revisão de todos os temas, mas daqueles bem interessantes /diferentes e que são cobrados diuturnamente em provas de concurso.
Como Utilizar o Material? Gente, geralmente eu não tinha muita paciência para ler muitas paginas de um só tema, então eu fazia o seguinte. Dividia o numero de paginas do material completo e dividia pelo numero de dias que eu tinha até termina-lo. Geralmente fazia de 10 a 20 paginas por dia, alternando entre as matérias, muitas vezes. Exemplo: Lia 10 páginas de Constitucional/Adm + 5 de processo penal e 5 de penal. Mas pra que isso? Pois assim meu estudo ficava mais fluído e eu conseguia concentrar mais. É uma dica. Vocês tem a liberdade para ler do jeito que quiserem.
Ainda, por ser um material de próprio punho e muitas vezes feito com a devida pressa de concurseiro é possível (CERTAMENTE) que contenha erros de grafia/digitação ou até mesmo de português. Alias, até palavrões terão. Kkkkk
Enfim, espero que gostem e que façam bom uso do material. Deixarei no Drive cujo link estará no meu perfil do instagram. Qualquer duvida, é só me mandar mensagem.
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO
P: O BRASIL ADOTA A NATURALIZAÇÃO TÁCITA?
R: chamada de GRANDE NATURALIZAÇÃO, foi adotada pelo BR na CF de 1891. Previa que seriam cidadãos brasileiros os estrangeiros que achando-se no Brasil em 15 de Novembro de 1889, não declararem em 6 meses o animo de conservar a nacionalidade de origem. Isso em razão do grande fluxo migratório de alemães e italianos.
Também prevista na CF do império em 1824, mas para os PORTUGUESES residentes no Brasil à época da proclamação da independência .
P: QUAL CORRENTE É ADOTADA PELA LEI DO MANDADO DE INJUNÇÃO? R: em regra, CONCRETISTA INDIVIDUAL INTERMEDIÁRIA (8, I).
CONCRETISTA: Juiz ao julgar procedente MI e reconhecer omissão Poder Publico, deve editar a norma que falta ou determinar que uma outra análoga seja aplicada. O juiz irá CONCRETIZAR uma norma que sera usada pra viabilizar o direito.
INTERMEDIÁRIA: porque antes de viabilizar o direito, dá oportunidade ao órgão omisso pra que elabora a norma. Juiz fixa um prazo pro órgão edite. (não viabiliza diretamente). Se a determinação não for cumprida, o juiz poderá viabilizar.
CONCRETISTA INDIVIDUAL: a solução criada pelo juiz para sanar omissão vale só para o autor do MI.
Na concretista intermediária individual quando expirar o prazo pro poder editar a norma, o juiz garantira o direito apenas ao impetrante.
EXCEÇÃO: 8, § ÚNICO -> CONCRETISTA DIRETA INDIVIDUAL ->
Então, quanto a eficácia SUBJETIVA, a lei adotou, em regra a CORRENTE INDIVIDUAL. Mas excepcionalmente será possível ULTRA PARTES OU ERGA OMNES quando isso for inerente ou indispensável ao exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa. (9º e 9º, §1º).
P: TEORIA DA DERROTABILIDADE/SUPERABILIDADE NORMATIVA, DAS REGRAS:
R: A Teoria da derrotabilidade normativa parte da PREMISSA de que as normas jurídicas se baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser derrotadas diante da exteriorização/aparecimento de circunstancias ANORMAIS que não foram consideradas na formulação normativa.
É a ideia de superação do MODELO TUDO OU NADA na aplicação das regras, permitndo que determinada regra seja afastada em um caso concreto, DIANTE da existência de certos elementos que conduziriam a uma SOLUÇÃO/DECISAO INJUSTA. Mas pra isso é necessário um alto teor argumentativo.
A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplivação total ou PARCIAL de certa norma jurídica, apesar de valida em condições normais. Como os órgãos que editam normas são incapazes de prevê as infinitas circunstancia que futuramente vao aparecer quando da aplicação da norma, as previsões normativas estão sempre abertas a uma LISTA DE EXCEÇÕES que podem DERROTAR os comandos inicialmente propostos pela autoridade normativa.
ADMINISTRATIVO
P: DENTRO DOS REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO, O QUE VEM A SER MOTIVO E MÓVEL?
R: tal classificação é trazida por Celso Antonio Bandeira de Melo, que distingue os dois institutos acima.
Motivo (elemento dos atos administrativos) é a situação objetiva, real, empírica; é a realidade objetiva, externa ao agente. É, portanto, o fundamento de fato (objetivo) e de direito que enseja a prática do ato administrativo, ou seja, uma situação de fato que faz com que se pratique um ato administrativo.
Móvel não é elemento do ato administrativo, mas sim integra outro elemento, a FORMA do ato administrativo. O móvel é a representação subjetiva, psicológica, interna do próprio agente. É a vontade do agente quando da prática de um ato administrativo. Sendo elemento psicológico do agente, em geral, não tem relevância jurídica.
Já a MOTIVAÇÃO, não é elemento do ato administrativo. É a mera exposição do motivo, externalizar o motivo, integrando a formalização do ato. Se houver motivação (externalização), mas os motivos forem falsos ou não corresponderem com a lei: o ato é viciado, por ilegalidade no elemento MOTIVO. Já se a situação fática for verdadeira e tiver correspondência legal, mas a motivação não for realizada (ausência de motivação): trata-de se ato com vicio no elemento forma.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P:	QUAL	O	CRITÉRIO	UTILIZADO	ATUALMENTE	PARA	DEFNIÇÃO	DO	DIREITO ADMINISTRATIVO?
R: após o surgimento de varias teorias e varias escolas para tentar explicar o que seria direito administrativo e qual seu objeto, como por exemplo: escola exegética(legalista); teorias das prerrogativas publicas; escola do serviço publico; critério do poder executivo; critério das relações jurídicas (administração x administrado); critério residual/negativo; critério da distinção da atividade jurídica e atividade social do estado, CHEGOU-SE A PRATICAMENTE UM CONSENSO em que a melhor definição para o DIREITO ADM se dá com base no CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA, adotada pelo Brasil.
Para Hely Lopes o DA é o conjunto harmônico de princípios e regras que vai dispcilplinar os órgãos, agentes, a atividade administrativa (independente de quem a exerca: PJ, PE, PL) , realizando de forma DIRETA, CONCRETA E IMEDIATA os fins desejados pelo Estado (quem define os fins do Estado é o DTO CONSTITUCIONAL, então materializara o DTO CF).
Salienta-se, por fim, que CABM faz ressalvas a este conceito: o DA não pode ser o conjunto de normas e princípios que disciplina a função adm e os órgãos que a exercem,porque isso consideraria a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa, o
que não ocorre efetivamente, pois uma parcela dessas atividades é tratada por outros ramos, como TRIBUTARIO, FINANCEIRO, PREVIDENCIARIO, outros. Ou seja, há função administrativa a ser estudada mesmo fora do Direito Administrativo.
P: O QUE SÃO SISTEMAS ADMINISTRATIVOS? QUAIS OS MODELOS EXISTENTES?
R: São mecanimos de controle jurisdicional dos atos administrativos do poder público. A ideia central é a JURISDIÇÃO, uma das funções do Estado. Provocado, o Estado, mediante provocação, aplica a lei ao caso concreto, resolvendo conflitos sociais, com definitividade.
Existem 2 sistemas consagrados, o SISTEMA CONTENCIOSO (FRANCES) e o SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES).
O SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FRANCES) adota uma dualidade de jurisdição. Isso porque ao lado da jurisdição comum, pela via do Poder Judiciário, existe outra, paralela, a jurisdição administrativa, A QUEM COMPETE O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. Ou seja, quem vai rever o ato, controlar, é a própria administração, por meio da juridição administrativa, o contencioso adm. Existem exceções, onde o PODER JUDICIÀRIO PODE REVER ATO DA ADM: atividade publica de caráter privado como estado atuando no comercio; propriedade privada; repressão penal; ações ligadas ao estado e capacidade das pessoas. SE APLICA NA FRANÇA, NÃO NO BR.
Já O SISTEMA DE JURISDIÇÃO ÚNICA (INGLES) O Poder Judiciário MONOPOLIZA A JURISDIÇÃO.
Isso porque quem decide em definitivo é o poder judiciário. Inafastabilidade de jurisdição. Observa-se que existe instancia onde a própria administração pode rever e controlar seus atos, mas não com tom de definitivade absoluta.
É possível adotar um sistema MISTO DE CONTROLE? Não, a doutrina não reconhece tal possibilidade. Isso porque a mistura é natural dos dois sistemas, onde existem dois órgãos com tais atribuições, sendo que o critério sempre será a PREDOMINANCIA. NO BR VALE A JURISDIÇÃO ÚNICA (PREDOMINA O JUDICIÁRIO, SEM EXCLUIR PODER DA ADM DE CONTROLAR TAMBÉM).
P: QUAL SERIA A 4ºFUNÇÃO DE ESTADO?
R: Serias a chamada FUNÇÃO POLITICA OU FUNÇÃO DE GOVERNO. Está ao lado da função executiva, legislativa e judiciária. Celso Antonio fala em Função de Governo, uma quarta função, uma função política. É utilizada para situações que não se encaixam em nenhuma das funções tradicionais (da separação de poderes), tendo uma grande força política, conteúdo de governo. Administrar é diferente, é cuidar das questões corriqueiras da administração. Ex: veto e sanção politica por motivo de interesse publico, pelo Presidente; declaração de guerra e paz.
É uma função que surge da existência de certos atos jurídicos que se alocavam satisfatoriamente em nenhuma das 3 tradicionais funções. Ex: iniciativa de lei pelo Poder Executivo, sanção e veto, declarar estado de sitio e de defesa, decretar calamidade publica, gueraa....
É uma atividade de ordem superior dirigida a determinar os fins da ação do Estado, a assinalar as diretrizes para as outras funções, buscando a unidade da soberania estatal (Renato Alessi)
Então, basicamente, a função politica diz respeito às atividades colegislativas e de direção, já a função administrativa diz respeito ao serviço publico, intervenção, fomento e policia.
P: QUAL A DISTINÇÃO ENTRE GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO PUBLICA?
R: Governo é atividade politica e discricionária; Administração é atividade neutra, normalmente vinculada a lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração conduta hierarquizada.
A administração não pratica atos de governo, só pratica atos de execução, com menor ou maior autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE A RESERVA DE LEI X PRINCIPIO DA LEGALIDADE.
R: O principio da legalidade, no âmbito do direito publico administrativo significa que a atuação do Estado deve estar pautada na lei, consiste, portanto, em fazer aquilo o que a lei determina.
A reserva de lei é muito mais restrita, significa selecionar uma matéria e reservá-la a determinada espécie normativa, reserva de lei. É a escolha da espécie normativa para disciplina daquela matéria.
Hoje, a legalidade tem sido vista em sentido amplo (juridicidade) (“alargamento do principio da legalidade), pois o que era simples conferencia de lei agora também é conferencia da lei + regras e normas constitucionais, normas-principio e normas-regra, incluindo, portanto PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS (EXPLICITOS OU IMPLICTIOS). Se um ato viola um principio da CF (não é a lei em sentido estrito), estará também violando o principio da legalidade. Entao, hoje, pode-se falar em principio da JURIDICIDADE, OU SEJA, uma Legalidade em sentido amplo.
O Estado Democrático de Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, é submeter o Estado não somente à lei em sentido formal, mas ao DIREITO EM SI, abrangendo todos os valores inseridos de forma expressa ou implícita na CF ou ordem judidica. Disso resulta uma AMPLIAÇÃO DO CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, pois tal
controle sobre a validade dos atos administrativos será feito diante da lei em sentido amplo, ou seja, a todos os valores do ordenamento jurídico.
P: O QUE É A TEORIA DO ORGÃO?
R: tal teoria traduz uma das facetas do Principio da Impessoalidade. Se por um lado tal principio pode ser entendido como aquele capaz de proibir uma ação impessoal, com discriminações, ou seja, o próprio principio da isonomia/igualdade, ou então, proibir a busca de interesses pessoais na atividade administrativa, por outro, pode-se dizer que i principio da IMPESSOALIDADE se refere a atuação da administração publica por meio de seus agentes, que não agem em nome próprio, ou seja, os atos administrativos não são imputáveis ao funcionário publico que os pratica, mas ao ORGÃO OU ENTIDADE ADMINISTRATIVA da ADM PUBLICA, de sorte que ele é autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que manifesta a vontade estatal (teoria do órgão).
Então a TEORIA DO ORGÃO traduz o principio da impessoalidade. O Estado é uma pessoa jurídica, assim é um sujeito de direitos e obrigações. Internamente o Estado é formado por órgãos, cujas atribuições são fixadas por lei, MAS EXECUTADAS POR AGENTES PUBLICOS. Dessa forma o ato do agente é imputado ao órgão a que pertence, sendo a vontade daquele órgão e
na da pessoa do agente. Assim é o órgão/estado que responde pelos atos do agente publico que exerce a função.
P: NO AMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO/CONSTITUCIONAL/FINANCEIRO, NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA INTRANSCENDENCIA?
R: é um principio que excepciona o principio da IMPESSOALIDADE na Administração Publica. Inibe a aplicação de sanções a entidades federativas por atos praticados pela Gestão Anterior.
O principio da Instranscendencia tem 2 aplicações
1ª C – Aplica o principio da intranscendencia em relação à atos irregulares praticados pela Gestão Anterior, no caso de a Gestão Atual (novo gestor eleito) depois do inicio de seu mandato ter procurado diminuir os danos, fiscalizar, reparar as falha cometidas anteriormente por outro grupo politico. Assim o ente federativo não poderá ser incluído no cadastro de devedores da Uniao. Instranscendencia subjetiva das sanções.
2ª C – Aplicada quando a irregularidade foi praticada por uma entidade do Estado/Municipio ou pelos outros Poderes que não o Executivo. Ex: uma autarquia, que tem autonomia, descumpre regras de um convenio por exemplo, e a Uniao inscreve a autarquia e o ente criador dela (Estado ou Municipio) no cadastro de inadimplentes.
P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA ESPECIALIDADE? ELE É APLICAVEL EM QUAIS SITUAÇÕES?
R: tal principio decorre do principio da LEGALIDADE e da EFICIENCIA. Estao, portanto, intimamente ligados. Seu surgimento se deu com base na ideia de DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA.
Ocorre que, a doutrina, também admite a aplicação do principio da especialidade para a própria Administração DIRETA.
Assim, classicamente,a especialidade incide na criação de pessoas jurídicas da Administração Indireta por parte da Administração Direta, que se dará por meio de LEI. Esta lei irá denifir a finalidade ESPECIFICA da pessoa jurídica criada, sendo que o administrador não poderá fugir de tal finalidade. Incide, portanto, o principio da especialidade, quando a lei definirá a atribuição preponderante e a finalidade para a qual aquela pessoa foi criada, com vistas a melhorar a eficiência da prestação estatal. Observe-se que, como tal finalidade especifica é criada por lei, não poderá o administrador, de outra forma, modifica-la, sob risco de ofensa ao PARALELISMO DE FORMAS.
Porém, há doutrina ensinando que o principio da especialidade não se limita apenas a tais situações de descentralização administrativa, mas também na DESCONCETRAÇÃO, ou seja, na criação de órgãos especializados dentro da própria estrutura de uma pessoa jurídica, de um ente federativo ou de um órgão de um poder. Seria, por exemplo, o caso dos órgãos públicos, que estão ligados à finalidade especifica do ato de sua criação.
A fiscalização de obediência a essa finalidade e, consequentemente de obediência à legalidade, faz-se pelos instrumentos de controle da Administração sobre tais pessoas, que não é baseado no poder hierárquico, mas existe, e é chamado de supervisão ministerial, principio da tutela administrativa, principo do controle. Não há subordinação. Há vinculação. Controle FINALISTICO.
O QUE SÃO DECISOES MANIPULATIVAS?
R: A decisão tomada pelo STF e acima explicada (PARAMETROS PARA PROGRESSAO QUANDO HÁ FALTA DE VAGAS) pode ser classificada como uma "decisão manipulativa" de caráter aditivo. Gilmar Mendes, citando a doutrina italiana de Riccardo Guastini, afirma que decisão manipulativa é aquela mediante a qual "o órgão de jurisdição constitucional modifica ou adita normas submetidas a sua apreciação, a fim de que saiam do juízo constitucional com incidência normativa ou conteúdo distinto do original, mas concordante com a Constituição" (RE 641320/RS).
Decisão manipulativa, portanto, como o nome indica, é aquela em que o Tribunal Constitucional manipula o conteúdo do ordenamento jurídico, modificando ou aditando a lei a fim de que ela se torne compatível com o texto constitucional. Trata-se de instituto que surgiu no direito italiano, sendo, atualmente, no entanto, adotada em outros Tribunais constitucionais no mundo.
As decisões manipulativas podem ser divididas em:
1) Decisão manipulativa de efeitos aditivos (SENTENÇA ADITIVA): Verifica-se quando o Tribunal declara inconstitucional certo dispositivo legal não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de incidência.
"A sentença aditiva pode ser justificada, por exemplo, em razão da não observância do princípio da isonomia, notadamente nas situações em que a lei concede certo benefício ou tratamento a determinadas pessoas, mas exclui outras que se enquadrariam na mesma situação. Nessas hipóteses, o Tribunal Constitucional declara inconstitucional a norma na parte em que trata desigualmente os iguais, sem qualquer razoabilidade e/ou nexo de causalidade. Assim, a decisão se mostra aditiva, já que a Corte, ao decidir, 'cria uma norma autônoma'', estendendo aos excluídos o benefício. " (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 177). Ex1: ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurélio, julgada em 12/4/2012, na qual o STF julgou inconstitucional a criminalização dos abortos de fetos anencéfalos atuando de forma criativa ao acrescentar mais uma excludente de punibilidade de punibilidade – no caso de o feto padecer de anencefalia – ao crime de aborto.
Ao decidir o mérito da ação, assentando a sua procedência e dando interpretação conforme aos arts. 124 a 128 do Código Penal, o STF proferiu uma típica decisão manipulativa com eficácia aditiva em matéria penal.
Ex2: MI 670, Red. para o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007, na qual o STF determinou a aplicação aos servidores públicos da Lei nº 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve na iniciativa privada, pelo que promoveu extensão aditiva do âmbito de incidência da norma.
2) Decisão manipulativa de efeitos substitutivos (SENTENÇA SUBSTITUTIVA): Na decisão manipulativa substitutiva, a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de parte de uma lei (ou outro ato normativo) e, além disso, substitui a regra inválida por outra, criada pelo próprio Tribunal, a fim de que se torne consentânea com a Constituição. Há, neste caso, uma forma de direito judicial, considerando que se trata de um direito criado pelo Tribunal.
Ex: a MP 2183-56 alterou o Decreto-lei nº 3.365/41 e estabeleceu que, no caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, deverá incidir juros compensatórios de até 6% ao ano. Ao julgar ADI contra esta MP, o STF afirmou que esse percentual de 6% era inconstitucional e determinou que este percentual deveria ser de 12% ao ano (ADI 2332, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 05/09/2001).
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DIFERENCIE POSTULADO NORMATIVO, PRINCIPIOS, METAPRINCIPIOS, REGRAS
R: O ordenamento jurídico é formado por NORMAS JURIDICAS, que podem ser:
Postulados Normativos: é uma norma de segundo grau. Determinam como os princípios e as regras devem ser aplicados, estruturando todo o sistema. Ex: Superior Interesse da Criança – qdo faltarem princípios e regras, deverá ser feito um juízo de ponderação e utilizar este postulado.
Principios: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam uma finalidade a ser seguida.
Regras: é uma norma de primeiro grau (norma-regra). Determinam os comportamentos a ser seguidos.
Metaprincipios: em relação aos demais princípios, possuem posição destacada. Possuem status de norma internacional ou constitucional.
CONSTITUCIONAL
O QUE SERIA UM ESTADO DIALÉTICO?
R: Podemos introduzir tal ideia na era do Estado Social. Do liberalismo para o Estado Social. Mudança de perspectiva. Direitos Sociais. Estado mais intervencionista. No liberalismo a igualdade a a liberdade não se concretizavam para a maioria, que era verdadeira escrava do poderio econômico dos mais ricos. Baixos salários. Pessimas condições de trabalho, carências sociais. Estado devendo agora prestar serviços para que todos possam se desenvolver no plano material e imaterial.
Conceitos de liberdade e de igualdade sofreram alteração: da concepção absoluta passou-se a ideia de que elas seriam SIMPLES INSTRUMENTOS PARA A REALIZAÇÃO DO INDIVIDUO ENQUANTO SER HUMANO.
A igualdade não é mais meramente formal, mas material. Possibilitou a diferenciação de situações desiguais para se obter, num plano concreto, efetiva igualdade (material, fática).
Neutralismo do Estado Liberal provocou injustiças, trouxe a necessidade de justiça social.
Porque DIALÉTICO? O Estado é produtor de igualdade fática. A intervenção ideológica do Socialismo fez aparecer o Estado Social. O Estado social passa a ser um Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação, mitigador de conflitos sociais e pacificador entre trabalho e capital. É dialético.
Segunda dimensão dos Direitos Humanos: com o florescimento de movimentos de cunho social (como a Revolução Industrial) – há a necessidade do Estado intervir como agente transformador da realidade de grandes grupos sociais.
CONSTITUCIONAL
P: QUAL A FUNÇAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? R:
1 – é a defesa da dignidade humana perante os poderes do Estado e de outros esquemas políticos coativos -> em 2 perspectivas: negativa e positiva.
Negativa: aos poderes poublicos, proibindo a ingerência na esfera individual dos sujeitos Positiva: confere aos sujeitos o direito de exigir omissões por parte do estado.
2 – função de prestação estatal social, proteção perante terceiros e não discriminação. Direito de obter algo do estado.
CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE CONSTITUIÇÃO FORMAL E CONSTITUIÇÃOMATERIAL
R: o termo Constituição é polissêmico, ou seja, possui vários significados.
Constituição, a priori, é o MODO DE SER de uma comunidade, de uma sociedade, de um Estado. Ou seja: constituição significa como ele é constituído, como ele é formado e como ele existe em relação a outras comunidades. Isso é um conceito SOCIOLOGICO, REAL, ou então MATERIAL de Constituição. Seria a soma dos fatores reais do poder. Como aquela comunidade é, como ela esta organizada. Então sempre existiu o que chamamos de Constituição, no aspecto material, é claro. É um conceito afeto a sociologia, que retrata a comunidade em suas peculiaridades e fatores, diferenciando-as de outras comunidades. CONSTITUIÇÃO MATERIAL.
Porém, existe a ideia de Constituição FORMAL, formalizada. Tal conceito nem sempre existiu, sendo estabelecida solenemente no século XVIII com o movimento constitucional, relacionado com as REVOLUÇÕES EUA E FRANCESA. No âmbito de constituição formal, por obvio, não se despreza a existência de uma constituição material, que é o conjunto de normas juridicamente instituidoras de uma comunidade. Se refere àquelas matérias tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade.
O surgimento das Constituições Formais, portanto, se deu com o Movimento do “Constitucionalismo”, que inicia a Era das Constituiçoes formalizadas em um DOCUMENTO ESCRITO. Século 18. A Constituição é a ordenação sistemática e racional da comunidade politica feita em um documento escrito, no qual se fixam os LIMITES DO PODER POLITICO E DECLARAM-SE OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.
Desse modo, Constituição deixa de ser um “modo de ser” da comunidade para se tornar um “ATO CONSTITUTIVO” (criador, formador, fundamente) da nova comunidade. ESSE É O CONCEITO MODERNO, OCIDENTAL DE CONSTITUIÇÃO -> constituicionalismo moderno é um movimento que traz consigo OBJETIVOS, que irão fundar uma nova ordem, sem precedente na historia da constituição das sociedades, formando o CONCEITO OCIDENTAL DE CF. Objetivos da Constituição Formal Ocidental:
a) Limitação do poder com a necessária organização e estruturação do Estado: a partir dai que se desenvolvem teorias, como separação dos poderes.
b) Consecução de direitos e garantias fundamentais, como igualdade, liberdade e propriedade para todos. Constitucionalização das liberdades individuais. Fundação e legitimação do poder politico.
Esse conceito moderno, ocidental é típico do Constitucionalismo ILUMINISTA/OITOCENTISTA. Rompe com o Estado Absolutista ou Estamental (onde havia separação do clero, nobreza e povo), sendo um governo das leis e não do homem.
Difere do Constitucionalismo Britanico: este não estabeleceu a formalização da Constituição, mas afirmou a supremacia do Parlamento (representantes do povo), tirando o poder de um só.
As bases da Constituição formal são:
a) Organizar o Estado em termos jurídico-politivo, por meio de um documento escrito.
b) Declarar na carta escrita um conjunto de direitos fundamentais e o respecivo modo de garantia.
Organizar o poder politico com esquemas tendentes a tornar um poder LIMITADO E MODERADO.
CONSTITUCIONAL
P: QUAL A IMPORTANCIA DAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS INGLESAS E AS DECLARAÇÕES DE DIREITO MODERNAS?
R: As declarações de Direitos Fundamentais INGLESAS antecederam às Declarações de Direitos mais modernas (Estados Unidos e Francesas), mas delas se distinguem.
Na Inglaterra elaboraram-se cartas e estatutos assecuratórios de direitos fundamentais, como a MAGNA CARTA, A PETITION OF RIGHTS, O HABEAS CORPUS AMENDMENT ACT, E O BILL OF
RIGHTS, este o mais importante, que decorre da revolução inglesa de 1688. Trouxeram a LIMITAÇÃO DO PODER DO REI (PROTEÇÃO CONTRA A ARBITRARIEDADE DO ESTADO ABSOLUTISTA) E FIRMARAM A SOBERANIA DO PARLAMENTO.
Somente mais tarde, mais pro final do século XVIII, com a revolução francesa e revolução americana é que vieram as MODERNAS CARTAS DE DECLARAÇÃO DE DIREITOS.
É o caso da emblemática DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO BOM POVO DA VIRGINIA, não só limitaram o poder do rei, mas LIMITAM O PODER ESTATAL, inspiradas na crença na existência de direitos naturais e imprescritíveis do Homem. Essa declaração de Virginia é o marco da CONSTITUIÇÃO AMERICANA.
Em 1776 foi proclamada a declaração do bom povo da virginia, que foi incorporada na Constituição dos Estados unidos, de 1791.
Importância: previa igualdade, direito a vida, liberdade, religião, procura da felicidade, segurança e garantia de direitos em causas criminais.
A CF dos EUA, no inicio não tinha uma declaração de direitos. Ocorre que, posteriromente, as colônias exigiram para ratificar a CF, e isso fez surgir as 10 primeiras emendas em 1791. Estas emendas com declaração de direitos (oriundos da declaração do bom povo da virginia) e outras emendas correlatas configuram um “BILL OF RIGHT AMERICANO”.
PARALELAMENTE aos Estados Unidos, também modernas, NA FRANÇA SURGE A DECLARAÇÃO DE DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADAO, revolução que instaurou o regime liberal-burgues.
Então essas são as importâncias das declarações de direitos. Num primeiro momento na Inglaterra, foi trazida a ideia de que deveriam ser incorporados direitos fundamentais a liberdade, limitando o poder absoluto do rei e dando primazia ao parlamento. Posteriormente, como um avanço, houve a incorporação da ideia de direitos fundamentais através de declarações e garantia de liberdade ao cidadão.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: O QUE É A IMORALIDADE AGRAVADA?
R: seria uma definição/conceituação doutrinária do que vem a ser IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Isso porque nem a lei nem a CF trouxeram o conceito. O STJ trata como uma ILEGALIDADE QUALIFICADA PELO ELEMENTO SUBJETIVO.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: NO QUE CONSISTE O PRINCIPIO DA RESPONSIVIDADE?
R: Principio que norteia a atuação administrativa. Não obedecer apenas à legalidade, mas também a legitimidade e ao principio democrático. Atuar demodo a atender os anseios da população. É dever jurídico autônomo dos agentes quando estiverem dotados de competências para perfazer escolhas discricionárias atenderem às demandas da sociedade.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: O QUE SERIA A UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL?
R: Com o fenômeno da Constitucionalização do Direito, que tem origem com o Pós Positivismo e o Neoconstitucionalismo, temas antes tratados somente em leis ordinárias ou até mesmo ignorados, foram elevados a condição de temas Constitucionais, ou seja, elencados e valorizados no corpo da Constituição. É o fenômeno da CONSTITUCIONALIZAÇÃO-INCLUSAO. Exemplos: tutela constitucional do meio ambiente, do consumidor. Isso é inédito.
Essa inflação de assuntos no texto constitucional é uma marca das constituioçoes analíticas, fazendo com que qualquer disciplina jurídica, ainda que dotada de autonomia cientifica, encontre um PONTO DE CONTATO COM A CF,CUJA ONIPRESENÇA FOI CUNHADA PELA DOUTRINA DE UBIQUIDADE CONSTITUCIONAL.
Ou seja, ubiquidade porque a CF irradia todos os seus valores para todo o ordenamento e todo o ordenamento deve compatibilidade a CF. CONSTITUCIONALIZAÇÃO IRRADIAÇÃO
P: O QUE É CONSTITUIÇÃO COMPROMISSÓRIA?
R: são constituições que não trazem uma ÚNICA diretriz, projeto, única ideia politica, religiosa ou ideológica.
Elas consagram a PLURALIDADE DE VALORES SOCIAIS de seu povo, prestigiando os diferentes segmentos sociais e diferentes formas de se viver e agir.
Fruto de um consenso entre fontes politicas dispares. É o caso da Constituição Federal.
Ex: ao mesmo tempo que consagra a LIVRE INICIATIVA, consagra também os VALORES SOCIAIS DO TRABALHO.
Existem diretrizes antagônicas, portanto. O direito acaba contendo antinomias, por isso o papel do interprete acaba sendo muito importante, devendo buscar a conciliação possível entre vetores contrapostos.
Nas sociedades PLURALISTAS, a CF é resultante de diversos COMPROMISSOS CONSTITUCIONAIS, estabelecidos por meio de argumentação, convergências e diferenças. Há uma diversidade de pactos na elaboração da CF, o que fazem com que suas normas se caracterizem pela TEXTURA ABERTA, a qual permite a consagração de valores eprincípios antagônicos a serem harmonizados pelo interprete do direito.
P: O QUE É CONSTITUIÇÃO EXPANSIVA?
R: é a ampliação de uma nova Constituição com a inclusão de novos temas antes não tratados e a ampliação do tratamento de temas permanentes, como direitos e garantias fundamentais. Assim, em relação as anteriores, por exemplo, a nova CF88 veio ampliando o tratamento de temas já existentes e acrescentando outros até então ignorados ou tratados por normas infraconstitucionais.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: NO QUE CONSISTE A RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO?
R: Instituo do Direito Administrativo e do Direito Constitucional. Envolve temas ligados a RESERVA DE LEI e a SEPARAÇÃO DE PODERES, legalidade, funções típicas e atípicas dos poderes, poder regulamentar, etc...
Existe um Nucleo funcional de administração resistente à lei, ou seja, um domínio reservado à administração contra as ingerências do Parlamento (legislativo). São 2 espécies:
a) Reserva de Administração em sentido estrito: separação poderes, proíbe ingerência de um Poder nas funções típicas da administração (outro poder). Proibiçao ao Legislativo e Judiciario que não adentrem no campo da função administrativa, em especial no mérito administrativo – escolhas do administrador – juízo de conveniência e oportunidade das decisões.
b) Reserva de Regulamento: ocorre quando o ordenamento jurídico, especialmente a CF, retira determinada matéria do Poder Legislativo, atribuindo exclusivamente ao PODER EXECUTIVO (ADMINISTRAÇÃO) a competência para a normatização da matéria, que a exerce por meio de Regulamentos Autonomos. Haverá a vedação à edição de leis formais nesses campos, sob pena de haver inconstitucionalidade formal.
No brasil é possível edição de regulamentos independentes, com os seguintes requisitos: não incidir no campo da reserva legal, antender objetivos do Estado, ao interesse publico ou tutela de direitos, e estar de acordo com princípios do direito adm.
Entao a RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO tem 2 categorias:
1. Geral – separação poderes, cada órgão estatal não pode invadir ou cercear o núcleo essencial da competência dos outros órgãos.
2. Especifica: quando CF destaca algumas matérias, submetendo-as a copetencia exlusiva do poder executivo.
Exemplo: Inconstitucional a declaração de Nulidade pelo Poder Legislativo de um concurso publico do executivo por violação de normas legais. Isso seria uma autotutela, só exercível por exclusividade por quem realizou o certame.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DIFERENCIE IMUNIDADES ONTOLÓGICAS E IMUNIDADES POLITICAS.
R: trata-se de uma classificação acerca das imunidades tributárias.
A imunidade ONTOLOGICA são aquelas que existiriam ainda que a CF expressamente não as previsse em seu texto, uma vez que são FUNDAMENTAIS para a observância dos princípios contidos na CF, quais sejam, da ISONOMIA e do PACTO FEDERATIVO. Então, estão relacionadas às clausulas pétreas da CF, afirmando-as ainda mais. Ex: imunidades reciprocas das pessoas politicas.
As Imunidades Politicas são aquelas que destinam-se a proteger princípios expressos na CF, mas DECORREM DA VONTADE POLITICA DO PODER CONSTITUINTE e não em virtude da falta de capacidade contributiva dos beneficiários. Ex: imunidades aos templos de qualquer culto (imunidade religiosa), conferida em razão da VONTADE POLITICA do legislador em frente aos interesses religiosos que vigoram no nosso pais e na sociedade.
P: O QUE É O PRINCIPIO DA RESERVA DO IMPOSSIVEL?
R: Não se confunde com Reserva do Possivel.
A reserva do impossível seria a IMPOSSIBILIDADE de se anular uma SITUAÇÃO FATICA CONSOLIDADA decorrente de decisões politicas de caratêr institucional SEM QUE OCORRA AGRESSAO AO PRINCIPIO FEDERATIVO.
Tal principio teve aplicabilidade pelo STF na ADI que discutiu a Constitucionalidade da Norma trazida pela Emenda Constitucional em 2006, que exigia uma serie de requisitos para criação de municípios. Mesmo após 2006 houve a criação de diversos municípios SEM OBSERVANCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL, que a época, não existia. Na decisão o STF convalidou a criação desses municípios, que criados, passaram a existir e a agir como ente federativo. Trata- se de fato, e fatos não se anulam. É impossível o retorno ao tempo para anular essa existência sem que se ofenda a autonomia dos municípios e o Pacto Federativo.
Á época, diante da inexistência da Lei Complementar Federal, vários Estados legislaram sobre o tema e municípios foram criados após a emenda 15/96, violando a regra da CF. Foram ajuizadas varias ADI.
Ocorre que em 1997 o STF reconheceu a MORA DO CONGRESSO em ADI, estabelecendo prazo de 18 meses pra adotar providencias legislativas referente a criação de Municipios.
No mesmo dia, STF, em outra ADI, declarou INCONSTITUCIONALIDADE de leis Estaduais posteriores a EC, mas SEM NULIDADE, mantendo a vigência dessas leis estaduais por 24 meses
-> técnica de nulidade prospectiva no controle concentrado.
Principio da Reserva do Impossivel: fundamento para a preservação dos Municipios. É a impossibilidade de se anular situação fática decorrente de decisão politica institucional sem que ocorra uma agressão ao principio federativo. A situação fática é a existência de FATO do
novo município que se derivou da criação do mesmo (decisão politica). Já a agressão ao principio federativo ocorreria com a supressão da autonomia deste novo ente politico.
É o caso de MUNICIPIO PUTATIVO: o município PUTATIVO à semelhança do que ocorre com o casamento putativo e a sociedade de fato, com base nos princípios da reserva do impossível, da continuidade do Estado Federativo, segurança jurídica, confiança, força normativa dos fatos e situação excepcional consolidadada, DEVE CONTINUAR A EXISTIR E REPERCUTIR SEUS EFEITOS JURIDICOS COMO SE CRIADO COM BASE NA NORMA CONSTITUCIONAL.
Exemplo mais famoso: MUNICIPIO DE LUIZ EDUARDO MAGALHAES, NA BAHIA.
P: DO QUE SE TRATA O FENOMENO DA EROSÃO CONSTITUCIONAL/ EROSAO DA CONSCIENCIA CONSTITUCIONAL?
R: o fenômeno da erosão da consciência constitucional é o ENFRAQUECIMENTO da função das normas constitucionais. Ou seja, quando a Lei Fundamental de um Estado sofre abalos em sua força normativa (capacidade de produzir efeitos, de ser respeitada e observada) e na sua capacidade de transformação social.
Esse efeito pode decorrer de: afastamentos no caso concreto de normas constitucionais pelo Poder Judiciário; de repetidas emendas constitucionais que venham a desnaturar a essência da Constituição e sua rigidez; ou da perpetuação de omissões legislativas infraconstitucionais, quando não regulamentam nem dao operabilidade às normas constitucionais de eficácia limitada vinculadoras de direitos fundamentais.
Ex: o MI é remédio que combate esse fenômeno ultimo, em uma de suas causas, já que destina-se a viabilizar o exercício de direitos e prerrogativas. Ou seja: são direitos e garantias fundamentais consagrados pelo Poder Constituinte, mas que são inaplicáveis, sendo uma Letra morta, em razão da ausência de regulamentação legal.
Karl Loewnstein: ocorre quando há uma desvalorização funcional da constituição escrita, ou seja, a omissão dos poderes públicos acaba desvalorizando a função da constituição.
Ex: existem condutas estatais que desrespeitam a CF, como por exemplo quando o Poder Publico faz algo que a CF não lhe permite. Essa atuação – um fazer – gera uma inconstitucionalidade por ação. No entanto, o desrespeito a CF pode ocorrer também mediante a OMISSÃO DO ESTADO, que ocorre quando o Poder Publico deixa de adotar as medidas preceituadas pela Constituição – não fazer – ocorre a inconstitucionalidade por omissão. Nesta hipótese o PP se abstem de cumprir seu dever constitucional de legislar, e, desta forma, acaba estimulando o fenômeno da erosão da consciência CF.
Melhor explicando: se a CF determina um dever ao Poder Publico, e ele se OMITE (não faz – não cumpre o dever), acaba causando na coletividade uma ideia de Constituição que não cumpre o papel para qual foi criada. Acarreta uma desvalorização funcional da CF. A CF fica vista pelas pessoascomo sem eficácia – erosão da CF. começa-se a desacreditar na CF, perdendo a credibilidade perante seu povo. Erosao da consciência. Tem a ver com Constituição Simbolica e Força Normativa da Constituição.
- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la
com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.
Cultura e sentimento constitucional.
A observância efetiva da Constituição depende da adesão do povo, do respeito das instituições, da disseminação de uma cultura constitucional. Para que a ordem constitucional se estabilize, é necessário que na sociedade predomine a “vontade de constituição”, e não a “vontade de poder”. Este elemento psicossocial e sociológico é denominado sentimento constitucional por Karl Loewenstein. Quando se atinge essa identificação popular com a Constituição, ela se torna um importante meio de integração social.
Esta adesão é chamada de “patriotismo constitucional”, hoje concebido como modelo democrático para integração de sociedades plurais contemporâneas, com respeito à diversidade e ao pluralismo. Reconhece contextos para “viver e deixar viver”, formação de “acordos para discordar”.
No Brasil, o desafio é fazer com que a Constituição seja apropriada pelas práticas cotidianas da sociedade, sobretudo para garantir o pleno respeito aos direitos fundamentais dos excluídos.
P: RELACIONE FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO COM A CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBOLICA, ILUSIONISMO CONSTITUCIONAL E A EROSAO DA COSCIENCIA CONSTITUCIONAL
R: a força normativa da CF é atualmente mitigada pela chamada Constitucionalização Simbolica, assim, com o excesso do simbolismo constitucional gera um ilusionismo constitucional e consequentemente se constata a erosão da consciência constitucional.
A noção de que a CF é uma norma jurídica, dotada de caráter imperativo, cujos comandos podem ser tutelados em juízo quando não forem espontaneamente respeitados, embora possa parecer obvio, por um período, sobretudo na europa, a ideia que prevalecia era de que a CF conteria apenas uma proclamação de princípios políticos, que dependeriam sempre do legislador para produzir efeitos concretos.
Para combater concepções constitucionais mais tradicionais, que apequenavam a CF, que Hesse delineou sua teoria sobre a FORÇA NORMATIVA DA CF.
O elemento essêncial para a força normativa é o que hesse intitulou “vontade de Constituição”. Deve haver vontade de realização concreta da CF, sendo importante que a sociedade se mobilize nesse sentido. A erosão da consciência constitucional está intrinsecamente ligada à FALTA DE EFETIVIDADE PRATICA dos direitos PRESTACIONAIS, pois a constante INERCIA do Estado para garantir tais direitos fera na população a sensação que o texto CF é um amontoado de letras, algo distante e irrealizável. É a desvalorização da constituição escrita. Deste modo, a força normatia de toda a CF, em especial de seus princípios, é que vai permitir conceber o ordenamento como uma unidade, na qual a CF representa não apenas o limite para o legislador, mas também o NORTE para as demais legislações infra.
A constitucionalização simbólica: a constitucionalização simbólica replica a Legislação simbólica. É um fenômeno nocivo ao constitucionalismo. É a hipertrofia, valorização excessiva da função politico-simbolica da LINGUAGEM em detrimento da função NORMATIVA-JURIDICA.
Compromete a eficiência da função normativa jurídica. Tornam-se dispositivos SEM normatividade efetiva. É uma Constituição engodo. Uma CF que formalmente assegura a todos o acesso a Direitos Fundamentais, mas que na pratica os nega diariamente. Serve como confirmação de valores sociais de um grupo de poder sobre o outro. O grupo dominante reforçaria seus valores através de dispositivos que teriam uma representatividade simbollica. Uma forma de adotar um compromisso dilatório, as normas não teriam aplicabilidade imediata. É a Constitucionalização como Alibi. Se edita uma CF com dispositivos que não tem estrutura e nem intenção de concretiza-los. A culpa da não concretização dos anseios sociais não seria do Estado, mas sim da CF. A CF se torna um álibi para a ineficácia estatal. A CF passa a ser usada como uma álibi, para criar falsa imagem, interna e extranamente, de que o Estado está agindo para resolver problemas sociais, quando, na verdade, a promessa estampada na CF é semelhante a um pplacebo, pois não há nenhum empenho em concretizar.
Essa constitucionalização simbólica provoca efeitos nocivos concretos: corrupção sistêmica e o problema da não inclusão social. O combate a corrupção é fundamental para a inclusão social, pra realização do estado de direito, pra concretização dos direitos constitucionais. Quanto maior grau de inclusão social, menor o grau de corrupção.
No brasil: a experiência Constitucional Brasileira oscilaria entre o instrumentalismo (CF de 37 e 67/69) e o NOMINALISMO (24, 34, 46, 88). Mas em ambos os casos estaria presente a dimensão simbólica que COMPROMETE A CAPACIDADE DAS CF de servirem como mecanismo de orientação das expectativas normativas.
A CF88 é Programática, traça programas de ação e linhas de orientação dirigidas ao Estado. Ex: artigo 3, que anuncia os ideais a serem concretizados pelo Estado. Mas a falta de efetividade constitucional dos seus preceitos sociais causa grandes consequências na sociedade atual, afastando a igualdade material pregada pela CF 88 e violando a supremacia do ordenamento jurídico.
Ilusionismo Constitucional: o excesso de simbolismo constitucional gera o ilusionismo. Há um abismo intransponível entre o ordenamento jurídico-constitucional e sua concretização efetiva na realidade. “Ao texto constitucional simbolicamente Includente (que inclui) contrapõe-se a realidade constitucional excludente. Há profundas contradições entre o rol de direitos fundamentais da CF e da sua efetiva aplicação/observância pelo Poder Publico. Seria uma Constituição Simbolica? Vale refletir.
Se a Constitucionalização simbólica IMPEDE que a CF cumpra seus propósitos declarados, sua função latente é a de anestesiar possíveis manifestações populares e a de apaziguar suas reinvidicações, sob alegação de que, em um tempo futuro, suas carências seriam satisfeitas. Alias, sua verdadeira finalidade consiste em conservar o status quo e os privilégios da elite politica, considerando que imunixa o sistema policitco com outras alternativas e transferem-se as soluções dos problemas para um futuro remoro. Assim a constitucionalização simbólica gera esse ilusionismo constitucional. Uma é causa e a outra é efeito.
Conclusão: a Constitucionalização Simbolica MITIGA a força normativa da CF, gerando um excesso de simbolismo constitucional ou ilusionismo constitcioanl e, consequentemente, se constata a erosão da consciência constitucional motivado pela instauração, no Estado, de um constante processo de desvalorização funcional da normatividade constitucional.
P: PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL, DE HABERMAS?
R: ao estudar a historia e o desenvolvimento do constitucionalismo, Habermas percbeu que ao longo do tempo os vínculos de solidariedade estabelecidos foram realizados com base no conceito de NAÇÃO. O patriotismo constitucional enfatiza a noção de Constituição e o respeito aos seus valores como elo de ligação dos cidadãos com base no Estado Democratico de Direito e os Direitos Humanos. Patriotismo é o amor e devoção à pátria. Já o nacionalismo é o ódio do outro. A perspectiva é universalista, transnacional. Contrapõe-se a um nacionalisto xenófobo, étnico que existia na era do Hitler. Solidariedade social, entre os povos. União entre os cidadãos, por mais diferente étnicae culturalmente que sejam. Respeito aos valores plurais do EDemocraticoDireito.
CONSTITUCIONAL
P: DO QUE SE TRATA E COM QUAL EPOCA ESTÁ RELACIONADO O TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL?
R: A primeira fase é o Constitucionalismo Antigo. Segunda fase é o Constitucionalismo moderno, que permaneceu até o final da segunda guerra. Após as atrocidades da segunda guerra mundial inicia-se a fase em que vivemos, qual seja, o CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORANEO (onde se visualiza o pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo).
Fala-se em totalitarismo constitucional justamente nesta época, em que os textos das constituições contém IMPORTANTE CONTEUDO SOCIAL, estabelecendo normas PROGRAMATICAS (metas a serem atingidas pelo Estado e programas de Governo). Destaca-se a Constituição Dirigente – Canotilho – iniciando-se uma era do Estado Constitucional de Direito.
P: QUAIS AS CARACTERISTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO?
R: A Constituição passa a ser o CENTRO do sistema jurídico. A Norma Juridica (regra – principio) é dotada de imperatividade e superioridade -> força normativa da CF. A CF tem alta carga valorativa axiológica na Dignidade da Pessoa Humana e nos Direitos Fundamentais. Aplica-se a eficácia irradiante da CF tanto aos Poderes Publicos quanto aos Particulares, buscando-se a concretização dos valores constitucionalizados, o que garante condições dignas mínimas.
Os	MARCOS	DO	NEOCONSTITUCIONALISMO	SE	DIVIDEM	EM: HISTORICO/FILOSOFICO/TEORICO.
Marco Historico: Estado Constitucional de Direito – documentos internacionais a partir do fim da 2ª GM, Redemocratização.
Marco Filosofico: Pós-Positivismo, Direitos Fundamentais, Direito-ética (reaproximação).
Marco Teorico: Força Normativa da CF (Hesse), Supremacia Constitucional com a Constitucionalização dos Direitos Fundamentais e a nova dogmática da interpretação constitucional.
Ativismo Judicial; positivação e concretização de um catalogo de DF; onipresença de princípios e regras; inovações hermenêuticas; densificação normativa; desenvolvimento da justiça distributiva.
Força Normativa da Constituição: as Constituições traziam normas meramente programáticas, programas a serem implementados, mas que não eram vinculantes. Faltava normatividade. Norma que não era normas, pois eram apenas conselhos ao legislador. Juridicamente eram normas, mas na realidade não. Com o NEOCONSTITUCIONALISMO as normas constitucionais passam a ser vistas de modo diferente, sem se diferenciar principsios de normas. O princípios que não vinculavam (pois eram meros conselhos – normas programáticas). Neoconsticionalismo trouxe a NORMATIVIDADE DOS PRINCIPIOS. APÓS as obras de Dworkin e Alexy, os princípios ganham status de NORMAS (são espécie de normas).
Positivismo jurídico: legalidade estrita. Governo das leis. Direito posto.
Pós-Positivismo: busca ir ALÉM DA LEGALIDADE ESTRITA. Mas sem desprezar o direito posto. Deve-se fazer uma leitura moral do direito (reaproximação), mas sem recorrer a metafisica. Atribui normatividade aos princípios. Reaproximação direito e filosofia.
Protagonismo do Judiciário – fortalecimento da juridição constitucional.
Centralidade da CF e dos DF – centro antes ocupado pelos códigos, agora é da CF -> Constitucionalização do Direito. Nesse fenômeno ocorre:
a) Consagração de normas de outros ramos do direito (inclusive privado) na Constituição
– traz normas penais, processuais, tributarias, consumeiristas...
b) Filtragem constitucional – interpretação de outros ramos do dto à luz da CF, através do principio da interpretação conforme à constituição.
Lente da constituição. Realizar os valores nela consagrados.
c) Eficácia horizontal dos Direitos Fundamentais.
P: O QUE SÃO NORMAS CONSTITUCIONAIS INCONSTITUCIONAIS?
R: Seria a possibilidade de se reconhecer a Inconstitucionalidade de normas constantes do texto Constitucional editadas pelo próprio poder constituinte originário. O brasil não aceita tal teoria, pois em virtude de terem sido editadas pelo próprio poder originário, possuem mesmo nível de hierarquia, não podendo se falar em inconstitucionalidade.
P: O QUE É INCONSTITUCIONALIDADE CIRCUNTANCIAL?
R: Acontece quando um enunciado normativo (lei, dispositivo), em regra, valido, ao ser aplicado em determinadas CIRCUNSTANCIAS, produz uma norma inconstitucional. Uma norma, válida, quando confrontada com uma situação especifica, torna-se inconstitucional em razão do seu contexto particular, em razão do caso concreto.
Lei formalmente constitucional, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica. Uma lei ainda inconstitucional em determinadas situações (enquanto persistirem certas circuntancias).
Enunciado, valido em tese e em maior parte de suas incidências, ao ser confrontado, produz norma invalida.
Ex: Lei que proíbe liminar de antecipação de tutela em face do poder publico é constitucional, no entanto, diante de demandas ligadas ao direito a saúde, vida, torna-se inconstitucional, podendo ser superada.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE JUSTIFICA A EXISTENCIA DAS CLAUSULAS PETREAS?
R: A existência de clausulas pétreas na Constituição se justifica em face da necessidade de se PETRIFICAR temas mais sensíveis e que tenham relação a garantias e estruturas essenciais para a consolidação e permancencia de um Estado Democratico de Direito..
Assim, as Constituições Democráticas são MECANISMOS de AUTOVINCULAÇÃO adotados pela Soberania Popular (pelo povo) para se autoproteger de suas paixões e fraquezas. Assim, como a instituição de clausulas pétreas (que possuem um núcleo duro intangível), mesmo no momento de paixões e fraquezas o povo não seria por estes levados a alterar estes temas mais sensíveis para um Estado. Temas que necessitam de petrificação.
A isso também é denominado TEORIA DO PRÉ-COMPROMETIMENTO.
A finalidade das clausulas pétreas são
a) Preservar a IDENTIDADE MATERIAL da CF;
b) Proteger institutos e valores essenciais;
c) Assegurar a continuidade do processo democrático.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE OS INSTITUTOS DA TREDESTINAÇÃO, ADESTINAÇÃO E DA DESDETINAÇAO E SE HÁ POSSIBILIDADE DE RETROCESSÃO.
