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LEGALISMO 1)MARIA HELENA DINIZ( COMPÊNDIDO DE INTRODUÇÃO A CIÊNCIA DO DIREITO) CAP IIC - A ciência do Direito encontra sua expressão mais característica no exegetismo. - A Escola de Exegese, na França, correspondeu ao Pandectismo, da Alemanha, e à Escola Analítica de Austin, da Inglaterra. - A orientação exegética também foi adotada em países que não cuidaram da codificação das leis, como a Alemanha e os países do common law, Inglaterra, por exemplo, que apregoavam a concepção mecânica da função judicial. * GLOSADORES; - Surge com a crítica dos digestos justinianos (Código Justiniano), transformados em texto escolar do Direito Civil europeu. - Pretendiam reconstruir os textos do direito romano, adaptando-os , de modo lógico, ás situações de seu tempo. - Exegese (interpretação) e compreensão dos fragmentos dos textos antigos; glosa - Período Medieval - Tratamento metódico aos textos justinianos. - Tarefa exegética (interpretativa) como modo de enfrentar a falta de acordo relativamente comum dos textos. - Através dos glosadores, surge a ciência do direito, com caráter dogmático, ou seja, a dogmática jurídica , com o caráter exegético dos seus propósitos e a forma dialético-retórica ( no sentido aristotélico) do seu método. Apesar disso, pecava pela falta de sistematicidade. ESCOLA DE EXEGESE - A totalidade do direito positivo se identifica por completo com a lei escrita. - A função específica do jurista era ater-se,com rigor absoluto, ao texto legal e revelar o seu sentido. - O estudo do Direito deve reduzir-se a mera exegese (interpretação) dos códigos. - Idolatria das leis, como completas e acabadas. - Construção de um sistema normativo ,estruturado de acordo com as normas da natureza, com o escopo de assegurar os direitos subjetivos do homem, que lhe eram inerentes: Código Civil como concretização desse ideal jusnaturalista. - A lei como única fonte do Direito, lei e Direito constituem uma única realidade. - Lei = Norma - França: codificação do direito civil francês e promulgação do Código de Napoleão. - Código de Napoleão: unificou o direito civil francês. Considerado de natureza eterna e imutável, expressão mais exata e completa do direito civil. Proibia a criação de normas pelos juízes. - Omnisciência, omnicompreensão e onipotência das leis. - Os códigos não deixam ao arbítrio do intérprete, este não tem a missão de fazer o direito: o direito está feito, completo e acabado. - Segurança dos textos: juízes e juristas subalternos ao Código (texto). - O juiz deve ater-se somente a aplicação da lei (texto). - Interpretação literal do texto legal. - Juiz deve descobrir a intenção do legislador, função meramente mecânica. - Concepção mecânica da função judicial. - Forte enaltecimento ao âmbito Legislativo; concentrar a competência exclusiva de legislar. - Sistema jurídico como fechado e completo, ausência de lacunas no Direito. - Positivismo legal, estatista e avalorativo; autolimitação da ciência jurídica ao estudo da lei positiva e o estabelecimento da estatalidade do Direito ( ciência neutral do Direito). PANDECTISTAS - Alemanha - Windscheid, Brinz e Glück - Incorporação do direito romano à ordenação jurídica alemã. - Atitude rigorosamente exegética em relação aos textos. - Semelhança com a Escola de Exegese: possuía um sistema rígido de fetichismo pelos textos, exigindo a aplicação das leis de acordo com um processo rigorosamente silogístico. -Difere da Escola de Exegese (França) quanto ao ponto de partida; os Pandectistas consideravam o ponto de partida os textos do direito romano, só as fontes romanas importavam. -Tradição jurídica alemã a partir das fontes romanas, cultivando a história do direito romano e a interpretação dos textos justinianos com o intuito de aplicá-los como fonte direta do Direito Alemão. ESCOLA ANALÍTICA - Common law como corpo omnicompreensivo que contém em si normas para solucionar qualquer caso. - Common law como sendo um rígido e completo sistema de normas, um sistema de direito edificado sobre fundamentos históricos antigos. - Proibição, imposta aos juízes, de tornar flexível a lei, levando a concepção mecânica da função judicial. - Atitude hostil dos tribunais e juristas em relação a qualquer norma inovadora. Não se permitia ao juiz a introdução de alguma inovação. - Direito como conjunto de normas permanentes que só podiam ser modificadas pelo legislador. - Juiz como mero aplicador das normas, não modificador, criador. - A ciência do direito deveria estudar apenas a legislação vigente, isto é, o direito positivo, desprovidos de aspectos ético, e segundo esquemas lógico-formais. - Austin • Influência da Escola Histórica do direto: - O direito positivo não é algo criado definitivamente e que permanece estático, mas que se desenvolve lentamente, conforme a evolução social e as necessidades de um povo. (Processo Histórico) - Endeusa o passado, dando origem ao fetichismo do precedente (do que precede) e das ordenações tradicionais. - Consagra o velho direito como absoluto. - Atitude tradicionalista, adotando o mesmo espírito da orientação exegética, e a mesma concepção mecânica da função judicial. CRÍTICAS AO EXEGETISMO: 1) UTILITARISMO DE JEREMY BENTHAM: - críticas a Escola Analítica de Austin, no que concerne ao uso do método dedutivo na aplicação e interpretação jurídica e a concepção mecânico-silogística. - Não se deve, a partir de princípios abstratos, extrair, ilimitadamente, por meio de inferências lógicas, certas consequências. - Deve-se interpretar as normas sob o ponto de vista dos efeitos reais, por elas produzida, quando aplicadas. -O critério objetivo para qualificar os efeitos seria a utilidade, segundo a qual bom é o que produz prazer e mau o que causa dor. - Defende o lema da maior felicidade para o maior número de pessoas. - Pauta-se numa ética hedonística que procura o prazer e evita o sofrimento. 