R: o instituto da Tredestinação ocorre geralmente nos atos de Desapropiração pelo Poder Publico. O bem desapropriado (instituto fundamentado no interesse publico) deve ser DESTINADO a finalidade para o qual foi desapropriado. Essa finalidade deve ser publica. Ocorre que muitas vezes o poder publico dá ao bem fim diverso daquele previsto no ato DECLARATÓRIO DO INTERESSE. Se o fim diverso for ainda de interesse publico, haverá a tredestinação licita. Ao contrario, se não for dada uma finalidade publica, será uma tredestinação ilícita. Nesta ultima surgirá ao antigo proprietário o direito de Retrocessao, que é a possibilidade de, devolvendo a indenização recebida, ter para si o bem novamente.
Paralelamente, existe a DESDETINAÇÃO, onde o bem desapropriado é empregado a uma finalidade publica para a qual o ato foi promovido, mas após o decurso de um período de tempo, o bem é destinado a outra finalidade (de interesse publico ou não). Aqui neste caso, como já houve destinação inicial licita, não haverá ao desapropriado o direito à retrocessão.
E, por fim, a ADESTINAÇÃO, que ocorre quando não é dada NENHUMA FINALIDADE ao bem despaopriado. Nem publica, nem particular. Aqui há muita divergência sobre a possibilidade de retrocessão. Argumentos a favor da retrocessão fundamentam que ao Estado não é dado o poder de simplesmente tolher direitos individuais (propriedade) para posteriormente se omitir.
P: EXISTEM LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO?
R: Primeiramente, o Poder Constituinte Originário é um PODER POLITICO, na concepção Positivista. Ou seja, ele é um PODER DE FATO (e não de direito), pois não é criado pela Constituição ou por uma Norma Juridica. O PCO antecede a própria CF, sendo um poder de fato, retirando a sua força da Sociedade, e não de uma norma jurídica. Nesta concepção tradicional e positivista o PCO não teria NENHUM TIPO DE LIMITAÇÃO (É PODER ILIMITADO),podendo legislar sobre todo e qualquer tema, sem vinculação a nada.
Ocorre que, tal teoria é REFUTADA por alguns doutrinadores, principalmente os Jusnaturalistas.
Para a concepção JUSNATURALISTA, admite-se o DIREITO SUPRAPOSITIVO, DIREITO NATURAL,
ACIMA DO DIREITO POSITIVO, ACIMA DE UM DIREITO POSTO. Essa corrente de pensamento jurídico cientifico entende que o ordenamento deve ser formado por um conjunto de normas IDEAL. Ideia de justiça – o ordenamento deve ser justo – aferível tal justeza a partir da aproximação da ideia de direito natural.
Já o PODER CONSTITUINTE DERIVADO (REFORMADOR OU REVISOR) tem natureza JURIDICA, ou
seja, é um poder jurídico, constituído ou instituído pela própria constituição e pelo poder constituinte originário. Difere-se, portanto, do PCO, que tem natureza politica, não derivade uma nnorma, mas sim da SOBERANIA POPULAR.
Neste contexto do Direito Natural que surge algumas LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, que seria ilimitado, mas com algumas exceções.
Limites ao PCO:
a) Limites TRANSCENDENTES: dirigido ao poder constituinte originário MATERIAL, que é aquele que decide o conteúdo das normas constitucionais originarias. Incidem limites oriundos dos IMPERATIVOS DO DIREITO NATURAL, DE VALORES ETICOS, DA CONSCIENCIA JURIDICA COLETIVA, impondo-se sobre a vontade do Estado. Ex: Direitos Fundamentais conexos aos Direitos Humanos em que há um consenso profundo, proibindo o retrocesso da nova ordem constitucional. Ex: consagrar a pena de morte.
b) Limites IMANENTES: dirige-se ao PCO FORMAL , relacionados a configuração do Estado ou a sua identidade. Forma de Estado, Soberania, Democracia.
c) Limites HETERONOMOS – limites ao PCO oriundos da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Princípios e regras de direito internacional que impõe obrigações aos Estados ou limitam determinadas regras de direito interno. Flexibiliza o caráter autônomo e ilimitado do PCO, como decorrência da preocupação com os DIREITOS HUMANOS.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE A NORMA HIPOTETICA FUNDAMENTAL, DE KELSEN
R: Kelsen criou a Teoria Pura do Direito. Era POSITIVISTA.
No Direito, os preceitos se alinham uns ao lado dos outros, formando milhares de normas que, ESCALONADAS, caminham em direção a uma unidade.
Os fundamentos vao formando um laço e acabam por constituir uma norma superior, uma hipótese, que concentra todas as outras e constitui fundamento de validade de todas elas.
Essa é a teoria de Kelsen. Norma hipotética fundamental, que é MATERIALIZADA NA CONSTITUIÇÃO, uma norma HIERARQUICAMENTE SUPERIOR vidando à organização da estrutura do Estado.
Para ele, quando se chega à constituição, os indivíduos já se uniram em torno de um objetivo comum. Seus ideais, costumes, princípios, fundamentos constroem a CF e esta, por sua vez, passa a organizar as relações, com o auxilio das normas infra.
Ele usava uma PIRAMIDE ABSTRATA PRA ILUSTRAR A TEORIA. O ápice é a CF, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferiro. No entanto, essa mesma base, apesar de ser INFERIOR, é o que sustenta a norma fundamental.
Norma fundamental e unificadora – CF Leis e Normas Gerais
Regulamentos (infralegais) Negocios e atos jurídicos (contratos)
SSENTENÇAS JUDICIAIS E RESOLUÇÕES ADMINISTRATIVAS (BASE) –
sustenta a norma fundamental.
Então o fundamento ULTIMO de VALIDADE de um ordenamento jurídico (leis, regulamentos, negócios e atos jurídicos e sentenças judiciais), destituída de conteúdo material (até porque é hipotética) – sendo somente FORMA, pois se propõe à universalidade e não a caracterizar uma ordem jurídica em especifico. Assim a norma hipotética fundamental é fundamento máximo do seu conceito escalonado e hierárquico de ordem jurídica, a fonte de validade de todas outras normas.
P: NO QUE CONSISTE A INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA E ANTECEDENTE? E A INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA, CONSEQUENTE E REFLEXA?
R: A inconstitucionalidade Antecedente/direta é o contrario da indireta, reflexa.
Na inconstitucionalidade antecedente, aceita como único tipo de inconstitucionalidade aceitável pelo STF, O objeto impugnado como inconstitucional é diretamente ligado a CF. um ato normativo primário, que retira sua fonte de validade na constituição. Ou seja, não há um ato interposto entre o objeto e o parâmetro.
Na inconstitucionalidade Indireta, existe esse ato interposto entre a CF (parâmetro) e o objeto impugnado. Ex: um decreto que regulamenta uma lei. Poderá ser uma inconstitucionalidade:
a) Consequente – a inconstitucionalidade do ato impugnado é decorrente da INCONSTITUCIONALIDADE de uma outra norma, ou seja, do ato interposto. Ex: Uma lei estadual que trate de matéria afeta a Uniao é inconstitucional. Se essa lei é regulamentada por
um decreto, esse decreto será inconstitucional por consequência. ADI terá como objeto a lei e o decreto.
b) Reflexa – Obliqua -> o objeto impugnado decorre de um ato interposto. O ato interposto Primario (uma lei) é constitucional e valido, já o objeto impugnado é diretamente ILEGAL, pois não compatível com a Lei e indiretamente inconstitucional. Entre ele e a CF há outro ato normarivo interposto. Ex: quando um decreto, ao regulamentar uma lei, exacerba ou viola o conteúdo dessa lei. Esse decreto não pode ser impugnado por ADI.
P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
R: O brasil adota o sistema JURISDICIONAL, onde em regra é o órgão jurisdicional o PRINCIPAL (NÃO ÚNICO) ENCARREGADO de fazer o controle REPRESSIVO. Então não é Politico (Conselho Constitucional – França) e nem Misto. O que é misto no Brasil é o fato de haver controle tanto difuso quanto concreto.
Controle difuso nasce nos EUA, no caso celebre do Juiz Marshall. No Brasil foi previsto pela Constituição Republicana de 1891. Nos EUA, e aqui também, a lei inconstitucional é eivada do vicio de NULIDADE.
Já o controle concentrado é feito pela Corte Constitucional ou pelos Tribunais de Justiça. O controle CONCENTRADO NASCE ATRAVES DO SISTEMA AUSTRIACO, EUROPEU. Kelsen trouxe a
ideia dessa compatibilidade. No BR foi prevista pela primeira vez na Constituição de 1934, através da REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA (hoje ADI interventiva). Mas a primeira vez do verdadeiro controle concentrado em abstrato foi com a EC 16/65, com previsão de representação de Inconstitucionalidade, onde o único legitimado era o PGR.
Controle Concreto: finalidade é proteger direitos SUBJETIVOS, com uma pretensão deduzida em juízo. A insconstitucionalidade analisada é incidental. Afasta-se a lei pelo fato dela violar o direito de alguém. O pedido é incidental, e até mesmo de oficio o juiz pode reconhecer.
O controle abstrato tem como finalidade a proteção da SUPREMACIA DA CF, da ordem constitucional objetiva, do processo constitucional objetivo. Há ausência de partes.
Exceções às regras (difuso concreto e concentrado abstrato:
a) Concentrado CONCRETO – representação interventiva; adpf incidental; mandado de segurança parlamentar (esse é preventivo).
b) Difuso ABSTRATO – exercido pelo plenário ou órgão especial dos TJ – 97 CF.
P: SINTETICAMENTE FALANDO, EXPONHA O SIGNIFICADO DE DECISAO MANIPULATIVA.
R: trata=se da decisão manipulativa, manipuladora ou até mesmo decisão normativa. O Orgão jurisdicional CONSTITUCIONAL, em controle de constitucionalidade, MODIFICA OU ADITA normas objeto, para que SAIAM DO JUIZO com incidência normativa ou conteúdo DIFERENTES do original, mas CONCORDANTE COM A CONSTITUIÇÃO.
a) Decisao Manipulativa ADITIVA: declara inconstitucionalidade da norma NÃO PELO QUE EXPRESSA, mas pelo que ela OMITE. ASSIM ele alarga o conteúdo ou seu âmbito de incidência. A lei fala menos do que deveria falar, ai o STF alarga seu conteúdo, por isso é aditiva.
b) Decisão Manipulativa SUBSTITUTIVA: declara inconstitucional uma norma na parte em expressa certa norma em lugar da oooutra, substancialmente distinta, que dele deveria constar para que fosse compatível com a CF. então o tribunal ANULA A NORMA E SUBSTITUI POR OUTRA, TRAZ OUTRO SENTIDO ÀQUELA NORMA. É UMA NORMA CRIADA PELO TRIBUNAL. IMPLICA NUMA PRODUÇÃOHETERONOMA DOS ATOS LEGISLATIVOS.
P: O QUE É CAUSA DE PEDIR ABERTA EM AÇÃO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?
R: significa que o PEDIDO É DE DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DO ATO
NORMATIVO. Assim o PEDIDO É FECHADO (quer que se declare a inconstitucionalidade). Porém a causa de pedir não é fechada, é ABERTA. A causa de pedir é a violação de um dispositivo constitucional. Na petição inicial o legitimado indica o dispositivo constitucional que foi violado. PORÉM O STF NÃO FICA VINCULADO A ESSE PARAMETRO, pode declarar aquele objeto inconstitucional com base em outra norma da CF ou do Bloco de constitucionalidade.
Ainda, o STF também não está vinculado aos FUNDAMENTOS JURIDICOS INVOCADOS PELO AUTOR. Qualquer norma do bloco pode ser parâmetro de fundamento pra declarar inconsticuinal o ato impugnado.
Porém, fica adstrito ao pedido. Ou seja, o objeto é só aquele indicado pelo autor, em regra. Exceções existem, caso em que o autor não pediu a inconstitucionalidade de um objeto e mesmo assim o STF pode declara-lo INCF:
a)	Inconstitucionalidade por ARRASTAMENTO/ATRAÇÃO – uma norma não indicada na PI é declarada também inconsticuional por ser dependente da norma Objeto principal. Há interdependência entre os dispositivos, mesmo não provocado pode o STF declarar INCF. É uma técnica de decisão utilizada na forma da inconsticionalidade indireta consequente. SINONIMO: INCF POR REVERBERAÇÃO NORMATIVA; CONSEQUENCIAL; DERIVADA. Retirar uma norma do ordenamento jurídico e por desdobramento logico declara outras que dela derivem ou tenham relação direta. São dispositivos que em si não tem uma inconstitucionalidade, mas perderam o sentido.
P: UMA DECISAO PROFERIDA EM PROCESSO INDIVIDUAL NO STF PODE TER EFEITO ERGA OMNES?
R: Em regra não. Mesmo em REXT, o efeito é inter partes, pois o processo não é objetivo, mas subjetivo. Assim a decisão só valera pra aquelas partes interessadas. Ocorre que, excepcionalmente SERÁ POSSIVEL QUE A DECISAO DO STF EM REXT OU RECLAMAÇÃO SEJA
DOTADA DE EFEITO ERGA OMNES E VINCULANTE, como ocorre no controle ABSTRATO. Seria uma abstrativização do controle difuso.
Se o STF nesse processo realiza EXPRESSAMENTE A REINTERPRETAÇÃO DE UMA DECISAO JÁ PROFERIDA EM ADI ANTERIOR, haverá efeito erga omnes e vinculante. (nesse caso pra haver reclamação contra ato que desrespeitou tal julgado deverá haver esgotamento das instancias). Essa decisão do STF REINTERPRETOU OU MODIFICOU UMA DECISAO DE ADI ANTERIOR.
Decisão do controle concreto que ganhou contornos de controle abstato.
P: CONCEITUE DECLARAÇÃO DE NULIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO E A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO, APONTANDO AS SIMILARIDADES E AS DIFERENÇAS ENTRE ELAS.
R: O STF trata das duas como TÉCNICAS DE DECISÃO JUDICIAL. Os pontos em comum são:
· são técnicas aplicadas no caso de normas polissêmicas/plurissignificativas (ou seja, que admitem mais de um sentido)
· Ocorre uma redução no âmbito de aplicação do dispositivo
· não há alteração/supressão do texto, o que muda é a interpretação. Já as diferenças são as seguintes:
· DNSRT só é possível no controle abstrato/ A interpretação conforme cabe tanto no difuso quanto no abstrato.
· DNSRT afasta um sentindo inconstitucional e permite os demais/ já a interpretação conforme confere um sentido de acordo com a constituição e afasta qualquer outro sentido.
· A interpretação conforme pode ser usada com TECNICA DE DECISAO JUDICIAL (equivalente a DNSRT, mas também pode ser usada como um PRINCIPIO INTERPRETATIVO DE NORMAS.
TRF1: Qual a natureza Juridica da Interpretação Conforme a Constituição? R: existem 4 teorias sobre sua natureza jurídica:
a) NO BRASIL – PRINCIPIO INTERPRETATIVO E/OU TECNICA DE DECISAO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS – usado tanto para interpretar atos normativos infraconstitucionais quanto para decidir processos em que se discute a Constitucionalidade das normas.
b) 2ª C – seria só principio interpretativo, ou seja, um dos instrumentos hermenêuticos disponíveis ao interprete, não necessariamente relacionada a um controle de const.
c) 3ª C – Uma técnica decisória de controle de constitucionalidade – apenas um método pra fiscalizar a constitucionalidade, não um método de interpretação, pois busca apenas discernir o sentido necessário e possível para adequar o preceito à força conformadora da CF.
d) 4ª C = Principio Interpretativo OU técnica de decisão, a depender do tipo de controle. Seria uma norma hermenêutica quando do controle concreto; e decisória no abstrato. STF até tem entendido assim.
P: PORQUE A DIGNIDADE HUMANA PODE SER CONSIDERADA UM IMPERATIVO CATEGÓRICO, COMO AFIRMA KANT?
R: a dignidade humana é um IMPERATIVO CATEGORICO, ou seja, um conceito que não admite DECLINAÇÃO, debates. Uma proposição certa.
P: TECNICA DA PONDERAÇÃO, DE ALEXY.
R: Alexy, partindo da premissa de que PRINCIPIOS são NORMAS (Norma jurídica = normas- principio + normas-regra) (ou seja, tem força cogente, força normativa, conformadora), MANDAMENTOS DE OTIMIZAÇÃO, ou seja, servem para resolução de casos concretos.
Havendo COLISAO entre princípios ou entre direitos o JUIZ deverá fazer um Juízo de Razoabilidade, apontando qual principio ou direito prevalecera naquele caso concreto, mas sem derrogar (anular totalmente, afastar eternamente) o outro direito em questão. Não será sempre o mesmo principio que irá prevalecer, isso será visto colisão à colisão, caso a caso.
Essa PONDERAÇÃO/SOPESAMENTO traz-nos a conclusão de que NÃO EXISTE UM PRINCIO OU DIREITO absoluto. Nem mesmo a vida, o bem jurídico mais importante, em tese, é absoluta, havendo casos em que poderá prevalecer outro direito. Ex: distanasia (prolongamento artificial da vida com tratamentos) protege o direito a vida, mas em colisão com o direito a dignidade poderá ser preterido, prestigiando-se o direito de morrer com dignidade e sem sofrimento.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: QUAIS SÃO AS FASES/CICLOS DO PODER DE POLICIA? QUAIS OS INSTRUMENTOS DO SEGUNDO ELEMENTO?
R: as fases do Poder de Policia são 4. Nem todas so obrigatórias, apenas a primeira e a terceira. Divide-se em:
ORDEM DE POLICIA – norma legal que estabelece, de forma primaria, as restrições e condições para o exercício de direitos e atividades. Fase obrigatória.
CONSENTIMENTO DE POLICIA – é a anuência do Estado para que os particulares possam exercer um direito ou atividade ou use uma propriedade particular. Esta possui 2 instrumentos para concretização: licença e autorização. São 2 categorias de consentimento.
a) LICENÇA – ato administrativo vinculado que reconhece um direito do particular: CNH, Profissão.
b) AUTORIZAÇÃO: ato discricionário, com analise de conveniência e oportunidade, facultando o exercício de determinadas atividades privadas ou utilização de bens particulares, sem criar direitos. Ex: autorização para porte de arma.
FISCALIZAÇÃO DE POLICIA – verificação de cumprimento da ORDEM e do CONSENTIMENTO. Ex: sanitária, transito. Iniciada de oficio ou provocado.
SANÇÃO DE POLICIA – medida coercitiva pra quem descumpre ordem de policia ou consentimento. Multa transito, interdição estabelecimento, apreensão mercadorias.
Delegaveis a particulares (atos materiais, preparatórios, instrumentais) -> consentimento E fiscalização (ex: detran emite CNH, dentran fiscaliza).
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: O QUE SERIA A FUNDAMENTALIDADE FORMAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? E A FUNDAMENTALIDADE MATERIAL?
R: A fundamentalidade formal se refere àqueles direitos fundamentais presentes na CF. Direito Constitucional Positivo, um regime jurídico definido a partir da própria CF, seja de forma EXPRESSA seja de forma IMPLICITA = supremacia hierárquica das normas CF + limites formais e materiais da reforma CF + diretamente aplicáveis e que vinculam de forma imediata as entidades publicas e atores privados.
Já a fundamentalidade MATERIAL dos direitos fundamentais é a analise do conteúdo dos direitos, se contém ou não decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e Sociedade. Ex: artigo 5, §2 -> há outros Direitos Fundamentais fora da CF.
P:DIFERENCIE AS DIMENSOES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
R: Também chamada de eficácia objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais.
Dimensão Subjetiva = perspectiva clássica. Aqui os cidadãos tem Direitos subjetivos em face do Estado. Há 1 sujeito que é titular de direitos e que demanda do Estado a tutela de seu interesse. Há uma relação bilateral, onde o sujeito exige do Estado uma contrapartida relacionada a um direito fundamental. Ponto de vista do titular do direito individualmente considerado, com pretensões negativas e positivas). Ou seja, o sujeito pode exigir do Estado abstenções (negativo) ou até mesmo prestações concernentes a garantia de direitos fundamentais.
Dimensao Objetiva = . ponto de vista da comunidade, sociedade, um valor, atuação do Estado elaborando NORMAS DE PROTEÇÃO (Impetativos de tutela). afastada do caráter pessoal/individual. Essa dimensão objetiva cria deveres apriorísticos de proteção aos direitos fundamentais pelo estado. Um caráter preventivo: o Estado possui deveres independentemente de haver um titular que esteja demandando uma proteção. Essa atuação preventiva desdobra-se em eficácias da dimensão objetiva. (irradiante, vinculante, processual. Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico do Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não deve só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro particular. Ex: criar leis para tal fim, politicas publicas.
a) Eficácia IRRADIANTE – dever do Estado criar normas para a defesa dos DF.
b) Eficácia VINCULANTE – é o papel dos DF como regras que demarcam e determinam a atuação do Estado em suas funções (PL, PE, PJ), pautando a prestação de serviços de caráter publico. Ou seja, são deveres estatais de proteção dos Direitos Fundamentais, dever especifico do Estado de proteger os particulares em face da ação de outros particulares. O estado não deve só abster-se ou promover os DF, mas tb proteger um particular da ação de outro particular. Ex: criar leis para tal fim, politicas publicas.
c) Eficácia PROCESSUAL = utilização dos DF como canais de debates e decisões politicas da sociedade, a possibilidade de os dtos não sejam apenas conteúdo, mas meio possibilitador de debates sociais relevantes.
P: NO QUE CONSISTE A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA?
R: é um conceito imediatamente ligado ao principio da Igualdade, principalmente em seu aspecto MATERIAL/FATICO/SUBSTANCIAL. Tratar igual os iguais e desigualmente os desiguais.
Promover a igualização dos desiguais por meio da concessão de direitos sociais substanciais. Impor ao Estado sobretudo direitos prestacionais, positivos. O principio da igualdade atuando como um regulador das diferenças. Impõe-se ao Estado o dever de promover e adotar medidas REDUTORAS OU COMPENSATÓRIAS de acesso a bens e utilidades.
Justiça distributiva significa que o Estado deve intervir para REALOCAR bens e serviços em beneficio de todos. Todos devem ter acesso. Por meio de ações afirmativas, politicas publicas, DISCRIMNAÇÕES POSITIVAS através de politicas publicas ou programas privados.
P: OS DIREITOS SOCIAIS PODEM SER CONSIDERADOS CLAUSULAS PETREAS?
R: Para Ingo Sarlet os Direitos SOCIAIS se incluem como clausulas pétreas também. Todos os direitos FUNDAMENTAIS seriam clausula pétreas. Isso porque os Direitos Sociais, em sua maioria, são pressupostos para que o individuo usufrua dos direitos individuais em toda a sua plenitude. Ou seja, os direitos de segunda dimensão possibilitam o mínimo de dignidade para que se possa usufruir o mais amplamente possível dos direitos de primeira dimensão.
P: RELACIONE A RESERVA DO POSSIVEL COM O MINIMO EXISTENCIAL
R: a Teoria da Reserva do Possível surge na Alemanha, adotada também a expressão “numerus clausus”, pois se referia inicialmente ao caso concreto relativo ao acesso às universidades publicas, se era possível ou não oferecer para todos os cidadãos alemãos. No Plano ideal, essa demanda é ótima, possibilita o acesso à educação e a profissionalização. No entanto, existem limitações ORÇAMENTARIAS para a concretização dessa ideia. Possibilidade fática: disponibilidade de recursos financeiros para a satisfação do direito prestacional é limitada; possibilidade jurídica: existência de autorização orçamentaria; Razoabilidade da Exigencia: a demanda deve ser razoável, não do ponto de vista individual (juiz analisando um único caso concreto), mas COLETIVO -> Se é possível que se dê a todos tal possibilidade.
Neste contexto que surge a Teoria do Minimo Existencial, tratado por alguns como regra e, por outros, como principio. É extraído dos princípios Constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, Liberdade e Estado Social. A teoria do Minimo Existencial defende a existência de um subgrupo de direitos SOCIAIS que devem ter mais efetividade por parte do Estado para que se possibilite uma melhoria da dignidade da vida dos cidadãos, pois INDISPENSÁVEIS. Esses direitos podem variar de acordo com cada época e local (ex: saúde, educação, jurtiça). Mas como é a aplicação desta teoria na pratica?
· Para INGO SARLET – o mínimo existencial não se submete a alegação da Reserva do Possivel em nenhuma ocasião. Trata o Minimo existencial como UMA REGRA, ESTRUTURA DE REGRA, ou seja, algo que não pode ser ponderado, mas sim aplicado diretamente. Celso de Mello já decidiu neste sentido.
· Para SARMENTO – o mínimo existencial tem estrutura de PRINCIPIO. OU SEJA, quando da colisão com a RESERVA DO POSSIVEL ele terá um PESO maior do que outros Direitos Sociais, ou seja, o ônus argumentativo para se afastar um direito do grupo do Minimo Existencial (subgrupo) será bem maior. Mas não da pra afastar completamente a reserva do possível, que em alguns casos deve sim ser considerada, mesmo quando da colisão com direitos tipos por mínimos existenciais.
Distinção importante a ser feita é a relativa aos conceitos de MINIMO EXISTENCIAL x MINIMO
VITAL, mencionada em julgado do STJ: “O mínimo existencial não se resume ao mínimo vital,
ou seja, o mínimo para se viver. O conteúdo do MINIMO EXISTENCIAL abrange também as condições socioculturais, que, para além da questão da mera sobrevivência, asseguram ao individuo um mínimo de INSERÇÃO NA VIDA SOCIAL comunitária.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: QUAIS SÃO AS POSSIBILIDADES DE VICIOS DO MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO?
R: Os vícios do MOTIVO do ato SEMPRE ACARRETAM A NULIDADE DO ATO. Podem ser de 3 espécies:
a) Motivo Inexistente: o fato em que se funda a pratica do ato não existiu. A norma jurídica diz que diante de um fato X, deve-se praticar um ato Y. Se praticado o ato Y sem que tenha existido o fato X (ensejador), estaremos diante de VICIO POR INEXISTENCIA MATERIAL DO MOTIVO.
b) Motivo ILEGITIMO: é um motivo juridicamente inadequado. Norma prevê que quando presente um fato X, deve ser praticado ato Y. Porém a ADM diante de um fato Z, enquadra-o erroneamente na hipótese legal ensejadora do ato Y. Há uma incongruência entre FATO e NORMA (diferente do inexistente que não havia fato algum).
c) Motivo Inadequado: é a incongruência entre o motivo e resultado do ato. Se a adm anula liciração com fundamento em irregularidade que não existiu = motivo inexistente. Se havia irregularidade diversa da mencionada = motivo falso, ilegítimo. Se havia uma pequena falha na licitação, insuficiente pra anulação e ela anula = motivo inadequado para a edição do ato.
ATO DISCRICIONARIO (motivo e objeto): no ato discricionário o agente tem certa liberdade, nos termos e nos limites da lei, quanto a VALORAÇÃO DOS MOTIVOS e ESCOLHA DO OBJETO (CONTEUDO), segundo os seus privativos critérios de oportunidade e conveniência. Administrativas. SÓ HÁVERA DISCRICIONARIEDADE QUANDO A LEI EXPLICITAMENTE A
CONFERE (doutrina tradicional). Já a doutrina moderna admite edição de ato discricionário quando a lei utilizou CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS na descrição do motivo que enseja a pratica do ato. Ex: boa-fé; conduta escandalosa; moralidade publica.
P: OQUE É O MERITO ADMINISTRATIVO?
R: consiste na VALORAÇÃO dos motivos e na ESCOLHA do objeto do ato, feitos pelo administrador, quando autorizado a decidir sobre a conveniência e oportunidade e justiça do ato.
É possível controle do Judiciário sobre o Merito adm ? Em regra, não. Deve-se respeitar a repartição de poderes, de competências, a RESERVA DE ADMINISTRAÇÃO. Entretanto, como existe o sistema de freios e contrapesos, é possível que o Poder Judiciário controle a LEGALIDADE destes atos. Assim o Judiciário poderá, excepcionalmente, REVER A CONVENIENCIA E OPORTUNIDADE administrativas nos casos em que houver violação aos princípios da LEGALIDADE, razoabilidade e proporcionalidade. É um controle de Juridicidade. Tal excecpionalidade se explica pelo fato de ser o ADM que possui melhores condições de avaliar aspectos concretos e decidir de maneira mais satisfatória ao interesse publico.
Esse controle de juridicidade não irá revogar o ato, mas sim declarar sua NULIDADE.
P: DIFERENÇA ENTRE ATOS COMPOSTOS E ATOS COMPLEXOS?
R: atos compostos são que dependem de mais de uma manifestação de vontade, porém dentro do mesmo ORGÃO e dentro de um patamar de desigualdade. Há 1 ato principal e outro secundário. Não são vontades autônomas, uma delas é instrumental, se limita a verificar a legitimidade do outro. Ex: atos que dependem de um visto/homologação do chefe.
Atos complexos, por sua vez, também existem 2 vontades, porém de ORGÃOS DIFERENTES. Há um patamar de igualdade. Só se forma o ato após a manifestação das 2 vontades. Ex: nomeação de dirigente da ANAC, ato de aposentadoria.
QUAIS ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO PODEM SER REVOGADOS?
R: não há prazo para que se revogue/anulem atos administrativo. Caso haja revogação o efeito será ex nunc. Porém existem limites MATERIAIS à revogação de atos administrativos -> atos vinculados; atos que geram direitos adquiridos; atos enunciativos e atos admisnitrativos de efeitos já exauridos.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: O QUE SÃO CONSÓRCIOS PUBLICOS? QUAL SUA NATUREZA JURIDICA? Gestão associada
de serviços públicos, interesse comum, prestação de serviços públicos ou atividades publicas.
R: Os Consorcios Publicos tem previsão constitucional localizada no artigo 241. Trata-se de uma colaboração entre entes públicos políticos, ou seja, Uniao, Estado, DF e municípios. Essa reunião tem por fim a prestação de serviços públicos ou atividades publicas de interesse comum, havendo uma gestão associada destes serviços. Dessa reunião de entres nasce uma nova Pessoa Juridica, na forma de associação, que terá natureza publica (autarquia – associação publica) ou privada (hibrida, como uma EP/SEM). Essa nova entidade publica vai pertencer aos quadros da ADM INDIRETA de cada ente participante.
Natureza jurídica: NEGOCIO JURIDICO PLURILATERAL DE DIREITO PUBLICO com o conteúdo de cooperação mutua entre os entes participantes. É um contrato publico PLURILATERAL, pois admite vários participantes com interesses convergentes, no entanto. Estão lado a lado na relação jurídica, com direitos e obrigações, objetivando atingir interesses comuns públicos. O que os diferencia dos CONVENIOS é que haverá a criação de uma nova pessoa jurídica.
É um instrumento de FEDERALISMO COOPERATIVO, onde os entes não abrem mao de sua autonomia. Geram a EFICIENCIA de serviços públicos que demandam maior organização.
Participam da formação do Consórcio Publico tanto o PODER EXECUTIVO (FIRMANDO PROTOCOLO DE INTENÇÕES) e PODER LEGISLATIVO (aprovando esse protocolo por lei).
SERÁ FORMADA ENTAO UMA ASSOCIAÇÃO PUBLICA ou PRIVADA. Autarquias plurifederativas (quando na forma de associação publica). Protocolo de intenções ratificado por lei por cada um dos entes.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: NO QUE CONSISTE O DIREITO DE RESPOSTA ?
R: O direito de resposta é um direito FUNDAMENTAL constitucionalmente expresso. Haverá o direito de resposta nos casos em que houver uma trasmissao, por meio de televisão, mídia social, mídia jornalística, de ofensas a determinada pessoa. Tais ofensas devem ser com intenção deliberada de se transmitir. Se há apenas matéria jornalística informativa E NÃO OPINATIVA, não haverá direito de resposta. Proporcional ao agravo, podendo ainda haver responsabilização pode perdas e danos, inclusive morais. CONSTITUIÇÃO VEDA A CENSURA PRÉVIA.
O direito de resposta, conforme destacou Carlos Aires Britto, se manifestação como AÇÃO DE REPLICAR ou de RETIFICAR matéria publicada é exercitável por parte daquele que se ve ofendido em sua HONRA OBJETIVA, ou então SUBJETIVA, conforme estampado no incido V do artigo 5º da CF. Essa norma é de EFICACIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATA. Norma de pronta aplicação.
Em síntese: haverá o direito de resposta, desde que comprovada a comprovação do AGRAVO (ofensa) a que alude o artigo 5, V, CF.
P: QUEM ESTÁ NA LINHA DE SUCESSAO (PROVISORIA) DO PRESIDENTE DA REPUBLICA E RESPONDE A AÇÃO PENAL, PODERÁ CONTINUAR EM SEU CARGO DE ORIGEM E EVENTUALMENTE SUBSTITUIR O PRESIDENTE DA REPUBLICA EM SUAS AUSENCIAS?
R: os substitutos eventuais (80CF), caso ostentem a posição de RÉUS CRIMINAIS, perante o STF, ficarão IMPOSSIBILITADOS de exercer o oficio de Presidente da Republica.
Porem, mesmo sendo rpeus, podem CONTINUAR NA CHEFIA DO PODER POR ELES TITULARIZADOS. Ex: Presidente Senado Renan Callheiros é reu; logo, não pode assumir presidência republica na forma do 80 CF. porém ele pode continuar como presidente do senado, não precisando ser afastado do cargo.
CONSTITUCIONAL
P: ANTINOMIA IMPROPRIA ? É o conflito entre 2 principios e não duas regras.
R: trata-se dos conflitos normativos entre normas principio. A solução para antinomias de princípios deve ser dada, à luz das circunstnacias fáticas e jurídicas de cada caso concreto, por meio da ponderação (sopesamento ou balanceamento), que é um procedimento estruturado em 3 etapas: primeiro, as normas aplicáveis ao caso são identificadas e agrupadas conforme a direção que apontam; em seguida, são analisadas as circunstnacias fáticas e suas repercussões; após as 2 etapas,; é atribuído o peso relativo aos princípios envolvidos (ponderação propriamente dita).
Na ponderação propriamente dita há 3 momentos: 1) definição da intensidade da intervenção;
b) analise da importância dos fundamentos justificadores da intervenção; c) realização da ponderação em sentido estrito.
Nos termos da lei da ponderação, FORMULADA POR ALEXY, quanto mais intensa a intervenção em um determinado direito fundamental, maiores devem ser os fundamentos justificadores dessa intervenção.
A ponderação entre princípios (e não de bens e valores) deve ser o ultimo recurso metodológico a ser usado, ou seja, apenas pra resolver casos de maior complexidade nos quais os elementos interpretativos tradicionais sejam insuficientes pra resolver o problema.
P: O QUE SÃO AS MARGENS DE AÇÃO EPISTEMICA EMPIRICA E MAE NORMATIVA?
R: A margem de ação epistêmica normativa surge quando há incerteza acerca dos pesos dos princípios em colisão, podendo o legislador tomar decisões com base em suas próprias valorações. Já a margem de ação epistêmica empírica se refere às hipóteses de insegurança quanto às premissas empíricas (incerteza quanto às circunstancias fáticas e ou juriridcas) que sustentam a intervenção legislativa. Autoriza-se o poder llegislativo para avaliar essas variáveis empíricas em casos difíceis.
Da ponderação resulta uma regra que definirá qual principio envolvido irá prevalecer, ter preferencia sobre o outro, e em quais condições isso ocorrerá. Isso porque, em outras condições/casos, o resultado poderá ser diferente. Inexiste hierarquia entre normas constitucionais, assim somente diante das circunstancias fáticas e jurídicas do caso concreto é que se pode definir o peso de cada principio e a intensidade em que ele irá prevalecer.
As regras resultantes de ponderação de princípios devem ser generalizáveis e aplicáveis a casos futuros que envolvam mesmos elementos fáticos e jurídicos essenciais, o que simplifica a resolução do caso posterior complexo, além de permitiraos destinatários da norma antever o tipo de conduta a ser adotada.
Critica a ponderação: seria procedimento discricionário, capaz de permitir arbitrariedade e levar a um subjetivismo muito grande.
P: COMO RESOLVER CONFLITOS ENTRE REGRAS E PRINCIPIOS?
R: As regras resultam do sopesamento de princípios e valores realizadas nos planos legislativo e constitucional. Dworkin diz que regras são uma espécie de compromisso entre princípios conflitantes.
Ao elaborar regras, decide-se, implicitamente, quais fatos são relevantes e como as razoes por eles fornecidas devem ser sopesadas. O legislador, ao tomar essa decisão, espera dar a palavra final sobre aquele tipo de caso que será regulamentado.
Os princípios, por serem FUNDAMENTOS das regras, têm uma função interpretativa relevante em relação a estas. As hipóteses de incidência das regras podem ser reduzidas ou ampliadas com auxílios de determinados princípios.
No caso de conflito envolvendo normas situadas no mesmo plano, a existência de uma regra afasta, a priori, a aplicação do principio. Em virtude das regras resultarem do sopesamento de razoes contrapostas, não deve o interprete substituir a escolha feita pelo legislador democraticamente eleito. Essa primazia provisória das regras é a única posição sustentável do ponto de vista da vinculação ao texto constitucional. A observância das regras promove valores, como a previsibilidade, segurança, eficiência, e também promove princípios, como justiça formal, igualdade e democracia, fundamentais em um Estado Democratico.
Já no caso de conflito entre regras e princípios situados em planos distintos, para que se AFASTE UMA REGRA LEGAL será necessário que haja uma inconstitucionalidade (faz-se aqui a compatibilidade vertical) de manifesta injustiça ou, entao, o afastamento da regra pode ocorrer em face de situações excepcionlissimas que, por serem anormais, não poderiam ter sido previstas pelo legislador.
Derrotabilidade: o afastamento da aplicação de regras VALIDAS ante as circunstancias de um caso concreto é a DERROTABILIDADE (SUPERABILIDADE). Aqui, o interprete confere ao principio da justiça e aos princípios que justificam o afastamento da regra um PESO MAIOR do que o principio da segurança jurídica e àqueles subjacentes à regra.
Entao, a ponderação NÃO É FEITA ENTRE A REGRA E O PRINCIPIOS, mas entre princípios que fornecem razoes favoráveis e contrarias à aplicação das regras naquele caso.
CONSTITUCIONAL
P: ABORDE OS ASPECTOS DA TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO. Trata-se de Direito
Constitucional Intertemporal (relação entre ordens jurídicas no tempo, sucessão).
R: SURGINDO uma nova CF, ocorreriam 2 situações distintas com as normas constitucionais anteriores:
As normas MATERIALMENTE constitucionais, como direitos e garantias fundamentais, estrutura do estado e organização dos poderes, SÃO REVOGADAS. São aquelas normas essenciais de uma Constituição.
Já as normas FORMALMENTE constitucionais (demais dispositivos do texto), se seu conteúdo for compatível com o da nova CF, são por ela recepcionadas com status de normas infraconstitucionais.
É uma teoria/tese que tem por base a concepção politica de constituição proposta por Carl Schmitt.
Tal teoria, no entanto, exige expressa previsão no texto da nova CF. A CF88 não contém qualquer enunciado nesse sentido, revogando inteiramente a constituição anterior – revogação por nomeação geral.
P: A INCOMPATIBILIDADE FORMAL SUPERVENIENTE DE UMA LEI IMPEDE SUA RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO?
R: EM REGRA, não impede. No entanto, confere NOVA ROUPAGEM ao ato infraconstitucional. É o caso do CTN, originariamente lei ordinária, conforme a Constituição de 1946 e posteriormente recepcionado pela Constituição de 67 como lei complementar. Na CF88 o satus de lei complementar foi mantido em relação as normas compatíveis com o novo sistema tributário nacional (ADCT).
Exceção: a incompatibilidade formal superveniente impede a recepção da lei infraconstitucional no caso de deslocamento de competências federativas do ente menor para o ente maior, hipótese na qual a lei anterior não é recepcionada. Ex: Constituiçao anterior previa que determinada matéria era de competência municipal. Havia tal lei municipal. Se nova CF vem e diz ser competência estadual, aquela lei não será recepcionada com tal roupagem, por obvio. Na hipótese inversa, ou seja, alteração competência legislativa de ente maior para menor (Uniao -> E/M), a recepção deve ocorrer, evitando vácuo legislativo.
P: DISCORRA SOBRE O EFEITO REPRISTINATÓRIO TÁCITO
R: trata-se do fenômeno em que uma norma anterior aparentemente revogada é reestabelecida (volta a ter vigência) MESMO SEM DETERMINAÇÃO EXPRESSA nesse sentido. No entanto, É DIFERENTE DE REPRISTINAÇÃO TÁCITA (restauração automática da vigência de norma efetivamente revogada). Para melhor ilustrar, existem 4 hipoteses e efeito repristinatório tácito.
1) Em ADI, o efeito repristinatorio tácito pode ocorrer em 2 casos. Concessão de medida cautelar suspendendo a vigência e eficácia da lei revogadora, quando a lei aparentemente revogada volta a ser aplicada novamente, salvo determinação expressa do STF em contrario.
Nas decisões definitivas de mérito, havendo declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc, a lei anterior pode repristinar se compatível com a CF. evita-se o vácuo legislativo. Um ato nulo é inconstitucional, não revogando a lei que queria revogar.
2) No caso de exercício da competência legislativa plena pelos Estados – 24 CF e parágrafos – legislação concorrente. Se a Uniao não elabora normas gerais, Estados podem exercer competência plena para suas peculiaridades. Isso não impede a Uniao de elaborar a norma geral, suspendendo a vigência e eficácia da lei estadual no que lhe for contrario. Se a lei federal sobre normas gerais for posteriormente revogada, a lei estadual voltará a produzir efeitos se compatível com a nova lei federal revogadora.
3) Restauração da vigência de lei suspensa por medida provisória rejeitada ou prejudicada. Ocorre o efeito repristinatorio tácito.
MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS
R: as mudanças informais podem ocorrer com o surgimento de novos COSTUMES CONSTITUCIONAIS ou pela VIA INTERPRETATIVA. Altera-se o sentido atribuído ao enunciado normativo constitucional. Ex: viradas de interpretação do STF em relação a competência pra julgamento de HC contra ato de turmas recursais dos juizados e no caso do principio da individualização da pena, cujo novo significado se tornou incompatível com a vedação em abstrato da progressão de regime.
Há uma tensão entre direito e a realidade, sendo que o fator temporal é o principal responsável por sua ocorrência. A nova interpretação é feita com objetivo de compatiobilizar o conteúdo da CF às transformações politicas, sociais e econômicas ocorridas na sociedade.
Quais limites da mutação? Não devem ser admitidas mudanças que, a pretexto de atualizar o conteúdo da CF, extrapole as possibilidade semânticas de seu texto. Ou seja, não cabem alterações inequivocamente contraditórias ao texto constitucional.
P: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
R: norma originariamente incompatível com a CF (no momento de sua elaboração ela é contraria) é constitucionalizada em virtude de alteração do parâmetro constitucional. Isso ocorre com o advento de uma nova constituição; com a promulgação de Emenda Constitucional ou, ainda; casos de processo informal de mudança do conteúdo da CF (mutação).
No brasil não é aceita tal tese. Se a norma inconstitucional for considerada um ato anulável (no brasil é nulo), a constitucionalidade superveniente pode ocorrer se não existir decretação de
sua inconstitucionalidade. A norma convalida-se com a mudança do parâmetro, continuando vigente. No entanto, somente relações jurídicas ocorridas após surgimento do novo parâmetro podem ser consideradas validamente regidas pela lei constitucionalizada.
No caso em que se consideta a lei inconstitucional um ATO NULO (BR), por ser vicio de origem insanável, a modificação do parâmetro constitucional NÃO CONVALIDA ANORMA. A invalidade é um fenômeno que não se altera no tempo. STF adota este entendimento.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE SÃO METANORMAS?
R: São normas de segundo grau usadas na interpretação e aplicação de OUTRAS NORMAS. As metanormas atuam em 2 planos distintos: na descoberta do resultado, concorrem para a formação da pré-compreensao jurídica do interprete assim como fornecem razoes contributivas (princípios) ou definitivas (regras) para a atribuição de sentido a enunciados normativos e para aplicação de outras normas (função heurística). ; no âmbito da fundamentação das decisões, são empregadas para justificar e legitimar o resultado, permitindo o controle intersubjetivo de sua conformidade com as regras de raciocínio geralmente aceitas (função de racionalização).
P: PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO?
R: Mais importante principio da interpretação constitucional. Impõe ao interprete o dever de harmonizar as tensões e contradições que existem entre normas da CF decorrentes do caráter compromissório e pluralismo e do antagonismo de ideias subjacentes ao pacto fundador.
A norma não pode ser analisada isoladamente, mas sim em conjunto com as demais normas integrantes do sistema, pois os elementos da constituição são conexos e interdependentes. As normas constitucionais se integram por estarem em um sistema interno unitário de princípios e regras.
Esse sistema unitário impede estabelecer a hierarquia entre normas CF. essa tese da hierarquia entre normas constitucionais (normas constitucionais inconstitucionais?) é abordada por Otto Bachoff. Porém a possibilidade de declaração de INCF de norma originária da CF tem sido afastada pela juris do STF, pois incompatível com o sistema de CF Rigida. Não há que se falar em ofensa ao direito suprapositivo não positivado (direito natural). O STF não tem competência pra fiscalizar o Poder Constituinte Originário quanto ao direito suprapositivo, esreja este positivado, ou não, na CF. Esta corte tem missão constitucional precípua guardar a CF. sua competência é expressa no 102, que está adstrito à estima intra-sistemática das normas, sem lhe facultar cognição de sua legitimidade ou justiça pré-juridicas ou suprapositivas.
PRINCIPIO DO EFEITO INTEGRADOR? Integração politica e social.
R: A constituição é um elemento (faz parte) do processo de integração da comunidade. Ela tem como objetivo a produção e conservação da unidade politica. Por isso, nos casos em que é necessário resolver problemas jurídicos-constitucionais, deve o aplicador da lei dar preferencia aos critérios que favoreçam a INTEGRAÇÃO POLITICA E SOCIAL, o que implica na conservação e
na criação da unidade. Buscam-se soluções pluralisticamente integradoras. Está associado ao principio da unidade da constituição também.
CONCORDANCIA PRATICA
R: Impoe ao interprete, nos casos de colisão entre 2 ou mais direitos CF consagrados, o dever de combinar os bens jurídicos em conflito, reduzindo proporcionalmente o âmbito de alcance de cada um deles, sem esvazia-los. Não sacrificar totalmente outros bens constitucionais. Preservar a unidade da constituição. Seria um sopesamente de princípios. PRINCIPIO DA HARMONIZAÇAO.
PRINCIPIO	DA	CONFORMIDADE	FUNCIONAL	(EXATIDAO	FUNCIONAL/CORREÇÃO FUNCIONAL/JUSTEZA)
R: diz que os órgãos encarregados de interpretar a CF devem agir dentro dos seus limites funcionais, evitando decisões capazes de perturbar o esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido.
É uma diretriz voltada, principalmente, à atuação dos Tribunais Constitucionais em suas relações com os poderes públicos.
Violaria a conformidade funcional, por exemplo, toda e qualquer atuação do Tribunal como legislador positivo. Porém, na realizada brasileira, tal visão não é harmônica, pois a consagração de direitos fundamentais depende de atuações positivas por parte dos poderes públicos. Ex: direito de grave aos servidores públicos e direito da gestante em interromper a gestação no caso de fetos anencefalos (STF criando normas gerais e abstratas).
Se a CF impõe prestações positivas ao legislador e se o STF é o guardião da CF, como justificar a omissão do judiciário diante da inércia do poder legislativo? Somente com o apego a uma concreção estanque de separação de poderes, que remonta à época da Revoluçao Francesa, mas que não faz mais sentido há muito tempo, principalmente pelo fato da CF BR ter consagrados não apenas direitos negativos (liberdades publicas), mas também direitos prestacionais.
P: O QUE É O METODO CIENTIFICO ESPIRITUAL DE INTERPRETAÇÃO DA CF?
R: Rudolf Smend. A interpretação deve ter em conta o sistema de valores subjacentes à CF (elemento valorativo), assim como a importância da CF no processo de integração da comunidade (elemento integrativo). Deve ser levado em conta os fatores extraconstitucionais, dentre eles, a realizada social captada naquele momento histórico (elemento sociológico). A norma fundamental adquire uma feição “mais politica do que jurídica”, permitindo que se extraiam as mais diversas considerações conforme o tempo, a época e as circunstancias.
P: O QUE É O METODO TOPICO-PROBLEMATICO?
Uma forma de reação ao positivismo jurídico, trazendo novamente a “tópica” ao campo jurídico. Mas o que é TOPICA? É uma técnica do pensamento problemático. Tem como objeto raciocínios derivados de premissas aparentemente verdadeiras, elaboradas com base em opiniões amplamente admitidas. Formas de argumentos, pontos de vista com a função de
auxiliar na discussão de problemas concretos a serem resolvidos. Esses diferentes argumentos são submetidos a pontos de vista favoráveis e contrarias, com o intuito de se descobrir qual a interpretação mais conveniente. Um processo aberto de argumentação entre vários interpretes na busca da ADEQUAÇÃO DA NORMA AO PROBLEMA.
Esse método tem como ponto de partida a compreensão prévia do problema, buscando uma compreensão prévia. O compromisso do interprete é encontrar a melhor solução para o problema apresentado. O raciocínio dirigido ao problema, e não à norma ou ao sistema.
CRITICA: O interprete deVe fazer uma inversão de caminho, ou seja, deve partir da NORMA para a SOLUÇÃO DO PROBLEMA, e não do problema para a busca de normas que justifiquem o resultado pretendido.
P: METODO HERMENEUTICO CONCRETIZADOR?
R: Hesse Konrad. Inspirado nas obras de LUHMANN (teoria dos sistemas), sistematizou um conjunto de princípios interpretativos a serem usados na coordenação e valorização dos pontos de vista adotados na resolução dos problemas constitucionais. É um catalogo que contém: princípios da unidade da constituição, efeito integrador, concordância pratica, convivência das liberdades publicas, força normativa, máxima efetividade e conformidade funcional.
Pressuposto: não existe interpretação sem que se leve em conta os problemas concretos. Deste modo, Interpretação e aplicação das normas são um processo unitário. Elementos básicos: a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do interprete e o problema concreto a ser resolvido.
Para concretizar uma norma é preciso entender o conteúdo dessa norma. Só que este conteúdo é inseparável da pré-compreensao do interprete e do problema concreto.
Assim, a leitura do texto constitucional começa pela pré-compreensâo do seu sentido, cabendo ao interprete concretizar a norma a partir da situação histórica concreta. Essa pre- compreensao dee ser exposta de forma deliberada e fundamentada, evitando o arbítrio e o subjetivismo.
Ao contrario do método tópico-problematico, aqui não existe preferencia da norma sobre o problema, partindo-se do resultado da concretização normativa para a solução do caso.
P: METODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE
R: O operador do direito, quando for concretizar a norma, deve considerar 2 elementos. São eles. Programa normativo e domínio normativo. Ele irá interpretar o programa normativo (texto constitucional, com toda sua abertura semântica e linguística e seus diversos sentidos possíveis) juntamente como o domínio normativo, que é o conjunto de fatores reais, fáticos, abrangidosem função do programa normativo, isto é, a realidade social que o texto tenta abranger.
O resultado do conjunto (programa normativo + âmbito normativo) é = a Norma Jurídica, que deve ser formulada de maneira genérica e abstrata.
Norma é diferente de texto. O texto não tem normatividade, atuando como diretriz e limite das possibiidades legais de uma concretização material do direito. A normatividade não decorre só do texto da norma, mas também de vários textos que transcendem o seu teor literal.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE É O METODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA, DE PETER HABERLE?
R: A preocupação da sua tese se Afasta das questões tradicionalmente trabalhadas pela teoria da interpretação constitucional. O foco de seu trabalha não está direcionado para os procedimentos a serem utilizados na interpretação constitucional, mas sim para os sujeitos que participam da interpretação constitucional.
Haberle defender a necessidade de se ampliar o círculo de interpretes da CF, em razão da necessidade de integração da realidade no processo de interpretação. Quanto mais pluralista a sociedade for, mas abertos devem ser os critérios interpretativos. Não é só o processo de formação de uma CF que é pluralista, mas também todo seu desenvolvimento posterior, o que o leva a romper com o modelo hermenêutico clássico de uma sociedade fechada.
Buscando um modelo adequado para as sociedade democráticas, pluralistas e abertas, afirma que não é possível estabelecer um rol fechado de interpretes, pois os cidadãos e os grupos sociais também estão vinculados ao processo de interpretação constitucional e não só os órgãos estatais. A interpretação dos órgãos jurisdicionais não é a única possível. Todos que vivem no contexto regulado pela CF são legítimos interpretes ou, ao menos, cointerpretes.
Como a CF estrutura não só o Estado em sentido estrito, mas também a própria esfera publica, organização da sociedade e setores da vida privada, as forças sociais devem ser incluídas ativamente como sujeitos da interpretação, e não meros objetos de interpretação.
No controle de constitucionalidade brasileiro foram introduzidos dois importantes instrumentos de abertura da interpretação constitucional: amicus curiae e a realização de audiências publicas, possibilitando a efetiva comunicação entre os diversos participantes do processo de interpretação constitucional. Tias instrumentos alargam a participação da sociedade no processo constitucional, pluralizando o debate e conferindo maior legitimidade democrática e social às decisões do Supremo.
P: QUAL A NATUREZA JURIDICA DO PREAMBULO?
R: Existem 3 posicionamentos, 3 acepções.
1ª C – Natureza Normativa -> conjunto de preceitos com eficácia jurídica idêntica à dos demais enunciados normativos consagrados na CF. possuindo: força normativa e, portante, servindo de parâmetro para o controle de CF.
2ª C – Natureza Não Normativa -> é destituído de valor normativo (cogente) e de força cogente, não podendo ser invocado como parâmetro para declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos. Não é declaração de direitos, não cria direitos e nem deveres, não forma um conjunto de preceitos e nem pode ser invocado, consequentemente, de forma
isolada. Há uma subdivisão aqui na natureza não normativa: um primeiro grupo enquadra o preambulo fora do domínio do direito, mas no domínio da politica ou da historia, atribuindo- lhe tao somente caráter político-ideológico (tese da IRRELEVANCIA JURIDICA). O segundo grupo defende que o prambulo participa das características jurídicas da constituição e, embora não tenha caráter normativo, desempenha função juridicamente relevante. Indica a intenção do constituinte originário e consagra valores supremos da sociedade, servindo de vetor interpretativo fornecendo razoes contributivas para a interpretação dos enunciados normativos contidos no texto constitucional (tese da RELEVANCIA INTERPRETATIVA OU JURIDICA ESPECIFICA OU INDIRETA).
P: QUANTO A NATUREZA DAS NORMAS INCONSTITUCIONAIS, DISCORRA.
R: A primeira acepção é de sua INEXISTENCIA, ou seja, trata-se de um ato inexistente pois está em desacordo com seus fundamentos de validade.
A segunda acepção, adotada pelo SISTEMA AUSTRIACO, trata as normas inconstitucionais como ATOS ANULÁVEIS, ou seja, são válidos e eficazes enquanto não for decretada sua inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional. Aqui, a decisão judicial de inconstitucionalidade possuem NATUREZA CONSTITUTIVA (desconstitutiva) por anular (ou cassar) a norma, e não apenas declarar uma nulidade preexistente. A TEORIA DA ANULABILIDADE é sustentada por KELSEN, que afirma que quando o direito positivo estabelece um mínimo de requisitos a serem preenchidos para que o ato jurídico não seja nulo a priori, no fim das contas é sempre uma autoridade publica que deve declarar de forma autenica se as condições mínimas foram ou não respeitadas, senão qualquer um poderia se dispensar de obedecer às leis, alegando simplesmente que não são leis.
Por fim, A CONCEPÇÃO CLASSICA, adotada nos EUA desde Marbury x Madison, considera a norma inconstitucional COMO UM ATO NULO. A inconstitucionalidade é vicio INSANÁVEL capaz de fulminar a norma desde a sua ORIGEM, tendo a decisão judicial natureza DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE, ou seja, o órgão judicial apenas reconhece algo preexistente. É a teoria ACOLHIDA PELO STF.
P: SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDE JURISDICIONAL BRASILEIRO, QUAIS SÃO SEUS PRECEDENTES HISTORICOS?
R: O controle jurisdicional brasileiro é MISTO, ou seja, admite-se tanto controle concentrado como o controle difuso.
No brasil, o controle DIFUSO de constitucionalidade foi consagrado desde a primeira constituição Republicana (1891).
O controle concentrado/reservado é atribuído exclusivamente a determinado tribunal. Foi idealizado por KELSEN, na Austria, chamado de Sistema Austriaco ou Europeu.
No Direiro Brasileiro, o PRIMEIRO instrumento de controle CONCENTRADO foi a REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA, introduzida na Constituição de 1934. Atualmente, prevista no artigo 36, II da CF e regulamentada pela lei 12.562/11, essa ação de controle CONCENTRADO-CONCRETO é uma exceção na sistemática brasileira que, em regra, consagra mecanismos de controle concentrado-abstrato ou de controle difuso-concreto.
O controle concentrado-abstrato surge com a EMENDA CONSTITUCIONAL 16/65, que introduziu a representação de inconstitucionalidade no sistema brasileiro.
P: SOBRE AS MEDIDAS PROVISORIAS, APÓS SEREM EDITADAS SERAO ENVIADAS AO CONGRESSO NACIONAL PARA APRECIAÇÃO DE SEUS PRESSUPOSTOS. QUAL É O PAPEL DAS COMISSOES MISTAS?
R: antes de uma medida provisória ser apreciada pelo Plenário das casas legislativas, uma COMISSAO MISTA da CD e do SF apreciará os pressupostos constitucionais e procedimentais do ato normativo.
Possuem a atribuição de analisar e emitir parecer, especialmente sobre os aspectos constitucionais da relevância e urgência; mérito; adequação financeira e orçamentaria.
O STF considera FASE OBRIGATORIA DO PROCESSO de conversão de medida provisória em lei, sob pena de ocorrer vício de tramitação.
P: MEDIDA PROVISORIA AO SER EDITADA CAUSA QUAIS EFEITOS NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL QUE TRATA SOBRE O MESMO TEMA?
R: A medida provisória SUSPENDE A EFICÁCIA de leis incompatíveis. Portanto, não há que se falar em revogação de lei. Isso porque, acaso a medida provisória não seja convertida em lei, ou seja, rejeitada pelo congresso, a LEI SUSPENSA VOLTARÁ a viger, ocorrendo o famoso efeito repristinatório tácito. Do contrario, aprovada e convertida em lei uma MP, esta nova lei fruto da conversão tem o condão de revogar a anterior, se incompatíveis ou tratar inteiramente da matéria.
P: O QUE É E QUAIS AS MODALIDADES DA INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENCIAL? OU CONSEQUENTE.
R: A inconstitucionalidade consequencial (por arrastamento ou por atração) é declarada quando o vicio do dispositivo questionado atinge outro não expressamente impugnado na petição inicial da ADI. Diferentemente do controle concreto, no qual a inconstitucionalidadepode ser reconhecida de ofício pelo juiz, no âmbito do controle ABSTRATO, a declaração de inconstitucionalidade, em regra, só pode abranger o objeto impugnado (regra da adstrição). Não obstante, quando houver uma relação de interdependência entre dispositivos, a inconstitucionalidade de normas não impugnadas poderá ser declarada por “arrastamento”. A interdependência pode ocorrer entre os dispositivos do MESMO DIPLOMA NORMATIVO (arrastamento horizontal) ou em relação a atos regulamentares, quando sua inconstitucionalidade for consequente de um vicio na lei regulamentada (arrastamento vertical), como por exemplo, declarar inconstitucionalidade consequencial/arrastamento de decreto regulamentar superveniente em razão da relação de dependência entre sua validade e a legitimidade constitucional da lei objeto da ADI.
P: SOBRE A ADPF, QUAL É SEU PARAMETRO? ANALISE DETALHADAMENTE.
R: a ADPF só é cabível quando houver VIOLAÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. Preceito fundamental pode ser entendido como normas constitucionais (tanto princípios como regras) imprescindíveis para preservar a identidade ou o regime adotado pela Carta Política. Dentre os preceitos com caráter de FUNDAMENTALIDADE podem ser mencionados: princípios
fundamentais (titulo I), direitos e garantias fundamentais (titulo II), preceitos que conferem autonomia aos entes federativos, princípios constitucionais sensíveis e as clausulas pétreas.
Conforme Gilmar Mendes: “é muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da CF passíveis de lesão tao grave que justifique o processo da ADPF. Algum desses preceitos estão enunciados explicitamente no texto CF. ninguém pode negar a qualidade de preceitos fundamentais da ordem constitucional aos direitos e garantias fundamentais, por exemplo. Igualmente, não pode deixar de considerar aos demais princípios protegidos pelas clausulas petras (vo-fo-di-se). Por outro lado, a própria CF explicita os princípios constitucionais sensíveis. Parte significativa da CF está sob proteção. Apenas com esforço hermenêutico poderão ser reveladaos os princípios constitucionais que, ainda que não explícitos como pétreos, guardam ESTREITA RELAÇÃO E VINCULAÇÃO com os princípios por ela protegidos. É o estudo da ordem constitucional no seu CONTEXTO NORMATIVO e nas suas relações de INTERDEPENDENCIA que permite identificar as disposições essenciais para a preservação dos princípios basilares dos preceitos fundamentais em um determinado sistema. Assim, a lesão a preceito fundamental não se configura apenas quando houver afronta a um principio fundamental, mas também violações a disposições que dão densidade normativa ou significado especifico a esse principio. Entao, preceitos fundamentais, são tanto regras quanto princípios, ou seja, normas básicas contidas no texto CF.
Observa-se que, quanto ao OBJETO, a jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que a ADPF é, em regra, MEIO INIDONEO (NÃO SE PRESTA PARA) para processar questões controvertidas derivadas de normas secundárias e de caráter tipicamente regulamentar, bem como para desconstituir coisa julgada material, sumulas comuns, PECs, vetos do chefe do executivo e nem decisões judiciais com transito em julgado.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE OCORRE, SE NO AMBITO ESTADUAL HOUVER AJUIZAMENTO DE ADI EM QUE O OBJETO É LEI ESTADUAL E AO MESMO TEMPO HOUVER AJUIZAMENTO DE ADI NO STF EM FACE DO MESMO OBJETO (LEI ESTADUAL)?
R: NESTE CASO, vislumbra-se uma ADI Estadual em que a norma impugnada tem natureza estadual x Constituição Estadual, perante o TJ local, e no STF a mesma norma estadual é impugnada no STF, ou seja, norma estadual X CF.
Havendo a ocorrência de simultâneos processos, a ação instaurada perante o TJ (lei estadual x CE) deve ficar SUSPENSA até a decisão final do STF. Se o STF declara a norma estadual inconstitucional perante a CF, a ação proposta perante o TJ deve ser extinta sem julgamento de mérito, por perda do objeto. Caso o STF declare a norma estadual constitucional perante a CF, a representação de inconstitucionalidade estadual deve prosseguir, admitindo-se, inclusice, a declaração de inconstitucionalidade da lei estadual pelo TJ em face da CE, por serem ações com parâmetros diversos.
Observa-se que em eventual ADI ESTADUAL, da decisão proferida pelo TJ, admite-se a interposição de recurso extraordinário quando o parâmetro invocado na ADI for norma de observância obrigatória pelas constituições estaduais. Poderão interpor o REXT, além dos requerentes e requeridos na ação originária, o Procurador Geral do Estado (como faz o AGU). Por se tratar de controle abstrato, a decisão do STF no REXT terá eficácia erga omnes, extensiva a todo território nacional, devendo o entendimentos ser aplicado aos novos feitos submetidos às turmas ou ao plenário em casos análogos.
P: É POSSIVEL QUE A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PREVEJA A ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL NO AMBITO DOS ESTADOS-MEMBROS? JUSTIFIQUE.
R: A Constituição Federal não previu a possibilidade de ADPF no âmbito dos Estados, como fez, por exemplo, com a representação de inconstitucionalidade. Mas, a exemplo do que acontece com a ADC, pode ser instituída pelo Constituinte Estadual, com base no PRINCIPIO DA SIMETRIA com o modelo Federa. No entanto, a importância da ADPF Estadual será LIMITADA, por pelo menos 2 razoes: i) os preceitos fundamentais terão que ser os que decorrem da própria CF; ii) os atos municipais e os estaduais já são passíveis de ADPF Federal. Portanto, a ADPF estadual não terá nem paradigma nem objeto próprio, ou seja, não terá função, razão de existir.
2 Estados, alías, previram expressamente: RN e Alagoas.
P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS DA REPUBLICA?
R: A Forma Republicana de Governo se caracteriza pelo caráter representativo dos governantes, inclusive do Chefe de Estado (representatividade), pela necessidade de ALTERNANCIA no poder (contrário da hereditariedade e eternidade – Temporariedade) e pela responsabilização politica, civil e penal dos detentores do poder (responsabilidade). A forma republicana de governo possibilita a participação dos cidadãos, direta ou indiretamente, no governo e na administração publico, sendo irrelevante a ascendência do individuo ppara fins de titularidade e exercício de funções publicas.
P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS DO ESTADO SOCIAL? DISCORRA TRAÇANDO UMA COMPARAÇÃO COM O ESTADO SOCIALISTA.
R: O Estado De Direito é subdividido em varias vertentes, que configuram fases do Constitucionalismo contemporâneo.
Enquanto o Estado Liberal/Regime liberal pressupõe a igualdade entre os indivíduos (revolução francesa), requerendo uma competição equilibrada, o Estado Social de Direito avança e exige outra postura estatal.
Com a crise econômica e a crescente demanda por direitos sociais após o fim da Primeira Guerra Mundial (1918) causada pela postura não intervencionista do Estado, que apenas assegurava o exercício das liberdades publicas negativas e a propriedade, surge também a crise do Estado Liberal, do liberalismo, o que dá origem ou inicio a uma transformação da estrutura do Estado Liberal. O Estado abandona sua postura abstencionista para assumir um papel decisivo nas fases de produção e distribuição de bens e passa a intervir nas relações econômicas (fruto da Revolução Industrial).
A noção contemporânea de Estado Social surge para superar o antagonismo que existia entre a igualdade política e a desigualdade social. As pessoas eram livres, não havia interferência do
Estado nas Relações privadas, mas isso causava uma desigualdade social gerada pela abrupta diferença do poderio econômico de alguns em relação ao povo em geral, classe trabalhadora.
Ao contrario do Estado Socialista (Estado Proletário) que o Marxismo intenta implantar, o Estado Social conserva sua adesão ao Capitalismo, sendo esta característica a principal diferença entre os dois modelões (social x Socialismo-comunismo).
No entanto, há vários modelos políticos de Estados Sociais, muitas vezes Antagonicos entre si, como por exemplo o Fascismo da Italia, o Salazarismode Portugal, o Nazismo da Alemanha, e o Brasil de 1930.
As principais características dos Estados Sociais são:
a) Intervenção no âmbito social, econômico e laboral, com o abandono da postura abstencionista;
b) Papel decisivo na produção e distribuição de bens
c) Garantia de um mínimo bem-estar, ex:. com a criação de um salario social para os mais carentes;
d) Estabelecimento de um grande convenio global implícito de estabilidade econômica.
Em geral, as expressões ESTADO SOCIAL e ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL (Welfare State) são usadas pra designar o modelo de Estado voltado à satisfação das necessidades individuais e coletivas dos cidadãos.
P: SOBRE A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, FUNDAMENTO DO ESTADO BRASILEIRO, DO
QUE SE TRATA A “FÓRMULA DO OBJETO”?
R: o dever de respeito impede a realização de atividades e condutas atentatórias à dignidade humana (obrigação de abstenção). De acordo com a formula do objeto, a dignidade humana é violada nos casos em que o ser humano é tratado como mero instrumento para se atingir determinados objetivos, e não como um fim em si mesmo.
No entanto, esta formula deve ser relativizada em razão do fato de existirem situações em que o tratamento de determinadas pessoas como objeto de medidas estatais não significa necessariamente uma violação de sua dignidade. Assim, pode-se dizer que a violação da dignidade ocorre quanto o tratamento como objeto caracteriza uma EXPRESSAO DO DESPREZO pela pessoa ou para com a pessoa. Esta acepção, ligada ao valor liberdade, veda a pratica de condutas violadoras da dignidade, exigindo uma abstenção dos poderes públicos e dos particulares. Em síntese, o dever de respeito à dignidade impede que uma pessoa seja tratada como um meio para se atingir determinado fim (aspecto objetivo), quando este tratamento for fruto de uma expressão de desprezo pela pessoa em razão da sua condição (aspecto subjetivo). Exemplo: voluntário que se oferecem para participar de experiência relacionadas ao desenvolvimento de nova vacina ou novo medicamento.
A dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento da Republica, possui uma tripla dimensão normativa. Isso significa que, por meio da interpetação do dispositivo constitucional que a consagra, é possível extrair 3 distintas espécies de normas:
1) Uma metarnorma, que atua como diretriz a ser observada na criação e interpretação de outras normas. A dignidade é importante diretriz hermenêutica, cujos efeitos se estendem por todo o ordenamento jurídico. Ela deve ser considerada como parâmetro normativo.
2) Um principio: que impõe aos poderes públicos o dever de proteção da dignidade e de promoção dos valores, bens e utilidades indispensáveis a uma vida diga.
3) Uma regra, que determina o dever de respeito à dignidade, seja pelo Estado, terceiros, impedindo o tratamento de qualquer pessoa como um objeto, quando este tratamento for expressão do desprezo pelo ser humano.
CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE AS CONCEPCOES DOUTRINARIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, QUAIS SEJAM, CONCEPÇÃO UNITÁRIA, DUALISTA E TRIALISTA
R: Há 3 propostas de classificação doutrinaria dos DF. A concepção UNITÁRIA parte de premissa de que a profunda semelhaça entre esses direitos impede sua diferenciação em categorias estruturalmente distintas.
A concepção DUALISTA dos DF adota uma diferenciação, distinção, entre direitos de defesa, nos quais se inclui as liberdades negativas e os direitos políticos, e direitos a prestações, compreensivos das liberdades positivas – Sarlet.
A concepção TRIALISTA, por sua vez, acrescente, aos direitos de defesa e prestacionais, os direitos de PARTICIPAÇAO. Direitos de defesa + direitos de prestação + direitos de participação. Esta ultima perspectiva, a mais adotada no BR, tem como fundamento a teoria dos status, de Jellinek.
Por “Status” considera-se uma “relação com o Estado que qualifica o individuo”, ou seja, trata- se da relação do Individuo frente ao Estado ao qual está inserido. O status tem como conteúdo o SER e não o TER. ex: direito de votar e o direito de livremente adquirir uma propriedade modifica o status de uma pessoa e com isso o seu “ser”.
Classificação Trialista: a teoria dos status de Jellinek serve como fundamento para varias classificações dos direitos fundamentais. As mais tradicionais são as que dividem os direitos fundamentais em 3 grupos correspondentes a cada um dos status. O status PASSIVO não é mencionado por não ser um direito do individuo, mas sim deveres decorrentes de sua sujeição ao Estado.
A classificação TRIALISTA, apesar de conter imprecisões e de não ser capaz de abranger todas categorias de DF atualmente existentes, ainda é considerada a mais completa, pois permite a distinção do conteúdo nuclear típico dos diversos DF.
Classificação Trialista: Direitos de Defesa (de Resistencia); Direitos a Prestações; direitos de participação
Direitos de Defesa: exigem do Estado um dever de abstenção, impedindo ingerências na autonomia dos indivíduos. Limitam o poder estatal com o objetivo de preservar as liberdades individuais (status negativo/libertatis), impondo dever de não interferir, não se intrometer, não reprimir e não censurar. Não embaraço; não afetação; não eliminação de posições uridicas. Ex: inviolabilidade do direito à vida, direito a privacidade, liberdades manifestação
pensamento, consciência, crença e culto, de expressa, artística, cientifica, comunicação, locomoção.
Direitos a prestações: impõe dever de agir ao Estado, objetivando realização de condutas ativas pelos poderes públicos (status positivo/civitatis). Proteger bens jurídicos contra terceiros, promover e garantir condições a fruição desses bens. Prestações materiais, como oferecimento de bens ou serviços a quem não tem condições de adquirir no mercado ou oferecimento de serviços monopolizados pelo Estado, como segurança publica; ou jurídicas como normas tutela de interesses individuais, como as de trabalho. Direitos sociais são os que mais dependem da atuação estatal positiva.
Direitos de participação: finalidade é garantir às pessoas a possibilidade de fazer parte da formação da vontade politica da comunidade. Cidadania ativa. Direitos políticos. Voto, plebiscito, referendo.
P: DISCORRA SOBRE OS DEVERES FUNDAMENTAIS
R: a CF estabelece, no capitulo I de seu titulo II, os Direitos e DEVERES individuais e coletivos. Sem embargo da existência de OUTROS DEVERES FUNDAMENTAIS consagrados ao longo do texto CF, é neste dispositivo que se concentra a maior parte dos DEVERES IMPOSTOS, não apenas às autoridades estatais, MAS TAMBÉM AOS MEMBROS DA SOCIEDADE.
Existem 6 grupos de deveres contemplados na CF 88.
O primeiro dever consiste no dever de efetivação dos direitos fundamentais e de garantia das instituições (publicas e privadas). Exige-se do estado, principal destinatário, a adoção de medidas adequadas de proteção (caráter positivo).
O segundo se refere aos deveres específicos do Estado em face dos Individuos, tais como a assistência jurídica gratuita e a indenização por erros judiciários.
O terceiro grupo abrange os IMPERATIVOS OU DEVERES DE CRIMINALIZAÇÃO DO ESTADO, como nos casos em que determinada tipificação e punição crimenial de determinadas condutas pelo legislativo.
No quarto grupo, dispositivos que estabelecem DEVERES DOS CIDADAOS E DA SOCIEDADE, tais como o alistamento eleitoral e o voto obrigatória e a educação, dever do Estado e da Familia.
O quinto engloba os deveres decorrentes do exercício dos direitos. Para garantia de determinados direitos a CF exige, em contrapartida, o exercício solidário e em harmonia com os interesses sociais, tal como ocorre com o direito de propriedade (respeitar suas funções).
Por fim, partindo da presmisaa de que todo direito correponde um dever que o assegura, a existência de DEVERES IMPLICITOS DECORRENTES DOS DIREITOS EXPLICITAMENTE
DECLARADOS. TAIS DEVERES, CONFORME A SUA NATUTEZA, podem consistir em uma ação ou omissão por parte do Estado ou de outros particulares.
Os principais destinatários dos DEVERES decorrentes dos Direitos Fundamentaissão os PODERES PUBLICOS (eficácia Vertical), embora também deva ser admitida a aplicação direta desses direitos às relações entre particulares (eficácia horizontal/privada).
ADMINISTRATIVO
P: OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTONOMOS GOZAM DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA?
R: sim, gozam. O artigo 150, VI, c, da CF prevê que as instituições de EDUCAÇÃO e de ASSISTENCIA SOCIAL, sem fins lucrativos, gozam de imunidade tributaria quanto aos IMPOSTOS, desde que atendidos os requisitos da lei.
As entidades do Sistema S, tais como SESI, SENAI, SENAC, SEBRAE, também gozam de imunidade porque promovem cursos para a inserção de profissionais no mercado de trabalho, sendo consideradas instituições de EDUCAÇÃO E DE ASSISTENCIA SOCIAL.
Se o SENAC adquire terreno pra construção de sua sede, ja havendo inclusive um projeto nesse sentido, deverá incidir a imunidade nesse caso considerando que o imóvel sera destinado às suas finalidades essenciais. É a decisão do STF.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE É A TEORIA DA EFICACIA HORIZONTAL INDIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS?
R: Reconhece-se um Direito Geral de Liberdade. Este direito incluiria a possibilidade de os PARTICULARES de uma relação PRIVADA afastarem as disposições de Direitos Fundamentais, pois caso não se pudesse afastar, a liberdade contratual estaria comprometida.
Assim, os Direitos Fundamentais seriam RELATIVIZADOS nas relações contratuais a favor da “autonomia privada” e da “responsabilidade individual”. A produção INDIRETA dos efeitos dos direitos fundamentais no direito privado teria como pressuposto a ligação de uma concepção de direitos fundamentais como um sistema de valores. A porta de entrada desses valores no direito privado seriam as clausulas gerais.
Neste modelo (eficácia Indireta) os DF NÃO PODEM SER INVOCADOS A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO por não entrarem no cenário privado como direitos subjetivos. Ou seja, na esfera privada, os Direitos Fundamentais Constituicionais não são direitos subjetivos (entre particulares). A incidência direta nas relações particulares ACABARIA com a autonomia da vontade, desfigurando o Direito Privado. Por isso, caberia ao LEGISLADOR a tarefa de mediar a aplicação dos DF às relações privadas, regulamentando de forma compatível com os valores constitucionais.
P: TEORIA DA EFICACIA HORIZONTAL DIRETA
R: defendida a partir de 1950, sustentando a VINCULAÇÃO DIRETA dos particulares aos DIREITOS FUNDAMENTAIS. A incidência de DF deve ser ESTENDIDA às relações entre particulares, independentemente de qualquer intermediação legislativa condicionadora. Não se nega que deve existir autonomia da vontade, mas para isso deve sempre haver uma ponderação.
Os DF possuem efeitos inerentes, tornando desnecessário qualquer condicionante para sua aplicação nas relações particulares. Entretanto, tal incidência não ocorre da mesma forma e mesma intensidade como nas relações entre Estado e Particular, visto que os particulares devem ter conservada sua autonomia da vontade (autonomia privada), extraída da Dignidade da Pessoa Humana.
Criticas: desfigura o direito privado; ameaça à autonomia privada; incompatível com democracia, separação poderes e segurança jurídica.
Para evitar um SUBJETIVISMO JUDICIAL, o casuísmo desmedido e, por consequência, a insegurança jurídica, deve haver a preocupação em ESTABELECER PARAMTROS ESPECIFICOS DE APLICAÇÃO desses direitos às relações entre particulares para que a liberdade individual não seja tolhida.
P: QUANTO A DIMENSAO OBJETIVA (multifuncionalidade) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, QUAIS SÃO OS SEUS 3 CRITÉRIOS DE CONTROLE DA AÇÃO ESTATAL?
R: é possível destacar 3 aspectos nos quais os DF oferecem critérios de CONTROLE DA AÇÃO ESTATAL que devem ser aplicados independentemente de possíveis violações a direitos subjetivos fundamentais (que seria a perspectiva dos indivíduos, posições jurídicas subjetivas oponíveis aos poderes públicos e particulares – dimensão subjetiva).
O primeiro aspecto é que os Direitos Fundamentais tem caráter de normas de competência negativa, no seguinte sentido: aquilo que está sendo outorgado ao individuo em termos de liberdade para para a ação e em termos de livre-arbitrio, em sua esfera, está sendo objetivamente retirado do Estado.
No segundo, os DF atuam como pautas interpretativas e critérios para a configuração do direito infraconstitucional, ao impor que a legislação infrac, quando for o caso, seja interpretada à luz dos DF (interpretação conforme). Esse “EFEITO IRRADIADOR” das normas de direitos fundamentais é concebido com o auxilio do conceito de “ordem objetiva de valores”.
Em um terceiro aspecto, impõe aos poderes públicos o dever de proteção e promoção de posições jurídicas fundamentais contra possíveis violações por terceiros, tornando-se verdadeiros mandamentos normativos direcionados ao Estado. Mesmo quando não haja a consagração de pretensões subjetivas, pode-se identificar um DEVER IMPOSTO ao Estado de adotar as medidas necessárias para a concretização de normas jusfundamentais.
A dimensão OBJETIVA reforça a IMPERATIVIDADE DOS direitos individuais e alarga sua influencia normativa no ordenamento jurídico e na vida da comunidade.
É que, segundo a jurisprudência reiterada do STF, as normas de Direitos Fundamentias contém não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado. Elas representam TABMÉM UMA ORDEM OBJETIVA DE VALORES, que vale como decisão constitucional fundamental para TODOS OS RAMOS DO DIREITO, e que fornece DIRETRIZES e IMPULSOS para a legislação, a administração e a jurisprudência.
P: FUNDAMENTAÇÃO OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DF?
R: doutrina busca uma justificação para os direitos fundamentais. Há 2 fundamentaçoes.
A fundamentação OBJETIVA se refere à existência de uma ordem de valores, regras, ou princípios que possuem uma validade Objetiva, absoluta e universal, independente da experiência dos indivíduos ou de sua consciência valorativa. É o significado da norma para o interesse publico, para a vida comunitária.
Já a fundamentação SUBJETIVA se refere ao significado do direito fundamental para o próprio individuo, e não para a vida social como um todo. O subjetivismo axiológico, que é a autoconsciência racional da liberdade, igualdade e dignidade humana, parte da premissa de que a autonomia do individuo é a fonte de todos os valores.
P: LIMITES DOS LIMITES
R: Neste tema se estuda as condições formais e materiais que o legislador utiliza na criação de restrições legislativas aos Direitos Fundamentais (ou seja, os Direitos Fundamentais, por não serem absolutos, podem sofrer limitações por meio de leis, no entanto, há limites que incidem sobre essa atividade de limitação fundamental).
Os direitos fundamentais consagram limitações ao Poder Estatal, entretanto, o próprio estado pode limitar os direitos fundamentais. Assim, a atividade limitadora do Estado deve também ser limitada (pois está tratando de direitos que nasceram para limitar o poder estatal).
As imitações aos DF, para serem legitimas, devem estar de acordo com algumas condições materiais e formais estabelecidas na CONSTITUIÇÃO. Essas condições constitucionais à limitação dos DF pelo legislador, são intituladas de Limites dos Limites dos DF.
Na CF, esses limites dos limites são extraídos dos PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, como o principio do Estado Democratico de Direito, legalidade, reserva legal, segurança jurídica, razoabilidade.
Condição formal: é o caso de exigência de LEI para a restrição de um Direito Fundamental (principio da reserva legal). Os DF só podem ser restringidos em caráter geral por meio de normas elaboradas por órgãos com atribuição lefigerante. A restrição ao DF deve estar expressa ou implicitamente autorizada pela CF (reserva de lei restritiva). Extrai-se do principio da legalidade, onde ninguém sera obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Lei em sentido amplo aqui, abrange LO, LC e leis delegadas, m.p. Assim, a reserva legal impede que a ADM publica adote medidas restritivas dos DF, sem que exista fundamento legal ou constitucional.O que a ADM pode é aplicar tais restrições legais.
Condições materiais: para assegurar a conformidade substancial da lei restritiva com os princípios e regras da CF, como por exemplo, o principio da não retroatividade, o postulado da proporcionalidade, o principio da generalidade e abstração e o principio da proteção do núcleo essencial. A irretroatividade age no sentido de proibir que situações definitivamente consolidadas sejam superadas, preservação da segurança jurídica dos cidadãos. Por isso lei nova que estabeleça restrições a DF não poderá alcançar fatos consumados no passado (retroatividade máxima) e, nem mesmo, efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). A proporcionalidade exige que a restrição a um DF seja adequada, necessária e proporcional em sentido estrito. Nesse contexto, o principio da reserva legal vem sendo convertido pela doutrina no principio da reserva legal proporcional. A generalidade e
abstração se relaciona com o principio da igualdade, que impõe tratamento isonômico a todos os membros de uma mesma categoria. A lei restrititva deve ser geral e abstrata, vedando-se a imposição de limites aos DF por meio de leis de natureza individual e concreta. Proteção do núcleo essencial, ou sea, existe um conteúdo essencial dos DF que não pode ser violado, nem mesmo nas hipóteses em que o legislador está constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas.
P: POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE
R: a proporcionalidade deve ser compreendida como um POSTULADO, ou sea, uma METANORMA que prescreve o modo de raciocínio e de argumentação relacionado às normas restritivas de direitos fundamentais.
É composto pela: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Na aferição da constitucionalidade de intervenções Estatais ou intervenções de Particulares, no seio de DF, deve-se analisar se essas 3 METANORMAS, que possuem a estrutura de regras (tudo ou nada), foram observadas ou não.
a) Adequação
É a analise do meio empregado e do objetivo a ser alcançado. Para serem proporcionais, medidas restritivas de DF devem ser legitimas e aptas para incentivar fins legítimos. Se uma medida atrapalha a realização de um principio X e se mostra incapaz de fomentar um principio Y, a intervenção é inadequada. A adequação elimina meios não adequados.
Para ser legitimo, o meio deve ser designado de modo preciso e ser juridicamente permitido, formal e materialmente. Ex: Com a finalidade de reduzir custos da execução penal (obetivo legitimo), podem ser fixadas penas alternativas (meio legitimo), mas não pode adotar a pena de morte (meio ilegítimo), que viola o artigo 5, XLVII, a, da CF.
b) Necessidade
É exigibilidade. Dentre os meios similarmente adequados para incentivar determinado fim, deve-se utilizar o menos invasivo ou gravoso possível.
Uma medida sera desproporcional quando for constatada a existência de outra medida menos onerosa e com semelhante eficácia.
c) Proporcionalidade em sentido estrito
Os benefícios gerados superam as restrições impostas.
Corresponde à “lei material do sopesamento”, segundo a qual “quanto maior for o grau de não satisfação ou de afetação de um principio, tanto maior terá que ser a importância da satisfação do outro”.
É a analise, através de um sopesamento (balanceamento), do grau de intensidade da intervenção em um direito fundamental e o de realização de outro.
Deve-se buscar um ponto ótimo, um ponto de equilíbrio entre 2 principios colidentes. É otimização dos princípios colidadentes. É o sopesamento. Primeiro se analisa a intensidade da intervenção no principio que vai ser afetado (restringido); depois verifica o grau de importância do principio a ser fomentado; por fim, avalia o grau de satisfação e intervenção entre os princípios fomentados e restringidos.
“margem de ação epistêmica normativa” (discricionariedade cognitiva normativa) -> nos casos de INCERTEZA acerca da melhor quantificação dos direitos fundamentais em jogo, deve ser dada ao legislador uma área dentro da qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valorações. Essa margem de ação epistêmica normativa
surge quando os pesos dos princípios em colisão são incertos, já a margem de ação epistêmica empírica (discricionariedade cognitiva empírica) decorre da insegurança quanto às premissas fáticas que sustentam a intervenção. O fundamento para se atribuir ao LEGISLADOR, e não ao uiz, a margem de ação epistêmica nos casos de incerteza é “a competência decisória do legislador democraticamente legitimado” (principio democrático), principio procedimental que impõe deferência às decisões relevantes para a sociedade tomadas pelos poderes públicos cujos membros foram eleitos para representa-la. (isso vale para o sopesamento envolvendo a analise do principio fomentado e da medida restritiva).
Quando for apenas o caso de sopesamento envolvendo princípios de direitos fundamentais contrapostos, e não a analise de medida restritiva, haverá uma margem de ação (discricionariedade) para o Judiciário. Não há medida restritiva a ser analisada, assim não serão utilizados os testes de adequação e da necessidade, mas somente a proporcionalidade em sentido estrito.
P: DUPLA FACE DO POSTULADO DA PROPORCIONALIDADE
R: De um lado, as regras (subprincípios) que o compõem (adequação, necessidade e proporcionalidade estrita) impede que os poderes públicos adotem medidas indevidas e excessivas (proibição do excesso); por outro, a proporcionalidade impõe aos órgãos Estatais o dever de tutelar de forma adequada e sudiciente os DF constitucionais (proibição da proteção insuficiente).
Ou seja, a proibição de excesso tem por finalidade evitar intervenções no âmbito dos direitos fundamentais além do necessário para o fim almejado. Já a proibição de proteção insuficiente visa a impedir que medidas constitucionalmente exigidas para a proteção e promoção dos direitos fundamentais fiquem abaixo do necessário.
Então, os poderes públicos devem adotar medidas adequadas e suficientes pra garantir a proteção e promoção dos direitos fundamentais, sobretudo, daqueles que dependem de prestações materiais (direitos sociais) e jurídicas (criminalização de condutas graves) por parte do Estado. Seria a imposição dirigida ao legislador quando do cumprimento dos mandados constitucionais de criminalização.
P: DIFERENCIE A PROPORCIONALIDADE DA RAZOABILIDADE
R: O postulado da proporcionalidade diferencia-se da razoabilidade. Na proporcionalidade existe uma relação de causalidade entre MEIO e FIM, exigindo-se dos poderes públicos a escolha de medidas adequadas, necessárias e proporcionais para a realização de suas finalidades.
Por seu turno, a razoabilidade determina que as condições pessoais e individuais dos sueitos envolvidos sejam consideradas na decisão, aplicando-se a situações nas quais haja um conflito entre o geral e o individual, norma e realidade regulada por ela ou critério e medida. Seria um dever de congruência. Dever de equivalência.
CONSTITUCIONAL E HUMANOS
P: CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
R: o termo controle de Convencionalidade tem sido utilizado para designar as modalidade de fiscalização normativa que envolvem a compatibilidade do ordenamento interno com as normas previstas em tratados e convenções internacionais incorporadas ao ordenamento judidico brasileiro. Essas normas ingressa com 3 naturezas distintas: Equivalente à emenda constitucional (podem ser parâmetro para um controle de constitucionalidade abstato ou concreto); Supralegalidade (controle incidental); Leis Ordinarias (controle de legalidade).
Nesse sentido: Todos os tratados que formam o corpus iuris convencional dos direitos humanos de que um Estado é parte servem como Paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações que se fez acima: a) Tratados de Direitos Humanos equivalentes as EC são paradigma do controle concentrado (e tb do difuso), cabendo, por xemplo, uma ADI no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatível com eles; B) Tratados de DH com status supralegalsão paradigma apenas de controle difuso de convencionalidade.
DIREITO ADMINISTRATIVO
P: DIFERENCIE ATOS ADMINISTRATIVO E FATOS ADMINISTRATIVOS.
R: Atos administrativos são toda MANIFESTAÇÃO de VONTADE UNILATERAL da Adm Publica que, agindo nessa qualidade, tem por FIM IMEDIATO adquirir, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigação aos administrados ou a si própria. Estes podem ser anulados, quando ilegais, ou revogados, em razão da conveniência administrativa.
Diferentemente, os FATOS ADMINISTRATIVOS são FATOS CONCRETOS que produzem efeito no direito administrativo, como, por exemplo, a reforma de um prédio, a morte de um servidor, construção de ponte. Não são manifestações de vontade da Administração, assim, FATOS ADMINISTRATIVOS não admitem invalidação, ou seja, não podem ser anulados nem declarados nulos, pois são meros acontecimentos com repercussão no direito administrativo.
P: Móvel e motivo do ato administrativo têm o mesmo significado?
R: não. Motivo e móvel não se confundem. Motivo do ato administrativo é a situação REAL que embasa (fundamenta) o ato administrativo. Já o MÓVEL se refere à INTENÇÃO DO AGENTE PUBLICO no momento da prática do ato administrativo que lhe compete, ou seja, trata-se do ELEMENTO PSIQUICO que move o agente publico.
Assim, prevalece na doutrina que a analise do MOVEL somente é importante ou entao possível para verificar a VALIDADE de atos DISCRICIONARIOS, já que apenas nestes perquire-se a subjetividade da escolha do agente publico dentre as opções conferidas pela legislação (o que não ocorre nos atos VINCULADOS, nos quais a validade depende apenas da COMPATIBILIDADE FORMAL entre os elementos do ato e aqueles que foram enumerados na lei).
P: QUAL A NATUREZA JURIDICA DO SILENCIO ADMINISTRATIVO?
R: O silencio da adm não pode ser considerado um ato administtivo (não há vontade). Ou seja, silencio não é ato administrativo (não há manifestação unilateral de vontade quando a
administração silencia-se). O silencio é a ausência de manifestação de vontade, a qual NÃO PRODUZ CONSEQUENCIAS JURIDICAS IMEDIATAS (a priori, pois do nada, nada vem). Assim, a doutrina entende que o silencio administrativo tem natureza jurídica de FATO ADMINISTRATIVO (pois tem a potencialidade de gerar algum tipo de efeito).
Ocorre que, excepcionalmente, no caso de SILENCIO QUALIFICADO, é possível inferir A VONTADE DA ADM em determinado sentido SE HOUVER NORMA LEGAL que estabeleça que a ausência de manifestação do Poder Publico significa sua AQUIESCENCIA OU DISCORDANCIA. Desta forma, ausente a determinação normativa (se lei não falar nada sobre silencio), não há como se presumir a manifestação de vontade a partir do silencio administrativo.
P: Teoria dos motivos determinantes aplica-se para atos vinculados?
R: a teoria dos motivos determinantes VINCULA a validade do ato adm à veracidade dos motivos (fundamentos de fato) indicados na motivação (esta é um elemento da forma).
Assim, explicita que a ADM está sujeita ao controle administrativo e judicial quanto à existência e à pertinência ou adequação dos motivos que ela DECLAROU como causa determinante da pratica de um ato.
Ex: exoneração ad nutum de servidor em cargo em comissão. Apesar de a motivação NÃO SER OBRIGATORIA, SE A ADM REALIZA A EXONERAÇÃO ALEGANDO FALTA DE VERBA, MAS, depois,
contrata outra pessoa para o mesmo cargo, o fundamento do ato não se mostra verdadeiro, sendo invalida a exoneração.
Assim, a teoria se aplica aos atos VINCULADOS E AOS DISCRICIONARIOS, inclusive aqueles atos cuja motivação não é obritoria, mas tenha sido feita.
No entanto, consagrada exceção ao uso da teoria se aplica no campo da desapropriação, entendendo os tribunais que mesmo que haja modificação do fim indicado no decreto expropriatório, ainda assim se houver o uso para outro fim LICITO (tredestinação licita), não se caracterizara o direito de retrocessão.
DIREITO CONSTITUCIONAL – MP PR – EXAMINADOR – QUESTOES ULTIMAS PROVAS
P: DIREITOS SOCIAIS
R: Os direitos sociais e os princípios socialmente conformadores significam a legitimação de medidas publicas destinadas a garantir a INCLUSAO do individuo nos esquemas prestacioanis dos sistemas sociais funcionalmente diferenciados. Os direitos sociais buscam a inclusão, a igualdade material.
A LIBERDADE IGUAL é interpretada, neste contexto, como a igual possibilidade de inclusão num sistema social diferenciado e funda-se no principio da igualdade de inclusão, que pressupõe JUSTIÇA quanto às possibilidade iguais de acesso. É a liberdade e igualdade material, objetivos dos direitos sociais.
O Estado Social é o tipo de Estado que coloca, entre os seus princípios fundantes e estruturantes, o PRINCIPIO DA SOCIABILIDADE, que é aquele que impõe prevalência dos
valores coletivos sobre os individuais, respeitando os direitos fundamentais da pessoa humana. Ex: principio da função social do contrato, da propriedade.
Assim, o nível essencial de uma prestação referente a um direito social consubstancia um autentico DIREITO INDIVIDUAL IRRESTRINGÍVEL, fundado nas normas constitucionais e que condiciona as politicas econômicas e financeiras do Estado. É o mínimo existêncial que, embora decorrente do de um direito social, tem caráter de direito subjetivo e não pode ser restringido.
A constitucionalização de um direito essencial de prestação é uma AUTODETERMINAÇÃO (pois está na própria CF) e não uma heterodeterminação. É uma autodeterminação constitucional à autonomia normativa e administrativa de todos os níveis de governo, começando no governo central e acabando nos estaduais e locais.
A função dos direitos sociais constitucionais como direito a prestações materiais é somente uma das espécies no âmbito das possíveis posições subjetivas decorrentes da normas de direitos sociais, visto que além de assumirem uma nítida função defensiva (negativa), atuando como proibições de intervenção, também implicam em prestações do tipo normativo (positiva).
Da perspectiva OBJETIVA das normas constitucionais de direitos sociais decorre uma EFICACIA IRRADIANTE ou DIRIGENTE que impõe ao Estado o DEVER PERMANENTE de realização dos direitos sociais, além de permitir às normas de direitos sociais operarem como PARAMETRO, tanto para a aplicação e interpretação do direito infraconstitucional, quanto para criação e o desenvolvimento de insitutuições, organizações e procedimentos voltados à proteção dos direitos sociais, o que inclui a vedação de medidas de cunho retrocessivo. Também da perspectiva OBJETIVA das normas cf de direitos sociais reflete o estrito liame desses direitos com os sistemas de fins e valores constitucionais a serem RESPEITADOS E CONCRETIZADOS por toda a socidades, tais como: o principio da DPH, superação das desigualdades regionas e sociais e a construção de uma sociedade mais livre, justa e solidária.
Essa perspectiva OBJETIVA é um vetor teleológico (finalidade) e valorativo da Republica, essência de um Estado Social proposto pelo povo. Sua face objetiva também os identifica como diretrizes ou vetores para a INTERPRETAÇÃO e aplicação das normas infraconstitucionais.
Já quanto a dimensão SUBJETIVA, os Direitos Sociais Consticionais, como posições subjetivas, possuem uma dupla função:
a) Dimensão positiva: direito a prestações. Ex: serviços de saúde, educação, assistência social;
b) Dimensão negativa: proibição de intervenção. Ex: exercício direito de greve, liberdade associação sindical, proibições de discriminações entre trabalhadores.
O conteúdo do chamado “mínimo existencial” como obrigação de cumprimento de direitos sociais pelo Estado deve, em sua dimensão (NEGATIVA), compreender o conjunto de garantias materiais para uma vida condigna, no sentido de algo que o Estado não pode subtrair do indivíduo e, ao mesmo tempo, na sua dimensão positiva algo que cumpre ao Estado assegurar, mediante prestações de natureza material.
“Uma das formulações contemporâneas mais significativas no âmbito da dogmática dos direitos fundamentais consiste em que, ao contrário do que propugnavao modelo liberal clássico, os direitos fundamentais não têm sua eficácia restringida a uma dimensão negativa, de direitos subjetivos individuais. Paralelamente, ostentam aptidão para funcionar como elementos objetivos fundamentais da comunidade, operando como valores objetivos que orientam por inteiro o ordenamento jurídico e reclamando, dentro da lógica do Estado Social, prestações positivas destinadas a sua proteção. Enquanto tal, a dimensão objetiva interfere na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, neste caso atribuindo-lhe um reforço de efetividade.”
Dimensão objetiva dos DF: direito fundamental como NORMA COGENTE E IRRADIANTE, como norte e limite considerando-se o direito de forma abstrato. Reflexos: eficancia irradiante da CF; imposição ao Estado do dever de proteção dos DF. Definição de limites de interpretação e de aplicação de normas, com procedimentos formais que respeitem os direitos materiais.
Dimensão Subjetiva: direito fundamental dentro de uma relação jurídica, considerando-se um titular e um destinatário, de forma concreta. Direito subjetivo.
P: Quanto ao principio da Legalidade Constitucional:
R: o artigo 5, II expressa a ideia de que somente a lei pode criar regras jurídicas, no sentido de interferir na esfera jurídica dos indivíduos de forma inovadora, sendo inegável nesse sentido o conteúdo MATERIAL da expressão “em virtude de lei” presente na CF.
O conceito MATERIAL de lei como ratio e ethos do Estado de Direito, expresso no 5, II, leva em conta o conteúdo e a finalidade do ato legislativo, sua conformidade a princípios e valores compartilhados em sociedade, o que fortalece o NECESSARIO liame entre legalidade e legitimidade.
A lei é a regra de direito ou norma jurídica que tem ppor objeto a condição jurídica dos cidadãos, ou seja, que é capaz de interferir na esfera jurídica dos indivíduos, criando direitos e obrigações.
O vocalubulo LEI do 5, II é entendido como o CONJUNTO do ordenamento jurídico (em sentido material), cujo fundamento de validade formal e material encontra-se na própria CF, convertendo desta forma o principio da legalidade em principio da CONSTITUCIONALIDADE que subordina toda a atividade estatal e atividade privada à força normativa da constituição.
O conceito de legalidade NÃO faz referencia a um tipo de norma especifica, do ponto de vista estrutural, MAS AO ORDENAMENTO JURIDICO EM SENTIDO MATERIAL. É possível falar entao em bloco de legalidade ou de constitucionalidade que nglobe tanto a lei como a CF. lei, nessa conformação, significa NORMA JURIDICA, em sentido amplo, independentemente de sua forma.
O sentido é de lei em sentido amplo, engloibando CF, lei delegada, medida provisória, decreto e não só a lei vinda do legislativo. O termo lei não se refere ao sentido estrito ou stricto sensu, isto é, a norma jurídica aprovada regularmente pelo Poder Legislativo. O termo está a ser utilizado no seu sentido amplo ou lato sensu, ou seja, é usado para indicar quaisquer normas jurídicas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do Poder Legislativo, sejam as medidas provisórias, decretos, regulamentos, resoluções, portarias, entre outras.
P: No âmbito dos direitos fundamentais, discorra sobre os mandados constitucionais de criminalização em direito penal.
R: Levando-se em conta a proteção constitucional aos direitos fundamentais, podemos concluir que a ideia de dever de prestação normativa em matéria penal encerra uma relação de complementariedade entre funções limitadora e fundante do Direito Penal, as quais não podem, sob tais circunstâncias, ver-se dissociadas. Assim, a prestação normativa em matéria penal gravita sobre a seguinte dialética: de um lado um limite garantista intransponível (intervenção necessariamente mínima) e de outro, um conteúdo mínimo irrenunciável de coerção (intervenção minimamente necessária);
Os deveres (mandados constitucionais) de tutela penal são a expressão, no campo jurídico- penal, da teoria dos deveres estatais de proteção; configuram-se, assim como uma projeção da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, dos quais são exemplos os seguintes dispositivos: art. 5º, XLII (prática de racismo), XLIII (tortura, terrorismo, tráfico de entorpecentes e crimes considerados hediondos), e XLIV (ação de grupos armados contra o estado democrático);
O mandado de criminalização constitucional veicula uma relação de natureza impositiva que tem como destinatário o legislador, a este competindo a criação de um abrigo normativo de caráter jurídico-penal, embelecendo os termos e limites desta tutela, a qual, se por um lado não pode situar-se além do constitucionalmente permitido (proibição do excesso), tampouco se pode estabelecer aquém do constitucionalmente exigido (proibição da proteção deficiente);
Em todas as hipóteses de mandados constitucionais em matéria penal, o constituinte houve por bem afastar do âmbito de liberdade de configuração do legislador a decisão sobre merecerem, ou não, os bens ou interesses violados pelas condutas previstas, a tutela penal;
 Em matéria penal o mandado constitucional centra seu objeto, em princípio, sobre uma obrigação de caráter positivo, para que o legislador edifique a norma incriminadora, ou, quando esta já existe, em uma obrigação negativa, no sentido de que se lhe é vedado retirar, para aquém do mínimo de tutela constitucionalmente exigido, a proteção já existente (eficácia paralisante). É sob tal contexto que o mandado constitucional, quando necessário, “sobreprotege” o bem jurídico tutelado pela norma penal, garantindo não apenas a legitimidade, mas a própria necessidade constitucional de uma proteção normativa de índole jurídico-penal, porém, no entanto, o mandado constitucional NÃO DEFINE os precisos termos da conduta incriminada e NEM estabelece sanções. O conteúdo do mandado é um comando GENERICo, de reduzido grau de especificidade, de tutela penal a determinado bem, valor ou interesse constitucional. A construção da CONDUTA delituosa exige a atuação MEDIADORA DO LEGISLADOR (princípios constitucional da legalidade penal), importando esclarecer que da Constituicção não são diretamente deduzíveis ilícitos penais.
Mandado de constitucionalização: A CF descreve algumas condutas gerais (sem estabelecer crimes ou cominar sanções, CF não estabelece crimes, nunca) entretanto, para ela algumas condutas (tais como tortura, tráfico ilícito, terrorismo, hediondos, racismo e ação de grupos armados contra a ordem democratica..) são tão reprováveis que devem ter mandamentos mínimos de criminalização, isso que dizer que tem um mínimo de proteção que deve ser conferido. Temos como exemplo a imprecritibilidade para o crime de rascimo, dessa forma, isso é o mínimo que o legislador deve atentar ao descrever a conduta. A constituição impõe um mínimo de proteção a ser dado pelo legislador ordinário. São o chamados mandados de criminalização. O legislardo ordinário obrigatoriamente vai ter que atentar para isso quando legislar sobre o crime. Veja: A CF diz quais condutas devem ser criminalizadas, e garante uma
 (
proteção, mas
 