2) TELEOGISMO DE JHERING - Volta-se contra o Pandectismo ante o rigor lógico-formal do pensamento científico que ensejava uma atitude cética do jurista. - Concepção teleológica: direito como meio para atingir um fim. - A ciência jurídica deve interpretar as normas de acordo com os fins por elas visados. - Critério relativo de finalidade como norteador da interpretação jurídica, que deve buscar o fim pretendido pela norma jurídica em um caso concreto. - O sentido da norma depende das circunstâncias socias dentro das quais foi elaborada. - O direito autêntico não é o que aparece formulado em conceitos abstratos pelas normas gerais, (textos) mas o que é vivido realmente pelo jurista e pelo aplicador. - O conteúdo do direito varia, adaptando-se às diversas situações concretas. - O direito não pode apresentar a mesma solução para todos os casos. - Finalidade do direito: proteção dos interesses. - Ciência jurídica como ciência de fins, regida pelo critério da finalidade(teleológico). 2) NORBERTO BOBBIO( O POSITIVISMO JURÍDICO) CAP III - Duas codificações que influenciaram a cultura jurídica: O Código de Napoleão e o Código Justiniano. - Código Justiniano: foi fundada a elaboração do direito comum romano na Idade Média e Moderna. - Código de Napoleão: influenciou na legislação e no pensamento jurídico de muitos países. Somente com a legislação napoleônica temos um código propriamente dito, um corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas. ESCOLA DE EXEGESE - Seu nome é devido à técnica adotada no estudo e exposição do Código de Napoleão, que consiste em assumir, pelo tratamento científico, o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido pelo legislador. - a) Inversão das relações tradicionais entre Direito Natural e Direito Positivo: - Não negam a existência do Direito Natural, porém desvaloriza a importância e o significado prático. - Embora exista o direito natural distinto do positivo, ele é irrelevante ao justiça enquanto não for incorporado à lei. - Em lugar de mensurar a validade do Direito Positivo com base na sua conformidadecom o Direito Natural, afirma que este último é tanto mais relevante quanto seja consagrado pelo primeiro. - O juiz deve se fundar unicamente na lei positivada para resolver quaisquer controvérsias. b) Concepção rigidamente estatal do Direito: - Apenas as normas postas, ou reconhecidas, pelo Estado são Direito. - Negação de todo direito positivo diferente daquele posto pela lei. - Onipotência do legislador. c) Interpretação da lei fundada na intenção do legislador: - O único direito é aquele contido na lei, no texto - Interpretação do Direito: busca da vontade do legislador. d) Culto do texto da lei: - Intérprete deve ser, rigorosamente, subordinado as disposições dos artigos do Código. e) Respeito pelo princípio da autoridade 3) RETORICA CONSTITUCIONAL- ADEODATO LEGALISMO -Escola da Exegese -Código Civil Francês e Código Prussiano - Racionalismo iluminista; proibição geral de interpretação judicial. - Todo juiz ética e tecnicamente preparado decidirá da mesma maneira. Só haverá discrepância entre os juízes por erro e ignorância sobre a lei ou sobre o fato ou por desonestidade, má-fé. -A aplicação do direito está predeterminada por valores-fins, escolhidos pela legislação, aos quais precisam se subordinar o judiciário e o executivo, além do próprio legislador. -Afastamento da cena todas as formas de jusnaturalismo, religioso, racionalista ou democrático, e assume a formalização procedimentalista do direito que vai caracterizar todo o positivismo: justo é aquilo que a lei (texto) diz que é justo. -Conceito de norma jurídica é identificado com o de lei: interpretar consiste apenas em aplicar a lei ao fato e só há diferença entre aplicação e interpretação do direito quando há obscuridades sobre os fatos ou quando a lei é malfeita. - Judiciário como um mal necessário - Método hermenêutico deve ser o mais literal, e a interpretação, a mais declaratória possível. -Os aplicadores) do direito (juízes) apenas o reconhecem, jamais criam direito novo. - Não há consciência da distinção entre significante (lei) e significado (norma). -As decisões administrativas e as sentenças não são normas jurídicas, mas meras aplicações da lei. -Reduzem o problema da hermenêutica a apenas adequar dois elementos, quais sejam, a “norma” e o “fato”. -Só admite uma decisão propriamente justa e correta. -Escola Histórica, a da Livre Investigação Científica, a do Direito Livre e outras aparecem para criticar o legalismo exegético e defender a ideia de que a lei não é a única fonte do direito e a generalidade não constitui caráter permanente da norma jurídica
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