ela
 
jamais,
 
vai
 
TIPIFICAR
 
condutas
 
ou
 
determinar
 
sanções,
 
quando
 
a
 
CF
 
fala
 
de
)
sanções, ela fala de forma geral, dizendo quais os tipos que serão aceitos pelo ordenamento.
P: O QUE SÃO NORMAS PROGRAMATICAS?
R: também chamadas de normas definidoras de principio programático, espécie de normas de eficácia limitada, são normas nas quais o constituinte NÃO REGULOU diretamente as matérias nelas traçadas, limitando-se a estabelecer diretrizes (programas) a serem implementados pelos poderes instituídos, visando à realização dos fins do estado.
Disciplinam interesses econômico-sociais de que são exemplos a realização da justiça social, a valorização do trabalho, o combate ao analfabetismo.
As normas programáticas não tem como destinatários os indivíduos, mas sim os órgãos estatais, no sentido de que eles devem CONCRETIZAR os programas nelas traçados. São normas que caracterizam uma constituição como sendo DIRIGENTE.
Elas não produzem todosos seus efeitos no momento da promulgação da CF. contudo, isso não significa que tais normas sejam desprovidas de eficácia jurídica até o momento em que os programas nelas definidos sejam implementados.
Embora não produzam seus plenos efeitos de imediato, elas possuem a chamada eficácia NEGATIVA, que se desdobra em eficácia paralisante e eficácia impeditiva.
Eficácia paralisante: é a propriedade jurídica que as normas programáticas tem de REVOGAR as disposições legais contrarias aos seus comandos, ou seja, as normas infraconstitucionais não serão recepcionadas se com ela incompatíveis.
Eficácia impediditva: a normas programática tem o condão de IMPEDIR que sejam editadas normas contrarias ao seu espirito, é dizer: as normas programáticas servem de parâmetro para o controle de CC.
A norma programática serve, ainda, como diretriz interpretativa da CF, já que o interprete não pode desprezar seu comando quando da interpretação do texto constitucional.
CONSTITUCIONAL
P: CLASSIFICAÇÃO ONTOLÓGICA DAS CONSTITUIÇÕES, POR KARL LOEWENSTEIN
R: procurou explicar o fenômeno constitucional a partir de uma analise fenomenológica, diferenciando a CF de outros objetos ou entres jurídicos por meio de sua analise de acordo com a realidade.
Analisa o fenômeno constitucional comparando-o com a realidade, criticando as concepções tradicionais de Constituição. Essas analises, puramente de texto, sem observância da realidade em que está inserido tal texto, nada falam sobre a própria CF.
Propõe uma analise da CF de acordo com o contexto, ou seja, a realidade social, econômica, politica. Suas classificações considerarão a comparação entre o texto constitucional e essa
realidade em que inserido o texto, ou seja, o que está excrito versus o que efetivamente ocorre no ambiente.
a) Constituições NORMATIVAS
Há uma adequação entre o texto constitucional (conteúdo normativo) e a realidade social. Há uma simbiose do texto cf com a realidade. A constituição conduz os processos de poder (e é tradutora dos anseios de justiça dos cidadãos), na medida em que detentores e destinatários de poder respeitam e seguem a CF. Ex: CF Eua, CF alemã...
Se a CF é justamente uma fonte de limitação do poder estata, assim como o diploma que dá sustentação a toda a organização do Estado, logicamente, ela é quem deve conduzir os processos, e não o contrario.
b) Constituições NOMINAIS
NÃO há adequação entre o texto cf e a realidade social. Na verdade, são os próprios processos de poder que conduzem a constituição, e não o contrario. Não é a cf que conduz os processos de poder.
Não há simbiose do texto com a realidade social. Há um descompasso do texto com a realidade social, econômica, politica, educacional.
Aspecto positivo delas: detentores e destinatários do poder produziram o texto diferente da realidade social, mas, se o texto existe, ele pode servir de estrela guia, fio condutor a ser observado pelo pais, que, apesar de distante do texto, um dia poderá alcança-ço. Por tal fato, a CF 88 poderia ser considerada nominal.
c) Constituições SEMANTICAS
Aquelas que traem o significado de constituição. Constituição deve ser entendida como limitação de poder. Já a cf semântica trai o conceito de Constituição, pois ao invés de limitar o poder, acaba legitimando praticas autoritárias de poder. Ela legitima o poder autoritário. Ex: constituição 37, 67, 69.
ADMINISTRATIVO
SUPERQUARTA 16 -> DECORRA SOBRE A DELEGABILIDADE DO PODER DE POLICIA A ENTES PRIVADOS.
R: Inicialmente, pontue-se que o poder de polícia, espécie do gênero poderes administrativos, consiste na atividade de limitação de direitos e liberdades individuais, em regra, por parte do Poder Público, visando à concretização de algum interesse público (nesse sentido, há definição legal no CTN). É fundamentado, portanto, no princípio da Supremacia do Interesse Público e, outrossim, num exercício de ponderação de interesses, preferencialmente norteado pela proporcionalidade.
Demais disso, assinale-se que os atributos típicos do poder em questão são (i) autoexecutoriedade; (ii) tipicidade; (iii) coercibilidade; e (iv) discricionariedade. Não obstante, saliente-se que pode haver atos de poder de polícia vinculados (ex. licença) e sem autoexecutoriedade	(ex.	cobrança	de	multas). Importante assinalar, ainda, que, segundo a doutrina e a jurisprudência dos tribunais de sobreposição, o ciclo do poder de polícia - que se refere às manifestações de tal poder na prática - se divide em: (i) ordem/legislação; (ii) consentimento; (iii) fiscalização; e (iv) sanção. Quanto à delegabilidade de tal poder, é tranquilo o entendimento que o admite no que se refere a pessoas jurídicas de direito público, haja vista que que o regime destas sempre comporta o exercício de atividades tipicamente administrativas. Por outro lado, em relação às pessoas jurídicas de direito privado, há controvérsia. Contudo, o melhor posicionamento parece
ser aquele que aceita a delegação para tais entes quando estes forem estatais prestadoras de serviço público (empresa pública e sociedades de economia mista) ou concessionárias/permissionárias, todavia, apenas em relação às fases de consentimento e fiscalização.
Aludido entendimento é sufragado pelo STJ e pela doutrina majoritária, destacando-se que, em tais casos, não há malferimento à Supremacia ou Indisponibilidade do Interesse Público, pois está a se tratar de atos que não são tipicamente administrativos. Importante ressaltar, entrementes, que o STF ainda não se manifestou conclusivamente sobre o tema, havendo, na verdade, precedentes em sentido contrário.
O poder de polícia consiste no poder-dever que detém Administração Pública de restringir direitos e atividades dos particulares em busca do atendimento do interesse público. Seu fundamento reside na supremacia do interesse público sobre o privado. O poder em comento pode ser delegado a pessoas jurídicas de direito público. No tocante às pessoas jurídicas de direito privado há restrições, justamente em face de o poder de polícia exteriorizar	a	supremacia	estatal. Sendo assim, e tendo em vista os chamados “ciclos de polícia”, tão somente podem ser delegadas aos entes privados as tarefas de consentimento e de fiscalização relacionadas ao exercício do poder de polícia. A ordem (legislação) e a sanção de polícia permanecem na esfera de competência das pessoas jurídicas de direito público.
1- Delegação a pessoas jurídicas de direito público - OK;
2- Delegação a entes privados- em regra não. Podem ser delegados, contudo, as fases de consentimento e fiscalização de certas atividades.
1- Delegação a pessoas jurídicas de direito público - OK;
2- Delegação a entes privados- em regra não. Podem ser delegados, contudo, as fases de consentimento e fiscalização de certas atividades.
Atividades materiais (mera fiscalização) são delegáveis.
DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL SUPERQUARTA 15
O que se entende por Fidelidade Partidária? Ela leva a perda dos cargos proporcional e majoratirario?
Inaplicabilidade da regra de perda do mandato por infidelidade partidária ao sistema eleitoral majoritário. (...) As decisões no MS 26.602, no MS 26.603 e no MS 26.604 tiveram como pano de fundo o sistema proporcional, que é adotado para a eleição de deputados federais, estaduais e vereadores. As características do sistema proporcional, com sua ênfase nos votos obtidos pelos partidos, tornam a fidelidade partidária importante para garantir que as opções políticas feitas pelo eleitor no momento da eleição sejam minimamente preservadas. Daí a legitimidade de se decretar a perda do mandato do candidato que abandona a legenda pela qual se elegeu. O sistema majoritário, adotado para a eleição de presidente, governador, prefeito e senador, tem lógica e dinâmica diversas da do sistema proporcional. As características do sistema majoritário, com sua ênfase na figura do candidato, fazem com que a perda do mandato, no caso de mudança de partido, frustre a vontade do eleitor e vulnere a soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único;e art. 14, caput).
A fidelidade partidária é um dos requisitos para que o candidato democraticamente eleito permaneça no partido a que está filiado. Por ela, o titular de mandato eletivo deve se alinhar à ideologia e às orientações do seu partido. Nesse sentido, um dos principais casos da chamada infidelidade partidária ocorre quando o eleito manifesta a intenção de se filiar a um outro partido, demonstrando não ter mais simpatia pelo seu partido atual. Assim, entende-se que aquele que age com infidelidade partidária deve ser desligado do
partido. Como a filiação partidária é uma das condições de elegibilidade previstas na Constituição Federal (CF), a consequência não é outra senão a perda do cargo eletivo. Portanto, as previsões legais são no sentido de que a infidelidade partidária acarreta a perda do mandato, salvo em situações excepcionais, como a de perseguição política. Contudo, o STF estabeleceu uma diferenciação para que haja perda do mandato por infidelidade partidária. Se quem a cometeu houver sido eleito pelo sistema proporcional, haverá a perda do mandato, uma vez que o cargo pertenceria ao partido, em razão da existência do voto de legenda. Por outro lado, se a eleição se deu pelo sistema majoritário, não haverá perda do mandato, pois o cargo pertenceria ao próprio candidato, em respeito à vontade popular. A fidelidade partidária consiste na vinculação do candidato eleito às orientações político-partidárias, disciplinares, e outras normas previstas no estatuto do partido político. Também, consiste na vedação da desfiliação, sem justa causa, após ser eleito pelo sistema proporcional.
DIREITO ADMINISTRATIVO SUPERQUARTA 10
DISCORRA SOBRE OS SEGUINTES ELEMENTOS RELACIONADOS AO TOMBAMENTO: 1- CONCEITO; 2- NATUREZA JURÍDICA; 3- ESPÉCIES; 4- DIREITO A INDENIZAÇÃO.
O tombamento é uma modalidade de intervenção do estado na propriedade que tem por escopo a preservação do patrimônio cultural brasileiro. Com esse objetivo, ele interfere no caráter absoluto do direito de propriedade (nem tão absoluto assim, pois limitado pela função social), criando restrições e obrigações ao proprietário, que poderá ser tanto pessoa física quanto jurídica de direito privado ou público interno, conforme disciplina do Decreto-lei 25/37. Enquanto modalidade de intervenção na propriedade, discute a doutrina em qual delas se encaixa o tombamento ou se ele constitui modalidade autônoma. Há portanto divergência acerca da natureza jurídica do referido instituto.
Uma corrente diz se tratar de servidão administrativa, estando o bem afetado à preservação, conservação e proteção do patrimônio cultural brasileiro.
Outra, de limitação administrativa por trazer restrições ao exercício do direito de propriedade. E uma terceira, de modalidade autônoma de intervenção, porquanto entende inexistir a relação de dominação característica da servidão e o caráter geral da limitação, na medida em que recai sobre bem ou bens individualizados, além de contar com instrumento legal, procedimento e características próprios, sendo esta a interpretação mais consentânea com o instituto.
O tombamento pode ser: geral (conjunto de bens – um bairro ou uma cidade); individual (bem específico); provisório (durante o procedimento); definitivo (ultimado o procedimento com a inscrição no Livro do Tombo respectivo); voluntário (a pedido ou com a anuência do proprietário); compulsório (contra a vontade do proprietário).
Em regra, o tombamento não gera direito à indenização, o que ocorrerá apenas se as restrições impostas forem de tal ordem que impeçam a fruição do bem a partir de sua constituição, hipótese em que se estará diante de desapropriação indireta a reclamar indenização do Poder Público.
Há dissenso na doutrina a respeito da natureza jurídica do instituto: ao passo que uns entendem se tratar de servidão administrativa, outros entendem que o tombamento é forma autônoma de intervenção restritiva da propriedade. O Decreto-lei 25/1937 prevê três principais espécies de tombamento, considerando o procedimento necessário para a sua implementação:
a) tombamento de ofício, que é realizado mediante notificação do ente federado interessado ao outro ente, proprietário do bem; b) tombamento voluntário, realizado mediante
consentimento expresso ou implícito do proprietário; e c) tombamento compulsório, realizado contra a vontade do proprietário.
Por fim, ressalta-se que, em regra, o tombamento não gera ao Poder Público o dever de indenizar o particular, salvo em hipóteses excepcionais, quando a sua instituição ensejar verdadeiro esvaziamento do valor econômico do bem.
Em sentido amplo, tombamento é o procedimento administrativo que veicula modalidade não supressiva de intervenção do Estado na propriedade, limitando-a com vistas à proteção do valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural ou arquitetônico de determinados bens. Em sentido estrito, tombamento é o próprio ato administrativo de inscrição do aludido bem num dos livros do tombo.
ADMINISTRATIVO
O que é a chamada “verdade sabida”? Esta ainda é aceita pelo ordenamento jurídico brasileiro?
A verdade sabida era uma forma de punição do servidor público. “Ocorria quando a autoridade competente para punir o servidor infrator tomava conhecimento pessoal da infração, por exemplo, quando o subordinado desautoriza o superior no ato do recebimento de uma ordem ou quando em sua presença comete falta punível por ele próprio. Em tais casos, a autoridade competente, que presenciou a infração, aplicava a pena pela verdade sabida, de imediato, sem procedimento algum, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta.” (MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. Niterói: Impetus, 2013, p. 1122-1123). A punição do servidor por meio da chamada “verdade sabida” não pode mais ser realizada considerando que viola a garantia do devido processo legal, em especial o contraditório e a ampla defesa, sendo, portanto, incompatível com a CF/88;
Poderá a autoridade julgadora aplicar penalidade mais severa do que a sugerida no relatório da comissão? A autoridade decisória não está vinculada à apreciação opinativa da comissão processante, do que poderá aplicar uma penalidade mais grave (reformatio in pejus). Nesse sentido, STJ, MS 8.184-DF, 3ª Seção, Relator Paulo Medina, julgado em 10.03.2004).
Poderá o Poder Judiciário fazer controle de mérito em sede de decisão proferida em PAD? Compete ao Poder Judiciário apreciar, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, a regularidade do procedimento administrativo disciplinar sem, contudo, reexaminar as provas para adentrar o mérito da decisão administrativa (MS 20922 / DF, Mandado de Segurança, 2014/0075536-5, DJe 14/02/2017).
CONSTITUCIONAL
 (
*#OUSESABER
: 
Quais requisitos são necessários para que haja revisão ou cancelamento de
 
súmula vinculante? 
Segundo o próprio STF, para que haja revisão ou cancelamento de súmula
 
vinculante é necessário: 1 – Evidente superação da jurisprudência do próprio STF na análise do
 
tema; ou2 – Alteração legislativa sobre o tema; ou 3 – Modificação substancial no contexto
 
político, social ou econômico. Por fim, destaca-se que eventual divergência ou mero
 
descontentamento sobre o conteúdo de súmula vinculante não dá ensejo ao seu pedido de
 
revisão
 
ou
 
cancelamento.
 
(Planério
 
do
 
STF.
 
PSV
 
13/DF,
 
em 24/09/15)
)
RECLAMAÇÃO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 108, INCISO VII, ALÍNEA I DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO CEARÁ E ART. 21, INCISO VI,
LETRA J DO REGIMENTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL. PREVISÃO, NO ÂMBITO ESTADUAL, DO INSTITUTO DA RECLAMAÇÃO. INSTITUTO DE NATUREZA PROCESSUAL CONSTITUCIONAL, SITUADO NO ÂMBITO DO DIREITO DE PETIÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 5º, INCISO XXXIV, ALÍNEA A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 22, INCISO I DA CARTA.
1. A natureza jurídica da reclamação não é a de um recurso, de uma ação e nem de um incidenteprocessual. Situa-se ela no âmbito do direito constitucional de petição previsto no artigo 5º, inciso XXXIV da Constituição Federal. Em conseqüência, a sua adoção pelo Estado- membro, pela via legislativa local, não implica em invasão da competência privativa da União para legislar sobre direito processual (art. 22, I da CF).
2. A reclamação constitui instrumento que, aplicado no âmbito dos Estados-membros, tem como objetivo evitar, no caso de ofensa à autoridade de um julgado, o caminho tortuoso e demorado dos recursos previstos na legislação processual, inegavelmente inconvenientes quando já tem a parte uma decisão definitiva. Visa, também, à preservação da competência dos Tribunais de Justiça estaduais, diante de eventual usurpação por parte de Juízo ou outro Tribunal local.
3. A adoção desse instrumento pelos Estados-membros, além de estar em sintonia com o princípio da simetria, está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais.
4. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente (STF, Plenário, ADIn 2.212/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 02.10.2003, DJ 14.11.2003, p. 11).
RECLAMAÇÃO EM Recurso Especial e Recurso Extraordinário COM REPERCUSSAO GERAL E ESGOTAMENTO DOS RECURSOS CABIVEIS EM TODOS OS TRIBUNAIS SUPERIORES.
# O art. 988, § 5º, II, do CPC/2015 prevê que é possível reclamação dirigida ao Supremo Tribunal Federal contra decisão judicial que tenha descumprido tese fixada pelo STF em recurso extraordinário julgado sob o rito da repercussão geral. O CPC exige, no entanto, que, antes de a parte apresentar a reclamação, ela tenha esgotado todos os recursos cabíveis nas "instâncias ordinárias". O STF afirmou que essa hipótese de cabimento prevista no art. 988, § 5º, II, do CPC deve ser interpretada restritivamente, sob pena de o STF assumir, pela via da reclamação, a competência de pelo menos três tribunais superiores (STJ, TST e TSE) para o julgamento de recursos contra decisões de tribunais de 2º grau de jurisdição. Assim, segundo entendeu o STF, quando o CPC exige que se esgotem as instâncias ordinárias, significa que a parte só poderá apresentar reclamação ao STF depois de ter apresentado todos os recursos cabíveis não apenas nos Tribunais de 2º grau, mas também nos Tribunais Superiores (STJ, TST e TSE). Se ainda tiver algum recurso pendente no STJ ou no TSE, por exemplo, não caberá reclamação ao STF. Em suma, nos casos em que se busca garantir a aplicação de decisão tomada em recurso extraordinário com repercussão geral, somente é cabível reclamação ao STF quando esgotados todos os recursos cabíveis nas instâncias antecedentes. STF. 2ª Turma. Rcl 24686 ED-AgR/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/10/2016 (Info 845).
 (
cabe
 
reclamação
 
de
 
decisão
 
em
 
reclamação?
)Finalmente, a pergunta:	Uma vez mais, a
pesquisa jurisprudencial não ajuda muito. Todavia, impõe-se responder afirmativamente ao questionamento, pelo menos diante de uma possibilidade: se a decisão, v.g., do STJ, julgando a reclamação, invade competência do Supremo.
Mas, e se a reclamação é porque a decisão da reclamação anterior não foi cumprida? Aí cabe dizer que a segunda reclamação não será contra a decisão proferida na primeira, mas sim contra ato de quem tenha descumprido, sendo, pois, admissível em tese (mas aí não será uma verdadeira reclamação de reclamação...). Só que, aí, estar-se-á abrindo a possibilidade para sucessivas desobediências que gerariam sucessivas reclamações, todas podendo resultar inócuas.
À vista dessa última hipótese, a conclusão que parece mais escorreita é: não se deve admitir reclamação pelo descumprimento da decisão em reclamação.
Diante da renitência em descumprir ordem judicial já reforçada por decisum anterior, o que há a fazer é pleitear a imposição de medidas coativas, desde as penais (e.g., crimes de desobediência e prevaricação), passando, se for o caso, pelas sanções aplicáveis às infrações político-administrativas (crimes de responsabilidade) e, paralelamente a isso, caso caiba, pedido de intervenção fundado no desacato a ordem judicial
DIREITO ADMINISTRATIVO SUPERQUARTA 8
ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR RESPONDA, EM 15 LINHAS, O SEGUINTE:
A- A PORTARIA DE INSTAURAÇÃO DO PAD DEVE INDICAR, DE FORMA DETALHADA, A ACUSAÇÃO? 
B- É POSSÍVEL A AMPLIAÇÃO DA ACUSAÇÃO NO CURSO DO PAD? 
C- É POSSÍVEL A ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA DA IMPUTAÇÃO NO CURSO DO PAD?
O processo administrativo disciplinar tem a finalidade de apurar a prática de irregularidades no serviço público, durante o qual será assegurada ao acusado ampla defesa, sendo a instauração dever	da		autoridade		competente,	por	ser		ato	vinculado. Não se faz necessário que a portaria de instauração indique a acusação de forma detalhada, sob pena de restar presumida a culpabilidade do agente. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a descrição minuciosa dos fatos deve ser feita apenas após a instrução do feito,		quando	do		indiciamento		do		servidor. Caso sejam apurados fatos novos no decorrer do PAD, os quais constituam infração disciplinar, será possível a ampliação da acusação, desde que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, conforme já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, será possível a alteração da capitulação jurídica da imputação no curso do PAD, visto que o servidor público acusado se defende dos fatos que lhe são imputados, e não da qualificação legal, que mesmo alterada, não ensejará a nulidade do processo quando observados os ditames do devido processo legal.
O Processo Administrativo Disciplinar propriamente dito e a sindicância são dois instrumentos que a Lei 8.112/90 prevê para a apuração de infrações administrativas praticadas por servidores públicos federais (art. 143).
a) Os Tribunais superiores entendem que a portaria de instauração do Processo Administrativo Disciplinar prescinde de descrição detalhada dos fatos imputados, pois somente com o indiciamento é que os fatos deverão ser bem especificados.
b) No mesmo sentindo, é possível a ampliação da acusação durante o Processo Administrativo Disciplinar em decorrência de fatos novos, desde que sejam respeitados o contraditório e ampla defesa, oferecendo oportunidade de o acusado exercer a sua defesa, e desde que conste da indicação os fatos detalhadamente descritos.
c) É pacífico na jurisprudência que a alteração da capitulação jurídica da imputação no curso do Processo Administrativo Disciplinar não enseja qualquer nulidade, uma vez que o acusado exerce sua defesa através dos fatos descritos, e não de sua capitulação jurídica.
DIREITO ADMINISTRATIVO SUPERQUARTA 5
Cido está preso em Corumbá até que comete suicídio, pois se julgou muito humilhado por ser detido. Diante desse contexto fático, responda: 1- O Estado pode vir a ser responsabilizado pela morte do preso no caso? 2- O Estado responde civilmente pela manutenção de presos em situação degradante?
A Constituição Federal de 1.988 disciplinou a responsabilidade civil do Estado no §6º do artigo 37, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. O texto constitucional revela a adoção da teoria do risco administrativo, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público aos casos em que houver relação de causa e efeito entre	o	dano	ocorrido	e	a	atuação	estatal. Ao revés, para os casos de omissão do Estado, será preciso perquirir se a conduta omissiva é genérica, situação na qual o Poder Público responderá subjetivamente com base na culpa anônima ou na falta do serviço, ou específica, hipótese na qual o Estado atua na condição de garante/guardião, caso em que poderá ser responsabilizado objetivamente. No caso em tela, a priori, o Poder Público poderia vir a ser responsabilizado de forma objetiva pela morte do preso que se encontra sob sua custódia, vez que presente o dever específico de cuidado e vigilância. Todavia, a jurisprudência é assente no sentido de que tal responsabilidade poderá serafastada quando restar comprovado que o suicídio do preso foi algo totalmente repentino e imprevisto, sob pena transformar o Estado em segurador universal, ao arrepio da Constituição.
Com relação à manutenção de presos em situação degradante, o nexo causal é evidente, e, consequentemente, há responsabilização do Estado nestes casos, havendo precedente do STF nesse sentido. Isto porque, na posição de garante, o Estado tem o dever de manter padrões mínimos que garantam a dignidade dos detentos, o que não tem se verificado na realidade brasileira, sendo reconhecido pelo STF que nosso sistema carcerário caracteriza um “Estado de Coisas Inconstitucional”, ou seja, uma violação generalizada de direitos fundamentais que demanda uma reorganização estrutural e atuação conjunta de autoridades para ser resolvida.
DIREITO CONSTITUCIONAL SUPERQUARTA 1
1- O QUE SE ENTENDE PELO FENÔMENO DA DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO? É ELE ACEITO ATUALMENTE NO BRASIL? EM SENDO NEGATIVA A RESPOSTA, ELE PODERIA TER SIDO ACEITO?
Por desconstitucionalização entende-se o fenômeno pelo qual uma norma inserida na Constituição anterior é recepcionada pela nova ordem constitucional com status de norma formalmente infraconstitucional.
Assim, a denominação “desconstitucionalização” se dá em razão de verdadeira queda hierárquica da norma constitucional que, com a promulgação da nova Constituição e desde que materialmente compatível com a mesma, é recepcionada com status de lei, podendo, portanto, ser modificada ou revogada por outras normas também infraconstitucionais.
A Constituição Federal de 1.988 não adotou o fenômeno da desconstitucionalização em seu texto, motivo pelo qual pode-se afirmar que atualmente ele não é aceito no Brasil. Contudo, tendo em vista o caráter ilimitado do Poder Constituinte Originário, nada obsta que no texto de
uma nova Constituição seja possível tal fenômeno, desde que haja previsão expressa nesse sentido.
DIREITO ADMINISTRATIVO
OS ATOS ADMINISTRATIVOS POSSUEM EFEITO PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS (TIPICOS E ATIPICOS). QUAIS SÃO OS EFEITOS IMPRÓPRIOS DO ATO ADM E O QUE OS DIFERENCIA DOS PRÓPRIOS? QUAL A IMPORTANCIA DA DISTINÇÃO ENTRE ESSES 2 TIPOS DE EFEITOS?
R: Dos atos administrativos podem decorrer os chamados EFEITOS PRÓPRIOS, aqueles efeitos que lhe são TIPICOS (EFEITOS TIPICOS DO ATO ADM). É o caso do ato de nomeação de um servidor aprovado em concurso publico para determinado cargo. O efeito próprio ou típico deste ato é a habilitação para o exercício das funções daquele cargo.
Já os efeitos IMPRÓPRIOS OU ATIPICOS DO ATO ADM NÃO DECORREM DO CONTEUDO ESPECIFICO DO ATO, OU SEJA O OBJETO PRINCIPAL DO ATO. OS EFEITOS IMPROPRIOS
(ATIPICOS) SÃO divididos em 2:
a) Efeito Improprio (atípicos) PRODROMICOS/PRELIMINARES: são efeitos produzidos antes que o ato gere seu efeito próprio, antes da formação do ato, ou seja, entre a pratica do ato e a geração de seu efeito ou sua formação. É por exemplo a pratica por um órgão de controle de um OUTRO ATO para que o primeiro possa gerar seu efeito final (ex: uma aprovação, homologação...). É um efeito atípico preliminar/prodromico do ato, o dever de emitir um ato de controle após um ato para que este gere efeitos próprios.
b) Efeito Improprio REFLEXO/COLATERAL – são efeitos do ato administrativo que atingem um terceiro, pessoas que não estão na mira do ato principal. Exemplo: o ato de desapropriação tem como efeito próprio a extinção da propriedade do expromissado e a titularidade do ente desapropriante, mas como efeito reflexo a saída do locatário deste imóvel.
A distinção apresentada tem importância a possibilidade de demarcação do campo de responsabilidade do Estado para com seus atos no caso dos efeitos impróprios reflexos ou colaterais, que atinginrem de forma anormal determinada pessoa.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: O QUE SÃO AS CHAMADAS GARANTIAS INSTITUCIONAIS?
R: Os direitos de segunda dimensão são essencialmente direitos a prestações positivas por parte do Estado, ou seja, exigem atuação positiva Estatal, com o fim de reduzir desigualdades fáticas.
É nesse período que surgem as chamadas GARANTIAS INSTITUCIONAIS. Se de um lado, existem as garantias INDIVIDUAIS (do indivíduo contra o Estado, como o HC, MS, HD, Devido processo legal), de outro lado existem as GARANTIAS INSTITUCIONAIS, consagradas no período do Estado Social (pós Estado Liberal, entre primeira e segunda guerra mundial). As GARANTIAS INSTITUCIONAIS são as garantias de determinadas instituições consideradas importantes para uma determinada sociedade e que a protegem sobretudo contra o Poder Legislativo (exemplo de instituições protegidas: família, funcionalismo publico – regime de servidores públicos, imprensa livre).
CONSTITUCIONAL
Dentro do Constitucionalismo CONTEMPORANEO (pós segunda guerra), surge a ideia do Neoconstitucionalismo como Modelo de Estado. Quais são as principais características deste período?
R: A garantia jurisdicional da Supremacia da Constituição (origem CF EUA);
A Rematerialização da Constituição: ela passa a ganhar um novo conteúdo, consagrando novos direitos fundamentais, além de diretrizes e opções políticas. Ou seja, as CF pós guerra são prolixas, extensas. Diferente da CF EUA, concisa. Hoje temos CF com conteúdo extremamente abrangente, e com todo seu conteúdo garantido pelo Judiciário. A CF não é só mais um instrumento político, mas jurídico/normativo/vinculante, inclusive para o Legislador.
Centralidade da CF Normatividade dos Principios
Substancialismo: a Constituição está impregnada de VALORES SOCIAIS, o que a difere da visão PROCEDIMENTALISTA (que apenas estabelece estruturas para regular o funcionamento dos órgãos e dos sistemas democráticos). Uma visão mais SUBSTANCIALISTA estabelece um controle de constitucionalidade mais rigoroso, já o procedimentalista adota uma postura mais deferemte frente às decisões do poder publico.
CONSTITUCIONAL
P: DIFERENCIE OS CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO FORMAL E MATERIAL.
R: A CF FORMAL é aquela dotada de SUPREMACIA, estando sempre acima de todas as normas do ordenamento jurídico de um país. Ela tem SUPRALEGALIDADE, só podendo ser modificada através de um procedimento especial mais dificultoso, pois as normas ordinárias não a modificam e devem obediência a ela. Caso contrariem a CF, serão inconstitucionais. Assim, sem dúvida, quanto a estabilidade, será uma constituição RIGIDA. Observação pertinente é que não será obrigatoriamente escrita.
Por outro lado, a CF MATERIAL poderá ser escrita ou não escrita em um documento constitucional. Ela contém as normas tipicamente constitutivas do Estado e da Sociedade. Há certos temas que são típicos de uma Constituição e a regulação desses assuntos compõe o que se chama de Constituição Material. Ocorre que nem todas as normas do ordenamento que se possa considerar tipicamente constitucional estão no corpo da CF, como por exemplo as normas de Direito Eleitoral, que cuidam de um tema central à organização do Estado, mas que estão dispostas em leis esparsas (são portanto normas materialmente constitucionais, mas não formalmente).
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: A RESPEITO DAS LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE EMENDA A CONSTITUIÇÃO, FALE SOBRE A DUPLA-REVISAO OU DUPLA-REFORMA, ABORDANDO, A DISCUSSAO A RESPEITO DA PROBLEMÁTICA DA LEGITIMIDADE/CONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DESTA TECNICA PELO ORGÃO ENCARREGADO DO EXERCICIO DO PODER CONSTITUTINTE DERIVADO.
R: o artigo 60 §4 CF traz limites materiais (clausulas pétreas) ao texto constitucional, ou seja, temas que não poderão ter supressão nem mesmo a partir de emendas constitucionais
(manifestação do poder constituinte derivado). Apenas ao PCO seria possível tais alterações supressivas, abolitivas.
A chamada DUPLA REVISAO (presente na Constituição Portuguesa) veicula uma exceção a essa rigidez constitucional (ñao pode mexer nas clausulas pétreas), possibilitando a supressão de uma norma ab-initio inalterável. Pra isso possibilita-se a exclusão/retirada da própria clausula impeditiva. Exemplificando: mediante aprovação de uma sequencia de EC retira-seuma das alíneas do §4 (que traz clausulas pétreas), para depois suprimir no texto aquilo que seria insuscetível de exclusão o redução de alcance.
Favorável à dupla revisão: mudar normas restritas é preciso por causa do dinamismo estatal, que não admite um sistema engessado. Falam ainda, que essa rigidez trazida pelo §4 existiu só pra dar estabilidade aos instrumentos de positivação do estado.
Sob o aspecto da legitimidade, bifurcam 2 vertentes:
a) É legitima a modificação caso haja um referendo, condicionada, portanto, à aceitação popular, pois isso seria equivalente a uma Assembleia Nacional Constituinte.
b) É legitima a modificação mesmo sem esse referendo, pois não há distinção entre os sujeitos que compõe o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado reformador, pois em ambos a soberania popular está presente, em virtude do voto.
Carmen Lucia diz que as clausulas constitucionais que contem os limites materiais expressos não podem ser absolutamente imutáveis que impeçam totalmente a reforma
Porém, majoritariamente, não se admite a dupla revisão.
Fundamentos: as clausulas pétreas representam o núcleo de identidade e os valaores de uma ordem constitucional, devendo estar imunes a possibilidade de reforma.
A alteração das regras pelo PCDerivado, a qual ele mesmo se submeterá depois, significa um deslocamento ilegítimo de poder, que se transformará ilegitimamente em Originário. A dupla reforma seria um jeito de ludibriar os limites rígidos impostos pela constituição.
Critica maior é que então, o poder constituinte derivado estaria se transformando num poder constitutinte orginário.
Por fim, caso haja tal tentativa por parte do parlamento nacional, o JUDICIÁRIO pode ser acionado para decidir sobre a constitucionalidade ou não daquele ato normativo, via ADI ou ADC. OU se durante processamento da PEC, via mandado de segurança impetrado por parlamentar.
DIREITO CONSTITUCIONAL/DIFUSOS E COLETIVOS
P: O QUE SÃO OS CHAMADOS CORPOS INTEMEDIÁRIOS?
R: surgiram no seio da 2º dimensão dos Direitos Fundamentais, em meio à crise do Estado Liberal, em sua passagem ao Estado Social. Uma maior intervenção do Estado nas relações privadas e sociais, caracterizado por obrigações positivas estatais. Revolução Industrial.
Os CORPOS INTERMEDIÁRIOS consistiam em grupos, classes ou categorias de pessoas que se organizavam para lutar pelo reconhecimento de interesses que tinham em comum. O exemplo mais típico é o movimento sindical.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DO RESPEITO AO CONTEÚDO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
CONCEITO;
PREVISAO NA CF;
TEORIAS ABSOLUTA E RELATIVA;
RELAÇÃO COM O PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE.
R: O principio do respeito ao conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais se refere à proteção ao NUCLEO ESSENCIAL do DF, direito Alemão, com a finalidade de estabelecer um LIMITE ao Legislador quando em sua atividade pretender limitar aspectos de direitos fundamentais (que como se sabe, não são absolutos). Fixa-se com tal principio um mínimo intangível para que não haja o ESVAZIAMENTO de determinado DF. Entao, ao atuar, o legislador deve respeitar este limite mínimo de um direito fundamental, um conteúdo essencial intangível, sob pena de inconstitucionalidade. É o limite do limite. Limitar até certo limite.
Mas no que consiste este NUCLEO ESSENCIAL? Existem algumas teorias.
· A teoria Generalista, entende que não importa se uma lei atingir a essência de um direito fundamental individualmente considerado, desde que subsistisse o sistema dos direitos fundamentais.
· A teoria Individualizadora, entende que o conteúdo essencial de um DF é expressão concreta do DF.
· A teoria Objetiva entende que p conteúdo essencial de um DF serve para proteger tal direito normativo como um instituto jurídico, fazendo com que, quando um DF fosse violado, se estaria ofendendo o núcleo essencial dos Direitos Fundamentais, de modo que deve ser resguardada a garantia GERAL E ABSTRATA do texto normativo
· Já na Teoria Subjetiva o núcleo essencial dos DF tem que resguardar os DF os direitos fundamentais como posições jurídicas das pessoas como particulares.
A proteção do conteúdo essencial dos Direitos Fundamentais é absoluta ou relativa?
a) TEORIA ABSOLUTA – o conteúdo essencial dos DF é um núcleo fundamental, determinado em abstrato, próprio/natural de cada direito fundamental e, portanto, INTOCAVEL, que deve ser respeitado sob pena de o direito fundamental deixar de existir. Nunca poderia ser restringido, sob pena de esvaziamento total de um direito fundamental. Sua fixação se dá abstratamente, e isso é alvo de criticas.
b) TEORIA RELATIVA – o conteúdo essencial de um DF somente pode ser determinado ou conhecido à luz do direito que está sendo restringido no caso concreto, quando seria capaz de averiguar se a restrição afeta a essência do direito fundamental restringido. Núcleo essencial de um DF só pode ser conhecido no caso concreto, após processo de ponderação concreta. Critica: ponderação poderia levar ao esvaziamento do direito.
Por tais criticas, Canotilho diz que não da pra adotar nenhuma das teorias de modo isolado.
E a CF, prevê? Não, não há expressamente o que seria o principio do conteúdo essencial dos DF, MAS IMPLICITAMENTE, EM ESPECIAL QUANTO AS CLAUSULAS PETREAS, onde delimita
direitos fundamentais que não pode ser objeto de abolição. Também o diposto no §1 do artigo 5.
Relação do conteúdo essencial dos DF com o principio da proporcionalidade? A proteção dos DF deve ocorrer da forma mais ampla possível, porém eles admitem sim restrições, que, por sua vez, também devem ser limitadas (limite dos limites). Ocorre que tais restrições não podem levar ao ESVAZIAMENTO, redução completa dos DF. Proporcionalidade é aplicada na ponderação de bens e interesses, onde não pode haver esvaziamento do conteúdo essencial.
Proporcionalidade é importante proteção aos DF, pois deve haver harmonia frente ao confronto de opções axiológicas, normas e princípios, a qual é alcançada entre meio e fim, permitindo a CONVIVENCIA ENTRE PRINCIPIOS DIVERGENTES dentro de um mesmo sistema jurídico.
Limite dos limites – DF pode ser restringidos, limitados, mas essa restrição não pode ser desproporcional.
Assim sendo, na democracia brasileira deve-se desenvolver ao máximo os DF, o que tb abrange, consequentemente, a maximização da proteção dos Direitos Sociais, e impedir que o legislador se exceda ou retroceda na densificação de tais direitos para além do seu conteúdo essencial, sob pena de padecer de inscontricionalidade, pois, na verdade, a lei infraconstitucional não pode restringir direito fundamental a ponto de esvazia-lo completamente, fazendo com que esse direito perca sua mínima eficácia, deixando, assim de ser reconhecido como direito fundamental.
DIREITO CONSTITUCIONAL/ELEITORAL
P: CONCEITUE DIREITOS POLITICOS NEGATIVOS, INDIQUE ESPÉCIES EM QUE ELES SE DIVIDEM E DISCORRA SOBRE SUAS CARACTERISTICAS BÁSICAS.
R: direitos políticos são instrumentos, prerrogativas, atributos por meio dos quais é garantido o exercício da soberania popular, direito de participar da vida do Estado, status ativo perante o Estado. Cidadãos intervir no governo de seu país. Sua essência é o direito de sufrágio.
Direitos políticos dividem-se em positivos ou negativos.
Direitos políticos NEGATIVOS são as regras RESTRITIVAS E IMPEDITIVAS das atividades politico- partidárias, que privam o cidadão de votar e de ser votado. Isso ocorre quando a uma perda ou uma suspensão dos direitos políticos. Assim os direitos políticos não existirão para a pessoa, por isso negativos.
Os direitos políticos negativos podem ser de 2 espécies:
a) Privação dos direitos políticos:
1. Pela perda (definitiva) – cancelamento de naturalização por sentença transitada, recusa cumprir obrigação a todos imposta, perda da nacionalidade brasileira em virtude da aquisição da outra
2. Pela suspensão (temporária) – incapacidade civil absoluta, condenação criminal trasitada, improbidade adm....
b) Inelegibilidades: são circunstancias constitucionaisque impedem TOTAL ou PARCIALLMENTE o exercício da capacidade de eleger-se, ser votado, capacidade eleitoral passiva, visando a proteção da probidade, moralidade, normalidade e legitimidade das eleições contra infuenciancias. previstas na CF e em LC.
As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas.
São absolutamente inelegíveis os inalistaveis, estrangeiros, analfabetos, conscritos.
As inelegibilidades relativas decorrem da função exercida, como vedação a 3º reeleição para chefia do executovo, descincompatibilizaões, parentesco...
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: CONSIDERANDO OS PRINCIPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL, DISCORRA SOBRE O PRINCIPIO DA MAXIMA EFETIVIDADE E O PRINCIPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO.
R: interpretar a CF é de suma importância para descobrir o seu significado, seu conteúdo e o alcance de suas normas. É preciso buscar o conteúdo semântico de seu texto, o sentido racional, logivo e justo para efetivar a CF no caso concreto.
Não existe um único mecanismo de interpretação, mas diferentes métodos, meios, técnicas, processos, princípios e regras que levam a um resultado possível, que talvez não seja o único correto. Um único método não é capaz de solucionar os problemas, e muito menos os métodos tradicionais de interpretação das leis.
Os dois métodos ou princípios de interpretação questionados são o da Maxima Efetividade e o da Unidade da Constituição.
O principio da Unidade da Constituição, também conhecido como principio da UNIDADE HIERARQUICO-NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO, ensina que a CF deve ser analisada e interpretada em sua integralidade, ou seja, como um todo, como um sistema que engloba regras e princípios, assim, se evitariam antinomias ou contradições dentro do sistema constitucional. Não se pode interpretar o texto de uma norma de maneira isolada. Tal método procura harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas Constitucionais. O principio da unidade da constituição esta associado ao principio do efeito integrador evem sendo aplicado pelo STF, tanto que em seu nome não aceita-se a tese da hierarquia entre as normas CF originárias, ou seja, a existência de normas constitucionais inconstitucionais.
Já o principio da MAXIMA EFETIVIDADE, eficiência ou da Interpretação efetiva é aquele segundo o qual as normas CF devem ser interpretadas para ter a mais amplas EFETIVIDADE SOCIAL POSSIVEL PARA CONCRETIZAÇÃO DE EFEITOS NO MUNDO REAL. Viabilizar a realização
pratica, fazendo prevalecer os datos e valores consignados na CF.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: QUAIS SÃO AS CARACTERISTICAS, PERSPECTIVAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO? R:
- A constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas constitucionais e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais (busca pela efetividade dos direitos fundamentais, tendo em vista sua eficácia irradiante) para todos os ramos do direito. (centralidade e força normativa da CF) (supremacia da CF) (vinculatividade)
· O reconhecimento da força normativa DOS PRINCIPIOS JURIDICOS e a valorização da sua importância no processo de aplicação do direito.
· A reaproximação do direito e a moral.
· A judicialização da politica e das relações sociais, com um significativo descolamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário (o Judiciario passa a ser o protagonista das ações).
Este ultimo ponto é alvo de criticas. Tais posturas neoconstitucionalistas podem conduzir a um verdadeiro DECISIONISMO OU SUBJETIVISMO EXACERBADO por parte do Judiciário. Nesses termos, o judiciário, na busca pela efetivação dos direitos fundamentais, bem como por suprir as omissões dos outros poderes e por tentar proibir o excesso de outros poderes, pode se tornar ele mesmo o excesso ilimitado.
Criticas às posturas radicais do Neoconstitucionalismo: o perigo da judicialização ou judiciocracia, ou seja, um excesso de poder no judiciário; perigo da radicalização de
preferencia por princípios (carnavalização) e pela ponderação em detrimento de regras e da subsunção e o perigo do PANCONSTITUCIONALISMO (CARNAVALIZAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, ABSTRATIVIDADE, DECISIONISMO).
· Releitura da Teoria da Norma (com o reconhecimento da normatividade dos princípios e a exigência de procedimentos complexos como o da ponderação para solucionar as colisões entre eles), releitura da teoria das fontes (com o fortalecimento do papel do judiciário) e releitura da teoria da interpretação (necessidade de novas posturas interpretativas à luz do papel assumido pela CF no que tange a sua centralidade e força normativa).
CONSTITUCIONAL
P: O QUE SE ENTENDE POR CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE?
R: trazida por Canotilho, a Constituição dirigente é típica de um Estado Social. Com o surgimento do Estado Social (pós Liberalismo), a Constituição passou a ter uma função dirigente, ampliando os espaços nos quais o Poder Publico passava a interferir de modo ativo na sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais. Com o Constitucionalismo do bem estar social, os Direitos Fundamentais passam a ser vistos como incluídos em um catalogo de direitos a prestações positivas e, por isso, caracterizados por um fazer por parte das instituições publicas. A constituição passa a desempenhar um papel de determinação de um plano de direção e de transformação da implementação das politicas publicas. Aqui constatamos o surgimento das normas programáticas (que irão dispor sobre os direitos sociais).
P: CONSTITUIÇÃO ABERTA DE KONRAD HESSE?
R: Hesse, além da tese da Força Normativa da Constituição, desenvolveu, também a tese da ABERTURA CONSTITUCIONAL.
Uma Constituição adequada é aquela em que os projetos ALTERNATIVOS (DIFERENTES) de vida são capazes de conviverem sem sucumbirem (sem desaparecer, sem perder). Então esses projetos de vida alternativos (diferentes), numa Constituição aberta, podem existir e participar da vida democrática. Ou seja, tem espaço pra todo e qualquer projeto de vida, tem igualdade de oportunidade pra todos os tipos de projetos de vida. Um não anula o outro.
A teoria Constitucional desenvolvida por HESSE quer se afastar do chamado TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL. Mas o que é totalitarismo constitucional? É a codificação global e detalhada das matérias constitucionais. A abertura constitucional e sua incompletude não fazem com que a constituição seja incapaz de orientar a vida da sociedade e do estado, pois ela tem força normativa. Uma CF, para ser duradoura, deve conciliar sua abertura ao tempo com a sua estabilidade jurídica.
O que é totalitarismo constitucional, e quais são as constituições que se opõe a ele?
R: totalitarismo se refere a constituições dirigentes, programáticas. Diamentralmente opostas aos conceitos de constituição aberta e de constituição democrática.
P: CONSTITUIÇÃO PROGRAMÁTICA E CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE SÃO SINONIMOS?
R: para a maioria dos autores, sim, são sinônimos.
No entanto, Peter Lerche definiu melhor o que seria a CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE, em termos jurídicos e dogmáticos. Em sua obra ele procurou mostrar, entre as tantas e ricas normas constitucionais, um tipo especifico de normas que estariam dentro de uma Constituição Dirigente (ou seja, dentre varias normas de uma CF ele foi la e achou algumas que são a cara de uma CF dirigente).
Normas de uma Constituição Dirigente tem uma conexão (relação) com o principio e direito da igualdade (ex: direito tratamento igual entre filhos legítimos e ilegítimos, igualdade entre os cônjuges). Essas normas não são normas tarefa ou normas fim (programáticas), mas normas que, ao mesmo tempo que consagram um direito à igualdade, impõe um dever ao legislador para que ele dê, através das leis, concretização aos direitos da igualdade trazidos na CF por normas Dirigentes, pela Constituição Dirigente. Seriam normas impositivas de um dever de legislação (isso ocorre tanto numa CF Dirigente, quanto numa CF Programática).
Só que a diferença esta aqui: A CF Dirigente não se limita a querer uma atividade lefigerante sobre alguns direitos previstos na CF, esparsosnela, na verdade uma CF Dirigente junta (condensa) uma rede de normas-tarefa e normas-fim impositivas globalmente.
A partir disso, o legislador deveria se pautar, em termos teleológicos (finalidade), pelos preceitos programáticos constitucionalmente estabelecidos. Neste programa constitucional vinculativo (ou seja, normas constitucionais que dirigem a atividade do legislador para que ele concretize princípios e direitos inúmeros) muitos autores diziam que se tratava de um TOTALITARISMO CONSTITUCIONAL, que é um conceito totalmente contrario à ideia de CONSTITUIÇÃO ABERTA e de CONSTITUIÇÃO DEMOCRATICA.
Então os autores da teoria do totalitarismo constitucional dizem que: se levarmos em consideração que as Constituições Programáticas constitucionalizaram (ou seja trouxeram formalmente pra CF) as próprias politicas publicas (politica de saúde, de educação, de segurança) ao invés de ter deixado isso aos Governantes e seus programas de governo, nascia o chamado circulo do imperialismo programático constitucional. (ou seja, politicas publicas, governamentais, que deveriam ser de incumbência dos governantes, hoje com constituições programáticas elas vem trazidas no próprio texto constitucional, dirigem a atividade do legislador e vinculam os governantes que devem tentar concretiza-las, causando um totalitarismo constitucional, pois a CF que diz quais são politicas publicas, o que o legislador tem que trazer nas leis. Isso é o contrario do que prega uma Constituição Aberta de Hesse que possibilita ou pede que a CF contemple alternativos projetos de vida).
CONSTITUCIONAL
P: O QUE É CONSTITUIÇÃO-SIMBOLICA
R: ideia ligada a Legislação Simbolica.
Alto grau de ineficácia jurídica (ou seja, não tem eficácia jurídica, não é eficiente pra resolver os problemas) e falta de vigência social. Na legislação simbólica há uma HIPERTROFIA (aumento) da função politico-simbolica em detrimento da força normativo-juridica.
Nas legislações simbólicas existem vários tipos de leis, como leis que trazem uma formula de compromisso dilatório, leis que surgem em circunstancias politicas onde se faz a lei que sabidamente não resolverá o conflito. Mas com isso protela-se a solução do problema; Legislação-Alibi = O Estado age, criando leis pra qualquer coisa, pra acalmar os anseios sociais, tentando mostrar com isso que pode resolver os problemas. Só que essa legislação na pratica não adianta nada.
Entao a CONSTITUIÇÃO SIMBOLICA é aquele onde existe um debate entre a norma constitucional e a realidade constitucional. Essa constituição tem um déficit de concretização jurídico-normativa. Serve para encobrir problemas sociais.
P: O QUE É TRANSCONSTITUCIONALISMO? É SINONIMO DE CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL?
R: Não são sinônimos. O TRANSCONSTITUCIONALISMO é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas (troca de informações entre varias ordens jurídicas) em torno dos mesmo problemas de natureza constitucional. Ordens jurídicas diferenciadas enfrentarem concomitantemente as mesmas questões de natureza constitucional.
O Transconstitucionalismo pode ocorrer entre ordens jurídicas de mesma espécie ou de espécies diferentes, ou mesmo entre uma pluralidade de ordens jurídicas que podem estar envolvidas simultaneamente na solução de um caso.
Exemplos: Colisao entre a CADH e a CF que no que se refere a prisão do depositário infiel. Ex2: Lei da Anistia, recepcionada pela CF e a conclusão da CIDH que diz que a lei da anistia é incompatível com a CADH e as obrigações assumidas pelo BR.
Mas nesses casos de Transconstitucionalismo a questão central é seguinte: QUAL ORDEM JURIDICA DEVE PREVALECER?
R: não é possível uma imposição unilateral, deve existir um DIALOGO CONSTITUCIONAL. Ordens jurídicas diversas, com pontos de partida diversos dialoguem sobre questões constitucionais comuns, que afetam ao mesmo temo ambas as ordens. ASSIM, A PROPOSTA NÃO É A PRIMAZIA, PREVALENCIA DE UMA ORDEM SOBRE A OUTRA, MAS SIM A CONSTRUÇÃO
DE UMA RACIONALIDADE TRANSVERSAL, que permite um dialogo construtivo entre as ordens jurídicas diversas.
Diferentemente, CONSTITUCIONALISMO TRANSNACIONAL é a criação de 1 Constituição para vários Países, tipo o que ocorre com a União Europeia, que tem varias normas em comum, porém lá ainda os países tem suas próprias constituições também.
P: QUAIS SÃO AS 3 SITUAÇÕES (REQUISITOS) que legitimam a Mutação CONSTITUCIONAL e a SUPERAÇÃO DE JURISPRUENCIA CONSOLIDADAS?
R: mudança da percepção do Direito + modificações da Realidade Fatica + Consequencia pratica negativa de determinada linha de entendimento.
Para o STF as 3 devem estar presentes no caso concreto para que ocorra uma Mutação Constitucional, processo informal de alteração de uma constituição.
Ex: mudança de entendimento sobre a autorização de Assembleia Legislativa para processo em face do Governador de Estado, no STJ.
Fundamentos: ausência de previsão expressa na CF (para presidente existe a exigência) e ausência de simetria; principio republicano (coisa é publica, interesse em ver o governador respondendo pelo seus atos); separação dos poderes (não cabe ao PL obstar função tipicamente jurisdicional do PJ); competência privativa da Uniao para legislar sobre processo penal; principio da igualdade/isonomia frente a direitos fundamentais.
P: QUAL É O FUNDAMENTO DO CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO SOBRE ATOS DE OUTROS PODERES EM GERAL E SOBRE ATOS DA CPI?
R: O controle de PODER constitui uma exigência de Ordem Político-Juridica essencial ao Regime Democrático (separação de poderes).
O sistema Constitucional brasileiro, ao consagrar o principio da LIMITAÇÃO dos PODERES, teve por objetivo instituir um modelo destinado a IMPEDIR a formação da Instancias Hegemonicas de poder no âmbito do próprio Estado, a fim de NEUTRALIZAR a possibilidade de DOMINAÇÃO INSTITUCIONAL (um poder ser mais importante que o outro) de qualquer dos Poderes da Republica sobre os demais órgãos da soberania nacional.
Com a finalidade de Obstar que o exercício abusivo das prerrogativas estatais possa conduzir a praticas que transgridem o regime das liberdades publicas (direitos fundamentais) e que sufoquem, pela opressão do poder, os direitos e garantis fundamentais individuais, ATRIBUIU- SE AO PODER JUDICIÁRIO a função de controlar Excessos oriundos de qualquer esfera de governo, inclusive dos atos praticados por Comissoes Parlamentares de Inquerito, no PL, quando abusarem do Poder ou incidirem em desvios inconstitucionais, ao investigar os fatos.
“É necessário que O PODER FREIE O PODER (MONTESQUIEU): cpi podem determinar diligencias necessárias, convocar ministros de Estado, tomar depoimento de autoridades, ouvir indiciados, requisitar de órgãos públicos informações e documentos de qualquer natureza (inclusive sigilosos).
No entanto, EXISTEM LIMITES A TAIS PRERROGATIVAS: o ideal é que nunca ultrapassa o Instransponível limite da Reserva Constitucional de Jurisdição.
P: O STF PODE INTERVIR EM PROCEDIMENTOS LEGISLATIVOS DE CASSAÇÃO DE MANDATO POR FALTA DE DECORO PARLAMENTAR, POR EXEMPLO?
R: em regra NÃO. Tais decisões deliberadas pelo Poder Legislativo revestem-se de cunho ACENTUADAMENTE POLITICO, devendo o STF, portanto, se pautar pelo principio da AUTOCONTENÇÃO ou DEFERENCIA (respeito) as decisões politicas do Poder Legislativo, quanto a matérias interna corporis.
Assim, o STF, EXCEPCIONALMENTE PODERÁ INTERVIR quando provocado em virtude de violação de direitos fundamentais, cumprimento da CF, resguardar os pressupostos de funcionamento da Democracia e instituições republicanas.
Ex: no caso da cassação do mandato de EDUARDO CUNHA, por quebra do decoro paralemtnar, o STF pautou-se pela AUTOCONTENÇÃO – judicial self-restraint -, que é o OPOSTO ao ATIVISMO JUDICIAL. Aqui, o Poder Judiciário deixa de intervir em questões estritamente POLITICAS.
P: O QUE É O PODER CONSTITUINTE MATERIAL?
R: o Poder CF Material é o responsável pelo CONTEÚDO da CF. é um conjunto de forças politico-sociais que irão produzir o CONTEUDO de uma NOVA CONSTITUIÇÃO, a partir da ruptura jurídico-politica da ordem anterior.Se traduz, portanto, na IDEIA DE DIREITO, FRUTO DESSE CONJUNTO DE FORÇAS.
O poder constituinte MATERIAL será exteriorizado PELO PODER CONSTITUINTE FORMAL (aquele que vai formalizar a ideia de direito construída a partir do poder constitutinte material)
O poder constitutinte FORMAL – será o GRUPO encarregado de REDIGIR A NOVA CF -> aquele que vai FORMALIZAR a ideia de direito construída pelas forças politico-sociais.
P: QUAL A DIFERENÇA ENTRE IGUALDADE PERANTE A LEI E IGUALDADE NA LEI?
R: A igualdade pode ter 3 dimensoes: igualdade FORMAL (perante a lei e na lei); MATERIAL/REAL/FATICA, Igualdade de RECONHECIMENTO.
A igualdade formal é aquela tratada pela Constituição |Federal em seu artigo 5º. É direcionada ao Aplicador da lei (juiz ou administrador) OU dirigida ao LEGISLADOR.
a) Igualdade PERANTE a Lei: comando dirigido ao APLICADOR DA LEI. Ou seja, dirige-se ao Juiz ou Administrador (PE). Estes devem aplicar as normas de maneira impessoal e uniforme a todos que estiverem sob sua incidência.
b) Igualdade NA LEI: comando dirigido ao LEGISLADOR. O legislador não deve instituir discriminações ou tratamentos baseados em fundamentos não razoáveis ou que não vise fins legítimos.
Igualdade Material: ligada a demandas por REDISTRIBUIÇÃO de riqueza e poder. Busca efetivar a JUSTIÇA SOCIAL. Não basta a proibição de privilégios de maneira formal. O poder publico precisa ATUAR DE FORMA ATIVA para combater desigualdades. Mais do que perante a lei, deve-se assegurar igualdade perante a vida. Proteção do polo mais fraco. Os direitos sociais aqui apresentam-se de suma importância, sendo dever do Estado presta-los. Fundamento: 3, i e III da CF.
Igualdade COMO RECONHECIMENTO: foi fundamento para a politicas publicas de COTAS RACIAIS para ingresso em educação e carreiras publicas. Trata-se de um respeito que se deve ter com as MINORIAS, com sua identidade, diferenças, sejam elas raciais, religiosas, sexuais, etc... Essa igualdade visa combater INJUSTIÇAS CULTURAIS ou SIMBOLICAS, que decorrem de modelos sociais onde se impõe modelos de vida/conduta, recusando-se outros. Grupos marginalizados em razão de sua identidade, origens, aparência, religião, orientação sexual. Instrumento para se alcançar a igualdade como reconhecimento é a TRANSFORMAÇÃO CULTURAL OU SIMBOLICA. Construír um mundo aberto às diferenças. 3, IV, CF.
P: DO QUE SE TRATA A CARNAVALIZAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS? E O PAN- PRINCIPIOLOGISMO?
R: trata-se de um fenômeno introduzido pelo NEOCONSTITUCIONALISMO. Tal fenômeno é alvo de CRITICAS DOUTRINÁRIAS.
O	NEOCONSTITUCIONALISMO	deu	ENFASE	à	força	normativa	dos	PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS.
A carnavalização dos princípios constitucionais é uma CRITICA ao fato do Neoconstitucionalismo dar aos princípios UMA IMPORTANCIA/ENFASE MUITO GRANDE. O neoconstitucinalismo costuma dar aplicação dos princípios constitucionais de forma INDEVIDA, pois acaba por dar mais importância a ponderação do que a aplicação de regras e subsunção. Indevida ponderação em detrimento de regras e da subsunção.
Essas medidas adotadas pelo NEOC INCENTIVAM UMA ANARQUIA METODOLÓGICA, conhecida como PAN-PRINCIPIOLOGISMO ou Carnavalização, que causa um ALTO GRAU DE DECISIONISMO JUDICIAL, trazendo a reboque a insegurança jurídica.
Pan-Principiologismo: é a banalização e vulgarizaão do uso dos princípios para aplicação da lei conforme a CONSCIENCIA do julgador, despidos de Normatividade. É uma criação sem
moderação e sem apego cientifico dos princípios e seus desdobramentos, sem fundamentos de normatividade.
Assim, o NEOCONSTITUCIONALISMO, ao dar ênfase nos princípios, tem dado ENSEJO ao
EXCESSIVO ARBITRIO JUDICIAL, através da carnavalização dos princípios.
PRINCIPIOS possuem um teor, um significado muito aberto, vago, amplo e acabam servindo, muitas vezes, para tudo e qualquer situação.
Esses princípios são usados com frequência sem a devida fundamentação, o que acarreta em insegurança jurídica, pois as decisões judiciais se tornam IMPREVISÍVEIS, violando, assim, a DEMOCRACIA, pois os cidadãos ficam sujeitos a gostos e preferencias dos magistrados, que não possuiriam a devida representatividade, pois não são eleitos pelo povo.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE É A ULTRA-ATIVIDADE JURIDICA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS?
R: na ultraatividade da lei, uma lei já revogada continua produzindo efeitos e sendo aplicada para casos ocorridos em sua vigência, mesmo que posteriormente a sua revogação e edição de nova lei. Ocorre por exemplo com as leis intermitentes no direito penal, como as leis temporárias e as leis excepcionais.
A ULTRA-ATIVIDADE JURIDICA da medida provisória é explicada em razão do artigo 62, §11 da CF, prever que, mesmo não mais em vigor uma medida provisória (por não ter sido convertida em lei), mesmo não mais existentes, CONTINUAM REGULANDO as relações jurídicas CONSTITUIDAS sob sua égide, caso o CONGRESSO NACIONAL NÃO TENHA, em 60 dias, a partir da REJEIÇÃO, regulamentado por decreto legislativo as situações jurídicas.
P: EM RELAÇÃO À SANÇÃO E VETO, HÁ SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA NA CONVERSAO DE MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI?
R: depende. Se o Congresso Nacional ao converter NÃO ALTERAR O CONTEUDO DA MEDIDA PROVISORIA e aprovar a lei no mesmo sentido, haverá apenas a promulgação pelo presidente da Mesa do Congresso Nacional, SEM SANÇÃO DO presidente da republica.
Por outro lado, havendo alteração dos termos da Medida Provisoria, haverá SIM A NECESSIDADE DA SANÇÃO DO PRESIDENTE DA REPUBLICA.
Alterações: só valerão a partir da APROVAÇÃO EM LEI.
P: MEDIDA PROVISORIA PODE INSTITUIR OU MAJORAR IMPOSTOS?
R: sim, não há nenhuma vedação para medida provisória sobre matéria tributaria.
Ocorre que, em razão dos princípios constitucionais da ANTERIORIDADE e da LEGALIDADE (m.p não é lei, só tem força de lei) essa medida provisória NÃO PRODUZ EFEITOS IMEDIATAMENTE, somente após 90 dias + exercício financeiro seguinte ao ano em que for CONVERTIDA EM LEI. Exceção: nos casos constitucionais de exceção a anterioridade nonagesimal e/ou anual. II, IE,IPI e IOF e IExtraordinario.
P: O QUE SÃO LEIS DELEGADAS? DIFERENCIE AS TIPICAS/PROPRIAS DAS ATIPICAS/IMPROPRIAS.
R: Na lei delegada própria o CONGRESSO NACIONAL delega por RESOLUÇAO (regra) e todo o resto se esgota no Poder Executivo, com o chefe do poder.
Nas leis delegadas ATIPICAS, IMPROPRIAS, o congresso determina o RETORNO DO PROJETO para que ele aprecie, em sessão ÚNICA, a edição do ato delegado pelo presidente da republica. Neste caso é VEDADA EMENDA, sob pena de desnaturação da lei delegada. Aqui neste caso a SANÇÃO é dispensável, em virtude da impossibilidade de emendas. O congresso nacional OU APROVARÁ OU REJEITARÁ o ato elaborado pelo presidente, encaminhando, posterioemente, ao presidente, para promulgação e publicação.
Se o presidente exorbitar os limites da DELEGAÇÃO, o congresso por DECRETO LEGISLAIVO PODE SUSTAR a parte da lei delegada exorbitante. 49, V.
P: DO QUE SE TRATA A TEORIA DOS PODERES IMPLICITOS?
R: Pela teoria em questão, tem-se que a Outorga expressa de competência/atribuição a determinado órgão/entidade/poder Estatal importa IMPLICITAMENTE, como decorrência lógica, o deferimento dos MEIOS NECESSARIOS à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. Ou seja, se o órgão tem atribuição legitimidade para determinada atividade fim, terá também a sua disposição instrumentos e meios aptos a realização deste fim.
Assim, como base na teoria, é dado ao MP investigar fatos delituosos por meios próprios, como procedimentos investigatórios criminais, já que detem a competência e titularidade para propor denuncias, titular da persecução penal.
Também o tribunal de contas tem legitimidade para EXPEDIR medidas CAUTELARES para prevenir futura lesão ao erário, zelando pela fiscalização e interesse públicos. 71 CF.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: DISCORRA SOBRE O CONTROLE DO PODER JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PUBLICO EM RELAÇÃO AS POLÍTICAS PUBLICAS E O PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES
R: EXEMPLO, MP pleiteando do Estado o fornecimento de equipamento e materiaisfaltantes para hospital publico universitário.
STJ: Os DIREITOS SOCIAIS não podem ficar CONDICIONADOS à MERA VONTADE DO
ADMINISTRADOR (PODER EXECUTIVO), sendo imprescindível que o JUDICIÁRIO atue como ORGÃO CONTROLADOR da ATIVIDADE ADMINISTRATIVA.
Haveria uma DISTORÇAO do principio da SEPARAÇÃO DOS PODERES se se pensasse que este princio	que	ORIGINARIAMENTE	FOI	CONCEBIDO	PARA	GARANTIR	OS	DIREITOS
FUNDAMENTAIS, pudesse ser utilizado como um EMPECILHO à realização dos Direitos Sociais, igualmente fundamentais.
Uma correta interpretação do PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES, em matéria de politicas publicas, deve ser apenas no sentido de utiliza-lo quando a ADM atua dentro dos limites concedidos pela lei.
Quando a ADM extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido principio. Neste caso, encontra-se o Poder Judiciário autorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua
obrigação LEGAL quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção, restaurando a ordem jurídica violada.
Assim, a atuação do PJ no CONTROLE DE POLITICAS PUBLICAS não se faz de forma INDISCRIMINADA, pois violaria o principio da separação dos poderes. A interferência do JUDICIÁRIO é legitima quando a ADM, de maneira clara e indubitável, viola direitos fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo.
Quanto ao principio da RESERVA do POSSIVEL, ele não pode ser oposto ao principio do mínimo existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da efetivação de outros gastos. Logo, se não há comprovação OBJETIVA da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, não existira empecilho jurídico para que o Judiciario ORDENE A INCLUSAO DE DETERMINADA POLITICA PUBLICA nos planos orçamentários do ente politico.
A OMISSAO INJUSTIFICADA da ADM em efetivar politicas publicas essências para a PROMOÇÃO DA DPH não deve ser assistida passivamente pelo PJ, pois esse não é mero departamentod o poder executivo, MAS SIM PODER QUE DETÉM PARCELA DA SOBERANIA NACIONAL.
Embora resida, primariamente, no PODERS LEGISLATIVO E EXECUTIVO, a prerrogativa de formular e executar políticas publicas, revela-se possível, no entanto, AO PODER JUDICIARIO, determinar, ainda que excepcionalmente, especialmente nas hipóteses de politicas publicas definidas pela própria CF, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, CUJA OMISSAO – por importar em DESCUMPRIMENTO DOS ENCARGOS POLITICOS-JURIDICOS
que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de DIREITOS SOCIAIS E CULTURAIS IMPREGNADOS DE ESTATURA CONSTITUCIONAL.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: O QUE SE ENTENDE POR CONSTITUIÇÃO PLURIDIMENSIONAL?
R: Trata-se de uma proposta. Após apresentar um estudo sistematizado dos múltiplos conceitos que a ideia de Constituição irá assumir nas diversas teorias, ao longo de nosso transcurso histórico (Constituição Formal, Material, Dirigente...), termina por apresentar uma proposta do que chama de uma CONSTITUIÇÃO PLURIDIMENSIONAL.
O autor José Adercio Leite diz que essa mudança de entendimento concernente à Constituição vem passando, nos últimos 20 anos (desde CF 88), por reviravoltas acerca do que seja uma concepção adequada de Constituição para os dias atuais. Para citar exemplos dessas mudanças, tem-se o aumento da complexidade social sempre crescente, a submissão da ordem econômica estatal às pressões de um grande capital internacional, a defesa de um multiculturalismo cosmopolita, etc.
Por PLURIDIMENSIONALIDADE quer-se afirmar a ABERTURA ESPACIAL (lugar), temporal, semântica e pluralista de Constituição.
A Constituição é PLURIDIMENSIONAL ou COMPÓSITA porque reúne o texto normativo que se sobrepõe com a realidade existencial sob a catalise do sentido constitucional militante. O enunciado de norma não é, sem embargo, um TOPOI concorrente com as determinações fáticas.
Ela se chama PLURIDIMENSIONAL exatamente porque resulta da conjugação dialética das dimensões normativo-textual (enunciados de norma), fático-limitador-interativo (a complexidade do real) e volitivo-pragmatico (do querer e da ação). Mas também porque
admite o pluralismo de projetos de vida boa, sem prévio compromisso com uma determinada
ideologia em sentido forte do termo, a não ser a própria “ideologia da Constituição”.
ADMINISTRATIVO
P: QUAIS SÃO OS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO?
R: Em relação ao Estado, a CF adotou a responsabilidade OBJETIVA baseada no RISCO ADMINISTRATIVO para condutas comissivas, conforme artigo 37, §6. Vale dizer, admite excludentes de responsabilização, mas dispensa a demonstração do dolo ou culpa do agente estatal quando da causação de um dano.
Assim, são elementos da responsabilidade estatal: conduta administrativa (por ação ou omissão) + dano causado + nexo de causalidade. Ausente qualquer destes elementos, descaracterizada estará a responsabilidade do ente.
Exemplo de irresponsabilidade: militar falece em serviço em virtude de acidente de transito causado por um terceiro civil. Culpa de 3º -> exclusão do nexo de causalidade.
A CF adotou a teoria do risco administrativo, pois condicionou a responsabilidade objetiva do estado aos casos em que houver relação de causa e efeito entre a atuação estatal (atuação administrativa) e o dano causado ao particular.
Já na responsabilidade decorrente da OMISSAO, ou seja, ato omissivo (não agir estatal), deve- se perquirir se a conduta omissiva é GENÉRICA ou ESPECIFICA.
Quando for omissiva genérica, a exemplo de uma falta de atuação geral, o Estado responderá SUBJETIVAMENTE pelos danos causados, ou seja, deverá ser provado que o Estado não agiu em virtude de dolo ou culpa. É a culpa anônima, pela falta do serviço, quando o estado deveria atuar e não atuou por meio de seus agentes, causando um dano em virtude da falta de prestação de um serviço que tinha o dever de prestar, pela má prestação desse serviço ou pela insuficiência de prestação desse serviço.
Por outro lado, quando a responsabilidade por omissão se der por OMISSAO ESPECÍFICA, haverá responsabilidade OBJETIVA DO ESTADO, não se perquirindo acerca de dolo ou culpa. Exemplo tradicional ocorre nas situações em que o Estado está atuando na forma de garantidor, guardião. É o caso do detento que comete suicídio em presidio, quando o Estado deveria ter tomado cuidados de vigilância sobre a vitima. Admite-se excludentes, desde que seja um suicídio repentino e imprevisto, sob pena de o Estado transformar-se em um segurador universal. Aí haverá a quebra do nexo causal.
CONSTITUCIONAL
P: DO QUE SE TRATA A CONSTITUICAO CULTURALISTA?
R: Dentre as varias concepções de Constituição, surgiu a teoria da Constituição Culturalista.
A constituição culturalista traduz a idéia de uma CONSTITUIÇÃO TOTAL (que abrange tudo, todas ideias, dogmas, pluralismos), com aspectos econômicos, sociológicos, jurídicos e filosóficos, a fim de abranger uma PERSPECTIVA UNITÁRIA.
Defende-se, com a Constituição Culturalista, que uma Constituição de um Estado não deve ser nem real, nem ideal e nem de puro-valor. Para Meireles Teixeira, o DIREITO é objeto cultural, ou seja, o direito é fruto da atividade humana. Assim, essa Constituição total é a soma de TODAS AS CONCEPÇÕES trazidas pelos mais diversos teóricos do constitucionalismo, abrangendo TODOS os aspectos da vida em sociedade e do Estado.
A CF é produto da cultura, um fato cultural, com fundamentos arraigados em fatores de poder (sociológico – lassale), decisões politicas do povo (politico – carl shimit) e normas jurídicas de dever vinculantes (Juridico – Kelsen – Teoria pura do Direito).
A constituição é determinada pela cultura, pois é fruto de pré-concepções da sociedade na qual está inserida, mas atua também como elemento conformador do sentido de aspectos de cultura (ou seja, A CONSTITUIÇÃO É CONDICIONADA, MAS TAMBÉM CONDICIONANTE).
CONSTITUCIONAL
P: INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE?INCONSTITUCIONALIDADE CONSEQUENTE?
R: Na inconstitucionalidade superveniente, um ato normativo ou uma lei é valido e constitucional de acordo com o parâmetro atual de sua elaboração, ou seja, com a norma constitucional vigente. Ocorre que, essa norma declarada Constitucional em um momento pode, em outro momento posterior, ser considerada e declarada inconstitucional. No entanto, isso somente ocorrerá caso haja alteração da Constituição, ou seja, do parâmetro. Essa alteração poderá ser formalizada por meio de emenda constitucional que traga uma norma parâmetro incompatível com aquele ato normativo antes considerado valido. Neste caso há, na verdade, uma não recepção ou uma revogação (parâmetro superior incompatível com objeto inferior). Ou entao ocorrerá de modo informal, de acordo com os processos informais de alteração da constituição, também chamados de mutação constitucional. Esta poderá ocorrer por meio de inovação hermenêutica em relação às normas constitucionais decorrentes de alterações das circunstancias fáticas, mudanças verificadas no cenário jurídico, politico, econômico, social, cultural do país. Em havendo essa alteração informal do parâmetro, poderá aquela norma antes considerada CONSTITUCIONAL ser declarada INCONSTITUCIONAL, com o novo exame do tema. Entao, a lei era harmônica com a CF no tempo de sua elaboração/aferição, mas posteriemente, com o tempo, torna-se incompatível com o mesmo texto constitucional (que é interpretado de outra forma). Veja: o ato é elaborado conforme a Constituição Vigente ou norma constitucional vigente, mas há uma posterior alteração do parâmetro, tornando-se assim, incompatíveis. STF chama isto de NÃO-RECEPÇÃO, tanto no caso de surgimento de nova Constituição como na alteração por emenda. Uma revogação da norma. Questão de direito intertemporal. O STF SÓ FALA EM INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE no caso da MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL fruto de nova interpretação hermenêutica.
Já a inconstitucionalidade CONSEQUENTE é uma técnica de decisão oposta a ideia de inconsticionalidade direta/antecedente. Consequente/ por arrastamento/por atração/ de preceitos não impugnados -> construção do STF. Declara a inconstitucionalidade de uma norma DEPENDENTE de outra já declarada inconstitucional em controle concentrado.
Difere, portanto, da Inconstitucionalidade ANTECEDENTE, aquela decorrente de um ato normativo primário, que possui como fonte primaria de validade a CF, decorre diretamente da CF. violação direta e imediata da norma constitucional por uma lei ou ato normativo.
P: SUPREMACIA E FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO
R: Com a evolução do CONSTITUCIONALISMO, percebeu-se o caráter NORMATIVO da Constituição, ou seja, das normas veiculadas na Constituiçao. Assim, as CFs deixaram de ter previsões meramente PRECEPTIVAS (meros preceitos não vinculantes) e passou a ser dotada de força normativa -> é a ideia de Hesse. Antes constituição preceptiva, agora constituição com força normativa. A CF deve IRRADIAR SEUS EFEITOS por todo o ordenamento jurídico, sendo norma que concede eficácia aos Direitos Fundamentais. Assim, a sua interpretação e sua aplicabilidade demandam MÉTODOS ESPECIAIS/NOVOS. Por isso o surgimento da HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL.
P:	CITE	OS	METODOS	DE	INTERPRETAÇÃO	DA	CONSTITUIÇÃO	(HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL)
R:
a) Método CLASSICO – JURIDICO – proposto por Savigny. É o mais simples. O mesmo utilizado para interpretar o sentido de qualquer norma jurídica. É tradicional.
Tem a premissa de que a CF é norma como qualquer outra. Propõe métodos de hermenêutica clássicos, tradicionais, como: literal, gramatical, sistemático, histórico, teleológico (finalidade).
b) Comparação Constitucional – para interpretar normas constitucionais esse método busca pontos em comum entre ordens constitucionais diversas, sempre levando em conta seu contexto social, para que haja uma troca de soluções interpretativas.
c) Científico-espiritual – a CF é um sistema cultural-valorativo. Esse sistema deve ser considerado pelo interprete quando for interpretar e aplicar uma norma constitucional. Essa norma deve ser necessariamente FLEXIVEL para reajustar-se às transformações sociais.
Rudolf Smend.
É um método Valorativo/sociológico, ou seja, preza pela necessidade de se levar em consideração so VALORES TRAZIDOS POR UMA CF, levar em consideração a cultura. Pelo fato da CF pertencer a uma dada sociedade, existe certa flexibilidade dos termos a serem considerados, que variam com o fluxo social (mudanças da sociedade).
d) Tópico- Problemático
O centro é o caso concreto. Inicio é o caso concreto. Parte-se do problema para a norma. (contrario do hermenêutico-concretizador)
A norma possui abertura semântica (possibilita vários sentidos) e serve como lastro de sustentação da argumentação jurídica, distribuída entre vários autores, que exercerão seu poder de convencimento por meio de seus pontos de vista (topói).
e) Hermenêutico-concretizador
Ponto de partida é a NORMA. A norma que está no centro do exercício de interpretação. Parte da norma para o problema.
O aplicador extrai o conteúdo do texto da CF para, na sequencia, analisar a realidade. Após estudar o caso concreto, volta pra norma para enfim determinar a compatibilidade do texto e da situação.
A interpretação constitucional é um processo de concretização (parte de norma para o caso concreto).
A relação entre texto e contexto percorre uma circularidade – um circulo hermenêutico.
Primazia da norma sobre o problema.
f) Jurídico-Estruturante ou Normativo-Estruturante Separação de NORMA e TEXTO. Norma é diferente de texto. Texto = programa normativo
Realidade social em que se insere o texto = domínio normativo
A NORMA é o resultado do processo de CONCRETIZAÇÃO. Prima pela concretização.
O texto é apenas o INICIO da norma (o texto é a ponta do iceberg). A norma resulta da conjugação do texto (programa normativo) com a realidade social disciplinada pelo texto.
A simples previsão textual não dá nenhum significado normativo, pois pede-se a concretização deste texto.
Aperfeiçoa o método Hermeneutico-concretizador.
PRINCIPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
a) Principio da JUSTEZA
EXATIDAO – CORREÇÃO FUNCIONAL
Delimita a competência entre os órgãos públicos, consequência da separação de poderes, razão pela qual nenhuma interpretação realizada por um órgão pode levar a usurpação de competências ou funções dos demais órgãos.
Ou seja, impede ou limita o Ativismo Judicial. Ex: o STF não pode atuar como legislador positivo quando interpreta a CF, devendo observar a separação dos poderes e o respeito as funções Constitucionalmente estabelecidas.
b) Principio da MAXIMA EFETIVIDADE
Pretende maximizar a eficácia das normas constitucionais sem alterar o seu conteúdo. Está ligado a força normativa da constituição.
c) Principio da Harmonização CONCORDANCIA PRATICA Conflito, coexistência e unidade.
Não existe prevalência de um bem constitucional sobre o outro. Não existe prevalência/hierarquia entre uma norma constitucional e outra.
Em havendo um conflito, ambos os bens jurídicos devem receber uma leitura compatível. Relaciona-se a ponderação de bens ou valores como método de solução de colisões. Há uma coexistência entre bens jurídicos.
d) Unidade da Constituição
A CF é um todo só, deve ser lida a partir de uma compreensão global de seus elementos. Busca a harmonia. Solucionar antinomias aparentes. Busca prevenir contradições. Por isso a leitura da CF deve ser sistemática, considerada como um todo.
e) Principio do Efeito Integrador
Eficácia integrada.
A interpretação da CF é um vetor de manutenção da unidade política.
Havendo eventuais problemas jurídico-constitucionais terá prevalência soluções que integrem politica e socialmente o Estado.
P: CLASSIFICAÇÃO DAS INCONSTITUCIONALIDADES
R:	A	inconsticionalidade	formal	é	chamada	também	de	inconstitucionalidade NOMODINÂMICA. Poderá ser subdividida em:
a) Formal ORGANICA – descumprimento de regras de distribuição constitucional de competências -> lei estadual versando sobre matéria de competênciaprivativa da Uniao. Ex: Lei estadual sobre direito penal, direito processual.
b) Formal por descumprimento dos pressupostos objetivos do ato – editada com violação aos pressupostos determinantes de competência para órgãos legislativos na função lefigerante que, se não observados, causam inconstitucionalidade da norma. Ex: edição de medida provisória sem relevância e urgência/ criação de muniicpios sem observância da norma 18, §4.
c) Formal propriamente dita
a. Subjetiva – vicio de iniciativa -> senador inicia projeto de lei onde a matéria é de competência privativa do presidente da republica.
b. Objetiva – vicio na fase constitutiva – quórum de aprovação, regras do processo legislativo.
Interpretação conforme a CF -> técnica de decisão em controle de constitucionalidade, adotada nos casos em que há um ato normativo/lei polissêmica (que admite varias interpretações ou significados). O STf elimina a inconstitucionalidade excluindo um ou mais sentidos da norma, para compatibiliza-la com o texto constitucional.
Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto -> rechaça, exclui hipóteses de aplicação ou incidência da norma que levaria a uma inconstitucionalidade, mas sem alterar o seu texto.
P: DIMENSAO SUBJETIVA E DIMENSAO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS? R:
A dimensão SUBJETIVA dos direitos fundamentais se refere ao sujeito. Ou seja, os direitos fundamentais nascem na faculdade do sujeito impor uma atuação negativa (1 geração) ou positiva (2 geração) dos titulares do poder. Os titulares dos DF podem impor interesses pessoais frente ao Estado. Essa dimensão subjetiva é a tradicional, que tem origem histórica na proteção do individuo em face aos arbítrios do Estado (liberdade individuais). Ou seja, com a função de limitar a ingerência do Estado nascem os direitos da liberdade e, mas ainda, o pder de exigir prestações materiais, em busca da igualdade. Típica de um constitucionalismo clássico.
Já a dimensão OBJETIVA se refere ao fato que os Direitos fundamentais são a base de um Estado democrativo de direito, indo além das garantias do cidadão versus Estado para colocar os Direitos Fundamentais como um NORTE de EFICACIA IRRADIANTE que fundamenta todo o ordenamento jurídico. Direitos fundamentais usados como diretrizes de aplicação e interpretação de todas as normas. Haverá uma filtragem de todas as normas e direitos à luz dos Direitos Fundamentais. Interpretação do ordenamento conforme os valores dos Direitos fundamentais. São um VETOR a ser seguido pelos poderes públicos e pelos particulares. É uma visão mais recente, pós-positivista e neoconstitucionalista, típica de um CONSTITUCIONALISMO SOCIAL, onde as Constituições Democraticas Sociais se consubstanciam (tem essência) num sistema de valores explicitados pelos direitos fundamentais.
A dimensão objetiva vai além das funções subjetivas tradicionais, não é apenas o reverso da medalha da visão subjetiva, mas um verdadeiro REFORÇO DE JURIDICIDADE das normas de Direitos Fundamentais e da sistemática de concretização e densificação dessas normas.
P: É POSSIVEL O CONTROLE JUDICIAL SOBRE O DECRETO DE INTERVENÇAO FEDERAL?
R: A Intervenção federal é um instituto de natureza Politica-Administrativo. Sistema das crises constitucionais. Resguarda o pacto federativo. Respeito aos poderes. É um instituto politico- administrativo e jurídico-constitucional de estabilização.
Busca integridade e equilíbrio e a preservação do ESTADO FEDERAL.
Opera como garante da integridade e do equilíbrio da Federação e, portanto, da autonomia que demarca a condição própria dos integrantes da federação (E, DF, M), isso porque, embora a IF implique uma maior ou menor ingerência no ente federado que a dofre, ela ocorre para preservar um interesse maior do Estado Federal e, por via de consequência, dos demais entes federados.
Assim a IF cumpre função essencial à própria PRESERVAÇÃO DO ESTADO FEDERAL, assumindo, portanto, a condição de defesa do interesse nacional e instrumento de garantia mútua de todos os integrantes da federação.
Em que pese o Brasil ter adotado como FORMA DE GOVERNO O FEDERALISMO, que se caracteriza pela autonomia dos entes, o que impede, a priori, a subjulgação dos Estados e Municipios pela Uniao, em casos EXCEPCIONALISSMOS, a manutenção de um EQUILIBRIO federativo dependerá de intervenção. Hipóteses são taxativas e com prazo determinado. Princípios: excepcionalidade, temporalidade e taxatividade.
Controle judicial sobre o decreto: é plenamente POSSIVEL. Se no decreto de intervenção o presidente descumprir procedimentos da constituição (o que ela exigir para que se decrete a intervenção), será possível que o judiciário adentre e intervenha, pois se trata de descumprimento de NORMAS CONSTITUCIONAIS, sendo o STF o guardião dela. O controle judicial se dá através de controle de constitucionalidade do decreto (ato primário decorre da CF), seja pela posterior submissão de seus termos e ações visando o ressarcimento de danos ocasionados pela medida.
Portanto, embora a IF seja ato político (há discricionariedade), pode ser declarado INCONSTITUCIONAL caso não observe as delimitações constitucionais. Ex: decreto de intervenção federal sobre um município de um Estado.
Pode ser espontânea ou provocada. Na espontânea o presidente decreta por opção politica e ouve os conselhos, que dao opinião NÃO VINCULANTE. Pode descumprir.
Na provocada existem 2 formas: por solicitação ou por REQUISIÇÃO. Na solicitação o presidente so decreta se quiser, de acordo com a conveniência e oportunidade politicas, desde que MOTIVADO.
Já na provocada REQUISITADA, não existe essa discricionariedade, é vinculado à decisão judicial, podendo incorrer em crime de responsabilidade se não decretar. Requisição é possível pela REPRESENTAÇÃO INTERVENTIVA do PGR quando descumpridos princípios sensíveis ou recusa a lei. Na requisição não há oitiva.
Intervenção parcial? POSSIVEL. CF abre esse espaço, não impondo a presença obrigatória de um interventor, e nem a assunão do controle de todas as funções da entidade federativa. É o caso do RJ, que se limitou à área de segurança publica -> por termo a grave comprometimento da ordem publica.
P: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?
R: Pressupostos básicos para haver controle de constitucionalidade: Constituição formal + rígida com caráter de norma jurídica (normatividade) fundamental irradiante. E a existência de pelo menos 1 orgão competente para verificação da compatibilidade e previsão de sanções às normas contrarias.
EUA -> marbuty x Madison – lá todo órgão jurisdicional pode aferir a compatibilidade. Controle difuso nasce la. Casos concretos. EFICACIA EX TUNC da norma inconstitucional. Gera a nulidade desde o inicio da norma, já nasce viciada, por isso ex tunc. Decisão declaratória.
AUSTRIA – Kelsen – nasce o controle abstrato e CONCENTRADO em um órgão especifico pra tal fim. Porém as decisões são EX NUNC. Órgão do poder JUDICIARIO e analisa norma de forma repressiva (pós ter entrado em vigor). Natureza CONSTITUTIVA/DESCONSTITUTIVA da decisão. Nula após a declaração. Ex nunc.
FRANÇA – controle prévio, sobre atos normativo em tese. Órgão não jurisdicional. CONSELHO CONSTITUCIONAL. Órgão politico. Verifica o projeto de lei (preventivo).
Fala-se hoje em sistema MISTO -> maioria países existem peculiaridades de cada uma das matrizes, havendo uma fusão dos modelos. Assim é no Brasil. Permite tanto controle difuso quanto o concentrado. Tanto abstrato quanto concreto. Mas sempre ex tunc.
MULTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – SARLET – os DF além de se
aplicarem diretamente aos casos concretos, servem de impulso e diretriz pra atuação dos órgãos do Estado, bem como fontade interpretativa de todo o ordenamento – eficácia irradiante. DF são fonte de vederes estatais.
P: CABE RECURSO EXTRARDINARIO NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ESTADUAL?
R: Sim, cabe.
Imagine que determinada Lei municipal viole norma da Constituição Estadual, norma esta repetida da Constituiçao Federal (norma de reprodução obrigatória da CF).Se o TJ local ao julgar o controle interpretar essa norma da constituição estadual de forma contraria à CF, caberá REXT, pois a norma era de reprodução obrigatória.
Entao, contra a decisão do TJ que violou entendimento Constituicional caberá RECURSO EXTRAORDINARIA no STF.
Nesse caso, o REXT julgado terá efeitos VINCULANTES e ERGA OMNES, pois decidido em controle abstrato.
Da decisão do TJ contraria ao sentido da CF não foi interposto o REXT, a decisão do TJ transita em julgado para o STF? 2 situações serão possíveis:
a) O TJ afirmará a improcedência da ADI estadual, declarando, erga omnes, que a lei estadual ou municipal é compatível com a CE -> não tem eficácia contra o STF, ele pode conhecer da questão em outro processo de controle difuso ou concentrado.
b) O TJ afirma procedente ADI estadual, reconhece inconstitucional da lei municipal ou estadual com eficácia geral.
Em regra, a decisão do TJ em controle ABSTRATO de LEI estadual ou municipal diante da CONSTITUIÇÃO ESTADUAL não cabe recurso para o STF, já que o STF é interprete máximo de lei federal ou estadual perante a CONSTITUIÇÃO FEDERAL e não perante a CE. Exceção: se o parâmetro da Constituição Estadual for uma norma de reprodução obrigatória pelos Estados, aí caberá o Rext da decisão do tribunal de justiça local.
Assim, se a lei Estadual ou Municipal viola a CE, ela também estará violando a CF. como o TJ não tem atribuição de analise (interpretar a CF), buscando evitar a usurpação de competência do STF, caberá REXT contra acordao do TJ em controle abstrato estadual para que o STF diga qual a interpretação da lei estadual ou lei munipal perante a CF. nesse rext a decisão terá efeitos de ADI, ou seja, erga omnes, vinculante e ex tunc.
P: disserte SOBRE O NEOCONSTITUCIONALISMO E O PÓS POSITIVISMO
R: movimentos que surgem pela necessidade de se impor limitações à justificação baseada na simples previsão normativa (positivismo jurídico – direito separado da moral), como ocorria no positivismo, o que resultou nas conhecidas barbáries da 2º GM e do período Nazista.
Percebeu-se que o positivismo estrito trazia normas completamente separadas da moral, e isso era capaz de justificar qualquer conduta baseada em um ordenamento positivo. Condutas baseadas tao somente na norma positivada, por isso, teoricamente legitimas.
Neste contexto, a questão ÉTICA volta à cena, mas não com base nos antigos dogmas JUSNATURALISTAS (direito natural – metajuridico) e sim com base em MORAL COLETIVA, construída de forma dialética, democrática, respeitando os valores das maiorias e das minorias. Esse é o pós-positivismo.
O pós-positivismo e o Neoconstitucionalismo estão sim ligados, mas se diferenciam.
Assemelham-se no ponto de terem surgido após a segunda guerra mundial e por adotarem metodologia semelhante. Mas diferem-se por atuarem em planos distintos e por não adotarem a mesma tese da relação existente entre direito e moral.
O pós-positivismo quer ser uma teoria geral do Direito, aplicável a todos os ordenamentos jurídicos, defendendo a conexão necessária entre direito e moral.
Já o neoconstitucionalismo quer ser uma Teoria desenvolvida para UM MODELO ESPECIFICO DE ORGANIZAÇÃO JURIDICO-POLITICA (constitucionalismo contemporâneo), características de alguns Estados democráticos de direito, no qual, a incorporação de um extenso rol de valores morais pelo direito, sobretudo por meio de PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS, inviabiliza quelaquer tentativa de separação entre os valores éticos e o conteúdo jurídico. O pós- positivismo é um marco filosófico do neoconsitucionalismo, mas não a mesma coisa.
Marcos do NEOC – histórico (formação de um Estado Constitucional De Direito – final do século XX); filosófico (pós-positivismo, com centralidade dos direitos fundamentais e reaproximação do direito e ética); Teorico (conjunto de mudanças na jurisdição constitucional e o desencvolvimento de nova dogmática de interpretação CF).
Abandona-se a visão de uma CONSTITUIÇÃO com normas meramente programáticas, meras diretrizes politicas, para assumir a FORÇA NORMATIVA DA CF, supremacia da CF, fonte de validade de todo ordenamento. Há a Constitucionalização do Direito, o Direito passa a ser regrado pela CF. filtragem constitucional. Interpretações que valorizem os valores essenciais e promova objetivos do estado. Irradiação das normas cf, dos direitos fundamentais.
Neste cenário é que o PODER JUDICIÁRIO GANHA NOTORIEDADE, tendo o papel de controlar a compatibilidade das leis com a CF. ativismo judicial. Novo papel do poder judiciário.
Obs: não há fusão entre direito e moral, MAS APROXIMAÇÃO.
A mera subsunção como método interpretatico não é mais suficiente para extrair significados das normas constitucionais, em virtude da abertura semântica de seu texto.
P: DEFINA CONSTITUIÇÃO-GARANTIA; CONSTITUIÇÃO-BALANÇO; CONSTITUIÇÃO-LEI; CONSTITUIÇÃO-FUNDAMENTO; CONSTITUIÇÃO MOLDURA E; CONSTITUIÇÃO-PLASTICO
R:
a) Constituição-Garantia -> é a chamada CONSTITUIÇÃO QUADRO. Tem um viés no PASSADO, visa garantir direitos contra arbitiro/ataques do Estado. Típica do Estado Liberal, caracterizado pelo abstencionismo e atuação negativa. Constituição abstencionista, negativa, QUADRO.
b) Constituição – balanço -> trabalha com o presente. Marxista. Realiza um balanço dos planos realizados e explicita à sociedade o novo grau de planificação já em curso. Não é uma constituição DEVER SER, mas é do mundo do SER, pois visa adequar-se à realidade social.
c) Constituição-lei -> está no mesmo nível das outras normas, sem supremacia e sem vinculatividade. Traça meras diretrizes ao legislador.
d) Constituição – fundamento -> TOTAL = é a lei fundamental, não só da atividade estatal, mas de toda vida social. Legislativo com papel reduzido.
e) Constituição MOLDURA -> a CF seria um LIMITE para a tividade legislativa. Apenas uma moldura, sem tela, cabendo à jurisdição constitucional só controlar se o Poder legislativo age dentro dela.
f) Constituições Plasticas -> maleáveis, flexíveis. Recebem influxos da realidade social. Admitem releituras, reinterpretações de seu texto à luz de novas realidades. Pode ser flexível ou rígida, desde que pemita novas interpretações de seu texto.
P: FORMULA DE RADBRUCH? É o não-positivismo inclusivo, includente.
R: Sintetiza a tese fraca do não-positivismo. O direito tido como “extremamente injusto” não pode ser considerado DIREITO e isto acarreta invalidação da lei. Mas não é qualquer defeito que invalida a lei, só os extremamente injusots. Ex: nazismo – constituição determinou confisco dos bens dos judeus. Pós queda do nazimos o Tribunal alemão considerou inconstitucional essa norma, mesmo que prevista na própria CF.Era uma norma extremamente injusta, não podendo sequer ser considerada como Direito.
P: MINIMALISMO JUDICIAL?
R: possui 2 aspectos, um procedimental e outro substancial. O procedimental refere-se às peculiaridades institucionais do Poder Judiciário e consiste em uma serie de recomendações – formais – aos juristas, para que evitem usar argumentos filosoficamente profundos e controversos nas decisões judiciais.
O aspecto substancial se refere ao conteúdo especifico que o minimalismo deve promover nas decisões. Promove a deliberação democrática das instituições.
P: O QUE É O PRINCIPIO DA DERROTABILIDADE?
R: Também chamado de superabilidade ou derrotabilidade das regras.
Quando aquilo que é descrito por uma norma jurídica acontece na pratica, aciona-se um gatilho que faz a lei disparar seus efeitos em um alvo: o caso concreto. Entao, uma norma jurídica incide no suporte fático quando a hipótese, abstratamente descrita no tipo legal, ocorre no mundo dos fatos. Norma irradia efeitos quando se vonfigura sua hipótese de incidência.
Porém, isso só ocorrerá em condições normais de temperatura e pressão. Diante de casos ANOMALOS, a incidência da norma poderia se voltar contra o próprio espirito da lei ou mesmo causar uma injustiça. Assim, em nome da justiça, o juiz dexaria de aplicar norma existente, valida e eficaz. Ex: a regra é que não pode mentir.Mas se mentir para organizar aniversario supresa, aquela regra pode ser derrotada.
Flexibilização de uma regra, por motivos justos. Mesmo havendo subsunção.
Fundamento da derrotabilidade das regras: ao legislador é impossível antever todas as hipóteses reais que justificariam fosse excepcionada a regra que pretende elaborar.
A derrotabilidade de uma regra é a não incidência de uma NORMA EXISTENTE, VALIDA E EFICAZ, ou seja, norma que embora tenha percorrido todos os degraus da escada ponteana, não será aplicada no caso que normatizou. A derrotabilidade trabalha com uma norma válida (diferente do controle de constitucionalidade), mas EPISÓDICAMENTE AFASTADA em nome do que é justo.
Conceito: uma norma pode alojar infinitas exceções implícitas e imprevisíveis que, em um dado caso concreto, justificam o afastamento episódico da regra, com o fim de que seja feita justiça ou assegurar os seus fins (vontade da lei), permanecendo integro o texto. Ou seja, normas acomodam exceções, mesmo que implícitas.
Regra é superada, temporariamente vencida, episodicamente derrotada. Exceções podem incidir a incidência da norma ao caso concreto, como se os enunciados tivessem uma expressão imaginaria “a menos que” -> é verdado tal coisa, “ a menos que”...
Normas-regras -> podem ser derrotadas.
Normas-principios -> não podem ser derrotadas. (majoritário).
Cristiano Chaves -> a admissibilidade da derrotabilidade das regras, ainda que em caráter excepcional, autoriza a prolação de uma decisão contra legem.
Na juris brasileira é raro falar na derrotabilidade expressamente, mas a técnica é utiiçlizada pelo STF e STJ em varias decisões.
Exemplo: existe requisito objetivo para concessão do beneficio da prestação continuada, que foi afastado pelo STF em atenção ao principio da isonomia.
Dificuldade: discernir o que é uma exceção implícita da regra x silencio eloquente do legislador.
Entao, as regras não são superáveis com facilidade, exigirão requisitos/condições:
a) Procedimental -> forma -> justificativa condinzente + fundamentação condizente + comprovação condizente
b) Materiais -> de conteúdo -> a superação de uma regra pelo caso individual não pode prejudicar a concretizaão dos valores inerentes à regra (não pode cancela-la), nem a segurança jurídica, considerando a pequena probabilidade de reaparecimento frequente de situação similar.
DIREITO CONSTITUCIONAL
P: O QUE É A CONSTITUIÇÃO CHAPA-BRANCA?
R: Trata-se de uma concepção doutrinaria de constituição, a exemplo do Neoconstitucionalismo, constituição ubíqua, constituição liberal-patrimonialista e constituição-simbolica.
O neoconstitucionalismo é a nova etapa do constitucionalismo que surgiu após a 2ª Guerra Mundial, e tem como objetivo reconhecer maior eficácia da Constituição, sobretudo dos direitos fundamentais. Pode-se falar em Constituição Principiologica também. Suas consequências são: o AUMENTO da jurisdição Constitucional (ex: controle de constitucionalidade); surgimento de uma hermenêutica constitucional (métodos interpretar); maior eficácia dos direitos fundamentais, incluindo os sociais (ex: mandado de injunção; normas programáticas que fixam um programa de atuação do Estado – com força normativa e
vinculatividade); Valorização da dimensão jurídica da CF; centralidade e maior eficácia dos PRINCIPIOS CONSTICUIONAIS (Ex: união homoafetiva); importância do Judiciário que se teorna protagonista na CF88 (maior ativismo judicial).
Constituição CHAPA-BRANCA -> Tem por objetivo tutelar interesses e privilégios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes do Setor Publico (quem está no poder). A Constituição é um conjunto de normas destinado a assegurar posições de poder a corporações e organismos estatais ou paraestatais. O núcleo duro do texto preserva interesses corporativos do SETOR PUBLICO e estabelece formas de distribuição e de apropriação dos recursos públicos entre vários grupos. A constituição chapa-branca conteria regras que, em sua maioria, atenderia ao lobby de entidades estatais ou paraestatais, e de seus membros.
Constituição UBIQUIA -> refere-se à onipresença das normas e valores constitucionais do ordenamento jurídico. Os conflitos forenses e a doutrina jurídica foram impregnados pelo direito constitucional. A referencia a NORMAS e VALORES CONSTITUCIONAIS é um elemento onipresente no direito brasileiro pós 88 e essa PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO deve-se ao caráter detalhista da CF, que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princípios abstratos e normas concretas em seu programa normativo. Assim, a PANCONSTITUCIONALIZAÇAO é vista com ressalvas em razão dos seus riscos. Em primeiro lugar, a vagueza das normas CF e seus conflitos internos ampliam o poder discricionário dos juízes, que podem facilmente abusar de sua posição, invocando norma constitucional para fundamentar decisões nos mais variados sentidos. Em segundo lugar, as contradições entre valores e os princípios colocam em risco a estabilidade e a eficácia constitucional, sendo impossível sua implementação no estado atual do texto – carnavalização dos princípios. Essa
patologia constitucional deve ser enfrentada com duas estratégias defensivas da supremacia constitucional. Primeiro, mediante reformas que, sem afetar o projeto progressista da CF, tornem seu texto menos prolixo e contraditório. Segundo, mediante o rigor argumentativo que permita controlar a ampla margem de liberdade do poder judiciário, exigindo uma fundamentação rigorosa das oções interpretativas.
Constituição Liberal-Patrimonialista -> os constitucionalistas politicamente conservadores alegam que a CF88 é, na verdade, uma CF liberal-patrimonialista que tem por objetivo preponderante o de garantir os direitos individuaus, preservando fortes garantias ao direito de propriedade e procurando limitar a intervenção estatal na economia.
Constituição Simbolica -> desenvolvida por Marcelo Neves. Há predomínio ou hipertrofia da função simbólica em detrimento da função normativa, podendo ser dividida em 2 sentidos:
a) Negativo: A CF simbólica tem um déficit de CONCRETIZAÇÃO jurídico-normativa do texto constitucional, perdendo a sua capacidade de orientação generalizada das expectativas normativas.
b) Positivo: a constituição simbólica serve para ENCOBRIR, MASCARAR os problemas sociais, obstruindo transformarções efetivas na sociedade.
Ela pode ser de 3 tipos:
· Aquela que apenas confirma valores sociais, privilegiando a posição valorativa de determinado grupo da sociedade
· O da legislação que surge pata dar apenas uma rápida resposta aos anseios sociais, oferecendo uma aparente solução para o problema. Legislação álibi.
· Refere-se à legislação simbólica que apenas adia a solução de conflitos por meio de compromissos dilatórios, propondo soluções a serem implementada em prazo indeterminado.
É uma constituição que NÃO CORRESPONDE MINIMAMENTE À REALIDADE SOCIAL, não subordina as relações politicas e sociais. Ela não é uma norma jurídica verdadeira, não gerando, na sociedade, expectativas de que seja cumprida. NESSE PONTO ELA SE ASSEMELHA A CONSTITUIÇÃO NOMINAL, de Lowestein.
P: DIFERENCIE REGRAS ONTICAS, DEONTICAS E TÉCNICAS NO AMBITO CONSITUCIONAL.
R: As regras de direito constitucional integram a constituição escrita, rígida e dotada de supremacia. São regras-genero, das quais derivam algumas espécies. A saber:
a) Regras ONTICAS -> não estabelecem exigência de conduta. Elas criam e estruturam o SER constitucional. Indicam elementos prévios necessários à ação. Ex: regras de competência, pois prévias e necessárias a ação.
b) Regras DEONTICAS -> exprimem modos de obrigação, permissão, proibição. Definem direitos e obrigações das pessoas e entidades e disciplinam o comportamento ético dos sujeitos. Normas jurídico-constitucionais. Dever ser -> deveres, obrigações, direitos, comportamentos.
c) Regras técnicas: definem procedimentos e meios necessários para o alcance dos fins propostos.
P: O QUE É PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL
R: Aquele que estabelece uma CONSTITUIÇÃO SUPRANACIONAL legitima.Decorre da tendencia de globalização do direito constitucional e busca a sua fonte de validade na cidadania universal.
Teoria da INTERCONSTITUCIONALIDADE, de Canotilho, que visa estudar a concorrência, a convergência, ou seja, a relação entre as constituições e poderes constituintes no mesmo espaço político.
P: O QUE É O TRANSCONSTITUCIONALISMO?
R: É o constitucionalismo de níveis múltiplos ou multiplex;
Há um entrelaçamento entre ordens jurídicas diversas com o fim de enfrentar questões de natureza constitucional. Exemplo: lei da anistia -> STF declarou constitucional em face da CF, já a Corte Interamericana declarou inconvencional em face da ordem jurídica internacional.
Nenhuma ordem deve prevalecer neste transconstitucionalismo, pois deve ocorrer um DIALOGO. Não é correto pegar uma única norma e afastar a outra, mas sim buscar um dialogo que vise o aperfeiçoamento do debate para uma tomada de decisão mais adequada. CONVERSAÇÕES CONSTITUCIONAIS.
CONSTITUCIONAL
P: COMO É DETERMINADO O DIREITO FUNDAMENTAL DEFINITIVO?
R: A determinação do DF definitivo é feita em 2 etapas: 1. Identificação do conteúdo inicialmente protegido pela norma (âmbito de proteção); e 2. Definição do limites externos (restrições) decorrentes da necessidade de conciliar o direito fundamental com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos (teoria externa).
Para definição do conteúdo definitivamente protegido são utilizados o Sopesamento de razoes e contrarrazões (princípios fundamentais colidentes a favor ou contra determinadas conclusões) ou o Postulado da Proporcionalidade, quando se tratar de análise da constitucionalidade de uma medida restritiva (lei/ato normativo). 3. Por fim, será adotada a premissa de que os DD como um todo tem a natureza de princípios.
P: DIDERENCIE A EUTANÁSIA E SEUS CONCEITOS AFINS
R: a irrenunciabilidade e a inviolabilidade do direito à vida provocam profundas divergências acerca da legitimidade de condutas que abreviam ou não prolongam a vida de um paciente com o objetivo de reduzir seu sofrimento físico ou mental.
Colisões: proteção do direito à vida x respeito a autonomia da vontade e à privacidade.
a) Eutanásia – é uma Ação médica intencional de APRESSAR ou PROVOCAR a morte, com exclusiva finalidade benevolente, de pessoa em situação de doença irreversível e incurável, que esteja em processo de intensos sofrimentos físicos e psíquicos.
a. Voluntaria -> consentimento manifestado expressamente pelo paciente
b. Não voluntária -> feita sem o conhecimento da vontade do paciente;
c. Involuntária -> contra a vontade do paciente, sendo esta a ÚNICA hipótese em que hpa consenso acerca do caráter criminoso.
b) Distanásia – tentativa de retardar a morte o máximo possível por meio dos meios médicos disponíveis para pessoas cuja morte é inevitável e iminente. É o prolongamento artificial da vida ou do processo de morte. É a obstinação terapêutica, consistente na utilização de técnicas desproporcionais e métodos extraordinários, incapazes de promover uma melhora do paciente, mas hábeis a prolongar a vida.
c) Ortotanásia – é a morte em seu tempo adequado, não combatida com nenhum método extraordinário, nem apressada por ação intencional. É a aceitação e humanização da morte. É uma conduta omissiva diante morte certa
d) Suicídio assistido – retirada da própria vida COM AUXILIO ou assistência de um terceiro que presta informações ou coloca à disposição do paciente os meios e condições à pratica. É diferente da eutanásia, e do induzimento ao suicídio, no qual o terceiro age sobre a vontade da pessoa a fim de interferir em sua liberdade de ação.
P: PRINCIPIO DA IGUALDADE E OS CRITÉRIOS DE TRATAMENT
R: a clássica formula de Aristóteles, apesar de não fornecer nenhum critério conteudistico para um juízo de valor sobre a relação de igualdade ou desigualdade, a concepção material pressupõe a adoção de critérios justos e razoáveis. Nessa perspectiva, o principio da igualdade tem sido relacionada à proibição de arbítrio, vedando tratamentos arbitrariamente desiguais para situações essencialmente iguais, assim como tratamentos idênticos para situações essencialmente desiguais.
A igualdade material tem sido empregada para designar as exigências decorrentes da igualdade de fato, impondo aos poderes públicos o dever de adotar medidas concretas para a
redução ou compensação de desigualdades existentes no plano fático. Aqui, a igualdade é um “objetivo a ser perseguido através de ações e politicas publicas” e que, por conseguinte, “demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos”.
A previsão de uma igualdade não impede a adoção de tratamentos DIFERENCIADOS em razão do gênero (masculino e feminino por exemplo), desde que pautados por critérios justos e razoáveis (proibição de arbítrio) ou voltados à redução ou compensação de desigualdades fáticas (igualdade de fato).
Não contraria, ao contrário, prestigia, o principio da igualdade matéria, previsto no artigo 5, caput, CF, a possibilidade de o Estado lançar mao de ações de natureza estrutural, seja de acoes afirmativas, que atingem grupos sociais determinados, de maneira pontual, atribuindo a estes certas vantagens, por um tempo LIMITADO, de modo a permitir-lhes a superação de desigualdades decorrentes de situações históricas particulares. (discriminação positiva – corrigir graves problemas sociais – ex: Lei Maria da Penha). De fato, toda discriminação positiva (igualdade material) deve se basear em parâmetros RAZOÁVEIS, que evitem o desvio de propósitos legítimos para opressões inconstitucionais, transbordando o estritamente necessário para a promoção da igualdade de fato.
Ou seja, o principio da igualdade proclamado na CF deve ser encarado tanto do ponto de vista formal (equidade de direitos e deveres concedidos à coletividade por meio dos textos legais) quanto do ponto de vista material (igualdade de oportunidade). O principio da igualdade material tem por objetivo o tratamento equânime à todos os cidadãos, bem como a sua equiparação no que diz respeitos à concessão de oportunidade. As oportunidades devem ser oferecidas de forma igualitária a todos.
Igualdade perante a lei -> artigo 5 CF -> hoje, com o reconhecimento da força normativa da CF e da vinculação do LEGISLADOR aos DF (constitucionalismo contemporâneo). Prevalece o entendimento de que o principio da igualdade se dirigie não apenas aos poderes encarregados da aplicação da lei (Administração Publica e Juizes), mas também ao legislador no momento da criação do direito. O termo igualdade na lei tem sido adotado para fazer referencia à vinculação de todos os poderes públicos, inclusive o legislador, ao principio da igualdade. A igualdade na lei se opera numa fase de generalidade abstrata, constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação das lies, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei Á ELABORADA, é a imposição aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório.
P: O QUE É O PARADOXO DA IGUALDADE, NOS TERMOS UTILIZADOS POR ROBERT ALEXY?
R: trata-se da problemática envolvendo o principio da igualdade. Os princípios que consagram a igualdade de FATO e a igualdade de DIREITO tendem a entrar em rota de colisão, pois a adoção de medidas voltadas à promoção da igualdade no plano dos fatos pressupõe desigualdade de tratamento jurídico, ao passo que a igualdade de tratamento pelo direito tem como consequência a manutenção das desigualdades de fato. É o que Alexy denomina de paradoxo da igualdade (aquilo que segundo um principio é um tratamento igual é segundo outro um tratamento desigual, e vice-versa).
P: DUPLA DIMENSAO DA IGUALDADE?
R: Dimensao Objetiva é um principio material estruturante do Estado a impor aos poderes públicos deveres de natureza negativas, impedindo o Estado de estabelecer diferenciações injustificadas, odiosasou preconceituosas (proibição de arbítrio); e, de natureza positiva,
impondo a adoção de tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais como medida de justiça e, ainda, quanto a adoção de medidas voltadas à promoção da igualdade de fato, mesmo quando não conferem direitos subjetivos judicialmente sindicáveis, servem como fundamento para restrições a outros direitos fundamentais e, nos casos em que os poderes públicos não adotam medidas necessárias pra atender à sua finalidade, podem ser utilizadas como parâmetro na ADI por omissão.
Em sua dimensão Subjetiva, a igualdade confere aos indivíduos e grupos posições jurídicas tanto de caráter negativo, ou seja, direito à proteção contra igualizações ou diferenciações arbitrarias (direito de defesa), como de caráter positivo, enquanto direito a exigir determinadas prestações materiais ou jurídicas destinadas à redução ou compensação de desigualdades de fato (direito a prestações).
CONSTITUCIONAL
P: DIFERENCIE OS ESTADOS LAICOS (ESTADO SECULAR), DO ESTADO CONFESSIONAL
R: O Estado Laico é aquele que não adota nenhuma religião oficial. Há a liberdade entre seus cidadãos para escolher a religião. Há, no âmbito do Estado, a separação entre Estado e Igreja. O Brasil, conforme leitura do artigo 19 da CF adotou a forma de Estado não confessional, Estado Laico, Estado Secular. É um Estado NEUTRO, onde só são consideradas legitimas as “decisões políticas que puderem ser justificadas à luz de argumentos acessíveis em geral”. Ou seja, argumentos imparciais tanto para os cidadãos religiosos (independentemente da religião professada), quanto para os não religiosos. O Exercicio de um poder que não consegue justifica-ser de modo IMPARCIAL é ilegítimo. Isso não significa que argumentos de cunho religioso devam ser excluídos do debate, pois isso seria uma forma de privilegiar os não religiosos, violando o desejável sistema e o equilíbrio entre os diferentes pontos de vita.
Tem relação com a Laicidade, que protege o Estado da influencia das religiões, mesmo daquela majoritária, impondo uma separação entre a autoridade secular e a religiosa. A laicidade exige postura estatal neutra e independente em relação a todas as concepções religiosas, respeitando-se o pluralismo existente na sociedade. Há um respeito às religiões, não intervenção nos valores por elas professados. A laicidade representa, portanto, uma garantia à liberdade religiosa.
Observe, Laicidade não se confunde com o LAICISMO, modelo de comportamento ANTIRELIGIOSO no qual as questões religiosas são TOTALMENTE EXCLUIDAS DA ESFERA PUBLICA. Há desvalorização da religião.
Não se confunde também o Estado Laico com o Estado Ateu. A menção a Deus feita no preambulo não é incompatível com a neutralidade religiosa do Estado. Trata-se apenas de um reconhecimento e da crença na existência de um Deus (monoteísmo) por parte dos Constituintes, reforçando o entendimento de que o Estado BR não deve ser considerado ateu.
Esse modelo de Estado se contrapõe ao denominado Estado Confessional, que é aquele no qual o Estado assume e reconhece uma determinada religião como oficial para a sua comunidade política. Geralmente é aquela praticada pela maior parte da população do pais. Os sistemas confessionais são dotados de gradações, indo desde Estados Teológicos, nos quais as normas religiosas se tornam normas jurjurídicas Estados onde se tolera, em maior ou menor grau, outras crenças religiosas, como no caso da Inglaterra, Dinamarca e Suecia.
CONSTITUCIONAL
P: DIFERENCIE RESERVA LEGAL ABSOLUTA E RESERVA LEGAL RELATIVA
R: Quando a CF exige a regulamentação INTEGRAL de sua norma por lei em sentido formal, estamos diante da reserva legal BASOLUTA; se, apesar de exigir a edição desta espécie normativa, permite que ela apenas fixe os parâmetros de atuação a serem complementados por ato infralegal, trata-se de reserva legal RELATIVA.
Reserva legal simples x reserva legal qualificada: no que se refere à intervenção do legislador no âmbito de proteção dos direitos fundamentais, fala-se em reserva legal simples quando a CF se limita a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei (“na forma da lei”). De outro lado, fala-se em reserva legal qualificada, quando as condições para a restrição imposta pela lei já vêm fixadas pela própria CF, que estabelece os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados.
P: O que é o chamado Principio da Reserva legal PROPORCIONAL?
R: a doutrina constitucionalista contemporânea vem gradativamente convertendo o principio da reserva legal pelo principio da reserva legal PROPORCIONAL. Este exige, além da admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada por lei a um determinado direito, um algo a mais, que é a compatibilidade da restrição legal com o principio da proporcionalidade. Assim, deve-se, ao restringir direitos fundamentais por meio de medidas legislativas, observar e averiguar se os meios e os fins perseguidos pelo legislador são legitimos, se a adequação dos meios para a consecução dos objetivos almejados e a necessidade de sua utilização passam pelo crivo da proporcionalidade.
P: RETROATIVIDADE DAS LEIS E SUAS ESPÉCIES:
R: Retroatividade Máxima; média e; mínima.
Uma lei nova que estabeleca restrições a direitos fundamentais NÃO poderá alcançar fatos CONSUMADOS no passado (retroatividade máxima);
Uma lei nova que estabeleça restrições a direitos fundamentais não poderá alcançar prestações vencidas e não pagas (retroatividade média);
Não poderá alcançar efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima).
No sistema constitucional BR, a eficácia retroativa das leis é sempre excepcional, jamais presumida e deve sempre emanar de disposição legal expressa. E em qualquer caso não pode gerar lesão ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada.
Dentre as hipóteses de leis que podem atingir no presente os EFEITOS de atos praticados no passado, encontram-se as leis penais, quando mais benéficas para o réu.
A lei interpretativa, considerada contemporânea à própria lei a ser interpretada por ser a forma autentica pela qual o legislador fixa seu pensamento, também pode ter efetios retroativos (retro-operantes). Ex: No direito tributário, no caso da retroatividade interpretativa, admite-se a aplicação de lei expressamente interpretativa a ato ou fato pretérito, exlcuida a aplicação de penalidade.
P: DIREITOS ADQUIRIDOS FRENTE A CONSTITUIÇÃO (PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO X PODER CONSTITUINTE DERIVADO)
R: direitos adquiridos anteriormente ao surgimento de uma nova constituição NÃO estão protegidos, salvo se a própria Constituição expressamente desejar. Como a nova CF é obra do PCOriginário, a CF não encontra LIMITAÇÕES NO PLANO JURIDICO. Os dispositivos de uma nova CF se aplicam IMEDIANTAMENTE, alcançando, inclusive, efeitos futuros de fatos passados (retroatividade MINIMA). É o exemplo do artigo 17 ADCT que diz que valores a titulo de salario publico que estavam sendo recebidos em desacordo com a CF serão imediatamente reduzidos aos limites novos, não se admitindo invocação de direito adquirido.
No entanto, para desconstituírem “fatos consumados no passado” (retroatividade MÁXIMA) (é o que ocorre, por exemplo, em relaçao aos atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, considerados nulos pela nova CF) ou prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividade media), é necessária a declaração constitucional expressa.
Portanto, com o advento de uma nova CF, a retroatividade MINIMA ocorre de forma automática, já no que se refere a retroatividade média ou máxima é necessário expressa previsão.
No caso de EMENSAS CONSTITUCIONAIS, manifestação do PCDerivado, a complexidade é maior. Emendas constitucionais precisam respeitar direitos adquiridos? Um dos principais argumentos para sustentar que os direitos adquiridos são oponíveis apenas ao legislador ordinário é o de que a palavra “lei”, consagrada no dispositivoconstitucional, não abrange EC. Ou seja, emenda constitucional poderia desrespeitar direitos adquiridos. Essa limitação material não atingiria o poder reformador. Sarmento diz que “embora o constituinte derivado não possa acabar ou desnaturar a fgarantia do individuo contra a irretroatividade desfavorável da lei infraconstitucional, ele PODE, SIM, DESCONSTITUIR direitos que tiverem sido adquiridos no passado. Posicionamento MAJORITÁRIO: o direito adquirido, por ser uma garantia individual e, consequentemente, uma clausula pétrea, pode ser invocado em face de uma EMENDA CONSTITUCIONAL. Ou seja, emenda constitucional não pode prejudicar direito adqurido (situação já consolidada, direitos já incorporados ao patrimônio do individuo). É uma limitação material imposta para o legislador ordinário E PARA O PODER DE REFORMA. É a posição atual do STF. “O poder de reforma é um poder constituído, limitado e deve respeitar diretrizes traçadas pelo PCO. Se o PCO, via CF, estabeleceu a proteção ao direito adquirido, não se pode admitir que através de uma emenda viole-se o que a CF resguardou. Seria um contrassenso”. “Emendas constitucionais não poderiam ofender o direito adquirido, por limitação material imposta pelo 60, §4, IV, da CF. necessária obediência das emendas constitucionais às clausulas pétreas.
CONSTITUCIONAL
P: A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL PODE CRIAR NOVAS REGRAS PARA A ESCOLHA DO DESEMBARGADOR PELO QUINTO CONSTITUCIONAL?
R: Uma Assembleia Legislativa do Estado X aprovou emenda à constituição estadual a fim de que após o Governador escolher um dos candidatos da lista tríplice para o cargo de Desembargador pelo quinto constitucional, ele deveria ainda submeter esse nome à apreciação da ALE. O candidato escolhido pelo Governador só seria nomeado se a Assembleia aprovasse pela maioria absoluta. Ou seja, criou-se mais uma etapa na escolha dos desembargadores do quinto, não prevista no artigo 94 CF.
STF: é inconstitucional essa previsão. Invade a atuação do Poder Executivo (separação dos poderes). A CF tratou de forma EXAUSTIVA o procedimento para escolha dos Desembarga. Não pode a CE inovar e estabelecer novas etapas não previstas na CF.
P: QUAIS SÃO OS REQUISITOS PARA A REVISAO OU CANCELAMENTO DE SUMULAS VINCULANTES?
R: SÃO 3. 1) Que houve evidente superação da jurisprudência do STF relativamente àquela matéria; ou 2) Houve uma alteração legislativa sobre o tema; ou; 3) Houve modificação substantiva de contexto politico, econômico ou social (premissas fáticas e jurídicas).
Assim, o mero descontentamento ou eventual divergência quanto ao conteúdo de SV não autoriza que o legitimado ingresse com o pedido de cancelamento ou rediscussão da matérias.
CONSTITUCIONAL/DIFUSOS
P: QUAIS OS REQUISITOS E ARGUMENTOS A POSSIBILIDADE DE CONCESSAO DE MEDICAMENTOS NÃO INCORPORADOS AOS ATOS NORMATIVOS DO SUS?
R: a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos requisitos:
a) Comprovação, via laudo medico fundamentado e circunstanciado expredido por medico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento. (não precisa ser medico do SUS, pois a lei não faz essa exigência)
b) Ineficácia dos fármacos fornecidos pelo SUS. (não haja outro tratamento eficaz para a enfermidade)
c) Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamente prescrito (não é comprovação de pobreza ou miserabilidade, mas, tao somente, a demonstração da incapacidade de arcar com os custos referentes à aquisição do remédio – comprometimento de sua própria subsistência)
d) Existência de registro na ANVISA.
Tais decisões NÃO violam o principio da separação dos poderes, pois uma das tarefas do PODER JUDICIARIO é atuar para a efetivação dos direitos fundamentais, especialmente aqueles que se encontram previstos na CF; Se o PJ intervém com o objetivo de garantir a implementação de politicas publicas tratadas como predominantes pela CF, como o direito a saúde. O principio da separação dos poderes foi originalmente concebido com escopo de garantir direitos fundamentais, não podendo ser empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes.
O judiciário pode determinar a implementação de politicas publicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde, consagrado pela CF como direito fundamental do cidadão, corolário do direito à vida, bem maior do ser humano.
A lei do SUS impõe que o Poder Publico deverá fornecer assistência integral, inclusive farmacêutica.
O STJ entende que o fato de o medicamento não integrar a lista básica do SUS não tem o condão de eximir os entes federados do dever importo pela CF, pois não se pode admitir que regras burocráticas, previstas em portaria ou normas inferior hierarquia, prevaleçam sobre direitos fundamentais.
CONSTITUCIONAL
P: A reclamação constitucional se consilidou através da evolução jurisprudencial do STF, com lastro na teoria americana dos PODERES IMPLICITOS. Ada – a doutrina dos poderes implícitos, que legitimou o uso da reclamação, pode ser resumidade assim: tudo o que for necessário pra fazer efetiva alguma disposição constitucional, envolvendo proibição ou restrição ou a garantia de um poder, deve ser julgado implícito e entendido na própria disposição. Assim, a Reclamaçao passou a figurar no regimento interno do STF de 1957, ingressou na CF 67 e ganhou força na CF88. Disserte sobre a estrutura atual da Reclamação Constitucional, enfrentando: a) função e natureza jurídica da ação; b) cabimento em relação à decisão judicial ou adm que contrariar os enunciados de sumula vinculante e cabimento contra decisões transitadas em julgado.
R: a Reclamação Constitucional tem 2 funções: primária e secundária. A função primaria visa sustentar a integridade interpretativa do STF, de suas decisões e o fortalecimento da jurisdição constitucional; a função secundaria, pretende cassar a decisão judicial ou avocar os autos para a preservação da competência do STF ou STJ.
Natureza jurídica: há divergências, mas prevalece que a Reclamação tem natureza de ação (simples ação) materializadora de uma garantia processual constitucional. Outras correntes afirmam ser incidente processual; recurso ou sucedâneo recursal; ação correicional. É um tipo de ação constitucional, com procedimento sumário especial, destinada a salvaguarda da competência e da autoridade das decisões do Tribunal, assim como da ordem constitucional como um todo. OU SEJA: NATUREZA DE AÇÃO. Faz coisa julgada. Se improcedente, não cabe nova reclamação. O STF as vezes a considera como um direito de petição, pois não cabe a condenação em custas e honorários advocatícios.
Cabimento: quanto às decisões que contrariam enunciado de sumulas vinculantes, é perfeitamente cabível e adequada a reclamação, conforme o artigo 103-A, §3 da CF; 7, da 11417/06 e 56, §3, 64-A e B da 9874/99.
A utilização da Reclamação ocorre, também, contra ATOS ADMISNITRATIVOS e não contra atos da administração publica que contrariem sumula vinculante.
Por fim, considerando decisão transitada em julgado, tem-se que a reclamação NÃO pode ser SUCEDANEA DE AÇÃO RESCISÓRIA, sendo cabível somente se o ato judicial NÃO TRANSITOU EM JULGADO. Sumula 734 STF. No entanto, é cabível a reclamação se a decisão que transitou em julgado é a descumprida.
P: EM RELAÇÃO A ADJUDICAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, NO QUE CONSISTEM AS ESCOLHAS TRAGICAS?
R: A adjudicação/implementação e proteção de qualquer espécie de Direito Fundamental requer, direta ou indiretamente, significativa alocação de recursos materiais e humanos.
No caso dos direitos sociais, de cunho essencialmente prestacional, o custo especialmente ONEROSO e a escassez de recursos orçamentários DIFICULTAM a concretização em níveis desejáveis e impõe ESCOLHAS TRAGICAS ao administrador publico, pois cada decisão alocativa de recursos envolve, implicitamente uma dimensão desalocativa.
Ante a impossibilidade de se atender satisfatoriamente TODOS os direitos contemplados no texto CF, no caso de demandas IGUALMENTE LEGITIMAS, o principio democráticoexige que
seja conferida primazia às prioridades definidas pelo Legislativo e Executivo, poderes cujos membros foram eleitos para esse fim. No entanto, isso não significa a impossibilidade de adjudicação de direitos sociais básicos a todos os cidadãos.
Assim, o carater programático e de textura aberta das normas de direitos sociais, como saúde, por exemplo, que tem por destinatários os entes políticos que compõe a organização federativa do BR, não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Publico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental. Entao, o entendimento de que as nosmas de direitos sociais, por terem carater meramente programático, são inscucesitiveis de conferioir direitos subjetivos adjudicáveis, encontra-se superado.
P: Reserva do Possível?
R: é a limitação fática e jurídica oponível à realização dos direitos fundamentais, sobretudo, os de cunho prestacional. Expressão difundida pelo Tribunal Constitucional Alemao, discutindo o direito de acesso gratuito ao ensino superior, cujo numero de vagas era menor que o de candidatos (caso numerus clausus). Na decisão, ficou estabelecido que a prestação reclamada deveria corresponder ao que o individuo pode razoavelmente exigir da sociedade, cabendo ao legislador, em primeiro plano, avaliar quais interesses da coletividade devem ser prioritariamente atendidos pelo ORÇAMENTO, em razão da reserva do possível.
Nessa relação entre cisrcunstancias econômico-financeiras e a efetividade dos direitos fundamentais sociais, que exigem prestações materiais do Estado, sujeita-se às condições fáticas, econômicas e financeiras vigentes. A reserva do possível deve ser analisada sob 3 aspectos: a disponibilidade fática (orçamento, grana); a disponibilidade jurídica (autorização orçamentaria) e; a razoabilidade e proporcionalidade da prestação.
A realização pratica dos direitos prestacionais depende da presença cumulativa de 2 elementos: a razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Publico e a existência de disponibilidade financeira para tornar efetivas as prestações positivas reclamadas do Estado. A limitações orçamentarias só podem ser invocadas pelo Estado para exonera-lo diante da “ocorrência de justo motivo objetivamente aferível”.
Essa razoabilidade da prestação exigida em face dos recursos efetivamente existentes deve ser analisada NÃO APENAS EM RELAÇÃO AO INDIVIDUO, MAS TENDO EM CONTA A
UNIVERSALIZAÇÃO DA DEMANDA. Não se pode exigir judicialmente do Estado uma prestação que não possa ser concedida a todos os indivíduos que se encontrem em situação idêntica, sob pena de violação do principio da isonomia.
P: MINIMO EXISTENCIAL
R: surge na Alemanha, tribunal federal administrativo, posteriormente incorporada na juris do STF alemão. O conceito de mínimo existencial é retirado dos princípios da dignidade pessoa humana, liberdade material e do Estado Social.
Conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis a uma vida humana digna. Direitos sociais que devem ter prioridade na formulação e execução das politicas publicas.
A possibilidade de invocas a reserva do possível contra os direitos sociais que fazem parte do mínimo existencial: de um lado, há quem defenda não existir um direito definitivo ao mínimo existência, mas sim a necessidade de um ônus argumentativo pelo Estado; de outro lado, há quem atribua carater absoluto ao mínimo existencial, não o sujeitando à reserva do possível. STF: não pode invocar a reserva do possível quando sua aplicação gerar o comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existêncial.
Vedação do Retrocesso social: a abrangência deste principio deve ficar restrita aos direitos já sedimentados “na consciência social ou no sentimento jurídico coletivo” ou sobre os quais haja um “consenso profundo” formado ao longo do tempo, não devendo sua aplicação ser estendida aos pormenores da regulamentação. Em que grau não se deve admitir a supressão ou redução do grau de concretização de um direito prestacional? A constitucionalidade de uma norma que revoga medidas concretizadoras deve ser analisa, no caso concreto, a luz do postulado da PROPORCIONALIDADE, a fim de que o “conteúdo essencial/núcleo essência/núcleo duro” do direito seja preservado.
CONSTITUCIONAL
P: É POSSIVEL O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SOBRE NORMAS DE REGIMENTO INTERNO?
R: a regra é que NÃO. Os regimentos internos tratam de matérias de organização interna dos órgãos dos poderes públicos. São matérias chamadas de interna corporis, que no máximo podem ensejar uma inconstitucionalidade reflexa, indireta a CF, fato que não autoriza a utilização de controle concentrado de constitucionalidade e nem controle difuso via recurso extraordinario, sob pena de violação a separação dos poderes.
Contudo, existe UMA EXCEÇÃO: STF já fez controle de constitucionalidade de norma de REGIMENTO INTERNO quando o dispositivo possuir CARÁTER NORMATIVO E AUTONOMO, CRIANDO EFETIVAMENTE UM DIREITO. Nesta situação, o controle pode até ser feito mediante ADI.
Exemplo: regimento interno da Assembleia de um Estado prevê norma que autoriza pagamento de remuneração aos parlamentares em sessões extraordinárias. Afronta ao artigo 39, §4 e 57, §7 da CF que vedam pagamento de parcela indenizatória. Norma de reprodução obrigatória pelos estados.
Notem, o controle de CF teve com objeto justamente uma norma do regimento interno da ALE que criava um direito. O dispositivo tinha caráter normativo e autônomo, fugindo à ideia geral de interna corporis, o que permitiu o controle de CF direto.
DIFUSOS/SAUDE
P: SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA SAUDE, PODE O PODER PUBLICO:
A) Ser obrigado a dispensar (dar) medicamento não previsto na listagem geral de remedios do ministerio as saude ou de alto custo, para tratamento de determinado paciente?
B) Pode a adm ser compelida a fornece medicamente que não tem registro na anvisa e que por isso não é comercializado em territorio nacional?
C) E medicamentos que não possuem estudos suficientes sobre a sua eficacia no tratamento da doença?
R: de modo geral, quando a alternativa A, o STF parece caminhas pela possibilidade do poder publico fornecer medicamentos não previstos na listagem oficial, garantindo assim o direito a vida e a saúde do paciente , indisponíveis e essenciais para a dignidade da pessoa humana. A condicionante é que haja laudo médico que indique a sua imprescindibilidade, assim como a ineficiência de outros fármacos para o tratamento daquela doença.
Além disso, Barroso afirma que é necessário que: haja prévio requerimento administrativo junto a rede publica, prescrição médica, justificativa de inadequação de outro tratamento oferecido pelo SUS.
Em relação aos outros aspectos, o julgamento pelo STF em recursos repetitivos ainda está em tramitação.
CONSTITUCIONAL
P: O QUE É CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO?
R: Canotilho desenvolveu a ideia de Constituição Dirigente num contexto de Estado Social (ampliação dos espaços nos quais o poder publico passava a interferir de modo mais ATIVO na sociedade, fornecendo prestações exigidas pelas demandas sociais).
A Constituição dirigente englobaria um bloco de normas constitucionais (uma categoria de normas previstas na CF) em que se definem fins e tarefas, um estatuto organizatório, transformando-se num plano normativo global entre o Estado e Sociedade, vinculando os poderes públicos a concretizar os anseios populares.
A CF 88 estabelece metas/tarefas/programas a serem cumpridos por todos 3 poderes, de modo que possui características dirigente.
Posteriormente, Canotilho revisou sua teoria e a reconstruiu, com o objetivo de admitir maior abertura da Constituição à deliberações democráticas, abarcando também, a ideia de legitimidade procedimental, sustentada de diferentes formas e fundamentos por Habermas e Luhmann.
É nesse NOVO CONTEXTOque Canotilho passa a aproximar-se da ideia de Constitucionalismo Moralmente Reflexivo, que busca o EQUILIBRIO DA PRÉ-ORDENAÇÃO E DA PÓS-ORDENAÇÃO, entre a força dirigente e a força dialógica, vocacionando à sensibilidade contextual dos fundamentos da Teoria da Constituição.
Perfaz, ao mesmo tempo, as exigências constitucionais mínimas, isto é, o conjunto de direitos fundamentais antimajoritários, bem como fundamentos adequados a uma teoria de Justiça, definindo as estruturas básicas da sociedade sem se comprometer com situações particulares.
Essa mudança de entendimento está ligada à tendencia de globalização de transnacionalização. O espirito da mudança está nos 4 contratos globais: a) contrato para necessidades globais (que é acabar com a desigualdade); b) contrato cultural (tolerância e dialogo das culturas); c) contrato democrático (democracia como um governo global); d) contrato to planeta terra (desenvolvimento sustentável).
Assim, o Constitucionalismo Moralmente Reflexivo integra uma corrente mista sobre a Constituição (entre a procedimentalista e a substancialista), pois prevê tanto a importância do processo, quanto a obvia essencialidade da definição de alguns postulados materiais, como essenciais e inegociáveis do sistema.
Nesse sentido, a Constituição passa a ser menos densa, menos estatizante e menos regulativamente autoritária e, por outro lado fica enriquecida com a constitucionalização da responsabilidade, com vistas a coexistir as distintas perspectivas de valor, conhecimento e ação.
Fica, pelo que entendi, com um conceito intermediário entre o procedimentalismo Habermasiano e o substancialismo, preservando a democracia pela redução da interferência do judiciário no processo democrático; mas, não obstante, assegurando-se direitos fundamentais materiais que não possam estar sujeitos a oscilações da vontade política na sua concreção.
P: O QUE SE ENTENDE POR JUSTIÇA DISTRIBUTIVA?
R: a transformação do direito à isonomia em igualdade de possibilidades, sobretudo no tocante a uma participação equitativa nos bens sociais, só pode ser alcançada, segundo John Rawls, por meio da aplicação da “Justiça Distributiva”. A justiça distributiva permite a SUPERAÇÃO das desigualdades FATICAS (igualdade material, desigualdade material) por meio da intervenção estatal que realoque bens e oportunidades existentes na sociedade em beneficio de todas as pessoas, principalmente àquelas marginalizadas pela sociedade em virtude de suas condições historicamente e culturalmente vulneradas.
O modelo Constitucional brasileiro traz vários mecanismos para corrigir essas distorções históricas que resultam da incidência meramente FORMAL do principio da igualdade, com buscas ao alcance da igualdade MATERIAL, de oportunidades. Ex: ações afirmativas.
No caso concreto, a aplicação da “Justiça Distributiva” consiste em técnica de distribuir justiça social, promovendo a INCLUSAO social de gupos excluídos, especialmente daqueles que, HISTORICAMENTE, teriam sido compelidos a viver às margens da sociedade (sem iguais direitos aos demais – pobres, negros, mulhres, deficientes, crianças, comunidade tradicionais).
Um grande exemplo de JUSTIÇA DISTRIBUTIVA é o sistema de cotas em universidades publicas e cargos públicos, com base em critérios étnicos-raciais, econômicos, como para alunos egressos de escolas publicas.
Inclusive, não há necessidade de LEI FORMAL nos casos do acesso as universidades, pois o 51 da LDB permite que cada Universidade fixe ela própria os critérios a serem utilizados na seleção dos estudantes. Autonomia universitária, 207 CF.
P: O QUE É OMBUDSMAN?
R: A figura do Ombudsman foi criada para a relevante tarefa de FISCALIZAR o poder publico em todas as suas variantes.
O antecedente histórico é o COMISSÁRIO DE JUSTIÇA, investido pelo Parlamento, que tinha como funções supervisionar a observância dos atos normativos pelos servidores e juízes.
Modernamento a função se irradiou para vários países, como na Espanha (defensor del Pueblo), Portugal (provedor de justiça), Nassau... Em todos esses países o OBJETIVO É SIMILAR: dar a um Servidor Publico INDEPENDENTE a atribuição de receber denúncias relativas a irregularidades de todos os Orgãos Publicos, podendo realizar inspeções e formular SUGESTOES.
AINDA, o Ombudsman tem a missão de VELAR/CUIDAR pelo aperfeiçoamento da atividade estatal (eficiência) e controlar a PROBIDADE (dever de boa administração, conduta, lealdade, zelo) dos agentes públicos.
No Brasil foi o MINISTÉRIO PUBLICO que incorporou tais funções, cabendo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Publicos.
P: AFINAL, O STF ADOTOU A TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO OU DA TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES?
R: A teoria dos motivos determinantes acabou sendo tratada pelo NCPC, segundo seus idealizadores.
Uma das grades mudanças do NCPC foi criar uma sistemática de PRECEDENTES OBRIGATORIOS. A ideia foi ótima, trazendo um componente moderno de ESTABILIZAÇÃO da common law.
Curiosamente, na Europa, costuma-e dizer que, historicamente, não foram adotados os precendentes obrigatórios por questões de segurança juririca; no common lae, diz-se que eles foram adotados também por segurança jurídica. As razoes são históricas.
O NCPC inova, em seu artigo 927, ao prever um rol de precedentes obrigatórios, que são diversos no que diz respeitoao seu procedimento de formação.
O que significa o disposto no inciso I do 927 (juízes e tribunais observarão: as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade)?
R: para Didier, não se trata aqui de respeito à coisa julgada produzida nestes processos. São os fundamentos determinantes do julgamento que produzem o efeito vinculante de precedente para todos os órgãos jurisdicionais. Ex: lei X da Bahia é declarada inconstitucional, em controle concentrado. Arguida a inconstitucionalidade da lei Y (idêntica, mas de Pernambuco (em controle difuso, devera ser observado esse precedente prévio pelo juiz (transcendência dos motivos determinantes). Temos aqui a TRANSCENDENCIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES, onde não apenas o dispositivo da decisão faz coisa julgada e é vinculante, ou seja, a ratio da decisão em controle de constitucionalidade é VINCULANTE.
Pra quem defende a transcendência, o instrumento pra fazer valer a autoridade do que ficou decidido na fundamentação, em controle concentrado, seria o da reclamação constitucional, disciplinada no 988 CPC.
Problema: antes do NCPC o STF não admitia a transcendência dos motivos, adotando posição de que era incabível reclamação fundada na teoria da transcendência de acordao com efeito vinculante.
Recentemente, Barroso tocou nesse ponto em algumas ADINS: isso pq o 988 diz que cabe reclamação e uma das hipóteses é a de acordaos proferidos em ADI. Alias, a tese do STF ficou no sentido de que não se aplica a teoria dos motivos determinantes da decisões às reclamações auizadas na vigência do CPC 73.
Embora não haja consenso, o 927 é claro ao dizer que juízes “OBSERVARÃO”
Novidade de 2017: o STF decidiu que:
a) Objeto – ajuizada ADI contra Lei Estadual do RJ. Pedido era de declaração de inconstitucionalidade. O diploma proíbe extração de amianto em todo território do RJ e prevê a substituição progressiva da produção e comercialização.
b) Decisão: considerou CONSTITUCIONAL a lei estadual. Pode proibir.
c) Detalhe: na fundamentação, ou seja, na ratio decidendi, o STF entendeu que o artigo 2 da Lei federal era INCONSTITUCIONAL, relembrando que sai inconstitucionalidade já tinha sido reconhecida em outra ADI. A corte declarou incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 2 da lei federal, COM EFEITO VINCULANTE E ERGA OMNES. O dispositivo já tinha sido declarado assim, indicentalmente, jo julgamento de outra ADI.
Houve, portanto, o reconhecimento de uma INCONSTITUCIONALIDADE de forma incidental, já que a lei federal NÃO ERA objeto da demanda. Grave: incidental é aquilo consideradonão fundamental; é oposto de principal, aquilo decidido no dispositivo. Não confudir a classificação difuso/concentrado (quanto a competência) com incidental/abstratro (quanto ao objeto). O controle difuso será, como regra, incidental. Mas também pode haver declaração INCIDENTAL de inconstitucionalidade em controle abstrato, que foi exatamente o que ocorreu. Ao julgar o pedido principal, o STF considerou a lei impugnada constitucional (questão principal), mas julgou parte da lei federal não impugnada inconstitucional (questão incidental, adotada na fundamentação).
Confusão na doutrina: afinal, o STF realizou a abstrativização do controle difuso ou a transcendência dos motivos determinantes?
R: a duvida surgiu pcausa da invocação dos ministros do artigo 52 CF. tradicionalmente, este artigo é atrelado ao controle difuso, pois ele é incidental, mas, como vimos, há também a possibilidade de declaração incidental em controle concentrado.
d) Desdobramento – O STF, seguindo antigo entendimento de Gilmar Mendes, decidiu que, mesmo se ele declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei, essa decisão tb terá efeito vinculante e erga omnes. Assim, houve claro consenso no sentido de uma mutação constitucional quanto ao 52, X, restando ao Senado o papel de apenas dar publicidade à inconstitucionalidade reconhecida pelo STF.
e) Conclusão: o STF acaba de adotar a teoria da transcendência dos motivos ou da abstrativização do controle difuso? O caso foi de evidente atribuição de eficácia vinculante a uma declaração INCIDENTAL, que se encontrava na fundamentação do acordao de 2 ADIs. Não houve exercício de controle difuso. A abstrativização do controle difuso É ALGO BEM DIFERENTE.
· transcendência dos motivos determinantes: dá efeito VINCULANTE à ratio decidendi, ou seja, à parte da FUNDAMENTAÇÃO necessária e suficiente à conclusão do julgamento. Teoricamente, pode ocorrer tanto no controle difuso ou concentrado, mas o STF não vem adotando tal técnica, aparentemente por uma questão politica: o incomodo que serial julgar um volume grande de reclamações ajuizadas no STF.
· Abstrativização do Controle Difuso: é dar ao controle difuso o tratamento de controle concentrado, conferindo eficácia vinculante e erga omnes ao DISPOSITIVO, para ALÉM DAS PARTES (o que pode ocorrer no recurso extraordinário e HC, por exemplo). O STF já fez isso em
 (
alguns
 
casos,
 
sendo tal
 
técnica
 
mais
 
aceita
 
do
 
que
 
a
 
transcendência.
 
Veja:
 
essa
 
técnica
)
consiste apenas na aproximação dos meios de controle, mas isso não gera necessariamente a
vinculação da inconstitucionalidade reconhecida de forma incidental, pois o STF não reconhece tradicionalmente a vinculação da fundamentação no controle concentrado.
O que o Plenario do STF fez foi CONFERIR EFEITO VINCULANTE a uma declaração de inconstitucionalidade INCIDENTAL em controle CONCENTRADO, reconhecendo uma mutação do papel do Senado. Não deixou claro se isso se aplicaria também ao controle difuso – embora Gilmar tenha transparecido isso indiretamente, citando o 535, §5 do NCPC, cabendo lembrar que o difuso pode ser relizado por sus turmas.
Imagina que uma dasturmas do STF, por uma maioria de 3 ministros, reconheça, incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma lei em Rext, reconhecendo o direito subjetivo do recorrente. Essa declaração incidental vincula todas demais pessoas automaticamente? R: não ficou claro no julgado e não há isso no rol de precedentes do NCPC. Tb não ficou claro se o STF adotara a teoria dos motivos para casos futuros, embor a isso tenha ocorrido no julgamento.
Basta lembrar que, poucos dias antes do julgamento, a 2 turma decidiu que não cabe reclamação com base na transcendência dos moticos.
Concluindo: embora o STF não tenha usado expressamente nem a expressão "abstrativização do controle difuso", nem "transcendência dos motivos determinantes", o que de fato ocorreu no caso concreto foi a última hipótese, pois foi dado efeito vinculante à ratio em controle concentrado.
Mas, como a expressão não foi utilizada - e tem sido rejeitada pelas turmas -, o mais seguro é ficar apenas com o que foi objeto de consenso: o tema do papel do Senado. Em síntese: eu não responderia, em provas de concurso, que agora o STF adota a transcendência dos motivos determinantes, pois, embora tenha feito isso, o debate deixou a desejar. Responderia, porém, que houve consenso quanto à mutação constitucional na interpretação do art. 52, X, da CRFB/88.
6) CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.
O Controle de Convencionalidade é uma forma de compatibilização entre as normas de direito interno e os tratados de direitos humanos ratificados pelo governo e em vigor no país. Trata-se, portanto, de um controle de validade das normas nacionais, tendo por parâmetro não o texto constitucional, mas os compromissos internacionais assumidos em matéria de proteção aos direitos humanos.
No caso específico do sistema interamericano, os próprios magistrados internos de um país (jurisdição interna) estariam submetidos às disposições da Convenção Americana de Direitos Humanos. Portanto, a análise de compatibilidade ou não de normas internas em relação à CADH poderá ser feita também por magistrados do país. A Corte Interamericana assentou que esse controle de convencionalidade pode ser feito não só em casos concretos (controle incidental), mas também em abstrado (controle concentrado). Com isso, a Corte Interamericana pode realizar o controle, bem como a jurisdição interna também.
No Brasil, o controle de convencionalidade no âmbito concreto-incidental tem as seguintes características:
a) tem como parâmetro um tratado internacional que verse sobre direitos humanos, regularmente ratificado pelo Estado;
b) faz parte da competência de qualquer órgão jurisdicional, mesmo que tal órgão não tenha competência para o controle de constitucionalidade;
c) deverá ser suscitado como questão preliminar (prejudicial) no caso concreto;
d) mesmo diante da ausência de sua alegação, poderá o órgão julgador declarar ex officio a inconvencionalidade da lei ou ato do poder público;
e) poderá implicar declaração de inconvecionalidade, acerretando a invalidação da norma ou ato com efeito inter partes;
f) realizado concreta ou incidentalmente poderá ter efeitos erga omnes, quando for efetuado por RE pelo STF e o Senado Federal suspender a execução da Lei inconvencional;
g) poderá ser realizado sempre de forma repressiva;
h) poderá ser requerido por qualquer pessoa titular de direito humano;
i) fará parte, em última instância, da competência do STF independente do rito de incorporação do tratado;
Para o controle concentrado-abstrato no direito brasileiro, alguns autores entendem que haveria a necessidade de uma adequação normativa no art. 102 da CF/88, para que o STF possa processar e julgar não só a ADI e ADC, mas também a ação declaratória de inconvencionalidade e a ação declaratória de convencionalidade. Sustentam também que o caput do art. 103 da CF deve ser modificado para estabelecer a previsão da legitimidade para o controle de convencionalidade.
Para outros autores, independentemente de qualquer modificação normativa, haveria sim a possibilidade do controle de convencionalidade contra lei ou ato normativo federal ou estadual (via ação direta de inconvencionalidade) que teria como parâmetro os Tratados Internacionais de Direitos Humanos que forem incorporados ao ordenamento pátrio conforme o procedimento do art. 5, parág. 3 da CF/88.
P: O QUE É A CLAUSULA “NÃO OBSTANTE”?
R: a clausula “NÃO OBSTANTE” tem origem no DEPARTAMENTALISMO, corrente constitucional que TENSCIONA distribuir a prerrogativa de interpretar a CF entre os diversos Poderes do Estado, evitando o surgimento de um Poder Judiciário incontrastável, que sempre dá a ultima palavra em matéria de constitucionalidade de atos normativos.
Assim, a clausula permite que o PARLAMENTO mantenha em VIGOR ato normativo declarado inconstitucional pelo Judiciário, caracterizando um MODELO DIALÓGICO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE(DIALOGOS INSTITUCIONAIS – REAÇÃO LEGISLATIVA).
No entanto, mesmo que inexista tal clausula “não obstante” no ordenamento constitucional (explicitamente falando), isso não significa que o Congresso esteja irremediavelmente sujeito aos entendimentos do STF a respeito da constitucioanlide de leis ou atos normativos. Realmente (deveras), os efeitos vinculantes, inatos ás decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade, NÃO ATINGEM O PODER LEGISLATIVO, consoante dicção
do artito 102, §2 e 103-A da CF. Assim, é LICITO ao CN SUPERAR certa interpretação constitucional do STF por meio de aprovação de uma emenda à CF.
Exemplo: o STF, ao interpretar o 182 da CF, determinou que somente se admitiria a fixação de alíquotas progressivas de IPTU para o atendimento de finalidade Extrafiscal. Todavia, algum tempo depois, foi aprovada a Emenda 29/00, que, modificando o 156, §1, autorizou a instituição de alíquota progressiva de IPTU à razão do valor venal do imivel, sem que tenha sobrevindo reação à alteração constitucional pelo STF.
Outro exemplo: o texto original da CF condicionava a criação de Municipios à consulta da população diretamente interessada e aos parâmetros definidos em lei estadual. A intensa atividade de criação de novos municípios levou à aprovação da EC 15/96, que, entre outras exigências, determinou que a LC Federal estabelecessse critérios gerais para disciplinar a criação de municípios. Não obstante, houve inercia legislativa, e novos municípios continuaram a ser criados.
Ao julgar ADI, que tratava da criação de Luis Eduardo Magalhaes, o STF reconheceu a existência de uma situação de fato consolidada, e, emborara reconhecendo a INCONSTITUCIONALIDADE da lei que criou o Municpio, concedeu efeito PRO FUTURO à decisão. Concedeu ao congresso um prazo de 24 meses pra editar a lei complementar.
Porém, o CN, em vez de aprovar a LC, promulgou Emenda CF 57/08, que CONVALIDOU OS MUNICIPIOS cujas leis criadoras foram publicadas até 2006, praticamente anulando os efeitos da decisão do STF em ADI.
Em resumo, as decisões do Supremo Tribunal Federal podem ser superadas por Emenda Constitucional, porque, com relação a essa espécie normativa, o parâmetro de aferição de sua constitucionalidade é estreitíssimo, adstrito às limitações materiais, explícitas ou implícitas, que a Constituição imponha induvidosamente ao mais eminente dos poderes instituídos, qual seja o órgão de sua própria reforma.
No tocante à superação das decisões do Supremo Tribunal Federal por maioria simples, tal tema foi exaustivamente debatido, no Tribunal, entre outros casos, ao ensejo do julgamento da ADI 2.797. A norma impugnada naquela causa foi a Lei Federal n. 10.628, que, contrariando entendimento do Supremo, cristalizado no cancelamento da Súmula 394, estendia a prerrogativa de foro para o julgamento de processos criminais ajuizados contra ex detentores de cargos públicos.
Prevaleceu, no Pretório Excelso, o entendimento, liderado por Sepúlveda Pertence, segundo o qual uma lei não poderia superar interpretação constitucional da Corte, sob pena de inconstitucionalidade, inclusive formal. Isso porque, para o Min. Pertence, tal lei seria formal e materialmente inconstitucional, pois norma inferior não pode ter objeto imediato a interpretação de norma superior, sob pena de subversão à hierarquia normativa (vício formal) e de desvinculação do Congresso à Constituição (vício material).
A tese foi refutada pelo Min. Eros Grau, para quem não se pode coartar a faculdade do Poder Legislativo de atuar como intérprete da Constituição. Para o Min. Grau, é possível que a lei manifeste uma interpretação da Constituição diferente daquela oriunda do Supremo Tribunal Federal, mas não pode superar uma declaração de inconstitucionalidade da corte.
Prevaleceu, pois, no Supremo Tribunal Federal o entendimento abonado pelo Ministro Luiz Fux (ADI 5105), segundo o qual é lícito ao congresso superar, mediante espécie normativa diversa da emenda à Constituição, a jurisprudência da Corte. Todavia, “A legislação infraconstitucional que colida frontalmente com a jurisprudência (leis in your face) nasce com presunção iuris
tantum de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao legislador ordinário o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente faz-se necessária, ou, ainda, comprovar, lançando mão de novos argumentos, que as premissas fáticas e axiológicas sobre as quais se fundou o posicionamento jurisprudencial não mais subsistem, em exemplo acadêmico de mutação constitucional pela via legislativa”
P: DISSERTE SOBRE A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FRACA E OS NOVOS DESENHOS INSTITUCIONAIS
R: o atual modelo de Constitucionalismo da comunidade Britanica vem se caracterizando por ser um NOVO DESENHO INSTITUCIONAL que vai nos apresentar a intitulada DIFERENÇA entre o que poderíamos chamar de JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FORTE E JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL FRACA.
A jurisdição constitucional FORTE consiste na atribuição de poder ao Judiciário para INVALIDAR atos normativos incompatíveis com a CF. Por sua vez, a Jurisdição constitucional FRACA adota o posicionamento de que, embora os Tribunais detenham poder de proteger direitos, ocorre a desvinculação do controle de constitucionalidade da supremacia judicial ao dar poderes ao parlamento de terem a ultima palavra.
No Canadá, foi promulgada em 1982 a Carta de Direito e Liberdades. E, com base nesse documento, o Judiciário possuiria poderes para realizar o controle dos atos estatais em face dos direitos nele previstos. Entretanto, não ocorre o abandono da supremacia do parlamento para adotar uma supremacia judicial. O que há, nesse modelo, é um diferencial, baseado na clausula NÃO OBSTANTE. Por tal clausula, o PARLAMENTO/LEGISLATIVO pode expressamente declarar que uma lei do parlamento nacional ou do legislativo de uma província PODE VIGORAR, não obstante os direitos previstos na Declaração de Direitos. Essa legislação vigoraria por 5 anos. Com isso, a lei ficava IMUNE de uma possível decisão do Judiciário que a declarasse incompatível com a Declaração de Direitos.
Ou seja, o Parlamento, com base na CLAUSULA NÃO OBSTANTE, poderia ANULAR OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE DIREITOS POR UM PERIODO RENOVAVEL DE 5 ANOS. A conclusão é que
essa clausula deixa ao Legislativo a ULTIMA PALAVRA nas questões sobre os direitos previstos na Carta.
A constitucionalização do Direito.
As constituições desempenham papel central no ordenamento. Limitam poderes políticos, incidem sobre relações sociais. Seus preceitos e valores são vetores da aplicação do Direito. Ela é uma encarnação de valores superiores da comunidade jurídica. No Brasil de hoje, a constitucionalização do Direito é uma realidade. A CF é invocada em todos lugares, nas mais diversas demandas, doutrinas, até nos debates políticos e sociais.
Até pouco tempo, o Código Civil era centro das relações privadas, mas houve uma inflação legislativa, um excesso de intervenção do Estado sobre as relações sociais, levando à crise desse paradigma jurídico. Foi a “Era da Descodificação”. Com o tempo a CF foi substituindo o CC.
As causas da constitucionalização englobam a ampliação de seu conteúdo material, a sedimentação da concepção da Constituição como norma jurídica (e não proclamação política) e o surgimento de uma cultura jurídica que passou a tomar os princípios como normas jurídicas
revestidas de grande importância.
Ela envolve dois fenômenos. Um é a “constitucionalização-inclusão”, que consiste na previsão constitucional de temas ignorados ou disciplinados em leis ordinárias. Outro é a “constitucionalização releitura”, que significa a releitura dos preceitos legais, conceitos e institutos a partir dos princípios constitucionais, que projetam uma eficácia irradiante. Trata-se da filtragem constitucional, que muitas vezes impõe significativas mudanças na sua compreensão e em suas aplicações concretas.
Um dos marcos da eficácia irradiante foi o caso Lüth, julgado pela Corte Constitucional Alemã em 1958, onde se assentou que as cláusulas geraisde Direito Privado deveriam ser interpretadas conforme a ordem de valores da Constituição.
No Brasil a escola do Direito Civil-Constitucional (Gustavo Tepedino, Edson Fachin) tem revisitado a dogmática civilista, impondo o reconhecimento da “eficácia horizontal” direta dos direitos fundamentais, acarretando a despatrimonialização deste ramo. No Direito Administrativo, as ideias de impossibilidade de revisão judicial do mérito do ato administrativo, da supremacia do interesse público e de legalidade administrativa vêm perdendo terreno diante da valorização dos direitos fundamentais.
Questiona-se na constitucionalização-inclusão a legitimidade democrática do entrincheiramento de decisões políticas conjunturais ou de interesses corporativos que conseguiram prevalecer na constituinte. Também se afirma que este fenômeno acarreta o excesso de emendas constitucionais e a necessidade de debates mais complexos acerca de temas sem estatura constitucional, porém nela abarcados.
O fenômeno da releitura leva à avaliação quanto à validade da filtragem constitucional, em geral feita por magistrados não eleitos pelo povo, especialmente quando se tratam de normas de elevado grau de abstração. Deve haver um mínimo de preservação de um espaço para discussões políticas, garantindo sua autonomia. A “panconstitucionalização” revela-se antidemocrática.
As decisões judiciais devem ser racionalmente justificadas, especialmente quando envolverem maior margem de valoração do intérprete.
A constitucionalização do Direito (ao menos na dimensão de releitura) é fenômeno positivo, que semeia valores da CF, mas deve respeitar os espaços mínimos de liberdade de conformação do legislador e ser realizada com rigor metodológico nas decisões judiciais.
SÍNTESE: Ela envolve dois fenômenos. Um é a “constitucionalização-inclusão”, que consiste na previsão constitucional de temas ignorados ou disciplinados em leis ordinárias. Outro é a “constitucionalização releitura”, que significa a releitura dos preceitos legais, conceitos e institutos a partir dos princípios constitucionais, que projetam uma eficácia irradiante.Deve-se, contudo, evitar o fenômeno da “panconstitucionalização”, ou seja, o onfluxo exacerbado dos direitos fundamentais em detrimento dos interesses privados, o que seria algo anti democrático. O ideal, portanto, é que se encontre um ponto de equilíbrio, com a reserva de espaço para decisões políticas.
P: LIMITAÇÕES DO PODER CONSTITUINTE DECORRENTE (LIMITAÇÕES A SUA AUTO- ORGANIZAÇÃO)?
Doutrina clássica trabalha com os princípios constitucionais sensíveis, princípios constitucionais estabelecidos (CF estabelece para as constituições estaduais) e princípios constitucionais extensíveis (poder constituinte originário destinou a própria união, mas que se estendem aos Estados, geralmente pela ação da jurisprudência).
No entanto, Sarmento trabalha com uma classificação distinta, a saber:
a) Limites atinentes ao processo legislativo de elaboração das Constituições Estaduais e suas Emendas
b) Limites decorrentes da partilha federativa de competência:
c) Limites representados por normas endereçadas especificamente aos Estados Membros: A CF/88 contém uma ampla quantidade de normas dirigidas
especificamente aos Estados, que limitam a sua “auto-organização”. Ela dispõe, por exemplo, sobre o número de deputados estaduais das assembleias legislativas (art. 27), sobre a eleição e mandato dos governadores (art. 29), e sobre a forma de escolha do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, §3º). Todas estas normas, obviamente, vinculam o poder constituinte decorrente, sendo de reprodução obrigatória nas constituições estaduais.
d) Limites relacionados a normas constitucionais genericamente dirigidas aos poderes públicos, que também vinculam os Estados Membros: Não há dúvida de que os Estados-membros estão plenamente vinculados às normas contidas na Constituição que não foram endereçadas apenas a eles, mas ao Estado brasileiro, em geral. É o caso dos princípios fundamentais da CF/88 (arts. 1º a 3º); dos direitos e garantias fundamentais (arts. 5º ao 17) dentre muitas outras regras e princípios.
e) Limites decorrentes de normas endereçadas à Uniao, que excepcionalmente, podem também vincular os Estados. Caso da simetria.
Veja que nem todos são princípios, podendo expressar também regras, com a que fixa 4 anos o mandato do governador.
P: EXISTE O PRINCIPIO DA SIMETRIA?
R: O princípio da simetria foi concebido antes do início da vigência da presente ordem constitucional. O art. 13, III, da Constituição de 1967 determinava que o poder constituinte estadual observasse as normas sobre processo legislativo positivadas na Constituição. Na Constituição atual, não há a mesma exigência de observância pelos estados do processo legislativo federal. Todavia, o STF continua aplicando o parâmetro, normalmente invocado conjuntamente com o princípio da separação dos poderes. No que toca a esse tema, prevaleceu a “interpretação retrospectiva” da Constituição: analisa-se a nova ordem jurídica sob a ótica do regime passado, como se nada houvesse mudado.
Com isso, o STF se distanciou de sua concepção sobre o modo como o princípio da separação de poderes limita o poder constituinte derivado reformador.
A separação de poderes limita este poder apenas como princípio, na medida de seu núcleo essencial, admitindo-se emendas que alterem aspectos particulares do sistema de repartição de competências entre os poderes da União. Como limite ao poder constituinte decorrente, a separação de poderes tem funcionado não como princípio, mas como sistema.
O constituinte estadual, segundo a jurisprudência tradicional do STF, deve reproduzir o sistema federal em suas minúcias, não podendo formular inovações significativas.
A exigência geral de simetria não se compatibiliza com o federalismo, que é um sistema que visa a promover o pluralismo nas formas de organização política. A regra geral não pode ser a exigência de reprodução dos modelos e arranjos previstos para a União, eis que incompatível com a autonomia dos entes federais, que envolve a sua prerrogativa de auto-organização.
Adotar a simetria como regra geral é negar uma das mais importantes dimensões do federalismo, que envolve a ideia de “diversidade na unidade”. A regra geral deve ser a liberdade para que cada ente faça as suas escolhas institucionais, as quais, mesmo sem a exigência de simetria, já se encontram bastante limitadas por outras normas constitucionais, que restringem o poder constituinte decorrente, como acima salientado.
A orientação do STF sobre o princípio da simetria foi provavelmente assumida por prudência: a Corte parece ter pretendido evitar que arranjos institucionais desprovidos de razoabilidade fossem praticados em estados e municípios.
O desafio está em alcançar o ponto ótimo entre prudência e abertura para o pluralismo e a experimentação. No que toca ao federalismo, isso passa certamente pela revisão do princípio da simetria.
P: A LEI ORGANICA MUNICIPAL É MANIFESTAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE DECORRRENTE]?
R: A CF/88, ao elevar o Município à qualidade de ente federal, atribuiu-lhe a prerrogativa da auto-organização, exercitada por meio do poder de editar e reformar a sua lei orgânica, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado”, e também em uma série de preceitos sobre a organização municipal, listados nos incisos do mesmo dispositivo.
Há controvérsia se elas representam ou não a manifestação do PCD. Helly Lopes equipara a Lei Organica à Constituição Estadual, assim como JAS. Argumentos: poder de auto-organização dado pela CF, a sua RIGIDEZ, que decorre de um quórum especifico e altíssimo de 2/3 dos vereadores, o que indicaria que para altera-la seria necessário o mesmo quórum de 2/3.
Contrários: como a lei orgânica deve respeitar princípios enunciados na Constituição do Estado, ela não poderia ser considerada como manifestação do poder constituinte decorrente, pois este teoricamente só se subordina aos comandos ditados pela CF88.Todavia, a restrição a auto-organização dos municípios decorrente de imposição da CE é mínima, sendo que a juris entende que a CE tem que respeitar a autonomia municipal, não podendo versar sobre temas que são próprio dos municípios, como sucessão de prefeitos e vices, ou transporte local de passageiros.
Assim, é RAZOAVEL EQUIPARAR A L.O do M à Constituição Estadual. Por mais que aquela não conte com mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, existe a possibilidade de
um controle concreto e difuso, para assegurar a supremacia da lei orgânica em face de ato normativo do município.
Finalmente, é certo que a L.O está submetida àqueles limites impostos a CE. Por isso seu potencial inovador é bastante reduzido (dela e também da CE). Inclusive o STF vem aplicando o principio da simetria pras leis orgânicas, rigoroso limitador do poder de auto-organização Municipal.
P: QUAIS AS 3 FORMAS DE MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL, CONFORME BARROSO?
R: ele cita 3 formas diferentes de ocorrência de mutação constitucional. Ou seja, instrumentos diferentes.
Mutação constitucional por mudança na interpretação da Constituição; mutação pela atuação do próprio legislador; mutação por via de costume.
A primeira seria uma mudança jurisprudencial, a segunda por atos legislativos e a terceira por praticas ou decisões de governo.
A evolução da jurisprudência constitucional é uma das formas de exteriorização da mutação constitucional. Ex: fidelidade partidária (mandato é do parlamentar e não do partido politico) e união estável entre pessoas do mesmo sexo (mudanças valorativas desde 1988 tornaram nossa sociedade menos preconceituosa e mais inclusiva deram amparo à mudança). No entanto, a visão excessivamente judicialista da mutação constitucional é equivocada. Isso porque o Poder Judiciario não atua em um vazio sociocultural. Os magistrados são pessoas de carne e osso e são influenciados pelos valores dominantes na sociedade. Na pratica, quando PJ reconhece uma mutação constitucional em determinado sentido, geralmente é pq existe ambiente sociocultural que respalda. Decisões em DESCOMPASSO COM valores predominantes podem gerar um efeito reconhecido como BACKLASH, que consiste em ampla mobilização das forças politicas e sociais que se opõe à mudança, o que, além do aumento da polarização na sociedade, pode acarretar, como resultado pratico, a REVERSAO DA ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL, conduzindo ao desprestigio institucional do PJ.
Mutação pela atuação do legislador: O PL tb interpreta a CF, seja por ocasião da elaboração de normas jurídicas, seja pelo exercício de suas demais competências. Ao editar uma lei o Pl é obrigado a interpretar a CF, se respeita ou não os mandamentos constituicoonais. A interpretação legislativa é muito importante, uma vez que são agentes eleitos pelo povo. Pela sua representatividade politica, o legislativo tem, inclusive, uma especial capacidade para captar mudanças nos valores sociais da comunidade, o que o qualifica como agente no processo de mutação constitucional. No Brasil, um exemplo de mutação constitucional exteriorizado pela via legislativa vem ocorrendo com as chamadas cotas raciais no acesso ao ensino superior. Esta demanda, conquanto ainda muito polêmica na sociedade, sensibilizou parcelas expressivas da opinião pública, setores do meio político e do pensamento jurídico. São superleis que tem um conteúdo tao relevante quanto normas constitucionais, apesar de não ser formalmente assim definidas. Foi no espaço do Poder Legislativo, primeiramente de alguns Estados, e depois da própria União, que a reivindicação foi acolhida, com a edição de variadas leis que criaram medidas como a reserva de vagas para afro descendentes em universidades públicas, ou o estímulo fiscal para que universidades particulares adotassem tais iniciativas nos seus processos seletivos.
Mutação pelo poder executivo: seja interpretando e aplicando a constituição ao caso concreto, seja editando normas, como medidas provisórias, seja influenciando outros poderes
a agir em determinado sentido. No Brasil, um exemplo recente e positivo de atuação do Poder Executivo na mutação constitucional deu-se no tema das comunidades de remanescentes de quilombos. O art. 68 do ADCT consagra o direito dos remanescentes das comunidades de quilombos à propriedade definitiva das terras que ocupem. Por ocasião da Assembleia Constituinte, não havia muita clareza sobre o conceito de quilombo. A concepção mais elástica de quilombo, resultado de um verdadeiro processo de “ressemantização” do termo, foi acolhida pelo Decreto nº 4.887/2003, atualmente em vigor, que disciplina o procedimento de reconhecimento, demarcação e titulação das propriedades dos remanescentes de quilombos, e beneficia outras comunidades negras que não são compostas de descendentes de escravos fugidos, mas que têm traços culturais próprios, intensa relação com o território que ocupam, além de uma trajetória histórica de resistência à opressão racial. Neste caso, o Poder Executivo não inventou um novo conceito de quilombo, substituindo-se ao poder constituinte, mas acolheu em ato normativo um novo significado mais amplo e generoso do termo, plenamente compatível com o espírito e os valores da Constituição de 88, e que já fora consagrado no universo de agentes e instituições sociais, acadêmicas e profissionais que lidam com a temática.
P: QUAIS SÃO OS LIMITES DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL?
R: um dos temas centrais da mutação é este. Reconhecer limites à mutação constitucional, pois informal, é essencial para PRESERVAR A FORÇA NORMATIVA E A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL.
A mutação não pode justificar alterações CONTRÁRIAS ao texto constitucional, devendo ocorrer dentro das possibilidades interpretativas das normas constitucionais. Para alterações que dependam de mudança brusca do texto, o caminho apropriado é a EC, desde que não viole as clausulas pétreas.
Admitir mudanças violadoras seria negar a própria força normativa e rigidez da CF, tornando-a excessivamente dependente dos fatores reais do poder ou das preferencias do interprete de plantão.
Outro limite à mutação é o respeito ao SISTEMA CONSTITUCIONAL COMO UM TODO. Tal sistema não é fechado, mas aberto às mudanças que ocorrem na sociedade. Porém essa abertura não é ilimitada. Os limites impostos pelo sistema (escolhas fundamentais feitas pelo constituinte) se confundem com aqueles representados pelas clausulas pétreas. Assim, se nem mesmo por emenda formal pode-se fazer determinadas alterações, é natural que tb não se possa fazer via processo informal.
Portanto, se é certo que o sistema constitucional e as clausulas pétreas impõem limites à mutação constitucional, não é menos correto, por outro lado, que o dito sistema e as clausulas petras também se abrem, em alguma medida, a processo informais de mudança. (vide exemplo da noção de separação de poderes, que vem sendo reinterpretado sempre a favor da possibilidade do PJ ter um ativismo maior na consolidação e implementação de direitos fundamentais, a guia de exemplo).
No entanto, a mutação JAMAIS PODERÁ SIGNIFICAR RUPTURA com o sistema trazido pelo Constituinte, ou desrespeito ao sentido mínimo das clausualas pétreas.
P: O QUE É SENTENÇA DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM EFEITO ABLATIVO?
R: trata-se de construção da Corte Constitucional Alemã que de certa forma MODULA os efeitos da decisão proferida em controle de constitucionalidade.
Regra: declara a inconstitucionalidade de uma norma, ela sai do ordenamento, pois trata-se de um ato normativo NULO. Contudo, há situações em que a declaração de inconstitucionalidade com pronuncia de nulidade PODERIA AGRAVAR ainda mais o ordenamento jurídico, já contaminado pela norma tida por inconstitucional.
Logo, entende-se por declaração de inconstitucionalidade sem efeito ablativo, quando mesmo sendo reconhecida a inconstitucionalidade pelo STF, admite-se a PERMANENCIA DA NORMA no ordenamento, produzindo seus efeitos.
STF já aplicou a técnica de declaração de incf SEM EFEITO ABLATIVO na ADI 3316, quando julgou inconstitucionala lei que criou o Municipio de São Luís do Oeste – MT. Reconheceu uma situação de fato já consolidada, cujas consequências decorrentes da declaração de inconstitucionalidade por si só provocaria elevada instabilidade jurídica, dai porque declarou a inconstitucionalidade da lei que criou o município, porem SUSPENDENDO OS EFEITOS DE SUA DECISAO.
A declaração de INCF SEM EFEITO ABLATIVO é a superação da doutrina clássica da inconstitucionalidade-nulidade. Faz-se um juízo de PONDERAÇÃO, de modo que diante situações consolidadas em que o reconhecimento da nulidade, e consequente supressão dos efeitos jurídicos do ato impugnado seja MAIS DANOSO que sua permanência na ordem jurídica, prefere-se observar a segurança jurídica.
P: DISTINÇÃO ENTRE PRINCIPIOS E REGRAS
R: A doutrina tem enfatizado que a distinção entre princípios e regras se dá no plano das Normas Juridicas, e não no dos respectivos textos. Mas isso não significa dizer que o texto normativo seja irrelevante.
Uma das distinções invocadas diz respeito a INDETERMINAÇÃO SEMANTICA dos princípios (pois são expressos em linguagem mais vaga, que não define com precisao o seu campo de incidência, nem a consequência jurídica deflagrada pela sua aplicação), a sua ambiguidade.
Já com as regras, essas características (vagueza e ambiguidade) não estariam presentes com tamanha intensidade e frequência (a distinção quanto à indeterminação é quantitativa e não qualitativa).
Há também quem fale em maior generalidade e abstração dos princípios em relação as regras. No entanto, este critério deve ser minorado. A generalidade das normas significa a sua incidência sobre uma classe de pessoas e não a um sujeito (s) predeterminados, e a abstração é a sua aplicabilidade sobre as hipóteses de incidência genericamente previstas, e não sobre casos concretos individualmente. Neste sentido, tanto os PRINCIPIOS COMO AS REGRAS são igualmente GERAIS E ABSTRATOS.
Outra diferença diz respeito ao papel do interprete no processo de aplicação normativa: a função do interprete envolve mais CRIATIVIDADE no caso dos princípios. Aqui também a distinção é quantitativa.
Outro critério muito citado é o da importância para/na ordem Juridica: os princípios são vistos como normas MAIS relevantes no ordenamento – os seus alicerces básicos – seus pilares. CABM dizia que o Principio é um mandamento NUCLEAR do sistema, verdadeiro alicerce (base,
fundação) dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo- lhes o espirito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo. Violar um principio é muito mais grave do que uma norma. A desobediência a um principio implica ofensa não a um determinado mandamento obrigatório, mas de todo sistema de comandos. Com isso, CABM não afirmava uma hierarquia formal, mas somente de destacar que as normas de tipo principiologico tem, individualmente, maior relevância no sistema.
Além disso, diz-se que os PRINCIPIOS tem natureza NORMOGENÉTICA, pois deles é possível extrair OUTRAS NORMAS JURIDICAS IMPLICITAS, das quais constituem fundamento. Mas a relação é de mão dupla: os princípios guiam a interpretação das regras que os concretizam, mas estas se prestam também ao esclarecimento do seu sentido.
Há quem fale que os PRINCIPIOS possuem uma dimensão MORAL mais acentuada do que as regras, na medida em que incorporam valores fundamentais, traduzindo-os em termos normativos. Esta ideia pode ser QUESTIONADA – pois existem regras constitucionais de forte conteúdo moral, como a que proíbe a pena de morte, e princípios que não ostentam essa dimensão tao nitidamente, como o da indelegabilidade das competências na federação.
O mais adequado é afirmar que os princípios, pela sua maior abertura linguística, franqueiam (dao) mais espaço para considerações morais na argumentação jurídica, enquanto que as regras, pela sua maior densidade semântica, não conferem tanta liberdade para que o interprete prossiga a solução mais justa para o problema enfrentado.
Um marco fundamental dessa distinção é uma obra de Dworkin, que voltou-se CONTRA o positivismo jurídico trazido por Hart, que, ao afirmar a existência de discricionariedade judicial para a solução dos casos difíceis (hard cases), em razão da textura aberta das normas jurídicas, teria ignorado o papel dos princípios. Para DWORKIN, a ausência de uma norma clara e precisa indicando uma solução para determinado caso NÃO DÁ AO JUIZ um poder discricionário para decidir, pois o juiz é obrigado a recorrer aos princípios, que, interpretados de forma correta, apontarão solução mais correta para o caso.
Pra DW os princípios e regras possuem uma distinção QUALITATIVA que diz respeito ao seu modo de APLICAÇÃO. As regras são comandos DISJUNTIVOS, aplicados de acordo com o parao tudo ou nada. Se os fatos que a regra prevê ocorrerem, ela deve ser aplicada, com a produção integral das consequências nela trazidas ou entao será considerada invalida e inaplicável ao caso. No conflito entre regras o interpete deve socorrer-se de critérios FORMAIS para a solução de antinomias.
Já os PRINCIPIOS, segundo DW, possuem a “dimensão de peso”, que faz com que em casos de colisão princípios apontando para soluções divergentes, seja necessário analisar qual a importância de cada um no caso concreto, para definir aquele que ira prevalecer. Não é uma analise formal como a usada nas regras, mas substantiva, impregnada por argumentação moral.
Segundo DW, os princípios (em sentido amplo) dividem-se em 2 especies:
a) Princípios em sentido estrito – relacionados aos direitos e devem ser observados pois se trata de uma exigência de justiça.
b) Princípios de diretrizes políticas – são padrões que estabelecem um objetivo a ser alcançado.
Fiel ao seu ideário liberal, DW atribui primazia aos princípios em sentido estrito sobre as diretrizes politicas, onde os primeiros prevalwcem nos casos de divergências.
Roberty Alexy: distinção qualitativa -> tem pontos de contato, mas também diferenças em relação dotada por Dworkin.	Princípios são mandados de otimização, que devem ser cumpridos na maior medida possível, dentro de possibilidades fáticas e jurídicas de cada caso. Já as regras são cumpridas integralmente ou descumpridas. Ou seja, princípios são comandos PRIMA FACIE, e não mandamentos definitivos, pois mesmo quando validos e incidentes sobre um caso, podem ter de ceder na sua solução. Nesse caso deve recorrer-se a uma ponderação entre os princípios, pautada pelos critérios da proporcionalidade.	O conflito entre REGRAS é resolvido por meio de uma invalidação de uma delas, ou do reconhecimento de sua não incidência ao caso, pela introdução de uma clausula de exceção. Adotam essa orientação Barroso, Virgilio Afonso da Silva.
Outros autores influenciaram no Brasil: Habermas; Gunther e Humberto Avila.
Habermas e Gunther CRITICARAM Alexy, que equipara os princípios a comandos de otimização, suscetíveis de ponderação, pois ela confundiria a argumentação DEONTOLÓGICA, que é própria da esfera de aplicação judicial do Direito, com a argumentação Axiológica. Confunde argumentação deontológica e axiológica. Para eles, os juízos Axiológicos caberia somente ao Legislador, quando da elaboração das normas jurídicas, e não ao juiz quando da aplicação das normas. Assim, a ponderação judicial não seria compatível com a separação dos poderes nem com a ideia de Estado Democratico de Direito.
No entanto, eles reconhecem que as colisões entre princípios não podem ser resolvidas só com recurso a lógica formal. Mas também não se trata de ponderar ou otimizar princípios, para lhes dar uuma aplicação gradual, MAS SIM DE VERRIFICAR quais dos princípios em jogo é mais adequado ao caso. Tal principio deverá ser INTEGRALMENTE CUMPRIDO, enquanto o outro, será totalmente afastado. Esse principio afastado não vai ser considerado invalido, apenas inadequado àquele caso. Os princípios seriam normas cuja aplicação estaria aberta a múltiplas considerações relativas à suaadequação às especificidades de cada caso (JUIZO DE ADEQUAÇÃO). Em relação as regras, o interprete, ao avaliar a sua incidência sobre um caso, só poderia considerar aqueles elementos já definidos pelo legislador, excluindo da sua analise todas as outras possíveis dimensões do problema.
Humberto avila: propõe 3 criterios para esta diferenciação: natureza do comportamento prescrito; natureza da justificação exigida de quem aplica a norma; e a medida da sua contribuição para a decisão.
a) Natureza do comportamento prescrito -> os princípios são imediatamente finalísticos, na medida em que estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido, enquanto as regras são imediatamente prescritivas, uma vez que preveem condutas que devem ser observadas.
b) Natureza da justificação exigida de quem aplica a norma -> na operação com as regras a tarefa é mais simples, ou seja, é a de basicamente verificar se os fatos se enquadram na descrição normativa. Já nos princípios, os interpretes tem que aferir se os efeitos da conduta correlacionam-se positivamente, ou não, com o estado ideal de coisas almejado, contribuindo para sua promoção.
c) Medida da sua contribuição para a decisão -> regras tem a pretensão de definir, de forma exclusiva, a solução para as hipóteses sobre as quais incidem, com o afastamento de outras razoes ou considerações. Já os princípios visam apenas contribuir para a adoção da solução adequada ao caso. Possuem pretensão de complementaridade e parcialidade ******
Porém, há uma diferença entre os conceitos de princípio e regra que defendemos e aquele sustentado por Robert Alexy que deve ser desde logo consignada. É que, seguindo a senda de Humberto Ávila, também trilhada por Ana Paula de Barcellos, entendemos que, em casos excepcionais, e com grande cautela, até as regras constitucionais podem sujeitar-se a ponderações. Exemplo: STF -> no qual se discutiu a possibilidade de não aplicação da regra constitucional que determina que a prisão em flagrante de um deputado estadual deve ser submetida ao crivo da respectiva Assembleia Legislativa (art. 27, §1º, c/c art. 53, §2º, CF). O habeas corpus fora impetrado contra o ato judicial que determinara a prisão do Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Rondônia, acusado de chefiar uma quadrilha da qual participariam 23 dos 24 deputados estaduais daquela unidade federativa.
Quanto aos postulados normativos, trata-se de construção formulada por Humberto Ávila, que os trata como uma terceira espécie de normas, inconfundível com as regras e os princípios. Para Ávila, o diferencial dos postulados normativos em relação aos princípios e às regras estaria no fato de que os primeiros representam metanormas, ou normas de 2º grau, que instituem critérios para a aplicação de outras normas. Ele invoca diversos exemplos, como a proporcionalidade e a razoabilidade.
Contudo, o fato de uma norma pautar a aplicação de outras normas não é suficiente para excluí-la do campo das regras ou dos princípios. Veja-se um típico exemplo de metanorma: aquela que consagra a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (art. 5º, §1º, CF). De acordo com a definição de Ávila, não há dúvida de que o referido preceito consagra um postulado normativo, já que visa a reger a incidência de outras normas constitucionais os direitos fundamentais. Pode-se dizer que esta norma opera como princípio e não como uma regra, pois atua como um mandamento de otimização e não de acordo com a lógica do “tudo ou nada”.
Veja-se agora outro caso, igualmente típico, de postulado normativo: a supremacia da Constituição. Esta metanorma atua como uma espécie de pressuposto lógico para a operação de toda a Constituição, e, mais especificamente, lida com conflitos normativos, dirimindo as colisões entre normas constitucionais e infraconstitucionais. Apesar de chamado muitas vezes de “princípio” da supremacia da Constituição – provavelmente pela sua inequívoca relevância - o modo de aplicação da supremacia é o de uma regra, pois ela gera comandos definitivos, e não imperativos prima facie.
Portanto, a categoria dos postulados normativos não representa um tertius em relação aos princípios e as regras, pelo menos no que toca à estrutura normativa. Trata-se de uma categoria engenhosa, mas que concerne ao objeto das normas constitucionais, e não ao seu modo de aplicação. Assim, não parece teoricamente correto tratá-la como uma espécie diferente de norma constitucional se o critério de classificação for o modo de aplicação e a forma de resolução de conflitos.
P: O QUE DEFENDE A ESCOLA DO REALISMO JURIDICO (HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL)?
R: Faz parte das Teorias NÃO FORMALISTAS. Elas chegam a negar a vinculação do interprete aos Direito Posto (contraria ao positivismo jurídico e ao formalismo – juiz boca da lei), defendendo que a solução encontrada pelo Juiz era sempre a mais justa e correta.
A mais influente escola foi a do Realismo Juridico, de Oliver Wendell Homes, nos EUA. Para o realismo jurídico o ato de interpretação do direito é SEMPRE UM ATO DE CRIAÇÃO JUDICIAL,
impregnado de conteúdo POLITICO. ASSIM, o Direito não é aquilo que está na lei, mas sim o que dizem os juízes.
Sarmento critica as teorias não formalista, pois elas negam a diferença entre as esferas jurídicas e politicas; pois em um Estado de Direito existem limites para as atividades dos interpretes como os textos legais, os precedentes e a dogmática; não dao importância a segurança jurídica e a necessidade de legitimação democrática da atividade jurisdicional que deriva da submissão dos juízes as normas legais escolhidas por representantes eleitos pelo povo.
P: VIRADA KANTIANA E O GIRO LINGUÍSTICO E O PÓS-POSITIVISMO
R: São mudanças contemporâneas no campo filosófico do PÓS-POSITIVISMO.
A virada Kantiana foi o retorno da ÉTICA NORMATICA ao campo da reflexão dos pensadores, que havia sido afastada pelo relativismo ético na primeira metade do século 20 (no relativismo ético as controvérsias morais seriam uma questão meramente de ponto de vista). O Direito, poranto, aproxima-se da MORAL, e a interpretação juruidica da argumentação de moralidade publica.
O GIRO LINGUISTICO rompe com o modelo cartesiano da separação do sujeito e objeto, e ahora, o foco filosófico passa a ser a COMUNICAÇÃO INTERSUBJETIVA, por intermédio da Linguagem, capitaneado por Habermas.
O pos-positivismo rejeita o formalismo e também rejeita a plena discricionariedade do interprete na solução dos casos difíceis. Ele busca a melhor resposta para os casos difíceis e controvertidos a partir da ideia das teoria da ARGUMENTAÇÃO (que enfatizam e dao primazia a uma comunicação intersubjetiva) e a ponderação de interesses. Há sim um papel destacada ao interprete, mas do mesmo jeito que ele não é mero executor da lei, ele tambpem não pode fazer escolhas políticas de acordo com suas preferencias. O interprete deve USAR UMA RACIONALIDADE PRATICA (a razão voltada para a ação), ou seja, racional não é apenas o que advém de uma dedução lógica do texto da lei, nem do empirismo. Racional é aquilo que resulta de uma DELIBERAÇÃO FUNDADA EM ARGUMENTOS RAZOAVEIS, com a influencia da filosofia, politica, sociologia e economia. Ou seja, um processo de argumentação entre todos setores envolvidos.
P: PRÉ-COMPREENSAO DO INTERPRETE E CIRCULO HERMENEUTICO
R: Ao se deparar com um problema jurídico qualquer, o intérprete, antes até de consultar as normas pertinentes, já tende a antecipar uma solução, com base na sua pré-compreensão. A pré-compreensão envolve não apenas a concepção particular de mundo do intérprete, mas, sobretudo, os valores, tradições e preconceitos da comunidade em que ele está inserido. Afinal, os seres humanos não são desenraizados, mas compartilham, em geral, visões de mundo com aqueles que vivem no mesmo contexto histórico e cultural. Como assinalou Konrad Hesse, “o intérprete não pode captar o sentido da norma desde um ponto (...) situado fora da existência histórica, e sim unicamente a partir da concreta situação histórica em que se encontra, cuja plasmaçãoconformou seus hábitos mentais, condicionando os seusconhecimentos e os seus preconceitos”.
A pré-compreensão é o ponto de partida do intérprete para o ingresso no “círculo hermenêutico”, em que aquela antecipação de sentido é testada, considerando-se diversos elementos, como o texto normativo, o sistema, as conseqüências práticas da decisão etc. A antecipação da resposta pode ou não ser confirmada ao longo desse itinerário, que conduz até à concretização da norma, com a sua aplicação ao problema. Essa não é uma prescrição sobre como se devem interpretar as leis ou a Constituição; não é uma “receita” para interpretação correta, mas sim uma descrição do que normalmente ocorre quando um intérprete se confronta com um problema jurídico prático, que é chamado a equacionar.
O intérprete não pode, porém, aferrar-se à sua pré- ompreensão, recusando-se a rever as suas antecipações de sentido. É necessário que haja uma abertura para que o intérprete “ouça” o que lhe dizem a norma e o problema enfrentado. É preciso, também, que tome consciência da sua pré-compreensão, até para evitar a prática de arbitrariedades inconscientes.
Enfim, pode-se dizer que a pré-compreensão é realmente parte integrante da hermenêutica constitucional, como também o é em qualquer atividade interpretativa. Mas a teoria constitucional deve demandar dos intérpretes o exercício permanente de crítica às tradições e de autocrítica em relação às respectivas cosmovisões.
Interpretação constitucional, problema e sistema: os limites da tópica
Algumas das principais vertentes do debate metodológico atual sustentam que o papel do intérprete é construir a solução mais razoável para o caso concreto. O compromisso central do intérprete deixa de ser com o sistema jurídico, e passar a ser com a solução do “problema” apresentado. É o que propõe, em especial, a tópica.
O método ou “estilo” tópico tem como referência central a obra de Theodor Viewheg, Tópica e jurisprudência, publicada na Alemanha em 1953, que provocou intensos debates no campo da metodologia do Direito. Viewheg salientou o fato de que, desde os seus primórdios, o Direito foi concebido como disciplina prática, voltada à resolução de problemas concretos. A sua proposta consiste no resgate de um “estilo” de raciocínio jurídico voltado ao problema e não à norma ou ao sistema.
O conceito de topos é fundamental para a tópica. O topos configura um “lugar comum” da argumentação, que não vincula necessariamente o intérprete, mas lhe apresenta uma alternativa possível para a solução de um problema. Os topoi (plural de topos) são diretrizes que podem eventualmente servir à descoberta de uma solução razoável para o caso concreto. Eles não são certos ou errados, mas apenas mais ou menos adequados para a solução do problema; mais ou menos capazes de fornecer uma resposta razoável para ocaso, que se mostre persuasiva à comunidade de intérpretes. Dentre os topoi podem figurar elementos heterogêneos como o texto normativo, princípios morais, tradições compartilhadas etc.
A tópica tem no Direito Constitucional um campo promissor, sobretudo, por conta da abertura estrutural da Constituição, da textura aberta de suas normas e da complexidade dos problemas que devem ser enfrentados. No entanto, na sua forma “pura”, a tópica apresenta problemas insuperáveis. A sua adoção pode conduzir a um sistema de plena liberdade judicial na resolução dos casos, que seria devastador para a segurança jurídica epara a legitimidade
democrática do Direito. No domínio constitucional, estes problemas são ainda mais agudos, pois a não vinculação do intérprete à norma ou ao sistema põe em risco a força normativa da Constituição, ao reduzir os seus comandos a meros argumentos de caráter não obrigatório. Como salientou Canotilho “a interpretação é uma atividade normativamente vinculada, constituindo a constitutivo scriptaum limite ineliminável que não admite o sacrifício da norma em prol da prioridade do problema”,
Na doutrinaconstitucional, Friedrich Müller também admite o raciocínio tópico, orientado para o problema, desde que “não ultrapasse o texto da norma”, vedando-se ao intérprete que “decida contra o texto claro de uma prescrição, sob o motivo de que ela não oferece um ponto de apoio para que se alcance uma solução razoável para o problema”.
Como se observa, é possível sustentar o papel o intérprete de buscar a solução mais razoável e justa para o caso concreto sem lhe conferir liberdade ilimitada de ação. Para variadas vertentes da metodologia jurídica, o pensamento problemático é útil e desejável, desde que circunscrito pelos limites textuais e sistemáticos do ordenamento jurídico. Essa é a nossa posição.
P: DIREITO COMO INTEGRIDADE – APROXIMAÇÃO DO DIREITO E DA MORAL –
INTERPRETAÇÃO E DECISAO JUDICIAL – JUSTIÇA
R: A mais conhecida TEORIA DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL aberta à MORAL é a sustentada por DWORKIN.
Defende que cada CASO DIFICIL teria uma resposta correta, ou seja uma decisão individualizada, que deve ser buscada pelo juiz por meio de um procedimento interpretativo/hermenêutico que leve em consideração VARIOS ELEMENTOS, tais como: o texto dos dispositivos legais e constitucionais incidentes, a historia desses textos, os precendentes judiciais. Mas ao mesmo tempo, deve o juiz procurar, sem ignorar tais elementos, TORNAR O DIREITO O MELHOR QUE ELE PODE SER, no sentido de promoção da justiça.
Esta é a concepção do Direito como INTEGRIDADE. Traça-se um paralelo entre a interpretação do Direito e a redação de um livro de Romance elaborado por vários autores, em que cada um deles escreve um dos capítulos: teoria do ROMANCE EM CADEIA.
Quando um dos coautores do livro recebe o texto para elaborar o seu capitulo, ele não pode ignorar tudo aquilo que já foi escrito pelos outros. Mas ao mesmo tempo, ele pode fazer o seu melhor, para que seu capitulo, agregado aos demais, torne o romance (o direito) o melhor possível.
Do mesmo jeito, o Juiz quando se depara com um caso difícil do Direito, não pode partir do zero na busca da solução mais justa. Ele tem a obrigação de manter uma COERENCIA (IDEIA DE INTEGRIDADE) com o direito (com a historia que já existe) já existente, ao qual está vinculado, mas deve esforçar-se para interpretar este Direito sob a sua melhor luz, para aproxima-lo ao
máximo de um IDEARIO DE JUSTIÇA, que Dworkin associa ao tratamento de todas as pessoas com o mesmo respeito e consideração.
Assim, a interpretação do Direito, e especialmente do Direito Constitucional é uma tarefa MORAL. A correta interpretação da CF envolve a sua leitura moral (ordem de valores, princípios essenciais, realidade cotidiana, acontecimentos presentes e passados, direção para um futuro). Essa LEITURA MORAL não é anti-democratica, pois se volta à promoção do VALOR CENTRAL DA DEMOCRACIA, que não é o predomínio da vontade das mariorias, mas sim a IGUALDADE. É a igualdade que ´´e o valor central de uma democracia. Mesmas oportunidades, mesmos direitos e posições.
P: PRINCIPIO DE PRESUNÇAO GRADUADA DE CONSTITUCIONALIDADE DOS ATOS NORMATIVOS: ALGUNS PARAMETROS PARA A AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.
R: O principio de Presunção de Constitucionalidade dos atos normativos concerne ao relacionamento entre a interpretação das normas INFRACONSTITUCIONAIS e da CF. este principio impõe que se presuma a CONFORMIDADE dos atos normativos com a CF.
É uma presunção RELATIVA de Constitucionalidade, que pode ser afastada pelo interprete, mas que lhe IMPÕE UM ONUS MAIOR DE ARGUMENTAÇÃO a cada vez que pretenda afirmar a incompatibilidade de um ato normativo com a CF. Assim, e um principio analisado e conjugado com o CONTROLE JURISDICIONAL DE CC. Porem, ele não se dirige somente ao Judiciario, mas a todos os poderes e interpretes que aplicam a normas jurídicas e a CF.
Fundamentos teóricos da presunção de constitucionalidade das leis: democracia (escolha do povo através de seus representantes) e a separação dos poderes (repartição de funções típicas).
A presunção de constitucionalidade das leis é uma DEFERENCIAaos atos emanados dos órgãos eleitos pelo povo, impondo que se respeite a esfera de atuação própria de cada poder do Estado, o que envolve a preservação do espaço das escolhas normativas feitas pelo poder legislativo (conformidade/correção funcional).
É verdade que o nosso sistema de separação dos poderes envolve MECNISMOS de freios e contrapesos, dos quais o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE é exemplo. No entanto, o exercício do controle deve ser realizado com moderação, de forma a não subtrair do legislador o seu espaço de LIVRE CONFORMAÇÃO, fundado na democracia e na separação poderes.
Assim, algumas são as consequência dessa presunção: quem tem o ônus argumentativo de demosntrar a inconstitucionalidade é daquele que impugna a norma, com fortes argumentos para que se invalide um ato normativo, sendo que a duvida milita a favor do legislador; obrigação do interprete buscar sempre uma interpretação que compatibilize o ato à CF; imposição aos juízes de que só reconheçam a inconstitucionalidade quando isso for INDISPENSAVEL para o julgamento da lide.
Obs: a justificativa da “Clausula de Reserva de Plenario” é o principio em questão.
Só nos casos de EVIDENTE inconstitucionalidade de uma lei, em que o vicio possa ser afirmado ALÉM DE QUALQUER DÚVIDA RAZOAVEL, é que podem os tribunais invalida-la.
Contemporânea Teoria Constituciinal: caminha em direção a uma posição com MAIS NUANCES sobre a presunção e a AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL.
A tendencia atual é a de tratar da presunção de constitucionalidade de forma MAIS GRADUADA E HETEROGENEA, de acordo com diversas variáveis. A PRESUNÇAO SERÁ MAIS FORTE/INTENSA EM ALGUNS CASOS, DEMANDANDO UMA POSTURA JUDICIAL MAIS
DEFERENTE diante das escolhas feitas por OUTROS PODERES, e A PRESUNÇÃO SERÁ MAIS SUAVE EM OUTRAS HIPOTESES, em que se aceitará uma atitude judicial mais ampla e rigorosa sobre o ato normativo objeto de controle.
Nos EUA, a graduação da presunção de Constitucionalidade e do ativismo judicial legitimo é característica central. A jurisprudência consolidou parâmetros diferentes para o exercício do CC, que envolvem GRAUS VARIÁVEIS de DEFERENCIA em relação às decisões ADM e Legislativas.
Existe o TESTE DE RACIONALIDADE, onde há extrema AUTOCONTENÇÃO JUDICIAL, utilizado, por exemplo, para o controle da REGULAÇÃO DE ATIVIDADES ECONOMICAS. ;; Há o TESTE INTERMEDIÁRIO, mais rigoroso que o primeiro (media autocontenção judicial), utilizado, por exemplo, para questões de discriminação de gênero; e o TESTE DE ESCRUTINIO ESTRITO, extremamente rigoroso, em que ocorre praticamente uma INVERSAO na presunção de constitucionalidade do ato normativo. Este é quase sempre fatal para o ato normativo examinado, usado para controle de leis restriticas de algumas liberdades publicas, como as liberdades de expressão e religião, e para analise de normas que instituem discriminações com base em critérios suspeitos, como raça, religião ou origem nacional, que atingem interesses de minorias tradicionalmente discriminadas.
Parâmetros que devem ser usados para calibrar a presunção de constitucionalidade e o grau de ativismo do PJ:
a) Observar o grau de legitimidade democrática do ato normativo -> maneira como foi elaborada. O CC envolve uma dificuldade contramajoritária, que vem do fato de os juízes, não eleitos, poderem derrubar decisões dos representantes do povo. Democracia. Ela deve ser levada em consideração na mensuração da deferência que o Judiciário deve ter com as normas objeto: quanto mais democrática a elaboração do ato normativo, mais AUTOCONTIDO deve ser o PJ no exame de sua constitucionalidade.
Exemplo: é maior a presunção de CC dos atos aprovados por plebiscito e referendo; das emendas constitucionais; depois vem as leis complementares e ordinárias; e atos normativos de autoridade adminsitrativas tem menos presunção de constitucionalidade do que dos agentes eleitos.
Verificar como se deu a confecção do ato, seu grau de consenso, quantidade de votos a favor;
Normas de iniciativa popular, como a Lei da Ficha Limpa tem maior peso e presunção de CC.
b) Poder Judiciário deve atuar de maneira mais ativa para proteger as condições de funcionamento da democracia, que podem ser ameaçadas pelos grupos deterntores do poder politico.
ha direitos e institutos diretamente relacionados ao funcionamento da democracia, como os direitos políticos, liberdade expressão, acesso a informação... Aqui o ativismo não opera contra a democracia, mas a seu favor, assegurando os pressupostos mínimo necessários a seu funcionamento.
c) Proteção de minorias estigmatizadas. O processo politico majoritário, que ocorre no parlamento e no governo, pode NÃO SER SUFICIENTEMENTE atento em relação aos direitos e interesses dos integrantes de grupos vulneráveis. Judiciário deve proteger as minorias impopulares. Isso justifica a adoção de uma POSTURA MAIS ATIVISTA DO STF no histórico julgamento sobre a união homoafetiva.
Fundamenta-se, assim, uma relativização da presunção de constitucionalidade de atos normativos que impactem negativamente os direitos de minorias estigmatizadas.
d) Relevancia material do direito fundamental em jogo – normas que restringem direitos básicos merecem ATIVISMO MAIS RIGOROSO DO JUDICIÁRIO, tendo a presunção de constitucionalidade relativizada.
Os DF devem prevalecer, como trunfos, sobre a vontade das maiorias. Isso vale para as liberdades publicas e existências, e para os direitos sociais ligados ao atendimento do mínimo existencial.
e) Considerar a comparação entre as capacidades institucionais do PJ e do órgão que editou o ato normativo – é recomendável a autocontenção judicial diante da falta de expertise do PJ para tomar decisões em áreas que demandem profundos conhecimentos técnicos na área do direito, como na regulação de atividades econômicas e técnicas. Quanto maior for o grau de tecnicidade da matéria, menos intenso deve ser o controle judicial.
f) Considerar a época de edição do ato normativo – normas anteriores a CF não desfrutam de presunção de CC equiparadas às posteriores. Não havia democracia, as gerações eram outras; valores do passado não guardam necessariamente a mesma harmônica com os da nova CF.
P: PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE, CONFORME HUMBERTO AVILA
R: decompôs a razoabilidade em 3 diferentes acepções: razoabilidade como EQUIDADE; razoabilidade como CONGRUENCIA; razoabilidade como EQUIVALENCIA.
a) Razoabilidade como EQUIDADE: impõe a adaptação de regras gerais às peculiaridades do caso concreto, sempre que este fugisse significativamente da normalidade, tornando a incidência da regra injusta.
b) Razoabilidade como CONGRUENCIA: exige a presença de uma relação harmônica entre as normas e as suas condições externas de aplicação. O legislador não pode basear-se em realidade fática inexistente nem afastar-se da natureza das coisas.
c) Razoabilidade como EQUIVALENCIA: impõe certa proporção entre a medida adotada e o critério que a dimensiona. Não pode haver, por exemplo, a imposição de pena criminal pesada para um ato que não seja tao grave, nem tampouco a instituição de taxa em valor exagerado, que não dimensione o custo do serviço prestado, pois tais medidas afigurariam-se desarrazoadas.
P: REGRAS CONSTITUCIONAIS PODEM SER OBJETO DE PONDERAÇÃO?
R: Em algumas hipóteses, não previstas pelo Constituinte, as regras PODEM SER AFASTADAS por PONDERAÇÃO, excepcionalmente.
Existem alguns PARAMETROS para que ocorra essa ponderação: as regras constitucionais tem preferencia PRIMA FACIE sobre os princípios; Há uma preferencia prima facie das normas que instituem direitos fundamentais quando colidem com outros que assegurem interesses e bens jurídicos distintos; dentre os direitos fundamentais, existe aquele “prima facie” dos direitos e liberdades existências, dos ligados à garantia dos pressupostos da democracia e das condições existenciais de vida sobre aqueles de conteúdo patrimonial ou econômico.
P: O que é a RESERVA DE CONSTITUIÇÃO?
R: A CF é fragmentária, ou seja, não trata sobre todos os assuntos possíveis, deixando para o povo tal tarefa, que deveescolher seu futuro de acordo com a evolução da sociedade e as necessidades atuais, por meio de normas infraconstitucionais ou até mesmo emendas.
No entanto, em algumas hipóteses, é possível inferir, da consideração global da CF, que ela reservou para si o tratamento de determinados temas. Temos aqui a chamada RESERVA DE CONSTITUIÇÃO. Nos temas abarcados pela RESERVA DE CONSITUIÇÃO, a ausência de norma constitucional pode significar a existência de LACUNA, tendo em vista a impossibilidade da sua disciplina em sede infraconstitucional.
É a partir da analise de cada sistema constitucional em concreto que se pode inferir quais foram os temas cuja regulação foi RESERVADA, com EXCLUSIVIDADE, à Constituição (não é questão de caráter metafisico ou jusnaturalista). Neste sentido, a reserva de Constituição não está necessariamente vinculada à relevância do tema. Existem temas jurídicos de enorme importância que NÃO SÃO tratados em sede Constitucional.
No julgamento proferido sobre a VALIDADE DAS CÉLULAS TRONCO-EMBRIONARIAS, por exemplo, consta no voto vencedor que “O MAGNO TEXTO FEDERAL NÃO DISPOE SOBRE O INICIO DA VIDA HUMANA OU O PRECISO INSTANTE EM QUE ESTA COMEÇA”, o que, na ótica
do Ministro, caracterizaria “mutismo constitucional hermeneuticamente significativo de transpasse de Poder Legislativo para a legislação Ordinária”.
Exemplo de RESERVA DE CONSTITUIÇÃO: a CF88, até o advento da EC 32/01, não definia um elenco de limites temáticos para a elaboração de medida provisória. Concluía-se, à época, que o tema dos limites à edição de M.P era matéria sujeita à reserva de Constituição.
Outro exemplo: quando ocorrem situações extraordinárias, não previstas pelo Constituinte, diante das quais a aplicação das normas constitucionais a principio incidentes produziria resultados absolutamente inadequados e incompatíveis com o espirito da própria Constituição. Chaim Perelman narra um caso extremo, ocorrido na Belgica. Durante a I G.M, a Belgica teve seu parlamento impedido de legislar. O rei editou decreto-leis, mesmo sem a permissão da constituição. A Constituição não contemplava a possibilidade de suspensão das suas normas em períodos de crise. Não obstante, a Corte de Cassação do pais considerou VALIDAS as normas editadas pelo Rei. A decisão, aparentemente contra legem, pode ser explicada pelo reconhecimento de que existia uma lacuna na Constituição Belga, que não previra uma situação excepcional, como aquela com a qual o pais se deparara.
P: COSTUME CONSTITUCIONAL E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE?
R: O costume constitucional é dotado de SUPERIORIDADE HIERARQUICA em face do Direito Infraconstitucional, podendo fundamentar o controle de constitucionalidade dos atos normativos. A sua porosidade às dinâmicas sociais, e a ausência de regulação de seu processo de formação e mudança, tornam o costume constitucional um dos principais INSTRUMENTOS por meio dos quais se opera a MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL.
A rigidez e a força normativa da constituição não são compatíveis com o costume contra legem (contra constitucionem). Assim, o costume jamais pode ser invocado como forma de escusa para a violação da Constituição, nem enseja a revogação de preceitos constitucionais. Atençao: o costume se situa acima das normas infraconstitucionais, mas não tem o condão de alterar o texto da CF. na verdade o costume contra constitucionem é patologia constitucional a ser combatida, não tendo qualquer valor jurídico.
Os costumes Constitucionais admissíveis são os costumes secundum legem (interpretativo), e o praeter legem (integrativo). No primeiro caso, opta-se por uma determinada interpretação da constituição, dentre as varias que o texto e sistema franqueiam, porque ela é endossada por costume jurídico cristalizado.
Apenas o praeter legem diz respeito ao suprimento de lacunas. Trata-se de costume sobre matéria constitucional, mas que não foi disciplinada pela CF.
Exemplo: O STF reconheceu a existência de costume constitucional no julgamento da ADI-MC nº 644.35. Tratava-se de apreciar, em sede cautelar, a constitucionalidade de decreto estadual do Estado do Amapá, que, enquanto a Assembleia Legislativa do Estado encontrava-se reunida para elaboração da Constituição Estadual, determinara que o Vice-Governador só substituiria o titular do Executivo no caso de afastamentos que perdurassem por mais de 15 dias. A Corte suspendeu o ato normativo, afirmando que, além do vício formal, ele também apresentava aparente inconstitucionalidade material: “à falta de Constituição Estadual, que disponha em contrário, a fonte provisória de solução do problema há de ser o padrão federal, no qual a imprecisão do texto constitucional foi precisada pela prática constitucional invariavelmente observada”.
O texto constitucional federal em discussão era o art. 79, segundo o qual “substituirá o Presidente, no caso de impedimento, e o sucederá, no de vaga, o Vice- Presidente”. Para o STF, formara-se o costume constitucional na matéria, no sentido de que o seu afastamento do cargo, mesmo que por um único dia, por motivos como viagem ao exterior e doença, já ensejaria a posse do seu Vice.
P: O QUE SE ENTENDE POR CONVENÇÃO CONSTITUCIONAL?
R: Há no Direito Constitucional Comparado um instituto conhecido como convenção constitucional, que corresponde a uma espécie de costume constitucional desprovido de tutela judicial. A convenção constitucional é uma categoria que se desenvolveu no constitucionalismo inglês, que corresponde às práticas reiteradamente seguidas por órgãos estatais em questões de natureza eminentemente constitucional, que não são impostas por nenhum texto escrito, mas que são consideradas obrigatórias. Exemplo naquele país: a indicação como Primeiro-Ministro, pelo monarca, do líder do partido vencedor nas eleições para a Câmara dos Comuns; a necessidade de que o Primeiro-Ministro seja sempre um membro da Câmara dos Comuns, e de que todos os demais ministros do governo pertençam a
essa ou à Câmara dos Lordes; e a impossibilidade de veto real às leis, salvo quando a Rainha tenha sido instruída a exercer tal prerrogativa pelo Primeiro-Ministro.
No Canadá, em que, como no Brasil, há Constituição escrita e rígida, adotou-se o entendimento sobre a impossibilidade de proteção judicial das convenções constitucionais. A Suprema Corte canadense foi provocada, e, apesar de ter reconhecido a existência de uma convenção constitucional na hipótese, entendeu que não era suscetível de tutela judicial.
As convenções podem fazer é algo sutilmente diferente: elas impõem relevantes restrições ao exercício de algum poder ou faculdade atribuída pela Constituição a algum órgão ou autoridade.
Neste sentido, pode-se ver o surgimento do “parlamentarismo à brasileira” durante o 2º Reinado como uma espécie de convenção constitucional. Na época, Pedro II passou, sistematicamente, a nomear para o seu gabinete representantes do partido que obtivera maioria nas últimas eleições parlamentares.
Um exemplo de convenção constitucional que se formou no Brasil sob a égide da Constituição de 88 diz respeito à escolha do Presidente do STF. A Constituição Federal não tem regra específica sobre a escolha do Chefe do Poder Judiciário brasileiro, mas prevê a competência dos tribunais em geral para elegerem seus órgãos diretivos (art. 96, I, “a”). O Regimento Interno do STF (art. 2º, Parágrafo único), por sua vez, estabelece que todos os ministros participam da eleição, que escolhe o Presidente da Corte para mandato de dois anos. Contudo, formou-se uma prática não escrita na Corte, extremamente salutar, no sentido de que a escolha deve respeitar um rodízio entre os Ministros, no qual se aplica o critério da antiguidade. Todas as “eleições” para o cargo realizadas desde a Carta de 88 tiveram natureza meramente formal, homologando, na prática, o resultado decorrente da aplicação de tal critério.
P: O QUE SE ENTENDE POR INTERPRETAÇÃO RETROSPECTIVA DA CONSTITUIÇÃO?
R: Trata-se de um fenômeno que caminha de braços dados com o também fenômeno da Recepção das normas infraconstitucionaispela nova ordem constitucional.
Segundo Barroso, a Interpretação Retrospectiva da Constituição é uma das patologias (doenças) crônicas da hermenêutica constitucional brasileira, pelo qual se procura a interpretar o texto novo de maneira que não se inove nada, mas, ao revés, fique tao parecido quanto possível com o antigo. Esta tendencia inercial tende a ser mais intensa quando do advento da nova Constituiçao e não é acompanhado de substituição dos agentes encarregados de interpreta-la e aplica-la. Juizes nomeados sob a égide do regime antigo podem manter uma indevida fidelidade em relação aos valores do passado, sabotando, ainda que nem sempre de forma cosciente, a efetivação da nova Constituição, com a qual não mantém afinidade ideológica.
P: O QUE SE ENTENDE POR RECALL NO DIREITO CONSTITUCIONAL? QUAL A DIFERENÇA
ENTRE recall e impeachmente?
R: O Recall é um instituto de direito POLITICO, de caráter Constitucional ou não, que possibilita que uma parte do corpo eleitoral de um ente politico (Pais ou Uniao Federal, Provinciais,
Municipios) CONVOQUE uma consulta popular para revogar o MANDATO popular de um político. No ordenamento jurídico brasileiro não há tal previsão.
No direito brasileiro há o Impeachment, que consiste na DESTITUIÇÃO do Chefe do Poder Executivo por um ato do Poder Legislativo em razão da pratica de um CRIME DE RESPONSABILIDADE. O processo de impeachment no Brasil é bifásico, composto por uma fase preambular, denominada juízo de admissibilidade do processo, na Camara dos Deputados, e por uma fase final, em que ocorrerão o processo propriamente dito e o julgamento, no Senado Federal, que fará o julgamento.
Tanto o Impechment quanto o Recall são FORMAS DE CASSAÇÃO DE UMA AUTORIDADE POLITICA. São parecidos, mas não se confundem.
Apesar de ambos servirem para pôr FIM AO MANDATO DE UM REPRESENTANE POLITICO, os dois intitutos diferem quanto à MOTIVAÇÃO e a INICIATIVA (titularidade) do ato de cassação do mandato.
Para que se desencadeie o processo de Impeachment, é necessário motivação, ou seja, é preciso que se suspeite da pratica de um crime ou de uma conduta inadequada para o cargo.
Já no RECALL, tal exigência não existe, sendo que o procedimento de revogação do mandato pode ocorrer sem nenhuma motivação especifica. Ou seja, o Recall é um instrumento PURAMENTE POLITICO.
Outra diferença: no impeachmente o procedimento é geralmente desencadeado e decidido por um ORGAO LEGISLATIVO, enquanto que, no Recall, é o POVO que toma diretamente a decisão de casar ou não o mandato.
P: DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
R: É o tema que diz respeito à relação da Constituição com a ordem jurídica anterior, ou seja, que a precede. O que ocorre com as leis anteriores quando uma nova Constituição é Promulgada?
TEORIA DA RECEPÇÃO: Por essa teoria, as normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição que com ela sejam compatíveis, serão recepcionadas, podendo, inclusive, adquirir uma nova “roupagem”. Como exemplo, a doutrina destaca o CTN (Código Tributário Nacional), que foi elaborada com quórum de Lei ordinária (Lei n. 5172/66), mas foi recepcionada pela Constituição de 1988 como lei complementar, sendo que os ditames que tratam das matérias previstas nos art. 146, I, II e III da CRFB/88 só poderão ser alterados por lei complementar.
As leis anteriores que forem incompatíveis com a Constituição serão revogadas! Destaque-se que não se trata de situação de inconstitucionalidade dessas normas, mas de simples revogação da lei anterior por falta de recepção.
Assim, para a doutrina, inadmite-se a realização do controle de constitucionalidade via ação direta de inconstitucionalidade (ADI) genérica, por falta de previsão no art. 102, I da CRFB/88, permitindo-se apenas alegar que a norma não foi recepcionada. Entretanto, é importante ressaltar que é plenamente possível o uso da ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental), introduzida pela Lei n. 9882/99).
Por fim, destaque-se que o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente do ato produzido antes da nova constituição, segundo Pedro Lenza. Nesse caso, ou se fala em compatibilidade e recepção, ou em revogação por falta de recepção. Vejam o princípio da contemporaneidade!
TEORIA DA REPRESTINAÇÃO: Por essa teoria, as normas infraconstitucionais que não foram recepcionadas por uma constituição anterior, com o surgimento de uma nova constituição, não voltariam a viger no ordenamento jurídico e a produzir efeitos.
Exemplo:
Lei X que é Constitucional perante a Constituição de 1946 A Lei X não é recepcionada com a Constituição de 1967
Com a promulgação da Constituição de 1988, a Lei X que com ela é compatível, poderia voltar à vigência no ordenamento? Voltar a produzir seus efeitos? O STF admite o fenômeno da represtinação?
Não! O Brasil adotou como regra geral a impossibilidade do fenômeno da represtinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente assim se pronunciar. Esse é o entendimento do STF (AGRAG 235.800/RS, DJ 25.06.1999)
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO: Trata-se de fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior, desde que compatíveis com a nova ordem, permanecem em vigor, mas com status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição anterior seriam recepcionadas com status de norma infraconstitucional.
Na hipótese, teríamos a possibilidade de sobrevivência de normas da constituição anterior no novo ordenamento jurídico, com status de normas infraconstitucionais. No Brasil, podemos citar na doutrina José Afonso da Silva, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Pontes de Miranda. Mas essa teoria vem da França e era aceita por juristas como Carré de Malberg, Duguit, Esmein, Jellinek e Carl Schmitt.
No Brasil esse fenômeno não é verificado, em regra! Mas a doutrina destaca que caso haja uma nova constituição que expressamente estabeleça esse fenômeno para certas normas, tal situação seria possível já que se trata de um mandamento do próprio poder constituinte originário, ilimitado e autônomo. Entretanto, tal fenômeno deverá ser previsto de forma inequívoca e expressa.
RETROATIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL: Sobre o tema, a doutrina destaca 3 graus de retroatividade das normas:
a) Retroatividade máxima ou restitutória: a lei ataca fatos consumados. Verifica-se quando a lei nova prejudica a coisa julgada (sentença irrecorrível) ou os fatos jurídicos já consumados.
b) Retroatividade média: a lei nova atinge os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, a lei nova atinge as prestações vencidas, mas não adimplidas.
c) Retroatividade mínima, temperada ou mitigada: a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.
Trata-se de prestações futuras de negócios firmados antes do advento da nova lei.
O STF vem se posicionando no sentido de que as normas constitucionais, que são fruto da manifestação do poder constituinte originário, por regra geral, possuem retroatividade mínima, ou seja, aplicam-se a fatos que venham a acontecer após a sua promulgação.
Pedro Lenza menciona o art. 7º, IV, que ao vedar a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, significou que a nova regra deverá valer para fatos e prestações futuras de negócios celebrados antes da sua vigência (prestações periódicas). Nesse sentido, também entendeu o STF no julgamento do RE 140.499/GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 09.09.1994).
ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE
P: Improbidade administrativa: discorra sobre o caráter sancionatório da Lei 8.429/92, apontando se a overbreadth doctrine se aplica a seus dispositivos.
O gabarito dessa resposta, passa, necessariamente por dizer que a natureza dos dispositivos da LIA é sancionatória, se aproximando da lógica e dos conceitos do direito penal, inclusive exigindo elemento volitivo para configuração de uma das 4 modalidades de atos de improbidade, havendo aproximação lógica da descrição desses atos com a técnica penal da tipificação, tratando-se, no entanto, de modalidade de responsabilização civil.Necessário que se diga, ainda, que há ação direta de inconstitucionalidade levada ao STF para julgar a constitucionalidade da abertura dos conceitos dos dispositivos da LIA, com parecer do MPF pela denegação de mérito, uma vez que a abertura dos conceitos transfere ao MP o devido ônus de demonstrar concretamente a configuração do ato de improbidade e ao juiz o argumentativo de reconhecer, não havendo em que se falar de abertura ao arbítrio judicial.
Explicar, por fim, que a overbreadth doctrine se trata da teoria da nulidade da norma pela excessiva abertura do texto, mas que tal doutrina não se aplica aos dispositivos da LIA, que são válidos e detém abertura necessária para o alargamento do seu âmbito normativo a fim de dar efetividade aos seus dispositivos, uma vez que a LIA protege não só o patrimônio público como também os princípios norteadores da atividade administrativa, principalmente a moralidade, que são, por si, conceitos jurídicos abertos e, por vezes, indeterminados.
P: EXPLIQUE NO QUE CONSISTE A SUJEIÇÃO ESPECIAL, APRESENTANDO EXEMPLOS.
R: A administração pública está submetida ao princípio da legalidade, de forma que somente pode exercer suas competências para restringir liberdade, propriedade e demais direitos dos indivíduos com base em permissão legislativa. Tal é o regime de sujeição geral.
Há casos, no entanto, em que os indivíduos estabelecem vínculos especiais com a Administração, como os servidores públicos, o concessionário de serviços públicos e contratados pelo Estado. Esse tipo de relação permitiria que o Estado criasse obrigações ou restringisse direitos por meio de atos administrativos, a partir de atos de consentimento do particular.
Portanto, haveria aí casos de sujeição especial, em que os particulares não poderiam invocar o princípio da legalidade.
Critica-se o instituto porque a Constituição não contempla exceções ao princípio da legalidade. Assim, as competências da administração são criadas por lei, e eventuais regulações concretizadas em atos administrativos consubstanciam apenas o exercício de competências discricionárias, negando-se a existência de competência autônoma para criação e restrição de obrigações.
Preliminarmente, a sujeição geral consiste em vínculos jurídicos comuns que ligam a Administração Pública, marcadas por um distanciamento entre as partes, também entendida como Administração Extroversa, onde o princípio da legalidade tem o comportamento costumeiro, logo somente por meio de lei podem ser criadas obrigações de fazer ou de não fazer (art. 5º, II, CF), incumbindo a função de execução de leis ao gestor público.
Nessa toada, a sujeição geral é comumente encontrada em situações de poder de polícia, devido a presença do elemento tipicidade, a título de exemplificação, a sujeição geral está presente nas infrações de trânsito no Código de Trânsito Brasileiro.
Lado outro, a sujeição especial apresenta como principal expositor brasileiro Celso Bandeira de Mello, tal entendimento ocorre em situações de maior proximidade entre a Administração Pública e os particulares – conhecido como Administração Introversa – o que permite abrandar o princípio da legalidade. Tendo mais incidência na relação entra o Poder Públicos e seus servidores.
Justifica-se na impossibilidade do agente legislador em prever todas as situações no átimo de elaboração da lei.
Todavia, a doutrina majoritária brasileira afasta sua aplicação por denotar verdadeira afronta aos direitos fundamentais.
Por fim, cabe citar como exemplo, a Administração adentra na esfera individual do servidor e realizar descontos em sua remuneração devido à infração administrativa praticada por ele.
Assim sendo, a sujeição especial é voltada para o âmbito interno da Administração e corresponde a um vínculo de maior proximidade entre Administração e Administrado, permitindo	a	aplicação	de	sanções	internas. Tal vínculo está presente, por exemplo, nos contratos administrativos, de modo que aqueles que os celebram ficam sujeitos às sanções previstas na Lei 8.666/93, como advertência, multa, suspensão de contratar com o poder público ou declaração de inidoneidade da empresa. Outro exemplo clássico de sujeição especial está nas relações entre a Administração e os servidores públicos, e permite a aplicação das sanções previstas na Lei 8.112, tais como advertência, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria nos casos de cometimento de infrações disciplinares.
CONSTITUCIONAL
O que se entende por Reação Legislativa ou ativismo congressual?
O ativismo congressual seria a reação do Legislativo frente uma decisão de inconstitucionalidade de determinada lei ou norma. Quando o STF declara em controle concentrado a inconstitucionalidade de uma norma, estaria o legislativo vinculado à esta decisão? Pode o Legislativo editar nova norma com mesmo ou similar conteúdo daquela que foi declarada incompatível com a Constituição?
Esse tema foi tratado no INFO 801/STF, no julgamento da ADI 5105/DF. Vamos resumir o caso:
O STF, no julgamento dos ADIs 4.430 e 4.795, julgou inconstitucional alguns dispositivos da Lei das Eleições (Lei n. 9504/97).
Pouco tempo depois, o Legislativo aprovou a Lei 12.875/2013, que alterava a Lei das Eleições e acrescentava dispositivos com conteúdo idêntico àqueles que foram declarados inconstitucionais pelo STF.
E isso pode? Sim. Segue tabela que foi publicada no site do Dizer o Direito, que traz de forma esquematizada quem se encontra vinculado às decisões do STF em controle concentrado (http://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da- jurisprudencia.html).
	Eficácia SUBJETIVA das decisões proferidas pelo STF em ADI, ADC e ADPF
	
Particulares
	Ficam vinculados.
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.
	
Executivo
	Os órgãos e entidades do Poder Executivo ficam vinculados.
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.
	
Judiciário
	Os demais juízes e Tribunais ficam vinculados.
Caso haja desrespeito, cabe reclamação.
	
STF
	A decisão vincula os julgamentos futuros a serem efetuados monocraticamente pelos Ministros ou pelas Turmas do STF.
Essa decisão não vincula, contudo, o Plenário do STF. Assim, se o STF decidiu, em controle abstrato, que determinada lei é constitucional, a Corte poderá, mais tarde, mudar seu entendimento e decidir que esta mesma lei é inconstitucional por conta de mudanças no cenário jurídico, político, econômico ou social do país. Isso se justifica a fim de evitar a "fossilização da Constituição".
Esta mudança de entendimento do STF sobre a constitucionalidade de uma norma pode ser decidida, inclusive, durante o julgamento de uma reclamação constitucional. Nesse sentido: STF. Plenário. Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18/4/2013 (Info 702).
	
Legislativo
	O Poder Legislativo, em sua função típica de legislar, não fica vinculado.
Isso também tem como finalidade evitar a "fossilização da Constituição".
Assim, o legislador, em tese, pode editar nova lei com o mesmo conteúdo daquilo que foi declarado inconstitucional pelo STF.
Se o legislador fizer isso, não é possível que o
	
	interessado proponha uma reclamação ao STF pedindo que essa lei seja automaticamente julgada também inconstitucional (Rcl 13019 AgR, julgado em 19/02/2014).
Será necessária a propositura de uma nova ADI para que o STF examine essa nova lei e a declare inconstitucional. Vale ressaltar que o STF pode até mesmo mudar de opinião no julgamento dessa segunda ação.
Portanto, o Poder Legislativo não se encontra vinculado em sua função de legislar, nada impedindo que o Congresso edite e aprove nova lei com dispositivos idênticos ou de similar conteúdo em relação aos dispositivos já declarados inconstitucionais.
E a nova lei será julgada inconstitucional? Entende o Min. Fux que não necessariamente. A nova lei, devido um novo contexto, alteração na realidade social, econômica, do país, pode vir a ser declarada constitucional. Não há também vinculação do STF, que estará livre para decidir o tema pelo seu órgão pleno.
Um exemplo é a Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010).Antes da Lei Complementar o STF possuía jurisprudência farta no sentido de considerar inelegível apenas o candidato que tenha contra sim uma sentença condenatória com trânsito em julgado.
A LC 135/2010 trouxe outra disposição, afirmando que basta que a condenação tenha sido proferida por órgão colegiado para que o candidato se torne inelegível, não sendo necessário mais o trânsito em julgado.
Essa nova norma foi declarada constitucional pelo STF, sendo um exemplo de reação legislativa exitosa.
Agora a novidade sobre o tema diz respeito à Vaquejada!
A Vaquejada é uma atividade tradicional no interior do nordeste que consiste em um “jogo” onde dois vaqueiros correm com seus cavalos atrás do boi, procurando puxá-lo pelo rabo e derrubá-lo dentro de um círculo.
No estado do Ceará a Vaquejada era considerada manifestação cultural, sendo protegida e regulada pela Lei Estadual 15.299/2013.
Entretanto, por entender que tal atividade violaria o art. 225, §1º, VII da CRFB/88, já que submete os animais à tratamento cruel, maus-tratos e tortura, o PGR ajuizou a ADI 4983, que foi julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei Estadual. Segue a redação do artigo:
"Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade."
Ressalte-se que havia no caso uma colisão de princípios. De um lado, tínhamos a proteção da fauna e a vedação aos maus-tratos e tortura. Do outro, garante o pleno exercício dos direitos culturais, das manifestações culturais e determina que o Estado proteja as manifestações das culturas populares. Ou seja:
Art. 225, §1º, inciso VII versus Art. 215, caput e §1º
O STF entendeu que a proteção do meio ambiente prevalece sobre a proteção das manifestações culturais. Portanto, a Lei foi declarada inconstitucional.
Rafael, e como isso tudo tem relação com o tema do presente post?
Simples caros leitores e concursandos! O Congresso acabou de aprovar a nova Lei
13.364 de 30 de novembro de 2016! Essa lei estabelece que a Vaquejada é manifestação cultural popular e busca conferir legitimidade a essa atividade.
No meu entendimento, trata-se de uma reação legislativa ao que já foi decidido pelo STF. Uma reação de setores ligados à bancada ruralista que deflagram Projeto de Lei para ir de encontro ao que foi decidido pelo STF.
Fiquem atentos a esse assunto! Envolve não só constitucional mas igualmente Direito Ambiental! Como a Lei 13.364/2016 é muito recente, pode ser um ótimo tema para os próximos concursos da Defensoria, MP e Magistratura!
Um abraço a todos! Um bom carnaval e muito estudo!
O que é Relicitação?
R: Relicitação é a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste
negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados,
mediante licitação promovida para esse fim.
A Lei nº 13.448/2017 autorizou que a União faça a relicitação dos contratos de concessão dos
setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário nos casos em que a concessionária esteja com
dificuldades de cumprir suas obrigações contratuais. Neste sentido, disciplina o artigo 13 da
Lei 13448/17: “Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o
órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta Lei, a
relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras
assumidas originalmente”.
P: DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA MPSP
R: Ela pode ser chamada de LIBERDADE CONCEDIDA ou Margem de Liberdade confiada para o agente publico.
Não é desmedida, mas MEDIDA. Se fosse desmedida, seria arbítrio. Difere de discricionariedade.
Porque a lei concede a discricionariedade? Isso porque é impossível o legislador prever todas as hipóteses de atuação. Impossível antecipar. Também pelo fato de que a Administração (gestão é dinâmica). E por ultimo, porque o MOTIVO do ato é um pressuposto de fato, ou seja, algo que surge, que aparece.
Quando estará presente a DISCRICIONARIEDADE?
a) Quando a lei expressamente confere: “cabe ao prefeito avaliar quanto a contratação”
b) Quando a lei for omissa quanto ao MOMENTO da atuação: “quanto oportuno ou convneicnete”.
c) Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados: “ordem publica”, paz social,
bem-estar social.
O CJI pode ou não gerar a discricionariedade
1) Conceito de valor – só aqui existe a discricionariedade. Nos dois abaixo não, sendo o ato vinculado dai. Ex: Bons costumes -> se a lei fala que alguém pode praticar ato pra preservar bons costumes, tem que avaliar naquela localidade, naquele tempo o que é bons costumes.
2) Conceito de experiência. Ex: bom comportamento -> todos sabem o que significa. Não há discricionariedade.
3) Conceito técnico. Ex: Invalidez. O direito não conceitua, mas a ciência médica sim. É vinculado, portanto. Não há discricionariedade quanto a isso.
Se todos elementos estão presentes na lei: ato vinculado.
Mas se a lei diz que cabe uma valoração do administrador quanto a oportunidade e convenicnecia, este ato é discricionário. Valoração quanto a oportunidade e convenicneica do ato.
Competencia Finalidade Forma Motivo e Objeto – vinculado pois decorre de lei ou ato normativo/ forma é sempre vinculada, mas pode haver mais de uma forma (decreto, portaria)/ finalidade é sempre vinculada em sentido amplo, mas em sentido estrito caberia ao administrador escolher/ Motivo pressuposto de fato e de direito, que é o fundamento legal. Aqui incide a DISCRICIONARIDADE/Objeto – efeito jurídico pretendido. É o conteúdo jurídico. Doutrina diz que pode ser discricionário, mas dentro da legalidade.
R: Há aqui um dano AMBIENTAL. Não é so o 37, §6 quando se fala em dano ambiental.
Em dano ambiental a responsabilidade civil é objetiva, não discutindo-se o 187 CC e 927 CC. Essa matéria coloca em igualdade todo POLUIDOR ou causador de dano ambiental.
Não há prova da falta de serviço/monitoramento? Não concorreu com a falta do serviço? Foram as chuvas? Caso Fortuito?
Nada a ver. O MUNICIPIO responde por danos a direitos difusos, ainda que beneficie o Fundo de Reparação.
Isso porque o fundamento é a responsabilidade civil objetiva, prevista na CF e a lei 6.838/81 e, ainda, o 225, §3 da CF.
Não se discute a falta do serviço/culpa administrativa, pois aqui há responsabilidade objetiva.
A obrigação ou a condenação poder derivar de ação civil publica movida pelo MP e nada exclui a responsabilidade civil.
O Estado responde por danos pessoais, mas também por danos DIFUSOS. Qualquer um pode ser POLUIDOR. Obrigação de fazer (restauração do bem ambiental atingido, ao status quo ante), sempre haverá + responsabilidade civil pelo dano causado.
O dinheiro vai para o Fundo de Reparação de Direiitos Difusos, que em São Paulo é gerido pelo Poder Executivo, sendo que o Conselho Deliberativa conta com a participação do MP, magistratura. Fundação privada para gerir não pode, pois o MP não é titular do direito defendido, havendo legitimação extraordinária.
Falta do Serviço – seria subjetiva, tendo de provar negligencia.
P:
R: A Uniao pode criar bancos. Nesses casos, é uma entidade empresarial (Empresa Publica ou SEM que explora atividade econômica). Prestação de serviços bancários. Nesse caso, o 173 CF diz que regime jurídico é SIMILAR AO DE DIREITO PRIVADO.
Se causar danos a terceiros, haverá responsabilidade da Uniao? A principio, a Uniao responde SUBSIDIARIAMENTE, caso essa empresa publica/SEM não tenha bens próprios.